En OVIEDO, a ocho de mayo de dos mil veinticinco, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Don Javier Alonso Alonso y Doña Raquel Blázquez Martín, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
En el recurso de apelación número 852/2024, en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 574/2024, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Oviedo, promovido por DOÑA Ángeles, demandante en primera instancia, contra DON Juan, demandado en primera instancia y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Tuero Aller.
PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha 14 de noviembre de 2024 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por DOÑA Ángeles contra DON Juan, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio, por razón de divorcio, contraído por ambas partes el día 15 de septiembre de 2007 en DIRECCION000, acordando las siguientes medidas:
1º) La guarda y custodiade los hijos del matrimonio se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, de la siguiente manera:
a) Los menores permanecerán con su madre en el domicilio familiar desde la tarde del domingo hasta la tarde del viernes siguiente. El Padre recogerá a los menores la tarde del viernes y los devolverá al domicilio familiar la tarde del domingo a las 20:00 horas. Asimismo, permanecerán los menores con su progenitor los días festivos -tanto nacionales como locales-en los que la madre trabaje, debiendo el padre recoger a los menores en idéntico horario y en el hogar familiar. Los fines de semana en los que la madre descanse laboralmente, permanecerán en su compañía.
b) Los menores podrán comunicarse telefónicamente con el progenitor que en ese momento no ejerza la custodia, al menos una vez a l día. Además, el progenitor custodio deberá comunicar de inmediato al no custodio cualquier situación de enfermedad o urgencia médica que afecte a cualquiera de los menores y el lugar en el que estos se encuentren.
c) Periodos vacacionales:
Vacaciones de verano. El padre disfrutara de 15 días de en compañía de sus hijos en uno de los meses de julio, agosto o septiembre, atendiendo a la posibilidad de elección que le conceda o permita la empresa para la que trabaja.
Vacaciones de Semana Santa. El padre sólo dispone de los días festivos señalados en esas fechas, por lo que permanecerá durante los días no laborales dentro de este periodo - coincidente con las vacaciones escolares- en compañía de sus hijos.
Vacaciones de Navidad. El padre alterna anualmente las vacaciones dentro del mes de diciembre -bien la primera, bien la segunda quincena-. Es por esta circunstancia que cada año que le corresponda la primera quincena del mes de diciembre, podrá tener a sus hijos en su compañía de forma continuada en ese periodo. Para los años en que disfrute de vacaciones la segunda quincena del mes de diciembre, tendrá la compañía de sus hijos en ese periodo, salvo que la progenitora disponga de vacaciones en ese mismo periodo. En ese supuesto y dentro de las dos últimas semanas de diciembre, elegirán los progenitores el periodo de estancia con los hijos correspondiente a una semana, correspondiendo la elección al padre los años pares y a la madre los impares. El progenitor a quien le corresponda la elección habrá de informar al otro, con una antelación mínima de un mes, del período vacacional elegido.
Respecto del día de cumpleaños de los menores, ambos progenitores acuerdan que disfrutarán conjuntamente con los hijos dicha celebración. Si coincidiera el mismo con el periodo de visitas que le correspondiere a uno de los dos progenitores, ambos acuerdan ceder a favor del otro, ese día para disfrutar dicha festividad juntos.
En cuanto a los cumpleaños de los progenitores y cualquier otro que los mismos de común acuerdo consideren, ambos cónyuges acuerdan que los hijos pasen el día con el progenitor al que corresponda la celebración. Si coincidieran los mismos con el periodo de visitas que le correspondiere al otro progenitor, ambos acuerdan ceder ese día a favor del otro para que los hijos puedan disfrutar dicha celebración con el progenitor correspondiente.
2º) Se atribuye la patria potestada ambos progenitores, de forma compartida, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil.
A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto a los hijos comunes, diarias, habituales, ordinarias o rutinarias, que se produzca en el normal transcurrir de sus vidas, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hijo, sin previa consulta, ni consenso con el otro progenitor. Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia.
Por contra, aquellas decisiones que son transcendentales y afectan notablemente al desarrollo de los hijos menores, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto, por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso ( artículo 156 del Código Civil) . Así, las decisiones relativas a la elección o cambio de Centro Escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cambio de lugar de residencia, cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención, etc., en celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo) sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc.; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios.
Para ello, establecerán el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (correo electrónico, burofax, telegrama, etc.); obligándose a respetarlo y a cumplirlo PROHIBIÉNDOSE QUE SE UTILICE a los hijos como correo. Realizada la comunicación y transcurrido el plazo concedido para manifestar la oposición, motivos y/o propuesta, se entenderá que concurre consentimiento tácito.
Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos, aspectos esenciales que afecte a su hija y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de evaluación y a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del Centro Escolar, tanto si acuden ambos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.
3º) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar,sito en DIRECCION001, a doña Ángeles, con el límite temporal de hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.
4º) Cada progenitor abonará los gastosordinarios de alimentación, ropa, ocio y cuidadora de los menores durante el período que estén bajo su guarda y custodia.
Los gastos ordinarios de educación, tales como de enseñanza reglada, comedor, autobús escolar, asociación de padres de alumnos, excursiones, actividades escolares fuera del centro, serán sufragados por ambos progenitores por mitad. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores. Previamente a la contratación del gasto se deberá acreditar que es necesario y su importe. En caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de diez días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil) . Criterio a seguir, salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la mitad de su importe
Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta primera instancia".
SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día seis de mayo de dos mil veinticinco.
TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
PRIMERO.-De los diversos pronunciamientos de la sentencia de divorcio dictada en la instancia, la inicial demandante, Doña Ángeles, cuestiona en este recurso, por un lado, el sistema de custodia establecido para con los dos hijos comunes del matrimonio, Pedro Antonio, nacido en NUM000 de 2010, y Nicolasa, nacida en NUM001 de 2022, que viene establecida como compartida y pide que se le atribuya a ella en exclusiva, sin perjuicio de fijar las correspondientes visitas; y por otro, el término final fijado para la asignación del uso de la vivienda que fue familiar. Aunque en el suplico del recurso hace una breve alusión a la pensión de alimentos nada dice en dicho escrito sobre este extremo o sobre la cuantía que pretenda en este concepto, pareciendo más bien que esta petición la vincula al caso de que sea acogida la pretensión de custodia exclusiva, de tal modo que solo cabría entrar en su análisis de accederse a la apelación en este punto.
En cuanto a la denuncia que realiza acerca de la vulneración del derecho de defensa y correlativa infracción del art. 24 de la Constitución, por no haberse admitido la prueba de interrogatorio del demandado, nos hemos de remitir ahora a lo razonado en Auto de 26 de febrero del año en curso, en el que esta Sala ratificó la inutilidad de esa prueba y con cuya decisión se aquietó la apelante.
SEGUNDO.-El Tribunal Supremo ha venido afirmando, como bien recoge la sentencia apelada, que la custodia compartida debe entenderse como el régimen normal e incluso deseable, en tanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en un modelo que se aproxima, en la medida de lo posible, al existente antes de la ruptura de la pareja, evitando el sentimiento de pérdida al tiempo que posibilita que ambos padres participen en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, minimizando así los efectos negativos de la ruptura con el consiguiente beneficio para éstos; consideraciones que ha venido reiterando una pacífica línea jurisprudencial en los últimos años de la que ya se hace eco la sentencia apelada. Bien entendido que, como precisa esa misma jurisprudencia, la adopción de uno u otro sistema de custodia deberá siempre supeditarse al beneficio o interés del menor, que es el principio que deberá primar por encima de cualquier otra consideración y por el que los tribunales han de velar incluso de oficio ( arts. 39 de la Constitución, Convención de los Derechos del Niño, arts. 92 y concordantes del Código Civil, Leyes de Protección del Menor y de la Infancia).
La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2024, desarrolla esta doctrina en los siguientes términos: "En la sentencia 981/2024, de 10 de julio , dijimos sobre la custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes:
"Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.
"En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).
"Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.
"En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.
"Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).
"De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:
""[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.
"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :
""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".
"Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".
"De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).".
Y en la sentencia que cita la fiscal, la 545/2022, de 7 de julio , dijimos sobre las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida:
"Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo ).
"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .
""En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).
"Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio". "En el mismo sentido , las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo ".
TERCERO.-La aplicación de la anterior doctrina a las circunstancias específicas concurrentes en el presente caso debe conducir a la desestimación del recurso y ratificación de lo decidido en la instancia en este punto. Es relevante insistir en que una mayor comunicación de los menores con ambos progenitores, como es propio de la custodia compartida, resulta, en principio, de no concurrir circunstancias adversas, beneficiosa para aquéllos. Y que en este caso se dan todas las condiciones propicias para la adopción de tal régimen. Así, ambos progenitores se presentan como capaces y aptos para educar y cuidar de sus hijos de manera responsable y nada resulta acerca de que no estén atentos a los cuidados que necesitan; residen en domicilios cercanos, aunque se trate de poblaciones distintas ( DIRECCION001 y DIRECCION002, distantes entre sí 24 Km., unos 22 minutos de viaje); la propia madre no solo no pone obstáculos a que los menores vayan con el padre "con un régimen de visitas lo más amplio posible", sino que, como a continuación se verá, fue ella misma la que propuso en la demanda igual sistema que el que a la postre resultó fijado; ambos padres vienen cumpliendo sus obligaciones parentales, o al menos no consta otra cosa; y, en fin, la relación entre ambos progenitores es correcta y no reviste especial conflictividad.
En el escrito de recurso la defensa de Doña Ángeles centra su argumentación contraria a este sistema en afirmar que desde que se dictó la sentencia de instancia, "el progenitor ha venido demostrando su inaptitud para cumplir el régimen de visitas establecido en la meritada sentencia", lo que intenta acreditar con diversas comunicaciones habidas entre los progenitores vía WhatsApp. Pero de esas conversaciones no se desprende esa supuesta falta de capacidad o incompetencia para el cumplimiento de los deberes parentales en tanto revelan solo puntuales contratiempos en la recogida de los niños, que pueden considerarse normales y usuales en la práctica, en este caso siempre expresados con gran corrección.
Y si esta circunstancia no es reveladora de un obstáculo a tener en consideración, contrario a esta clase de custodia, menos aún lo es la prueba practicada en la instancia, prácticamente inexistente en este punto, quizá por la circunstancia, ya antes adelantada y claramente favorecedora de la custodia compartida, de que fue la propia madre quien propuso tal sistema en la demanda, sin cuestionar en ningún momento la idoneidad del padre para atender a los menores en todos los aspectos de su desarrollo, para destacar, por el contrario, que los hijos estaban "unidos a ambos progenitores por iguales vínculos de afecto" y que ambos esposos mantenían una relación cordial. La exploración del mayor de los hijos avaló claramente esta idea, al afirmar su buena relación con los dos progenitores y mostrar su acuerdo con el sistema de guarda propuesto.
La sentencia de instancia ya advierte de la ausencia de toda prueba que refrende el inesperado cambio de postura de la demandante en el acto del juicio acerca de este tema. Y de la contradicción que supone que, tras un periodo de convivencia de bastante años, Doña Ángeles afirme la capacidad del que fue su marido para asumir un régimen de custodia compartida y hacer frente a sus obligaciones parentales, para pocos meses más tarde sostener lo contrario sin acreditar en modo alguno que hubiera sobrevenido cualquier tipo de circunstancia que motivara ese radical cambio de parecer, salvo el traslado del domicilio del padre, de DIRECCION001 a DIRECCION002, irrelevante dada su proximidad, a la que ya antes se ha hecho referencia. Bastará ahora con dar por reproducido lo razonado en este sentido en la sentencia de primer grado, pues ni siquiera llegan a expresarse en el recurso, salvo lo ya indicado, cuales sean los motivos de disconformidad con lo allí argumentado.
CUARTO.-Igual suerte desestimatoria ha de seguir el otro motivo del recurso. Pretende la apelante que el uso de la vivienda familiar continúe hasta la independencia económica de los hijos del matrimonio, y no hasta la liquidación de la sociedad de gananciales como viene acordado. Pero esa pretensión pugna con una reiterada doctrina jurisprudencial, también expuesta con detalle en la recurrida, expresiva de la necesidad de limitar en el tiempo ese uso en los casos de custodia compartida, en cuanto entiende de aplicación analógica, como "regulación más próxima" a estos casos. el párrafo 4 del art. 96.1 CC. No es de recibo que la apelante impute a la sentencia apelada falta de motivación en este punto cuando en ella se expresa esa doctrina para concluir en la forma en que lo hace.
La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2024 resume el parecer de la jurisprudencia sobre este tema en los siguientes términos: "Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre , con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo , por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:
«Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.
»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".
»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.
»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes».
Y añade "La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos".
En el caso aquí analizado el plazo que establece la sentencia recurrida no resulta contrario a la indicada doctrina, antes bien, se ajusta a una adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes.
Alega la defensa de Doña Ángeles que en este caso se dan factores especiales que deberían conducir a otra solución, como sucede con la especialidad del régimen establecido en el que, en la práctica, los hijos pasan los todos los días de la semana con ella, salvo los fines de semana, y no todos, que lo hacen con el padre; sistema que, por cierto, fue el que ella misma propugnaba en la demanda.
Pero con ser cierto este dato, ni ello permite apartarse de la indicada doctrina, ni puede obviarse que concurre también otra circunstancia muy relevante, de signo contrario a lo que pretende, cual es que ella también es propietaria, a título privativo, de otra vivienda en la misma ciudad, que le permitirá establecer allí su residencia; sin perjuicio de lo que pudiera resultar de esa liquidación del haber conyugal con relación a la vivienda familiar.
Por otro lado, si bien el demandado estuvo de acuerdo desde el inicio con la atribución a la actora del uso de la vivienda, nunca expresó su conformidad con que ese uso fuera ilimitado en el tiempo o se extendiese en los términos que pretende la recurrente, de tal forma que no puede entenderse que existió previo acuerdo sobre este punto.
QUINTO.-Pese a traducirse lo anterior en la total desestimación del recurso, la especial naturaleza de las cuestiones debatidas, que afectan a los intereses de menores de edad, aconseja apartarse del criterio del vencimiento en materia de costas ( arts. 394 y 398 LEC) .
Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:
