Sentencia Civil 210/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 800/2023 de 08 de mayo del 2025

PRIMERO.- Antecedentes fácticos de interés y planteamiento del recurso.

Los litigantes mantuvieron una relación de hecho de análoga afectividad a la del matrimonio, a la cual pusieron fin, y que fruto de esa unión como se desprende de la documentación, nació Hipolito, NUM000/2009 , y que actualmente cuenta con casi 16 años, cuya guarda y custodia, y pensión alimenticia y régimen de visitas fue regulado en virtud de Sentencia de fecha Sentencia de 31/03/2016 del JVM nº 1 de Ibiza autos 10/2013 modificada parcialmente por SAP 16/12/2016, siendo que se estableció un sistema de custodia exclusiva materna con régimen de visitas a favor del progenitor paterno, así como la atribución de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 de DIRECCION001, DIRECCION002 ( DIRECCION003) a la madre y al menor, y una pensión de alimentos de 300 euros y abono por mitades de los gastos extraordinarios.

En la presente causa, el actor y progenitor paterno ha instado la modificación de la medidas anteriores, y el establecimiento de un sistema de custodia compartida de carácter semanal, la fijación de una pensión de alimentos de 100 euros, y que se elimine la necesidad de autorizaciones para viajes. A lo que se opuso la demandada alegando no concurrir novación de circunstancias.

En la sentencia dictada en primera instancia se estima la demanda formulada dando lugar al establecimiento de un sistema de custodia compartida semanal y fijación de una pensión de 150 euros a favor del menor a abonar por el progenitore paterno, y la mitad de gastos extraordinarios.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la parte demandada Dª Teodora interesando la revocación de la sentencia dictada y consiguiente desestimación de la modificación de medidas interesadas de contrario, con fundamento en varios motivos que en síntesis vienen referidos a lo siguiente:

1. Así motivos de carácter procesal que reconduce a la falta de motivación, y falta de concurrencia de cambio de circunstancias, y que se pretende una revisión de la sentencia y no modificación; subsistiendo una relación hostil entre los progenitores y defectos en a la pericial judicial verificada.

2. En cuanto al fondo, refiere a error en la valoración de la prueba practicada esto es la pericial de la Sra. Celestina en relación con el interrogatorio de las partes, y vulneración del bonum filii y la prueba practicada en el procedimiento anterior.

El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la sentencia dictada, señalando que se pretende sustituir la valoración de la prueba realizada en sentencia por la privativa de la parte demandada recurrente y estima concurrente una alteración de circunstancias que justifica la modificación del sistema.

Por el actor y apelado se formuló oposición al recurso de apelación y asimismo se impugnó la referida sentencia, alegando error en la valoración de la prueba, en cuanto a la documental e interrogatorio de la demandada, dando lugar a la extinción de la pensión en su día establecida y sin que quepa mantener una pensión a favor del hijo común dado el sistema de custodia compartida; a ello se opuso la apelante apelada.

SEGUNDO.- La modificación de medidas.

Esta Sala se ha pronunciado sobre esta materia, pudiendo citar entre otras sentencia de fecha 25 de enero de 2024,y que a su vez se refiere a otras anteriores, ( ROJ: SAP IB. 49/2024 ECLI:ES:APIB:2024:49), en la que resumíamos la doctrina sobre la materia de la siguiente forma:

"El artículo 90, apartado 3, del Código civil , tras la reforma de la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que «cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges». El artículo 91 , último párrafo, que «Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias». Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone «los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas».

Conforme ha señalado este tribunal en sentencias como las de 24 de julio de 2012 , 21 de enero y 14 de junio de 2016 , las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a la que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados. Por ello para que la acción de modificación prospere se requiere:

1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa.

2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad, por consiguiente, la alteración ha de ser permanente en el tiempo y no meramente ocasional o transitoria.

4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes por carecer de justificación.

5. Que si la alteración, aunque sea sustancial ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, siendo ello fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

6. Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

En primer lugar se examinará el recurso de apelación principal formulada por la Sra. Teodora y tras ello al impugnación del demandante apelado y apelante por adhesión.

TERCERO.- Falta de motivación.

La parte recurrente Dª Teodora en primer lugar, verifica un serie de objeciones a la sentencia dictada, tras verificar un resumen de antecedentes, que atienden fundamentalmente a cuestiones de carácter procesal, aludiendo indistintamente a la falta de motivación de la sentencia apelada, y que en la misma lo que se realiza es una revisión de la sentencia anterior, pero no cabe porque no existe una modificación real, ni prueba del cambio de circunstancias.

Propiamente debe atenderse en primer lugar a la falta de motivación, en tanto que las demás objeciones y motivos de impugnación vienen referiros a un error en la valoración de la prueba y concurrencia o no de circunstancias que justifiquen la modificación de las medidas.

Respecto a la primera cuestión indicada, señala entre otras la SAP, Civil sección 4 del 03 de octubre de 2024 ( ROJ: SAP IB. 2379/2024 - ECLI:ES:APIB:2024:2379 ) que: "Dispone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado segundo que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose a las reglas de la razón y de la lógica.

Como ha recordado el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 1 de marzo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:671 ):

«Es consolidada la jurisprudencia que proclama que la motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes ( SSTC 14/91 , 28/94 , 153/95 , 33/96 y SSTS 889/2010, de 12 de enero de 2011 ; 465/2019, de 17 de septiembre , y 899/2021, de 21 de diciembre , entre otras).

En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, o se encuentra desconectada con la realidad de lo actuado, o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencias 180/2011, de 17 de marzo ; 706/2021, de 19 de octubre , y 899/2021, de 21 de diciembre ).

Esta exigencia de motivación, consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la Constitución , 218.2 de la LEC y 248.3 LOPJ , cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho, cuales son: garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico ( art. 9.3 CE ); permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos preestablecidos; y la consideración de la persona como centro del sistema merecedora de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones o resistencias ( SSTS 465/2019, de 17 de septiembre y 438/2021, de 22 de junio , entre otras).

Ahora bien, la exigencia de motivación no requiere un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener sobre la cuestión litigiosa, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que dejen constancia de cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión; o dicho de otra manera, la ratio decidendi (razón de decidir) que ha determinado la resolución tomada ( SSTS 294/2012, de 18 de mayo ; 763/2013, de 3 de diciembre ; 95/2014, de 11 de marzo ; 774/2014, de 12 de enero de 2015 ; 759/2015, de 30 de diciembre , 26/2017, de 18 de enero ; 10/2018, de 11 de enero ; 43/2021, de 2 de febrero y 170/2021, de 25 de marzo , entre otras muchas)».

En la sentencia recurrida la juzgadora a quo en sus fundamentos jurídicos cuarto y quinto, consigna en primer lugar la prueba practicada, y además de forma clara realiza a un análisis de la misma, y extrae las conclusiones que le sirven de base para la adopción de las nuevas medidas que establece en su resolución. Ello conduce a que debe desestimarse el motivo basado en la alegación de falta de motivación porque no solo está motivada la resolución sino que de las alegaciones y valoración realizada se consigna las consecuencias y el resultado del aprueba y la medidas que se estiman procedentes, y razonables, conociéndose el íter lógico seguido y la ratio decidendi.

CUARTO.- Custodia compartida

La parte demandada y apelante principal, Sra. Teodora formula recurso oponiéndose al establecimiento de un sistema de custodia compartida por parte de la sentencia dictada sosteniendo la concurrencia de error en la valoración de la prueba practicada en este procedimiento y en el anterior, y vulneración del mayor beneficio del menor.

Establece la STS, Civil sección 1 del 26 de septiembre de 2023( ROJ: STS 3830/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3830 ), por remisión a la anterior de 29 de marzo de 2021, la doctrina de la Sala sobre la guarda y custodia compartida, considerando tal sistema el más propicio para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos, siempre desde el necesario prisma del favor filiique debe inspirar cualquier medida a adoptar en relación con los hijos menores de edad. En soporte de tal conclusión se argumenta por el Alto Tribunal del modo que sigue:

«A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto:

1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;

2) Se evita el sentimiento de pérdida;

3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores;

4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ( RJ 2017 , 3622 ) ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".» (...)

«F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

Establecido lo anterior, esta Sala comparte los argumentos de la resolución apelada sobre sobre la procedencia en el presente caso de un sistema de custodia compartida, haciendo nuestros los argumentos expuestos en la resolución recurrida y debiendo simplemente adicionar lo siguiente:

1. En primer lugar, la parte recurrente en su extenso recurso pretende extender la eficacia de los medios de prueba practicados en el inicial procedimiento de guarda y custodia al presente procedimiento de modificación de medidas. Evidentemente el punto de partida es la situación acreditada al tiempo del dictado de la Sentencia de 31/03/2016 del JVM nº 1 de Ibiza autos 10/2013 modificada parcialmente por SAP 16/12/2016 y otro hecho indudable es que en aquél momento se juzgó que el sistema que mejor satisfacía el interés del menor Hipolito era el establecimiento de un sistema de custodia exclusivo materno, pero ello no determina que dicha medida quede petrificada en el tiempo y sin posibilidad de ser variada.

2. Del procedimiento anterior, se concluye fundamentalmente que las partes sostenían una tensa relación entre ellas con una hostilidad evidente que en el aquel momento desaconsejaba la instauración de un sistema de custodia compartida, debiendo recordar que el hijo común contaba en aquél momento con escasos 7 años.

3. En el momento actual, se objetiva la existencia de cambios de circunstancias y entre ellas están:

a. El transcurso del tiempo desde el dictado de la resolución de guarda y custodia en 2016, y el de la sentencia de modificación en 2023, y el momento actual en 2025 que supone un cambio inexorables esto es, la mayor edad biológica del hijo común, y su mayor madurez y capacidad para comprender las circunstancias concurrentes y necesidades y que su mayor bienestar reclama sistemas distintos de los establecidos anteriormente como deriva de la pericial psicosocial. (Expte. 179 rollo).

b. La relación entre las partes no es óptima, es evidente que no existe una buena relación pero debe indicarse que la falta de comunicación propiamente afecta al ejercicio de la patria potestad y no al sistema de custodia en cuanto al reparto del tiempo de estancia del menor con ambos progenitores, porque el hijo se encuentra adecuadamente en sus periodos de estancias con cada uno de ellos. Si es cierto que la falta de relación puede afectar al sistema educativo o forma de educar, ello propiamente afecta como se ha dicho más a las decisiones de la patria potestad que al sistema de custodia. pero además pese a que se pretenda describir una situación de hostilidad, lo que hay fundamentalmente es una situación de casi nula comunicaciones, en tanto que cuando se precisa si se comunican a través de WhatsApp para lograr acuerdos en las cuestiones que afectan al menor o bien recurriendo a sus letrados. Ese extremo ha sido incluso objetivado en el dictamen pericial de las manifestaciones de hijo, al consignarse que por lo menos no hablan mal el uno del otro. Y es evidente que la falta de voluntad de relacionarse o conflicto que únicamente muestra la progenitora materna, y que está en su dominio, no puede excluir sin más el sistema de custodia compartida que no puede quedar al arbitrio de una parte.

4. Debe partirse de un hecho indubitado cual es que en ningún momento se ha cuestionado ni las capacidades ni habilidades parentales del progenitor paterno, como ya se desprenden de la sentencia cuya modificación se insta la exclusión del sistema de custodia compartida derivaba de la incomunicación entre progenitores. Dicha capacidad y habilidad existía y existe, y el mayor interés de Hipolito, justifica y exige la novación a un sistema de custodia compartida que se ha instaurado y se sostiene lo anterior, y ello porque el sistema general o normal debe ser precisamente el de custodia compartida y solo debe excluirse cuando se juzgue perjudicial para el menor, y al respecto indicar que en 2016 se excluyó por generar un conflicto de lealtades en el menor y debe indicarse de la pericial actual concluye que dicho conflicto no se ha superado por el sistema de custodia exclusiva. La propia pericial (pág. 8) recoge que el menor en las situaciones planteadas no es capaz de elegir entre uno u otro progenitor. Es más la progenitora apelante no alega ni acredita por qué el mantenimiento del sistema de custodia exclusiva es más beneficioso para el menor que el de compartida, cuando es evidente que el menor tiene un vínculo seguro con ambos progenitores.

5. En cuanto al menor en su exploración lo que objetiva es las ganas de que ambos progenitores pongan fin a sus enfrentamientos, pero mostró su voluntad de tener más contacto con su padre, ciertamente indicó que no quería un reparto igualitario pero no por rechazo a su progenitores sino porque no le gustan los cambios, lo cual atendida la edad y periodo de adolescencia es lógico y más atendido el conflicto de lealtades advertido en el menor.

6. Las partes como se ha dicho se comunican a través del menor fundamentalmente siendo la Sra. Teodora quien excluye la comunicación directa, y si pasa algo grave relativo a la salud es el menor Hipolito quien se lo dice a su padre. . La propia progenitora reconoce que el menor es reservado no dice que quiere esta con el padre., pero no ha resultado probado.

7. . En cuanto a la inviabilidad del Sr. Alonso para ejercer el sistema de custodia compartida, no se objetiva dicha imposibilidad, además el anterior tiene posibilidad de organizar sus estancias con el menor, además de poder organizar el cuidado de menor y compatibilizarlo con sus obligaciones laborales se objetiva además la voluntad del anterior de participar activamente de la vida del menor, y parte de la falta de implicación deriva de la falta de comunicación de la Sra. Teodora, siendo actualmente que la comunicación se realiza a veces con el menor. Las objeciones relativas al horario y a la vivienda del progenitor paterno, no revisten entidad suficiente para excluir la custodia compartida. En cuanto al horario, y conforme se ha indicado no se prueba su imposibilidad de compatibilizarlo con el cuidado de la menor, y es evidente que cabe el recurso a terceros en aquella eventual franja que no pueda cubrir al que no es ajeno ningún progenitor. Y en cuanto a la vivienda, el hecho de que la menor previera una a otra vivienda no es óbice, porque non se acredita que la misma aunque sencilla no cumpla con las condiciones mínimas para poder habitarla y desarrollar la vida, no se prueba la existencia de deficiencias constructivas, ni fuentes de peligro, alegadas dado que cuenta con la oportuna cédula de habitabilidad.. Y precisamente por sus circunstancias ayudan a la mayor presencia personal del padre en el cuidado de la menor compatibilizando su horario laboral con el cuidado de la misma.

8. Se rechazan las valorizaciones realizadas sobre la pericial judicial por la recurrente, debe indicarse que la responsabilidad por su falta de participación en la emisión de la misma no puede desplazarse a los demás; la misma rechazo el abono de provisión de fondos sin que se haya justificado dicha imposibilidad. En cuanto a la falta de ratificación del informe no excluye su valor en tanto, como tiene declarado la jurisprudencia: "No puede aceptarse tampoco que la falta de ratificación del informe pericial lo convierta en un mero documento privado.......... La Ley de Enjuiciamiento Civil no exige que el informe pericial aportado por la parte sea ratificado por su autor para que pueda ser valorado como prueba pericial, sin perjuicio de que las partes estén facultadas para solicitar la comparecencia del perito a los efectos previstos en el art. 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el juez deba acordarlo salvo por razones de impertinencia o inutilidad" ( SSTS 445/2014 de 4 de septiembre y 531/2014 de 15 de octubre ).Por lo tanto, la prueba pericial despliega eficacia probatoria, debiendo ser valorada por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) , sin necesidad de ratificación (a no ser que se combata su autoría) y sin necesidad de que sea objeto de exposición en el acto del juicio (si es que ninguna de las partes lo hubiera pedido o el tribunal hubiera denegado la solicitud de intervención pericial por considerarla impertinente o inútil por su finalidad, como dice el art. 347.1 LEC) debiendo ser valorada por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) . e incluso no se han verificado aclaraciones ni se ha cuestionado la misma, habiendo renunciado a verifica pregunta o aclaraciones de las misma.

9. La perito concluye la existencia de habilidad y capacidad parental y vinculación afectiva correcta que por otro lado no se discutía, y que el sistema de custodia compartida es el que mejor satisface no la voluntad del menor que también quiere ver más a su padre sin grandes cambios, sino su mayor interés, y dado que el sistema de custodia exclusivo ha permitido conservar un vínculo seguro con ambos progenitores pero no superar el conflicto de lealtades, dicho sistema de custodia compartida permita al hijo, superar dicho concluido, y su mayor interés exige que pueda seguir disfrutando y compartiendo su vida con ambos progenitores y nutriéndose y madurando con la ayuda de ambos y que se dé una intervención activa de ambos y no de mera aceptación de uno de las decisiones del otro.. Al respecto no se ha acreditado ninguna circunstancias o comportamiento no adecuado de los progenitores en relación a la menor.

10. Asimismo indicar que no se ha hecho ni tan siquiera alusión al porqué un sistema de custodia exclusiva materna beneficiaria a la menor.

Por lo dicho se desestima el motivo.

QUINTO.- Pensión de alimentos y sistema de custodia compartida.

El Sr Alonso inicialmente al formular la demanda de modificación de medidas, interesaba no solo el establecimiento de un sistema compartida y ofrecía que se mantuviera la atribución del uso de la vivienda familiar al Sra. Teodora que no se ha cuestionado en el procedimiento asumiendo aquél los gatos del inmueble que es de su propiedad, y la fijación de una pensión de alimentos a su cargo de 100 euros. En el acto de la vista, no obstante se interesó por dicha parte que no se establezca pensión de alimentos alguna a su cargo. La sentencia de instancia estableció una pensión de alimentos a su cargo de 150 euros, pronunciamientos que insta e su impugnación que sea revocado alegando error en la valoración de la prueba, y a lo que se opone al demandada, y apelada en la impugnación.

Es evidente que el establecimiento de un sistema de custodia compartida como el que en el presente caso, no supone sin más la exclusión de la fijación de una pensión de alimentos y una contribución a los gastos de la descendencia común por mitades iguales en todo caso.

Señaló ya la STS nº 55/2016 que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil . Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente ( art. 91 C. Civil )»

Y recientemente la STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 3044/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3044 ) argumenta: TERCERO.- Los motivos del recurso de casación

Los motivos del recurso de casación son igualmente dos:

El primero, por infracción de ley, al considerar que la sentencia vulnera lo establecido en el artículo 145 CC, que indica que cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, y el art. 146 del mismo texto legal , que indica que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, en relación con el art. 93 del mismo texto legal , que fija que el juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, vulnerando así el principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad, al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.3 LEC .

El segundo, por infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los principios de proporcionalidad y bases para la cuantificación de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes bajo el régimen de guarda y custodia compartida.

Ambos motivos, en cuanto se encuentran íntimamente vinculados entre sí, dado que cuestionan la fijación de los alimentos a costa del progenitor con menos ingresos económicos, serán objeto de tratamiento conjunto y, con ello, deben ser estimados.

En efecto, la contribución de los padres a la satisfacción de los alimentos de sus hijos habrá de ser proporcional, y tal proporcionalidad quiebra cuando se obliga a contribuir en cuantía de 300 euros al mes, al progenitor que cuenta con menos ingresos, aun cuando sean próximos,tal y como consta de la prueba documental obrante en autos, que refleja el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión al recurso interpuesto, en el que interesa su estimación.

No cabe pues fijar ninguna clase de contribución mayor por parte de cualquiera de los litigantes, al ser sus ingresos similares, y ambos, con recursos autónomos bastantes, para atender a las necesidades de sus hijos abordando su manutención durante las semanas que les corresponda su custodia, y mediante la contribución de una suma mensual de 200 euros para constituir un fondo común para satisfacer otros gastos necesarios (ropa, uniformes, colegio, matrículas, libros etc.). Así resulta, de la prueba documental, obrante en autos, a la que se refiere el Ministerio Fiscal, antes reseñada, y que damos por reproducida en este fundamento jurídico.

Es cierto que la jurisprudencia ha declarado, por ejemplo, en las SSTS 338/2022, de 28 de abril ; 607/2022, de 16 de septiembre , y 866/2022, de 9 de diciembre , que "la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil )"; pero, en este caso, dicha desproporción no se aprecia, sino que los ingresos son similares, aun cuando los de la demandada sean ligeramente superiores, pero no en una cantidad tan discordante que la atribución paritaria sea desproporcionada, máxime cuando el demandante desarrolla, en ocasiones, actividades de formación por las que obtiene ingresos adicionales a su nómina.

Es cierto, como recuerdan las sentencias 30/2019, de 17 de enero ; 573/2020, de 4 de noviembre y 92/2024, de 24 de enero , que el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad, lo que acontece, en el caso de autos, en el que se prescinde de la prueba practicada, y la audiencia confirma la sentencia del juzgado, que tampoco valora la prueba al respecto, con el escueto argumento de que:

"Siendo la contribución económica en el concepto de prestación por distribución de alimentos entre los progenitores acorde al principio de proporcionalidad de los artículos 145 y 146 del Código Civil , al no eximir la guarda y custodia compartida del pago a la prestación de alimentos; al regular las diferencias de ingresos de uno y otro progenitor".

Tampoco, cabe devolver los alimentos satisfechos, pues la revisión de las sentencias a través del sistema de recursos desencadena sus efectos desde que son dictadas, por lo que se desestima la pretensión de que la demandada abone 300 euros mensuales hasta equipararse a los satisfechos por el demandante ( STS 412/2022, de 23 de mayo , entre otras muchas).

En el presente caso, procede estimar el recurso de apelación formulada por la parte impugnante, y establecer una contribución a los gastos de menor por ambos progenitores haciéndose cargo cada uno de ellos de los gastos de convivencia, y los restantes ordinarios por mitades, y mantener que los extraordinarios como verifica la sentencia también por mitades., y ello con fundamento en que no se ha acreditado la existencia de una desigualdad de capacidad económica entre ambas partes que exija el establecimiento de una pensión de alimentos y en dicho importe y ello por los siguiente motivos:

1. al parecer existe una diferencia de ingresos entre ambas partes, pero no debe olvidarse que por parte del Sr. Alonso ya existe una contribución a los alimentos del hijo común, cual es la atribución del uso de la vivienda familiar a favor del menor y la madre, que no se cuestiona ni se pretende modificar, vivienda que es propiedad exclusiva del padre y que en todo momento quiere que siga atribuida a la madre pese al cambio del sistema de custodia, lo que ya supone una mayor contribución a los gastos del menor, al atender el padre al abono de dicha vivienda y los gastos de la misma.

2. No ha existido prueba clara que permite concluir o comprobar cuál es la variaciones económica en la capacidad del progenitor paterno, y no se prueba que no pueda hacer frente al abono de dicha pensión.

3. Pero no procede el establecimiento de la misma, porque ya existe una contribución del padre a los gatos de la menor, y porque si se objetiva aunque no se cuantifica una mejoría en la situación económica de la progenitora, quien verifica actividad laboral, y debe presumirse una capacidad para atender al menor y sus gastos como la misma expresó. Es más si bien la parte demandada Sra. Teodora niega su capacidad indicando que no pudo abonar la pericial si reconoció haber satisfecho 1500 euros por la compa de un animal de compañía.

Atendido lo anterior, y no justificada la necesidad de mantener dicha pensión de alimentos de 150 euros para garantizar la viabilidad del sistema de custodia compartida, y existiendo ya una aportación del progenitor quien no discute la atribución del uso de la vivienda, y su mantenimiento, se estima el motivo, y se establece que la contribución a los gastos de Hipolito quedará establecida en los siguientes términos:

1.- Cada uno de los progenitores se hará cargo de las necesidades ordinarias de los menores durante su período de residencia con ellos, tales como vestido, calzado, higiene, ocio, transporte, alimentación, pequeña farmacia y papelería, habitación, etc.

2.- Los gastos ordinarios de los menores, tales como colegio, (cuota mensual, anual o matricula) uniforme incluido el deportivo y calzado para ello, cuota de asociación de padres y madres, seguro médico escolar , material escolar, libros, de inicio de curso, excursiones y salidas curriculares, y cualquier otro gasto escolar (fotografías, revistas del colegio, material para fiesta de final de curso, fiesta de disfraces si participare o similares...), y cualquier otro gasto derivado de la formación del hijo será abonada por ambos progenitores por mitades.

SEXTO.-Costas.

a) Costas de la primera instancia.

Atendida la naturaleza publica de los intereses dilucidados en la instancia y en la presente apelación, se mantiene la no imposición de las costas causadas en el primera instancia pese a la estimación del recurso de apelación formulado vía impugnación por el Sr. Alonso.

a) Segunda instancia:

Siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación formulado por la Sra. Teodora serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada ex art. 398 LEC, derivadas de su recurso, y en virtud de la D.A. 15ª LOPJ, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

No se juzga procedente efectuar pronunciamientos sobre las costas causadas en la segunda instancia derivadas de la apelación vía impugnación formulada por el Sr. Alonso