Sentencia Civil 4/2025 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 425/2024 de 09 de enero del 2025

PRIMERO.-Planteamiento del litigio

La sentencia de 23 de abril de 2024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Ferrol, estimó parcialmente la demanda y la reconvención interpuesta por don Nicanor y doña Africa, respectivamente, para declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre ambos litigantes el 19 de enero de 2008, y otorgar la custodia materna de Mariana y la custodia compartida de Maite, hijas comunes del matrimonio, con la obligación del esposo de abonar a doña Africa una pensión de alimentos de 225 euros mensuales y pensión compensatoria de 400 euros mensuales por tiempo de tres años, con atribución de la vivienda familiar a la esposa e hijas.

Ambas partes litigantes interpusieron recurso de apelación.

La demandada reconviniente limitó su recurso a los pronunciamientos de la sentencia relativos a la concesión de la custodia compartida de Maite, con infracción del artículo 92 CC; la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas comunes establecida con infracción del artículo 93 CC, que deberá elevarse a la suma de 275 euros para cada una de las niñas, o al menos incrementarse a 110 euros para la pequeña si se mantiene la custodia compartida de Maite; y la denegación de la indemnización solicitada por importe de 147693,4 euros por la realización del trabajo para la casa desde 2008, conforme al artículo 1438 CC, o subsidiariamente aquella otra que proceda.

A su vez, el demandante reconvenido apeló la sentencia en el único extremo relativo al establecimiento de la pensión compensatoria a favor de la esposa por entender que se ha infringido el artículo 97 CC ya que no ha existido ningún desequilibrio económico entre los cónyuges como consecuencia del divorcio.

SEGUNDO.-Guardia y custodia de las hijas menores

Ambas partes litigantes muestran conformidad con la guardia y custodia materna respecto de Mariana pero doña Africa discrepa respecto de la atribución de la guarda y custodia compartida de la hija menor, Maite, pues considera que los conflictos entre los progenitores hacen imposible el mantenimiento de dicho régimen que, por otro lado, produce el efecto indeseado de separar a ambas hermanas.

El recurso no puede ser estimado en cuanto a este extremo ya que la exploración de ambas menores confirma que las dos niñas se han adaptado perfectamente al régimen establecido en la sentencia, de forma que se respeta el deseo de la mayor, Mariana, de convivir con su madre en atención a que ya cuenta con 15 años y muestra sin ambages su preferencia y adecuación de la custodia materna con sus necesidades; mientras que la menor, Maite, de 8 años, mantiene claramente sus lazos afectivos con su hermana, al convivir con ella en semanas alternas, y con sus progenitores, con los que comparte su convivencia por igual tiempo, sin que se aprecie que los conflictos que pudiesen existir entre los litigantes, se hayan trasladado a la niña.

TERCERO.-Pensión de alimentos de las hijas menores

Respecto de la hija menor, Maite, cuya custodia es compartida por ambos progenitores, debemos recordar la doctrina jurisprudencial contenida en la STS núm. 656/2021, de 4 de octubre que establece "que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado.

Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero, y 564/2017, de 17 de octubre, entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil) ."

De este modo, el establecimiento de una pensión de 75 euros mensuales para la menor, de 8 años de edad, resulta proporcional a la capacidad de ambos progenitores y a las necesidades de la niña, de la que no se destaca ningún gasto de especial trascendencia que se necesite asumir.

Por el contrario, las necesidades de Mariana, de 15 años, son necesariamente mayores que las de su hermana, en atención a los gastos que suponen para una adolescente no solo los estudios sino también el tiempo de ocio, por lo que debe incrementarse la pensión a la suma solicitada de 275 euros mensuales, teniendo en cuenta que la custodia se ejerce exclusivamente por la madre, cuyos ingresos mensuales son notoriamente inferiores a los de don Nicanor, por lo que se estima el recurso de apelación de doña Africa en este extremo.

CUARTO.-Régimen de separación de bienes. Compensación al cónyuge por el trabajo para la casa

La sentencia apelada niega la compensación solicitada por la demandada reconviniente al amparo del citado artículo 1348 CC en atención a que "Como ya se ha dicho, desde prácticamente el matrimonio en el año 2008 la esposa se estuvo formando hasta el año 2014 y, a partir de ese año, se incorporó al mercado laboral, de forma discontinua, lo que excluye que su dedicación a la familia fuera plena. Además, la esposa, en su declaración, indicó que durante diversos periodos, (especialmente entre el año 2012 y 2014), era su suegro el que llevaba a las niñas al colegio y que comían en el comedor escolar, y en la contestación a la demanda se reconoce que el esposo en diversos periodos obtuvo reducción de jornada para atender a las hijas menores, lo que reafirma que el trabajo para la casa, o la atención a la familia, no fueron su dedicación exclusiva, sin perjuicio de añadir que no ha acreditado que su contribución a dichas cuestiones fuese esencial o especialmente relevante, o, de ser así, en qué concretos periodos pudo darse esta situación, y, por otro lado, tampoco ha acreditado que el esposo no realizase una contribución relevante o similar a lo largo de todo el matrimonio".

Por lo tanto concluye que, en este caso, no se ha producido esa exclusiva dedicación a la familia exigible durante todo el matrimonio.

En relación a dicha compensación, el artículo 1438 CC dispone que los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.

La STS núm. 658 de 11 de diciembre de 2019 hace una recopilación exhaustiva de la doctrina jurisprudencial del TS respecto del carácter y los requisitos de la indemnización prevista en el precitado artículo.

En ella se dice que "En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC .

El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

"Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que, si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC . Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC , al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual:

"El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC :

"[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

Además, resulta conveniente tener en cuenta las precisiones contenidas en la reciente STS (1ª) núm. 357 de 10 de marzo de 2023 en la que se indica que "El sentido de que en el momento de la extinción del régimen de separación sea exigible frente al otro cónyuge una compensación por el cónyuge por el "trabajo para la casa" es reequilibrar la falta de proporción a los respectivos recursos de las contribuciones de cada uno a las cargas del matrimonio antes de su disolución". Y añade que "Si se trata de que, como es el caso, en el momento de la extinción del régimen económico de separación de bienes, el cónyuge que ha contribuido a las cargas familiares con los ingresos obtenidos en su actividad profesional compense a quien lo ha hecho aportando su dedicación personal a la familia y a la casa, es razonable exigir que de la compensación se descuente todo aquello que el cónyuge acreedor de la compensación haya podido percibir durante la convivencia y en lo que exceda de las cargas del matrimonio que incumbían al deudor de la compensación."

En conclusión, los hechos acreditados en las actuaciones corroboran que la Sra. Africa no tuvo una dedicación exclusiva para el trabajo en el hogar porque también el Sr. Gonzalo realizó trabajo para la casa en los momentos en que doña Africa estaba estudiando para acceder a la titulación de educadora infantil y otros pequeños cursos realizados desde 2011, y trabajando en los centros docentes que constan en autos (guardería DIRECCION002, DIRECCION003, y DIRECCION004). Incluso ambos progenitores fueron ayudados por los abuelos paternos en la crianza de su hijas.

En atención a ello, no procede la estimación del recurso de doña Africa en esta petición.

QUINTO.-Pensión compensatoria

El demandante considera que el establecimiento de una pensión compensatoria a la esposa de 400 euros mensuales por tiempo de tres años vulnera el artículo 97 CC al no existir un desequilibrio económico entre los cónyuges. Alega que la sentencia parte de la base equivocada de que doña Africa, antes de contraer matrimonio, tenía una titulación relevante y una vida laboral consolidada en Méjico, que abandonó para venir a Galicia donde tuvo que volver a empezar su desarrollo formativo y profesional, hecho que se ve contradicho por las propias afirmaciones de la sentencia recurrida, en la que para justificar la desestimación de la indemnización solicitada al amparo del artículo 1438 CC, se reflejaba que "desde prácticamente el matrimonio en el año 2008 la esposa se estuvo formando hasta el año 2014 y, a partir de ese año, se incorporó al mercado laboral, de forma discontinua, lo que excluye que la dedicación a la familia fuera plena."

Sin embargo, estimamos acreditado el desequilibrio económico entre los cónyuges, causado por el divorcio, que supone un empeoramiento de la situación durante el matrimonio, de 16 años de duración, conforme a las circunstancias enumeradas en el artículo 97 CC, tal como señala la sentencia apelada. Así, doña Africa, de 41 años, quien hubo de trasladar su residencia a España por razón de su matrimonio con don Nicanor, e iniciar un nuevo periodo formativo para incorporarse al mercado laboral en España, no logró encontrar un puesto de trabajo indefinido en el ámbito de los estudios universitarios que había realizado en Méjico, sino tan solo pudo conseguir sucesivas contrataciones temporales en escuelas de educación infantil, que no alcanzan los cuatro años de cotización, percibiendo unos ingresos mensuales notoriamente inferiores a los de don Nicanor. Además, se ha constatado su dedicación a la familia y a la crianza de las dos hijas comunes, aun cuando esta dedicación no pueda considerarse exclusiva en el sentido en que se exige por el artículo 1438 CC, como ya razonamos en el fundamento jurídico anterior.

Además, la sentencia 622/2022, de 26 de septiembre, con cita de las 185/2022, de 3 de marzo, 100/2020, de 20 de febrero y 418/2020, de 13 de julio, recoge la jurisprudencia de la sala en relación con el carácter temporal de la pensión compensatoria:"[...] La fijación de la precitada pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad, que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio económico sufrido transcurrido un concreto periodo de tiempo; o dicho de otra forma que, con ello, no se resienta la función de restablecer el equilibrio, que es consustancial a la fijación de una pensión de tal naturaleza, conforme a lo dispuesto en el art. 97 CC. A tales efectos, es preciso que los tribunales realicen un juicio prospectivo a fin de explorar o predecir las posibilidades de que, en un concreto plazo de tiempo, desaparezca el desequilibrio existente, al poder contar el beneficiario con recursos económicos propios que eliminen la situación preexistente. Se trata, en definitiva, de un juicio circunstancial y prudente, que deberá llevarse a efecto con altos índices de probabilidad, que se alejen de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación".

La sentencia recurrida realiza una valoración ponderada de las circunstancias concurrentes que acabamos de exponer, por lo que resulta adecuado establecer la pensión de 400 euros mensuales por el período de tres años y, en consecuencia, procede desestimar el recurso formulado por el demandante.

SEXTO.-Costas y depósito

Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, no es procedente hacer especial imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Se dispondrá la devolución a los apelantes del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,