Sentencia Civil 58/2025 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 190/2024 de 09 de enero del 2025

Primero.- Sobre la prescripción.

El motivo se desestima.

La demanda fue presentada el día 23 de enero de 2023.

Son hechos no controvertidos que el 15 se septiembre de 2015 se publicó la resolución completa de la CNMC en tanto que el 20 de abril de 2021 la resolución judicial firme dictada por el Tribunal Supremo confirmando la sanción y dando por ciertas las infracciones que la sustentaban, se publicaba.

Partamos de que la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia establece en su artículo 74.1:

1. La acción para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones del Derecho de la competencia prescribirá a los cinco años.

Poca controversia puede haber a la hora de interpretar que en sede de derecho nacional el plazo de prescripción sea no el de un año de la responsabilidad extracontractual del artículo 1968 CC sino el de cinco del referido precepto que se aplica por principio de norma especial.

No obstante, continúa el referido precepto:

2. El cómputo del plazo comenzará en el momento en el que hubiera cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de las siguientes circunstancias:

a) La conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia;

b) el perjuicio ocasionado por la citada infracción; y

c) la identidad del infractor.

No es por tanto la noticia del evento dañoso sino el conocimiento del mismo en todo su alcance y dimensión el momento determinante para que empiece a computarse el plazo de prescripción. Una precisión legal que se ajusta a los criterios jurisprudenciales existentes hasta el momento y citaremos al efecto la STS de 20 de octubre de 2015: (e)l día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principioactio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

En cualquier caso recordemos igualmente la STS de 7 de marzo de 1994 que declaró que las indeterminaciones o dudas sobre ese día no se resuelven nunca en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquél que alega su prescripción.

Por otra parte la STS de 26 de septiembre de 1994 ya indicaba que el 1969 CC no es imperativo y está sometido en su interpretación a las reglas de la sana crítica.

Se plantea por la recurrente que la acción ya pudo ser ejercitada desde que se publicó la resolución no firme de la CNMC y ello aunque posteriormente fuera recurrida por casi todos los afectados -entre los que se encuentra la apelante- dando lugar a distintos procedimientos judiciales.

Pues bien, al respecto concluimos que resulta abiertamente insostenible que se pretenda determinar el dies a quodel cómputo del plazo de prescripción de una acción en un momento anterior a que adquiriera firmeza la resolución administrativa/judicial de la que trae causa, que sirve de premisa mayor de la misma y que, por tanto, de no existir sería inviable su ejercicio. No puede olvidarse que en los referidos recursos se cuestionan alguna de las bases de la acción follow onen lo afectante el vehículo en cuestión.

En consecuencia, podría admitirse esta argumentación si en los referidos recursos tan solo se hubiera discutido el importe de la multa; o incluso -aunque sería discutible- si se hubiera aquietado la hoy apelante a los pronunciamientos condenatorios en alguna o algunas de las conductas infractoras que se le imputan; o bien que se discutiera simplemente un lapso de tiempo en que se le atribuye una o unas conductas infractoras, intervalo que, sin embargo, no afectase a la parte actora, ya que su vehículo hubiere sido adquirido dentro del periodo incontrovertido.

Pero la extensión del recurso de TOYOTA alcanzaba la totalidad de los presupuestos sancionadores de la resolución administrativa, como se recoge claramente en la STS Contencioso Sala 3 del 1 de diciembre de 2021 declara en su Antecedente Cuarto que se pretende con el recurso que:

Por la representación de Toyota España S.L.U., se presentó, con fecha 16 de abril de 2021, escrito de interposición del recurso de casación, en el que alegó que la sentencia impugnada incurrió en las siguientes vulneraciones:

1) Vulneración del artículo 1.1 y de la disposición adicional cuarta de la LDC y del artículo 101.1 del TFUE , en relación con la calificación de un intercambio de información entre competidores que no complementa a ningún otro acuerdo restrictivo como infracción por objeto constitutiva de cartel, cuando i) no se refiere a precios o cantidades futuras (de hecho no se refiere a precio de venta de vehículos, ni siquiera presentes o pasados), ii) no tiene por objeto fijar precios ni cantidades, y iii) no se traduce en fijación de precios.

2) Vulneración del artículo 4.6 del Reglamento de Procedimiento del Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , hoy artículo 29.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Publico , en relación con el concepto de infracción única y continuada considerado por la sentencia.

Cuestión que es abordada y desestimada en el Fundamento de Derecho Cuarto de la misma.

Sitúa así la apelante con su argumentación a los afectados por la realización de unas prácticas anticompetitivas que han tenido conocimiento del dictado de una resolución administrativa no firme, ante la carga de ejercitar las acciones correspondientes antes de conocer si la referida sanción adquiere o no firmeza, lo que claramente contraviene el espíritu y letra de la norma y la jurisprudencia imperante por cuanto:

a) La infracción aún no es cierta ya que se encuentra pendiente de revisión judicial.

b) Considera irrelevante a los efectos de prescripción la pendencia de un procedimiento judicial que resuelve sobre el nacimiento o no de la acción.

c) Impone un concepto de prescripción que no sólo nada tiene que ver con la seguridad jurídica, que es su fundamento último, sino que se sitúa en las antípodas de la misma al imponer a los afectados la extrema inseguridad de asumir la carga de demandar antes de conocer si la premisa mayor de su acción es cierta, y viéndose por tanto obligados a desistir si pueden, y en el mejor de los casos, o a ver desestimadas sus pretensiones con posible condena en costas.

En el sentido desestimatorio en relación con la excepción de prescripción basada en los mismos argumentos ha resuelto entre otras la sección 32 de la AP de Madrid en su SAP del 8 de marzo de 2024:

En lo que atañe a la prescripción, este tribunal ha fijado criterio (a partir de la sentencia de la sección 32ª de la AP de Madrid de 7 de noviembre de 2023 y otras que le han seguido), en el sentido de establecer comodies a quo para su cómputo el de la fecha en la que la resolución sancionatoria de la autoridad de la competencia adquirió firmeza en relación con la parte demandada. Ello fue así tomando como punto de partida que el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20 , Volvo y DAF Trucks, p. 56, indicó que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, tanto de los Estados miembros como de la Unión Europea, no pueden empezar a correr antes de que hubiese cesado la infracción y de que la persona perjudicada tuviera conocimiento o hubiera podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para su ejercicio. También tuvimos presente que la jurisprudencia española ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 ) viene señalando la necesidad de que el perjudicado disponga de "los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar". Pues bien, en el cártel de los coches se dio la circunstancia de que casi todas las entidades castigadas recurrieron la resolución sancionatoria de la autoridad nacional de la competencia, cuestionando incluso que se hubiera cometido la conducta que se consideró infractora y su respectiva participación en ella. Lo cual nos llevó a considerar que hasta que no se resolvieran esos procedimientos judiciales no habría podido entenderse que el perjudicado habría tenido un conocimiento, dotado de cierta seguridad jurídica, sobre la consideración que merecía la conducta infractora y sobre quiénes debían ser reputados como los responsables de la misma, que son las circunstancias necesarias para poder ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en la previa resolución sancionatoria de la CNMC. Porque sostener que debiera haberse interpuesto el procedimiento en un momento anterior al de la firmeza de la resolución judicial que zanjase esos aspectos, en una situación de lógica incertidumbre ante la trascendencia que tenían los recursos interpuestos contra la misma (porque conllevaba el riesgo de automático fracaso de las demandadas emprendidas, en caso de revocación de la resolución administrativa, lo que implicaba un claro desincentivo a su presentación por el riesgo de ser condenados en costas), resultaría una interpretación contraria al principio de efectividad (que exige que los derechos subjetivos reconocidos a los ciudadanos de la UE puedan ser ejercitados en condiciones que garanticen su plena y eficaz realización por los tribunales de los países miembros, con prevalencia del Derecho europeo sobre las normas internas que pudieran impedirlo). Nos parece que resultaría poco comprensible que alguien tuviese que embarcarse en un litigio, del tipo acción follow on, sin que fuese todavía pacífico, ni por lo tanto se tuviese la necesaria certeza jurídica, de que realmente se había cometido una determinada infracción contra la competencia y que estaba además identificado, más allá de eventuales dudas, quién había sido el sujeto autor de la misma. Como también resultaría contradictorio que se ofreciese como solución estar realizando continuos requerimientos para interrumpir la prescripción, lo que en el fondo encubriría que la falta de certeza sobre la suerte de los recursos contra la resolución administrativa justificaba que se esperase hasta tener conocimiento de la suerte de los mismos. La prescripción se fundamenta en razones de seguridad jurídica, no en principios de estricta justicia, y supone una limitación de derechos. De manera que en atención a un contexto de encendida litigiosidad que afectaba a todos los requisitos constitutivos de la infracción y a la identificación de los responsables de su comisión se justifica que se realice la aplicación de esa limitación con una vocación restrictiva, con la finalidad de garantizar la posibilidad de reclamar al amparo del derecho de daños, que es lo que subyace en la doctrina del TJUE.

Ese criterio nos lleva a establecer como dies a quo en el presente caso el 17 mayo de 2021, que se corresponde con la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por HYUNDAI contra la sentencia dictada por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso que aquella había interpuesto contra la previa resolución administrativa sancionatoria. Si la prescripción comenzó a correr en la fecha indicada, y el plazo de prescripción aplicable, como resulta de la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2022, C-267/20 , Volvo y DAF Trucks, es el de cinco años a partir de la misma, resulta patente que queda excluida la viabilidad del alegato de prescripción, porque la demanda fue presentada el 5 de mayo de 2022. En consecuencia, se desestimó correctamente la excepción de prescripción, porque precisamente lo que pretende la apelante es apartarse del criterio preconizado por este tribunal para ampararse en otro más proclive a sus intereses en el que fenezca mucho antes el derecho a reclamar.

En el mismo sentido entre otras la Sección 1ª de la AP de Pontevedra SAP de 8 de febrero de 2024:

25. Como es de sobra sabido, en la determinación del día inicial del cómputo de las acciones de daños consecutivas, la STJ precisó que el plazo de prescripción no puede comenzar a correr antes de que el perjudicado tenga conocimiento, real o potencial, de los elementos necesarios para el ejercicio de su acción: la presencia de la conducta antijurídica, la determinación de su autor, del daño, y de la relación causal, circunstancias todas ellas que exigen de un análisis fáctico y jurídico complejo. Por ello, de la misma forma que el TJ descartó, en el caso del cartel de los camiones, que dicho momento pudiera coincidir con la publicación de una nota de prensa, debe descartarse en el caso que la difusión en prensa de la noticia de la existencia de la decisión sancionadora de la CNMC pueda marcar el inicio del cómputo. Nos resulta evidente que la nota de prensa, publicada por la propia CNMC, no determina temporalmente la intervención de cada una de las empresas infractoras, lo que impide al perjudicado concretar el destinatario de su acción. La nota ofrece un resumen de cuatro páginas de una decisión de más de cien páginas, y lógicamente omite datos esenciales para decidir sobre la procedencia de la acción. No se mencionan las marcas afectadas, ni en la descripción de las conductas se da el mínimo indicio para hacer pensar en la efectiva causación de un perjuicio en forma de sobreprecio, ni tampoco de una posible relación causal. La complejidad del análisis fáctico y económico que precisa la puesta en juego de una acción de daños obliga a descartar tal momento, -pues las notas de prensa tienen claramente una función diferente, y no están destinadas a producir efectos jurídicos frente a terceros-, y a identificar uno posterior en el que los perjudicados puedan tomar conciencia de la existencia del perjuicio y de los elementos necesarios para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio. Toda vez que no existe publicación oficial de las decisiones de la autoridad nacional de competencia, no resulta válido el momento fijado en el caso del cartel de los camiones.

26. En el caso, la parte que invoca la excepción no aporta ningún dato singular que permita sospechar que el demandante pudiera haber tomado conocimiento en un momento temporal concreto de aquellos elementos. Por ello, descartado un momento subjetivo interno, debe buscarse un hecho de alcance general, válido para todos los posibles perjudicados, que habilite razonablemente para el ejercicio de las acciones. Como enseña la litigación del cartel de los fabricantes de automóviles, son identificables dos momentos a tal fin: el de la firmeza de la resolución para todos los infractores, o el de la firmeza respecto del demandado. Ambos momentos presentan argumentos a favor y en contra; es cierto que la firmeza de la sanción no resulta imprescindible para el ejercicio de las acciones de daños consecutivas, y que tampoco se exige que queden definitivamente fijados todos los elementos para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio, para que el perjudicado ponga en pie su acción, lo que en buena medida incumbe a su propia diligencia. Pero si descartamos el momento de la publicación de las noticias de prensa, no existe otro momento posterior que el de la fecha de la firmeza de la resolución, pues en ese instante es cuando puede ya afirmarse con rotundidad que todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción han quedado fijados formalmente, como verdad judicial.

27. Y en el trance de optar entre el momento de la firmeza de la decisión, con la publicación de la última decisión judicial, o el momento de la firmeza de la sentencia respecto de cada concreto demandado, optamos por esta última solución, por dos razones esenciales: a) primero, porque al existir una pluralidad de demandados, que pueden adoptar posturas procesales heterogéneas, (el caso del cártel de fabricantes de automóviles es paradigmático en este sentido), resulta muy difícil y responde a criterios puramente aleatorios determinar la fecha exacta de tal firmeza; al punto son así las cosas que la sentencia de instancia, al optar por este criterio, se ve forzada a reconocer que el plazo prescriptivo ni siquiera se ha iniciado, lo que no nos parece compatible con la seguridad jurídica a la que tiende el establecimiento de plazos prescriptivos; y b) porque, al menos respecto del infractor, la firmeza de la resolución determina un momento cierto, que le pone a salvo de conductas ventajistas y le ofrece la seguridad de que los interesados no retrasarán por su propia conveniencia el ejercicio de la acción, convirtiendo el riesgo de ser demandado en un riesgo previsible en un período temporal concreto.

Finalmente, así lo estima también la Sección 9ª de la AP de Valencia, entre otras en SAP de 24 de marzo de 2024:

La recurrente señala que "(c)on independencia del plazo de prescripción supuestamente aplicable (si 1 o 5 años), esta parte justificó que el dies a quo para el cómputo de la acción por responsabilidad extracontractual que se ejercita de contrario era el 28 de julio de 2015, fecha en la que se publicó la nota de prensa informando sobre el contenido de la Resolución (en adelante, la Nota de Prensa)."

La prescripción se sustenta, esencialmente, en la aplicación del plazo de un año (puesto que la norma que se invoca es la del artículo 1968 del C. Civil ), tal y como se manifestó en el primer párrafo del motivo cuarto del recurso de apelación. La demandada razona que "(l)a Sentencia desestimó la argumentación ofrecida por esta parte en su Fundamento de Derecho Primero (página 2), fijando el dies a quo en la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo que confirmó la Resolución. Por lo expuesto en el escrito de contestación a la demanda, el razonamiento incluido en la Sentencia es contrario a Derecho, debiendo resolverse la presente disputa de la misma manera en que lo hicieron los siguientes precedentes judiciales..." y cita dos resoluciones procedentes de dos distintos juzgados de lo mercantil, cuyo contenido transcribe.

Sobre el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de daños por infracción de las normas de defensa de la competencia y su cómputo, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de junio de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:2474 , Pte. Sr. Vela Torres) relativa al cartel de los fabricantes de camiones, parte del contenido de la STJUE de 22 de junio de 2022 (C-267/20 , DAF & Volvo; ECLI: EU:C:2022:494 ). Indica, por una parte, respecto del dies a quo para el cómputo del plazo que " viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años" por lo que, en referencia al caso enjuiciado no podía considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda, con independencia de a quién se hubieran hecho las reclamaciones extrajudiciales, puesto que no había necesidad de interrumpir el plazo prescriptivo. Y añade, ante las alegaciones formuladas ante la Sala que: " No corresponde a este Tribunal realizar una corrección o reinterpretación de un pronunciamiento de una STJUE que determina que el plazo de prescripción es de cinco años."

La Audiencia de Madrid, en sus Sentencia de 7 de noviembre de 2023 (Rollo 66/23 ) y de 21 de noviembre de 2023 ( ECLI:ES: APM:2023:18016 , Pte. Sr. Galco Peco) fijó su criterio en el sentido de establecer como dies a quo para el cómputo de la prescripción, no el relativo al momento en que se hizo pública la Resolución de la CNMC (en el verano de 2015) sino en la fecha en que la misma adquirió firmeza en relación con la parte demandada. Y recuerda al efecto, amén de los criterios expresados por el TJUE, los contemplados por la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de la necesidad de que la parte disponga de los " elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar." Rechaza, por ello, la excepción de prescripción que, en el caso enjuiciado en la Sentencia de 21 de noviembre, había sido alegada por BMW, aplicando el plazo de cinco años a partir de la fecha en que adquirió firmeza para ella la Resolución de la CNMC.

Como quiera que el Juzgado de lo Mercantil aplica este mismo criterio (computando a partir del 6 de mayo de 2021), y esta Sección lo comparte, no podemos acoger las alegaciones de la recurrente, por lo que nuevamente, rechazamos el motivo articulado, considerando vigente la acción ejercitada.

Segundo .- Sobre si el cartel sancionado causó daños a quienes adquirieron sus vehículos en el periodo cartelizado.

El motivo se desestima.

Sostiene la apelante que no estamos ante un cártel duro y que un mero intercambio de información que nunca alcanzó a los precios de venta de los vehículos no permite presumir la existencia de daño alguno.

Partamos, no obstante, de lo que se recoge en la sentencia de instancia y que defendía la parte demandante y es que tanto en la resolución de a CNMC como en la Sentencia del Tribunal Supremo se apuntaba claramente a lo contrario.

Así en el Fundamento Jurídico Tercero de la resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 se indica:

Dichos intercambios de información suprimieron la incertidumbre existente en el mercado eliminando los riesgos derivados de la gestión de las redes de distribución selectiva de cada una de las marcas imputadas con respecto a las actividades de venta y postventa, sobre todo respecto a la postventa en un periodo de fuerte caída de demanda de automóviles y de exceso de oferta por parte de las redes de distribución de cada una de las marcas.

Además añadiremos que en diversos pasajes de la referida resolución sí que se hace referencia al intercambio referido a precios de venta que se niega por la apelante como son los siguientes (el subrayado es nuestro):

Los miembros del cártel intercambiaban la información confidencial bajo un criterio "quid pro quo", recibiendo la información confidencial a cambio de aportar la propia con la calidad y prontitud exigida. En ocasiones esto generó inquietudes entre los miembros del cártel ante el retraso en proporcionar la información, el eventual incumplimiento por alguno de ellos o la mala calidad e inconsistencia de la información compartida. La necesidad de que la información compartida lo fuera por parte de todos los partícipes, con la calidad y periodicidad acordada y en términos comparables justifica la existencia de una estructura común de tal información.

Los intercambios de información confidencial comprendían gran cantidad de datos:

- la rentabilidad y facturación de sus Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de posventa(taller y venta de recambios),

- los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos;ello incluía, el peso, en términos porcentuales, asignado a retribución fija y variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada una de las tipologías de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, sistemas de verificación de objetivos y financiación de los vehículos adquiridos por los concesionarios.

- las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y los datos sobre las políticas de gestión de dichas Redes,

- las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa,

- las campañas de marketing al cliente final,

- los programas de fidelización de sus clientes,

- las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas de gestión de sus redes.

Llegando a pronunciarse asimismo sobre su potencial lesivo en el mercado en los siguientes términos (el subrayado es nuestro):

En relación con la calificación de la conducta como restricción por objeto, tanto las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal de la Comisión Europea (2011/ C 11/01 ) como los precedentes judiciales a nivel comunitario refrendan que los intercambios de información entre competidores, en la medida en que tengan capacidad para debilitar o suprimir la incertidumbre que caracteriza un mercado competitivo, constituyen una restricción de la competencia por objeto teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico del intercambio en cuestión.

Efectivamen te, el TJUE se pronuncia claramente sobre esta cuestión en su sentencia de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08 , T-Mobile Netherlands): "(36) En tercer lugar, por lo que respecta a la posibilidad de considerar que una práctica concertada tiene un objeto contrario a la competencia aunque ésta no presente relación directa con los precios al consumo, procede señalar que el tenor del artículo 81 CE , apartado 1, no permite considerar que únicamente se prohíban las prácticas concertadas que tengan un efecto directo sobre el precio que han de pagar los consumidores finales. (37) Al contrario, del artículo 81 CE , apartado 1, letra a), se desprende que una práctica concertada puede tener un objeto contrario a la competencia si consiste en «fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción». En el litigio principal, como alega el Gobierno neerlandés en sus observaciones escritas, por lo que respecta a los abonos, las retribuciones de los distribuidores son elementos determinantes para fijar el precio que pagará el consumidor final. (38) En cualquier caso, como destacó la Abogado General en el punto 58 de sus conclusiones, el artículo 81 CE , al igual que las demás normas de competencia del Tratado, está dirigido a proteger no sólo los intereses directos de los competidores o consumidores, sino la estructura del mercado y, de este modo, la competencia en cuanto tal."

La posición sobre cuándo puede apreciarse que un determinado tipo de coordinación entre empresas tiene el grado de nocividad suficiente para ser considerado una restricción de la competencia por el objeto en el sentido del art. 101 TFUE ha sido sintetizada por una reciente sentencia de 19 de marzo de 2015 (asunto C-286/13 P Dole Food y Dole Fresh Fruit): "(119) Por lo que respecta, más concretamente, al intercambio de información entre competidores, ha de recordarse que los criterios de coordinación y cooperación constitutivos de una práctica concertada deben interpretarse a luz de la lógica inherente a las disposiciones sobre competencia del Tratado, según la cual todo operador económico debe determinar autónomamente la política que pretende seguir en el mercado común ( sentencia T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08 , EU:C:2009:343 , apartado 32 y jurisprudencia citada). (120) Si bien es cierto que esta exigencia de autonomía no excluye el derecho de los operadores económicos a adaptarse con habilidad al comportamiento que han comprobado o que prevén que seguirán sus competidores, sí se opone sin embargo de modo riguroso a toda toma de contacto directo o indirecto entre dichos operadores por la que se pretenda influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o desvelar a tal competidor el comportamiento que uno mismo va a adoptar en el mercado o que se pretende adoptar en él, si dichos contactos tienen por objeto o efecto abocar a condiciones de competencia que no correspondan a las condiciones normales del mercado de que se trate,teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o de los servicios prestados, el tamaño y número de las empresas y el volumen de dicho mercado ( sentencia T-Mobile Netherlands y otros, EU:C:2009:343 , apartado 33 y jurisprudencia citada). (121) Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que el intercambio de información entre competidores puede ser contrario a las normas sobre competencia en la medida en que debilita o suprime el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que se trata, con la consecuencia de que restringe la competencia entre las empresas ( sentencias Thyssen Stahl/Comisión, C-194/99 P, EU:C:2003:527 , apartado 86, y T-Mobile Netherlands y otros, EU:C:2009:343 , apartado 35 y jurisprudencia citada). (122 ) En concreto, ha de considerarse que tiene un objetivo contrario a la competencia un intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las partes en lo relativo a la fecha, el alcance y las modalidades de la adaptación del comportamiento en el mercado que van a adoptar las empresas en cuestión (véase, en este sentido, la sentencia T-Mobile Netherlands y otros, EU:C:2009:343 , apartado 41).

Así, de acuerdo con lo ya señalado, resulta incuestionable que una conducta trazada en la forma descrita tiene por objeto o finalidad restringir deliberadamente la incertidumbre sobre cuya base empresas competidores deben tomar sus decisiones en un entorno competitivo. No constan, ni han sido alegados por las partes, otros motivos, justificaciones o finalidades plausibles a la conducta imputada a las partes.

Y más adelante (el subrayado es nuestro):

Esta Sala coincide con la DC en la consideración de que la conducta que se imputa a las marcas y empresas consultoras facilitadoras es concretamente apta,teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado de la distribución mayorista de automóviles. Esta Sala entiende que lo relevante para concluir el carácter anticompetitivo del intercambio de información es la concurrencia de tres elementos cumulativos: la constatación de que tal conducta crea una artificial transparencia del mercado, que la información queda limitada a las partes y, finalmente, que la misma es idónea para afectar a su conducta competitiva. En el presente caso esta Sala coincide plenamente con la DC en la apreciación de que el intercambio de información sensible ha tenido lugar y ha permitido disminuir la rivalidad entre las marcas que acordaron dichos intercambios.

Frente a la alegación común de muchas de las incoadas relativa a la falta de análisis económico suficiente por parte de la DC en su PR para justificar sus conclusiones sobre los efectos del intercambio de información y su carácter restrictivo de la competencia, esta Sala considera acreditado que los intercambios de información objeto del presente expediente, por su propia naturaleza y a la vista de las circunstancias en las que se produjeron, reducen o incluso eliminan la incertidumbre sobre variables estratégicas y generan e incrementan la probabilidad de que las empresas partícipes alineen sus estrategias comerciales, en lugar de competir en el mercado.

Por tanto la aptitud para producir daño de las prácticas colusorias sancionadas y que, como veremos supra,es elemento suficiente según la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo para apreciar la existencia de daño en las acciones follow on, hasido expresamente declarada por la resolución de la CNMC, un pronunciamiento que ha adquirido firmeza.

Por su parte el Tribunal Supremo al resolver el recurso planteado por la ahora apelante no hace sino confirmar esta conclusión cuando en la STS, Contencioso de 1 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4535/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4535 desestima el recurso y por tanto confirma la sentencia desestimatoria de 23 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 689/2015. Y lo hizo argumentando lo siguiente:

a) Sobre si la conducta es susceptible de sanción:

Para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el interior del mercado común ( sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496, y de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125). Este examen debe efectuarse a la luz del contenido del acuerdo y del contexto económico en que se inscribe ( sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83 , Rec. p. 1679, apartado 26 , y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, C-551/03 P, Rec. p. I-3173, apartado 66).".

b) Sobre la falta de prueba de que se trate de un hecho perjudicial para el mercado:

Ahora bien, una vez establecida la conclusión de que nos encontramos ante una infracción por el objeto no se precisa establecer los efectos negativos que la conducta infractora ha tenido o puede tener sobre el mercado.

Así se desprende de una abundantísima jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha sido recogida y aplicada por este Tribunal Supremo.

[...]

Y en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08 ), tras distinguir entre las practicas que tienen un "objeto" contrario a la competencia y las que tienen un efecto contrario a la competencia, se afirma: "29. Además, ha de señalarse que, para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496; de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 16). La distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (véase la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 17)".

Finalmente, la STJUE de 20 de enero de 2016 (asunto C -373-149) recuerda que en las infracciones por objeto es necesario considerar el objeto mismo del acuerdo, pero "[...] no es necesario examinar los efectos de acuerdo en la competencia cuando esté acreditado su objeto contrario a ella (véanse en ese sentido las sentencias T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08 , EU:C:2009:343 , apartados 28 y 30, y ClaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros C 501/06 P, C-513/06 P y C- 519/06 P, EU:C:2009:610 , apartado 55)".

Así mismo lo ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que en su STS de 26 de junio de 2017 (recurso 2403/2014 ) señala que los acuerdos de intercambio de información entre competidores destinados a coordinar las condiciones económicas tienen por objeto restringir la competencia y no resulta necesario, en consecuencia, examinar sus efectos: "Debe recordarse, de acuerdo con una consolidada jurisprudencia ( STJUE de febrero de 2009, asunto T-Mobile C-8/08 , que bastaría la prueba del intercambio de información, [...], para presumir la existencia del acuerdo anticompetitivo, que dado su objetivo, interferencia en la fijación de precios, debe calificarse como tal por su objeto [...] En tales circunstancias, contrariamente a lo que defiende el órgano jurisdiccional remitente, no es necesario examinar los efectos de una práctica concertada cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia.".

Y en la STS nº 331/2018, de 1 de marzo , esta misma Sala consideró, respecto a la no necesidad de examinar los efectos en el caso de infracciones por el objeto, que "[...] En cambio, cuando quede acreditado que el acuerdo en cuestión tiene un objeto contrario a la competencia, no es necesario acreditar en concreto los efectos perjudiciales de dicho acuerdo sobre la competencia y consecuentemente sobre el mercado que se aplican. En tal caso será suficiente exponer que dicho acuerdo es concretamente apto para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado interior".

De esta jurisprudencia puede extraerse la conclusión que en las infracciones por el objeto no se precisa determinar la incidencia que dicha infracción tiene sobre el mercado y no es posible rebatir esta apreciación basándose en la afirmación de que la conducta enjuiciada no produjo efectos en el mercado".

A modo de recapitulación de lo expuesto en este apartado, en nuestra sentencia nº 1375/2018, de 17 de septiembre (casación 2452/2017 , F.J. 9º) transcribíamos diversos párrafos de la sentencia del Tribunal General de 10 de diciembre de 2014 (asunto T-90/11) en la que, de manera clara y concisa, se sintetiza la jurisprudencia del TJUE sobre la distinción entre las infracciones por objeto y por efecto. Dice el Tribunal General en los apartados 305 a 310 de su sentencia:

"305 Procede recordar, a este respecto, que, según la jurisprudencia, los conceptos de "acuerdo", de "decisiones de asociaciones de empresas" y de "práctica concertada" del artículo 101 TFUE , apartado 1, recogen, desde un punto de vista subjetivo, formas de colusión que comparten la misma naturaleza y que sólo se distinguen por su intensidad y por las formas en las que se manifiestan (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08 , Rec. p. I-4529, apartado 23, y la jurisprudencia citada).

306 Por otra parte, por lo que respecta a la apreciación de su carácter contrario a la competencia, debe atenderse al contenido de las disposiciones que los establecen, a los objetivos que pretenden alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscriben (véase, en este sentido, la sentencia T-Mobile Netherlands y otros, citada en el anterior apartado 305, apartado 27, y la jurisprudencia citada).

307 Además, la jurisprudencia precisa que la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (sentencias T-Mobile Netherlands y otros, citada en el anterior apartado 305, apartado 29, y Allianz Hungária Biztosító y otros, citada en el anterior apartado 61, apartado 35).

308 De esa manera, se ha determinado que algunos comportamientos colusorios, como los que llevan a la fijación horizontal de los precios por los cárteles, pueden considerarse hasta tal punto aptos para generar efectos negativos, en especial en los precios, la cantidad o la calidad de los productos o los servicios, que cabe estimar innecesaria la demostración de que tienen efectos concretos en el mercado con el fin de aplicar el artículo 101 TFUE , apartado 1 (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de enero de 1985, Clair, 123/83 , Rec. p. 391, apartado 22).

309 En la hipótesis de que el análisis de un tipo de coordinación entre empresas no presente una grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, deben examinarse, en cambio, sus efectos y, para prohibirlo, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera manifiesta (sentencia Allianz Hungária Biztosító y otros, citada en el anterior apartado 61, apartado 34, y la jurisprudencia citada).

310 Para apreciar si un acuerdo entre empresas o una decisión de asociación de empresas tiene un grado de nocividad suficiente para ser considerado una restricción de la competencia "por el objeto" en el sentido del artículo 101 TFUE , apartado 1, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. Al apreciar dicho contexto, se debe considerar también la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado o mercados pertinentes (véase, en este sentido, la sentencia Allianz Hungária Biztosító y otros, citada en el anterior apartado 61, apartado 36, y la jurisprudencia citada)".

En fin, debemos reiterar ahora la conclusión que expusimos en el F.J. 4º de nuestra sentencia nº 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017 ), a la que ya nos hemos referido: "...en materia de defensa de la competencia, cuando se concluya que nos encontramos ante "infracciones por objeto" no es necesario analizar la incidencia que dicha conducta infractora tiene sobre el mercado, ya que por su propia naturaleza son aptas para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado, ni es posible rebatir esta apreciación mediante observaciones basadas en que los acuerdos colusorios no tuvieron efectos relevantes en el mercado".

También recordamos las Directrices y las Comunicaciones de la Comisión en materia de Derecho europeo de competencia.

La sentencia de la Audiencia Nacional analiza en su fundamento jurídico 7º las características de la información que se intercambia y acude a la regulación recogida en las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal aprobadas por la Comisión Europea (DOCE 14 de enero de 2011). Y resulta oportuno reiterar aquí -siguiendo la Sentencia 356/2021- lo señalado por esta Sala en la sentencia nº 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017 , F.J. 3º), seguida luego por la sentencia nº 66/2019, de 28 de enero (casación 1396/2017 , F.J. 3º), acerca de la eficacia y virtualidad de tales Directrices.

Como señalábamos en aquellas ocasiones, las Directrices y las Comunicaciones de la Comisión en materia de Derecho europeo de competencia no despliegan efectos jurídicos vinculantes para los órganos jurisdiccionales y las autoridades nacionales. Así lo destacan las STJUE de 14 de junio de 2011, Pfleiderer (C-360/09 , Rec. p. I-5161), apartado 21; en un sentido similar también la sentencia de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión (C-189/02 P, C- 202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P y C-213/02 P, Rec. p. I-5425), apartado 209, conforme a la cual las comunicaciones publicadas por la Comisión no pueden calificarse de norma jurídica, así como la sentencia de 29 de septiembre de 2011, Arkema/Comisión (C-520/09 P, Rec. p. I-8901 apartado 88), conforme a la cual las comunicaciones publicadas por la Comisión no establecen más que reglas de conducta.

Ahora bien, tales directrices, en cuanto recogen los criterios fijados por la jurisprudencia, pueden ser tomadas en consideración como un instrumento útil de interpretación en la materia.

Finalmente, cabe hacer mención a la Sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020 en el asunto C- 228-2018 Budapest Bank invocada por las recurrentes como fundamento de su recurso de casación, en la que el Tribunal de Justicia examina una multa impuesta a siete bancos por considerar, en relación a las tarjetas de pago, que se había acordado entre ellos una tasa uniforme. Establece pautas interpretativas sobre la noción de restricción de la competencia y señala que una autoridad de competencia puede considerar que una conducta constituye al mismo tiempo, tanto una restricción por la competencia por objeto como por efecto.

Declara el TJUE en dicha sentencia que el hecho de considerar que una conducta constituye una restricción por objeto no le exime de su obligación de "apoyar sus declaraciones al respecto en las pruebas necesarias y precisar en qué medida dichas pruebas se refieren a una u otro tipo de restricción."

También precisa el TJUE que no podrá considerarse que un acuerdo es por su propia naturaleza perjudicial para el buen funcionamiento del juego de la competencia, es decir, restrictivo por objeto, si no existe un acervo sólido y fiable de experiencia al respecto. Y recuerda finalmente, siguiendo la sentencia de Groupement des Cartes Bancaires que el concepto de restricción por objeto debe interpretarse de manera restrictiva y que una conducta podrá considerarse como tal si se constata que tiene un grado suficiente de nocividad para la competencia.

Para la determinación de este "grado de nocividad suficiente", aclara los aspectos que han de valorarse, que son los siguientes: A) el contenido de las disposiciones del acuerdo debe presentar un carácter nocivo para la competencia, B) el objetivo u objetivos que se pretendan alcanzar con el acuerdo deben estar claramente definidos, razonando que el hecho que se considere que una medida persiga un objetivo legítimo no excluye que, habida cuenta de la existencia de otro objetivo perseguido por ella y que deba considerarse ilegal, pueda considerarse que dicha medida tiene un objeto restrictivo de la competencia, C) El contexto económico y jurídico en el que se inscribe, así como a la naturaleza de los bienes/servicios afectados, las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado en cuestión, que deberá tenerse en cuenta en todo caso, incluso cuando los elementos anteriores (el contenido y los objetivos del acuerdo) apunten a una restricción por objeto.

c) Al respecto de lo que un mero intercambio de información puede suponer en el mercado.

Conviene traer a colación la jurisprudencia de esta Sala Tercera en materia de intercambio de información entre competidores de la que es exponente la Sentencia 1359/2018, de 25 de julio de 2018 .

Dijimos entonces que "el intercambio de información entre empresas competidoras puede suponer una "práctica concertada", pues el conocimiento de una información relevante de la empresa competidora puede sustituir los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas. Así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras la sentencia de 4 de junio de 2009, (asunto C-8/08, T-Mobile, par. 26.) de 19 de marzo de 2015 (asunto C-286/13 , Dole Food, par. 126 y siguientes), y sentencia de 8 de julio de 1999 (asunto C-49/92 , P, Polypropylene, par. 115), entiende por "práctica concertada": "una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas.".

El grado de coordinación necesario para entender que nos encontramos ante una práctica concertada no exige la elaboración de una planificación específica. El intercambio de información relevante implica una colaboración o cooperación, dado que, como regla general, la lógica de la competencia entre empresas conlleva que "todo operador económico debe determinar autónomamente la política que pretende seguir en el mercado común y las condiciones que pretende reservar a sus clientes" (STJUE de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión, asuntos acumulados 40/73 y otros apartado 173, STJUE de 14 de julio de 1981, Züchner, 172/80, apartado 13, STJUE de 28 de mayo de 1998, asunto C-7/95 P, John Deere Ltd. apartado 86).

Así, la jurisprudencia ha sostenido que el intercambio de información puede constituir una práctica concertada si reduce la incertidumbre estratégica, pues el contacto directo entre competidores determina que cada empresa no actúa con la debida autonomía, cuando la toma de contacto directa o indirecta entre dichos operadores tenga por objeto o efecto bien influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o bien desvelar a dicho competidor el comportamiento que uno mismo ha decidido o tiene intención de mantener en el mercado (STJUE de 16 de diciembre de 1975, asuntos acumulados 40/73 y otros, Suiker Unie, párrafo 173 y ss) produciendo así un resultado colusorio."

En esta línea, en la Sentencia de 8 de junio de 2015 (recurso 3253/2014 ) dijimos al resolver el recurso de casación formulado por "Colomer Group Spain":

En efecto, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que los intercambios de información que la sentencia impugnada considera acreditados, no pueden calificarse de cartel, de acuerdo con el tipo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley de Defensa de la Competencia , que establece que se entenderá por cartel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones, pues estimamos que, en el supuesto enjuiciado, concurren los presupuestos para otorgar tal calificación, ya que la cooperación empresarial se produce entre las principales empresas que operan en el mercado de la peluquería profesional en España, que integran el que denominaron G-8, con el objeto de mantener su privilegiada posición y restringir la libre competencia en este mercado mediante la celebración de reuniones periódicas en que intercambiaron información de datos sensibles referidos a tarifas y precios de los productos de cuidado del cabello comercializados para su uso en peluquerías y otros aspectos sustanciales -volumen de ventas, descuentos al canal mayorista, comisiones de los representantes de ventas-, que facilitaron el desarrollo de una estrategia de negocio compartida."

d) En relación a su impacto en el mercado.

Los intercambios consisten en datos desagregados (con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa) datos actuales que se transmiten una vez obtenidos, de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta) facilitados con carácter periódico (con carácter semestral o la remisión mensual, trimestral o anual en función del informe a elaborar por Urban), siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado.

Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta.

No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final.Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc...) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 ).

(...)

El intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real.Puede afirmarse que el acuerdo de intercambio de información entre competidoras instauró un sistema de conocimiento mutuo y recíproco de las condiciones comerciales con la finalidad de restringir la competencia, acuerdo que tiene por sí un grado suficiente de nocividad para ser considerado restrictivo por su objeto, pues sólo podía pretender la modificación de las condiciones de la competencia en el mercado.

e) Sobre la calificación de la conducta sancionada como cártel

La mercantil recurrente sostiene que solo cabría calificar como cartel aquellos intercambios de información que comprendan referencias a intenciones de precios o cantidades a futuro, sin que en este caso la información intercambiada se refiera a precios o cantidades a futuro, sino a "datos recientes y actualizados (...) de naturaleza estratégica y comercial".

1. En su redacción original, la disposición adicional 4.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , decía:

"A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cartel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones."

El artículo 3.3 del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo , por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores, dio nueva redacción a la disposición adicional 4.2 LDC en la forma siguiente:

"A efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por cartel todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia."

El Preámbulo del RDl 9/2017 explica que las modificaciones que introduce en la LDC sirven a los objetivos exigidos por la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, incluyendo en la transposición algunas de las definiciones del artículo 2 de la Directiva -entre las que se encuentra la definición de cartel que nos ocupa- con objeto de permitir una mejor comprensión de los restantes preceptos de la LDC:

"Por último, se incorporan al ordenamiento jurídico español en la disposición adicional cuarta de la Ley 15/2007, de 3 de julio , una serie de definiciones incluidas en el artículo 2 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , con objeto de permitir una mejor comprensión de los restantes preceptos de la citada ley."

2.- Con esta modificación operada por el RDl 9/2017, la definición de cartel incorporada a la disposición adicional 4.2 LDC es por entero coincidente con la definición de la Directiva 2014/104/UE, que en su artículo 2, apartado 14 , dice lo siguiente:

"" cartel": todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia."

Esta definición de cartel esta reiterada, con igual contenido literal, en el Considerando 2 del Reglamento (UE) 2015/1348 de la Comisión, de 3 de agosto de 2015 , por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 773/2004 relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tratado CE y en el artículo 1, apartado 11, de Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018 , encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior.

3.- La interpretación de la sentencia impugnada sobre el concepto de cartel contenido en la disposición adicional 4.2 LDC no infringe el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables, pues las conductas que se identifican y sancionan como carteles en la redacción hoy vigente de la LDC no difieren de las que eran objeto de sanción en la redacción original de la LDC de 2007, ni en la anterior Ley 16/1989, de 17 de julio, con encaje en el mismo tipo infractor de igual contenido literal, delimitado en el artículo 1 de dichas normas.

Ya hemos dicho en ocasiones anteriores, así en las sentencias de 16 de diciembre de 2015 (recurso 1973/2014 , FD 5), 1 de abril de 2016 (recurso 3691/2013, FD 4 ) y 26 de junio de 2017 (recurso 2403/2014 , FD 2), que tanto la Ley 16/1989 como la Ley 15/2007 prohíben en sus artículos 1 la misma conducta, aquella que por su objeto o por sus efectos restrinja la competencia y el cartel no es sino un tipo o modalidad de acuerdo anticompetitivo entre competidores comprendido en el ámbito de la prohibición:

"Tanto la Ley 16/1989 como la Ley 15/2007 prohíben en su artículo 1.1.a ) la misma conducta: los acuerdos que tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de "la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio" en todo o en parte del mercado nacional, por lo que a efectos de la calificación jurídica de los hechos declarados probados, no tiene mayor relevancia aplicar una u otra Ley de defensa de la competencia.

La Ley 16/1989 no recogía una definición explícita del concepto de cartel, como sí lo hace ahora el apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la Ley 15/2007 . Sin embargo, ello no evita que el cartel constituya un tipo de acuerdo entre competidores que cae en el ámbito de la prohibición delartículo 1 de la Ley 16/1989, ya adopte la forma de acuerdo sobre los precios u otras condiciones comerciales o de un reparto de mercado.

(...)

Si bien es cierto que la Ley 15/20007 incorpora a su texto la definición de cartel... que no figuraban en la Ley 16/1989, sin embargo no cabe apreciar ninguna aplicación retroactiva de la primera norma, pues los acuerdos entre competidores para eliminar o reducir la competencia ya resultaban prohibidos en la Ley 16/1989..."

De acuerdo con los anteriores razonamientos, los acuerdos de intercambio de información entre competidores, en extremos relativos a precios y otros aspectos comerciales, con el alcance y contenido que hemos descrito en apartados anteriores de esta sentencia, constituyen por si mismos una conducta colusoria tipificada en el artículo 1 LDC , con independencia de su calificación o no como cartel.

4.- Debe añadirse a lo anterior que ni siquiera la consideración de la conducta sancionada como cartel es determinante de la gravedad de la infracción

En la redacción vigente en la fecha de los hechos, el artículo 62 LDC en sus apartados 3 y 4, diferenciaba entre infracciones graves y muy graves en la forma siguiente:

"3. Son infracciones graves:

a) El desarrollo de conductas colusorias en los términos previstos en el artículo 1 de la Ley, cuando las mismas consistan en acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas que no sean competidoras entre sí, reales o potenciales.

4. Son infracciones muy graves:

a) El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley que consistan en carteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o potenciales."

Por tanto, el elemento diferenciador que determina la calificación de una conducta colusoria tipificada en el artículo 1 LDC como infracción grave o muy grave, se sitúa por el precepto transcrito en la intervención en las conductas descritas de empresas que no sean competidoras entre sí (infracción grave) o de empresas que sean competidoras entre sí (infracción muy grave), y sin duda el acuerdo colusorio al que se refieren estas actuaciones se llevó a efecto entre empresas que eran competidoras entre si.

5.- Sin perjuicio de lo que se acaba de expresar, cabe recordar, como señala la sentencia impugnada, que en la definición legal de cartel tienen cabida los acuerdos cuyo objeto "incida o pueda incidir, ya sea de forma directa o mediata" en las conductas descritas por el precepto de fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, de reparto del mercado o de restricción de las importaciones o las exportaciones, y tal interpretación no permite excluir del concepto de cartel aquellos acuerdos, como los de intercambios de información examinados en este recurso, que ofrecen a los participantes en los acuerdos sancionados un conocimiento actualizado y detallado de la composición de los precios de los competidores, con proyección futura y con aptitud para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado, y además de lo anterior, el empleo de la conjunción "o" en la definición legal avala la tesis sostenida por la sentencia de instancia de que la disposición adicional 4.2 LDC no emplea un sistema de lista cerrada en la definición de cartel.

En este sentido, estimamos que la definición de cartel introducida en la LDC por el RDl 9/2017, se limita a aclarar, facilitar la comprensión y perfeccionar la definición de la redacción original de la ley, sin modificar su sentido, al destacar el carácter no cerrado de la enumeración de conductas constitutivas de cartel con la introducción de la expresión "...mediante prácticas tales como, entre otras...", lo que despeja cualquier duda de que debe calificarse como cartel una conducta de intercambio entre competidores de información comercial confidencial referente a los precios, como la examinada en este recurso.

6.- La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la definición de la disposición adicional 4.2 LDC , en su redacción original, no contenía una lista cerrada de conductas constitutivas de cartel que impidiera la calificación como cartel de prácticas colusorias como la de intercambio de información de determinadas características entre competidores.

Así resulta de la sentencia de 8 de junio de 2015 (recurso 3253/2014 ), que consideró aplicable la definición de cartel de la Ley 15/2007, en su redacción original, a una conducta de intercambio de información entre competidores sobre datos sensibles referidos a tarifas y precios, similar a la examinada en este recurso:

"En efecto, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que los intercambios de información que la sentencia impugnada considera acreditados, no pueden calificarse de cartel, de acuerdo con el tipo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley de Defensa de la Competencia , que establece que se entenderá por cartel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones, pues estimamos que, en el supuesto enjuiciado, concurren los presupuestos para otorgar tal calificación, ya que la cooperación empresarial se produce entre las principales empresas que operan en el mercado de la peluquería profesional en España, que integran el que denominaron G-8, con el objeto de mantener su privilegida posición y restringir la libre competencia en este mercado mediante la celebración de reuniones periódicas en que intercambiaron información de datos sensibles referidos a tarifas y precios de los productos de cuidado del cabello comercializados para su uso en peluquerías y otros aspectos sustanciales - volumen de ventas, descuentos al canal mayorista, comisiones de los representantes de ventas-, que facilitaron el desarrollo de una estrategia de negocio compartida."

En el mismo sentido, y también en relación con el mismo expediente sancionador (peluquería profesional) a que se refiere la sentencia anterior, las sentencias de esta Sala de 17 de junio de 2015 (recurso 2072/2014, FD 5 ) y 14 de marzo de 2018 (recurso 1216/2015 , FD 5), estimaron aplicable la calificación de cartel, bajo la vigencia de la redacción original de la Ley 15/2007, para un acuerdo entre competidores no estrictamente de fijación de precios, sino "sobre datos relativos a precios, intercambio de información sobre volumen de ventas, variaciones de ventas por familias de productos, participación de ventas en el canal mayorista, datos comerciales relativos a salarios, dietas, etc., así como a financiación a clientes y fabricantes".

Los anteriores razonamientos nos llevan a la conclusión de que un intercambio de información entre empresas competidoras referente a precios y otros aspectos comerciales, de las características detalladas en apartados anteriores de esta sentencia, que tiende directamente a hacer desaparecer la incertidumbre en el mercado y tiene aptitud para homogeneizar comportamientos comerciales, es constitutivo de una conducta colusoria incursa en el tipo infractor muy grave descrito en el artículo 1 en relación con el artículo 62.4 LDC , y tiene encaje en la definición de cartel de la disposición adicional 4.2 de la LDC , tanto en la redacción original de la Ley 15/2007 como en la redacción modificada del RDl 9/2017.

Finalmente volvamos a la resolución administrativa para comprobar que la participación de la apelante TOYOTA ESPAÑA, S.L. alcanzó los intercambios de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013

Los términos expuestos no pueden ser más claros, y aunque efectivamente no pueda presumirse en todo caso la existencia de un daño o incidencia directa en los precios de venta al público en cualquier cartel que no sea propiamente un cartel horizontal de fijación de precios, sí concurre en el presente supuesto de intercambio de información, dado que afecta a las condiciones de venta -teniendo en cuenta que la venta por el sistema de concesionarios es la única forma de realizar la primera comercialización de los vehículos de cada una de las marcas- márgenes de los concesionarios, servicios de postventa y actividades tales como el marketing,y todo ello en un contexto de grave crisis económica, con manifiestas tendencias bajistas de los precios y amplio stocken los fabricantes provocados por una brusca caída de demanda a partir de 2008 (aunque no fuera el propósito inicial en 2006), por lo que no puede otra cosa que concluirse que la práctica colusoria sancionada tuvo una incidencia directa e incuestionable sobre la referida tendencia bajista.

Ha de tenerse presente que es reiterada la jurisprudencia que en tales casos exige atender a las circunstancias concurrentes, que en el presente caso son las siguientes:

En primer lugar, por medio de la práctica colusoria sancionada se hicieron previsibles para los competidores los comportamientos de cada operador económico para solventar la situación, lo que arrojaba luz a cada uno de ellos y con carácter previo sobre el valor más o menos competitivo de sus propios precios de venta y servicios postventa e incluso se transmitió información sobre algo tan secundario -pero que sin duda incide en la demanda- como era la actividad de marketingde cara al público.

Es decir se trató de un acuerdo de intercambio de información holístico, de tal manera que el total de las partes que lo componían determinaban un todo, comprensivo de todos aquellos aspectos que en una forma u otra pudieran incidir en el precio de la venta o de los servicios postventa de los vehículos y en su potencial para incidir en el mercado, con una manifiesta finalidad inmovilista, de mantenimiento de un statu quoque no perjudicara a ninguno de los intervinientes y evitara cualquier modificación de la cuota de mercado de cada uno de ellos (con la consiguiente obstaculización para la aparición de nuevos operadores), así como una desaparición temporal o siquiera una reducción sustancial de los beneficios empresariales que comprometiera la supervivencia de los mismos.

En segundo lugar, y como indicábamos, a los dos años de su vigencia se puso freno a una clara tendencia bajista de los precios, teniendo en cuenta que si bien el vehículo particular puede ser catalogado como un producto de segunda necesidad, su vida útil puede alargarse por consumidores y empresas cuando el contexto así lo aconseje, de forma que el ritmo de renovación del parque automovilístico puede ralentizarse sin que ello suponga una afectación grave o siquiera sustancial en la calidad de vida y bienestar de los ciudadanos. Por ello se trata de un bien de gran inversión para los particulares, que normalmente se sitúa en segundo lugar en importancia económica por detrás de la vivienda y que, aunque atiende a una necesidad más o menos básica, lo cierto es que en la gama, la marca y especialmente en la frecuencia de su renovación, cuando no es por estricta necesidad, priman otros factores que son más prescindibles en épocas de crisis, en la que los ciudadanos y empresas atienden con prioridad otros intereses y necesidades.

En tercer lugar y en cuanto a los servicios postventa, es cierto que las marcas afectadas sí que operan en concurrencia con otras empresas que pueden ofrecer esos servicios, generalmente de forma más económica, si bien siempre la circunstancia de que la revisión o cualquier otra forma de mantenimiento se haga en el concesionario oficial es hecho notorio que ofrece mayores garantías de corrección, además de ciertas consecuencias según los casos para la conservación de la garantía del fabricante. Y es dentro de esa categoría de "servicio de la marca" en donde los integrantes decidieron asimismo intercambiarse información para que la previsible reducción de clientes no implicase, primero, un trasvase entre ellos, y segundo, para que esta categoría se mantuviera en unos estándares de precios determinados que controlasen la previsible pérdida de clientes en favor de los talleres no oficiales, y a su vez preservase el mayor prestigio de los servicios prestados por los concesionarios de la marca, prestigio que se transmite, entre otros factores, con la aplicación de precios más elevados que los que se ofrecen fuera de la red de talleres y concesionarios oficiales.

Es decir, misma política inmovilista ante la existencia de una competencia al margen de los operadores implicados en el cártel, competencia que, por definición, ofrecía servicios más económicos. Y ello para que no se perdiera la diferencia económica entre unos y otros, en tanto que los propios implicados no se hicieran competencia entre sí aprovechando la supuesta (y así es entendido por el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz) mayor preparación y competencia del personal a su servicio.

Finalmente, al tener bajo control los propios márgenes de beneficios de sus concesionarios, incidían de forma indirecta en la demanda local, ya que evitaban que las empresas repartidas en todo el territorio nacional considerasen cambiar de marca para incrementar sus ganancias, lo que generaba también un claro efecto inmovilista en cada territorio. Asimismo, evitaba que las propias fabricantes compitieran entre sí por ofrecer mejores condiciones a sus concesionarios en forma de mayores o mejores descuentos, condiciones financieras o exigencias contractuales.

Por ello enmarcamos estas prácticas en un contexto de "no agresión", en donde las empresas, al acceder a ser anormalmente transparentes, acuerdan tácitamente que las reglas de la libre competencia no se apliquen en tanto subsista un contexto económico que llegó a ser muy inhóspito para su actividad, procurando el mantenimiento así de sus respectivas cuotas de mercado en detrimento de los propios implicados pero también de terceros; la diferenciación de los precios de los talleres oficiales respecto del resto; la red de concesionarios de cada uno; y, por supuesto, procurando asimismo frenar el natural desplome de los precios de venta de un producto básico pero cuya demanda, ya sea de sustitución, ya de nueva incorporación al haber de los potenciales compradores, puede ser muy flexible según las circunstancias.

Es por ello que, en un acuerdo de suspensión de las reglas de la libre competencia, aunque no implique directamente un acuerdo sobre precios, es muy difícil defender que el mercado no sufrió ningún tipo de incidencia. Ha de tenerse presente que tan eficaz como pactar -en un acuerdo del que no puede exigirse su cumplimiento ante los Tribunales por su carácter ilícito- un precio de venta de los vehículos puede llegar a ser conocer los precios de los competidores a la hora de que un determinado precio quede fijado al margen de las reglas de la competencia, porque en ambos casos los implicados quedan exonerados de la carga que tiene todo buen empresario de acotar al máximo los márgenes comerciales para incrementar las cifras de ventas, por conseguir que el producto en su conjunto, con todas sus características -entre las que siempre destaca por encima de todas ellas, su precio- sea competitivo, especialmente en los productos de nuevo lanzamiento; asimismo aunque no haya un acuerdo al respecto sobre el precio, en un mercado así falseado, conocerá y podrá calibrar exactamente cuál deberá ser su gasto en publicidad o sus márgenes con los concesionarios de su red para no sufrir las pérdidas que el contexto económico naturalmente produciría, o al menos minimizarlas.

Ello nos lleva a la conclusión de que conociendo previamente los competidores los precios de los demás, la tendencia a la homogeneización de éstos no es muy diferenciable de la dinámica que se produciría con un acuerdo directo de fijación de precios.

Tercero.- Sobre la estimación del daño en un 5%.

El motivo se estima.

Este Tribunal en resoluciones precedentes ha considerado que el criterio del Tribunal Supremo en relación con el cártel de los camiones no era aplicable dada la naturaleza más intensa de éste y atendiendo a los márgenes de beneficios de los concesionarios según obra en la propia resolución de la CNMC.

En concreto así lo hemos resuelto entre otras en SAP Murcia Sección Cuarta 556/2024 de 30 de mayo:

Por tanto, debe ser esta Sección quien fije la estimación judicial. Para ello, debemos atender a cuál es la conducta colusoria y el daño concreto que indemnizamos, haciendo un equilibrio entre el derecho de los perjudicados a la reparación íntegra y la ponderación que debe regir este tipo de estimaciones judiciales para no caer en el exceso.

Encontramos criterios objetivos en la propia Resolución de 23 de julio de 2015: i) en la pág. 92 de la Resolución dice "La disminución de la competencia generada por tales intercambios de información durante los períodos en los que se produjeron se han traslado al consumidor final en forma de menores descuentos, políticas comerciales menos agresivas por parte de las marcas y un menor esfuerzo por distinguirse de las otras empresas con unos servicios de más calidad·; y, ii) cuantifica el impacto de estos descuentos en la pág. 22 último párrafo de la Resolución: "(...) ya en 2013 las Redes de concesionarios cerraron el ejercicio con una rentabilidad media sobre facturación del 0,09%. Por departamentos, la rentabilidad del área de ventas de las Redes de concesionarios se situó en el 3,9% a

finales del 2012 con un beneficio sobre facturación del 4% en vehículos nuevos y del 7,8% en el de usados".

Son las cuantías objetivas relacionadas con la conducta que tuvo repercusión concreta en la adquisición de los vehículos nuevos en los concesionarios, dentro del "club de marcas" y, por tanto, datos objetivos descritos por la propia Resolución sancionadora.

Pues bien, recordando que deben buscarse soluciones equitativas y no salomónicas, según la misma STS de 7 de noviembre de 2013 , concluimos que i) opera necesariamente el límite máximo del 4% en los vehículos nuevos, que es el beneficio total obtenido por los concesionarios en la facturación de los vehículos nuevos aplicando los descuentos objeto de restricción (criterio que coincide con propuesto por la parte demandada acertadamente; ii) no se puede hacer una cuantificación que, en la realidad, hubiera obligado a los concesionarios a vender a pérdidas, porque no funciona así el tráfico empresarial y no sería una cuantificación real sino desproporcionada; iii) la conducta provocó que los concesionarios redujeran los descuentos y las políticas flexibles a sus clientes, de forma que les privó de reducciones en los precios de adquisición de los vehículos, pero, siempre garantizando un beneficio para el concesionario en el ejercicio de su actividad empresarial; por lo que, iv) valorando todo ello, consideramos que un porcentaje del 2% es una estimación judicial del daño equitativa y proporcionada, pues supone la mitad del beneficio de facturación de los márgenes y descuentos de los concesionarios, objetiva y trasladable al funcionamiento real del mercado, valorada la conducta colusoria de intercambio de información tan intensa, completa y larga en el tiempo.

Existiendo una amplia diferencia de criterio entre los especialistas de este Tribunal, se convocó Pleno para la unificación de criterios y la deliberación del mismo con fecha 18 de septiembre de 2024.

Tras su celebración se ha puesto fin a las discrepancias surgidas fijando una serie de criterios en relación con el cártel de camiones en atención a lo ya expuesto en el Fundamento precedente sobre la incidencia y entidad lesiva del acuerdo colusorio. El citado acuerdo del pleno se asienta en los siguientes pilares.

a) Sobre el límite de los beneficios de los concesionarios para la fijación de los daños y perjuicios.

Descartamos en los sucesivo que los beneficios de los concesionarios puedan suponer un límite por lo siguiente:

Porque, aunque no deja de ser una referencia válida, los márgenes de beneficios de los concesionarios no pueden tener un carácter tan determinante en la fijación de los perjuicios causados a los particulares y empresas, ya que por una parte perdemos la referencia de que lo que se trata es de fijar una indemnización de daños y perjuicios que no puede vincularse siquiera de forma indirecta con los beneficios de las empresas protagonistas del cártel.

No puede olvidarse así que existe la venta a pérdida y que en ciertos contextos de devaluación de productos acumulados en stock,que tienden además a quedar rápidamente obsoletos en su diseños y prestaciones no sólo es posible sino muy recomendable para minimizar daños; por otra parte, habríamos cambiado erróneamente el foco al centrarnos en los concesionarios, que no fueron partícipes de las prácticas colusorias, y que en cierta forma fueron víctimas de las mismas porque recibieron para su comercialización unos productos ya cartelizados.

Si vamos a tener en cuenta sus márgenes de beneficios habría que hacerlo partiendo de la hipótesis de que sus productos no estuvieren cartelizados por lo que muy especialmente a partir de 2008 implicaría que, con los mismos precios de venta al público, ellos habrían percibido muchos mayores beneficios por vehículo; y con precios inferiores de venta al público manteniendo el mismo margen, las reglas de la oferta y la demanda nos determinarían igual margen de beneficios por vehículo pero mayores ventas de unidades, por lo que en uno u otro supuesto los beneficios habrían sido indefectiblemente mayores.

En segundo lugar, presumimos que hay una cifra de daño al adquirente de vehículos o al que acude a sus servicios postventa que tiene una cifra correlativa y equivalente de beneficios del infractor. Y no sólo es una correspondencia incierta por lo expuesto anteriormente de las ventas a pérdidas (en que todo o al menos parte del correlativo "beneficio" no sería ganancia propiamente dicha sino reducción de pérdida). Ello vemos que es además una equiparación que desnaturaliza la acción follow on,que a diferencia de las acciones de competencia desleal o de propiedad industrial no pretende confiscar los beneficios obtenidos con una práctica desleal o que viole derechos de exclusiva, trasladando los beneficios ilícitos al perjudicado, no solo como forma de indemnización sino como patrón disuasorio. El caso de las acciones de daños por resoluciones recaídas en materia de defensa de la competencia no se centra en los beneficios. Éstos si acaso se tienen en cuenta para determinar las sanciones y con la misma finalidad disuasoria. Pero al existir una multa, la consecuencia jurídica que busca una finalidad de prevención general y especial de la conducta infractora ya se ha agotado. Lo que se busca con la acción follow ones estrictamente la reparación del daño y ello sólo se vincula a una cifra que se debe calcular: cuál fue el precio de venta y cuál hubiera sido de no existir el acuerdo colusorio, lo que se denomina el "diseño del escenario contrafactual".

No se gravan así beneficios por ser ilícitos, sino que se obligan a devolver a los usuarios y compradores los sobrecostes artificial e ilegalmente creados.

En tercer lugar, porque aunque pongamos como límite el beneficio del fabricante y no el del concesionario, esto es, el verdaderamente sancionado por la CNMC, es una presunción incierta que sus beneficios tampoco podrían haber sido mayores de no cartelizarse el mercado. Ha de tenerse presente que los operadores acuden a estas prácticas de transparencia para adormecer las reglas de la libre competencia en favor de no empeorar su situación, pero que están renunciando también ilícitamente a mejorar sus beneficios imponiéndose a los demás competidores, incrementando su cuota en el mercado o sus márgenes comerciales. Así lo recoge la Guía de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sobre cuantificación de daños por infracciones del derecho de la Competencia en su párrafo 105:

Algunas conductas, como los cárteles, pueden dar lugar a una reducción de la eficiencia productiva de las empresas participantes, debido a la disminución de la presión competitiva en el mercado y a las restricciones a la producción que conducen al desaprovechamiento de economías de escala. De este modo, los costes unitarios de producción podrían ser más altos que en un entorno competitivo (...)

Así pues, la acción follow onni tiene por finalidad disuadir (lo que haría tal vez justificable limitar las cuantías de las indemnizaciones a los beneficios) ni sancionar. Sólo indemnizar. Y la indemnización no puede estar condicionada o mediatizada por unos beneficios que podrían no existir, con lo cual llegaríamos a la indefectible conclusión de que si una empresa partícipe de un cártel no obtuvo beneficios, nada debe indemnizar aunque el precio de venta de sus productos y servicios fue alterado ilícitamente, en tanto que otras que recibieron beneficios extraordinarios deben abordar indemnizaciones superiores incluso al incremento ilícito que experimentó el precio del producto.

Y ambas consecuencias serían inevitables si asociamos el daño al beneficio pues no podemos hacerlo solamente en una dirección y para limitar la indemnización. Y seguramente ambas serían igualmente indeseables, ya que si la primera determinaría que una ingente cantidad de afectados no recibiere indemnización alguna (incluso tras un procedimiento judicial costoso), la segunda supondría sin duda un enriquecimiento injusto en quienes recibieran mayor cantidad que su perjuicio real.

b) Sobre el porcentaje de estimación de daño.

Por todo ello entendemos que con carácter general hemos de abandonar el criterio del 2% con que ningún Tribunal provincial aplicaba, si bien tampoco estimamos pertinente acogernos al criterio del 5% que es que toman de referencia varias Audiencias Provinciales, y que únicamente tiene como referencia el cartel de los camiones y los resuelto al respecto por el Tribunal Supremo

Así, lo observamos en diversas resoluciones:

SAP Baleares sección 1 del 18 de marzo de 2024

En el presente caso teniendo en cuenta la muy relevante participación de "FORD ESPAÑA, S.L " en los comportamientos restrictivos de la competencia, por lo que se le impuso una muy elevada sanción, el número de años que duraron estas prácticas antijurídicas, la extensión del mercado afectado y la naturaleza de la información sensible intercambiada, vinculada a los precios finales que manejaba la red de concesionarios, no cabe señalar una indemnización inferior al 5 % del precio de venta pagado por el actor, ante la ausencia de demostración cumplida de que el daño reclamado fue mayor o inferior. Lo que además se acomoda a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para el cártel de los camiones, por evidentes razones de identidad de razón, en sus sentencias 946 , 947 , 948 , 949 y 950/2023, de 14 de junio , en todo lo referido a la prueba del daño y su cuantificación, y a la posibilidad de su determinación judicial.

SAP A Coruña sección 4 del 15 de marzo de 2024

Y pese a que en alguna ocasión anterior hemos estimado el daño por sobreprecio en un porcentaje superior, la misma obediencia a la línea de solución marcada para esta clase de litigios por el Tribunal Supremo nos impone fijar el sobreprecio y la indemnización correspondiente en el 5%, en tanto no se acredite que el importe del daño haya sido superior a ese porcentaje mínimo. Estimamos, así, parcialmente el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia para fijar la indemnización por sobrecoste en el 5% del precio neto de adquisición de camión objeto de la demanda.

SAP Asturias sección 1 del 15 de marzo de 2024

En el presente caso teniendo en cuenta la muy relevante participación de "FORD ESPAÑA, S.L " en los comportamientos restrictivos de la competencia, por lo que se le impuso una muy elevada sanción, el número de años que duraron estas prácticas antijurídicas, la extensión del mercado afectado y la naturaleza de la información sensible intercambiada, vinculada a los precios finales que manejaba la red de concesionarios, no cabe señalar una indemnización inferior al 5 % del precio de venta pagado por el actor, ante la ausencia de demostración cumplida de que el daño reclamado fue mayor o inferior. Lo que además se acomoda a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para el cártel de los camiones, por evidentes razones de identidad de razón, en sus sentencias 946 , 947 , 948 , 949 y 950/2023, de 14 de junio , en todo lo referido a la prueba del daño y su cuantificación, y a la posibilidad de su determinación judicial.

SAP León sección 1 del 16 de febrero de 2024

12.- En la Sentencia 924/2023 del Tribunal Supremo , antes citada, se considera adecuada la concreción del sobreprecio en un 5% del precio de adquisición del camión. Esta Audiencia en resoluciones anteriores sobre el cártel de camiones ha fijado un porcentaje del 5%, al hacer aplicación de la facultad de estimación judicial del daño, siguiendo los recientes pronunciamientos del Alto Tribunal. En este caso, no se estima acreditado que el importe del daño sufrido sea superior al 5% del precio del vehículo de que se trata. Tampoco se ha probado que dicho importe sea inferior.

Por ello, ha de rebajarse la indemnización reconocida por la Sentencia recurrida a dicho porcentaje que se considera como importe mínimo razonable del daño, atendidas las circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuye a los Tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 del Código Civil y 101 TFUE . - STS 924/2023, de 12 de junio -.

13.- En conclusión, como precisa el Tribunal Supremo, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior. Esa prueba, por lo ya razonado, no existe en este caso. La decisión que se adopta se ajusta a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para el cártel de los camiones, por identidad de razón en todo lo referido a la carga de la prueba, al daño y su cuantificación, y a la posibilidad de su determinación judicial. En consecuencia, procede estimar en parte el recurso presentado, condenando a la demandada a abonar a la parte actora una compensación consistente en el 5% del valor de adquisición del vehículo (es decir, sobre una base de 39.463,06 euros).

SAP Madrid sección 28 del 02 de febrero de 2024

Ya la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de agosto de 1993, dictada en el asunto C-271/91 , "Marshall", declaró que la reparación íntegra no debe prescindir de elementos que pueden reducir su valor, como el transcurso del tiempo. Se trata de un elemento indispensable de la indemnización que debe fijarse conforme a las normas nacionales aplicables.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado. Procede revocar la sentencia recurrida y, estimando parcialmente la demanda, fijar como importe del sobrecoste el cinco por ciento del precio satisfecho por el vehículo adquirido, con sus intereses legales desde la fecha de adquisición hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de la aplicación de intereses procesales desde esa fecha y hasta el pago.

SAP Las Palmas sección 4 del 29 de enero de 2024

55. Si acudimos al Informe Oxera, la media de sobreprecio en cárteles nacionales es del 16%, mientras que en cárteles internacionales es del 26%. Por regiones, la media de sobreprecio en cárteles europeos es del 27%, superior al resto de países (aunque por el número de muestras no lo considera significativo).

56. Por su parte, el informe Connor and Lande del año 2008 estima que la media de sobreprecio de los cárteles nacionales oscila entre el 17% y el 19%.

57. Tenemos en consideración que se trata de un cártel nacional de intercambio de información (y no directamente de fijación de precios). La participación de BMW tiene lugar durante los años más duros de la crisis económica, donde un descenso histórico de ventas no se traslada a la facturación, con la lógica presunción judicial no rebatida de que es por efecto de ese cártel. La estimación del 5% es prudente y moderada, muy por debajo de las medias estadísticas observadas históricamente. Debe ser confirmada.

SAP Granada sección 3 del 26 de enero de 2024

El Tribunal Supremo en las citadas sentencias ha determinado que en la medida que " (...) no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones, pues, como se ha dicho, los tribunales de instancia han negado eficacia probatoria al informe pericial de la demandante, que fijaba el daño en un porcentaje superior de sobreprecio. Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE , no les permite fijar una indemnización superior." ( STS 927/2023 de 12 de junio )

Esta Sala considera que, dado el criterio asumido por la Sala Primera del Tribunal Supremo en procedimientos en los que ni el informe pericial de la parte actora ni el informe de la demandada han conseguido acreditar que el daño fuera inferior al porcentaje mínimo fijado para estimar el daño, debe adoptarse la misma solución, máxime si tenemos en cuenta las circunstancias en las que se produce la litigación en las reclamaciones de daños derivados del cártel de los camiones, un contexto de litigación en masa, que justifica que se dé un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes. Con ello se pretende facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales y ofrecer una mayor seguridad jurídica.

La fijación del daño reclamado en un 5% sobre el precio de adquisición de los vehículos supone la estimación parcial de los recursos formulados por ambas partes.

SAP Pontevedra sección 1 del 17 de enero de 2024

75.- Concluimos que en el caso hay sobrecostes indemnizables a consecuencia de la conducta de la fabricante demandada, que los medios de cuantificación al uso permiten determinar con un grado de probabilidad suficiente la existencia el perjuicio, que el demandante ha justificado suficientemente la probabilidad de su existencia, pero no su exacta cuantía (tarea poco menos que imposible), y que la demandada no ha ofrecido una cuantificación alternativa creíble. Ello justifica la entrada del criterio de la estimación judicial del daño y la determinación de un porcentaje mínimo de perjuicio sufrido en igualdad de circunstancias. La determinación de la indemnización justa es competencia judicial, en función de las concretas peculiaridades de cada caso concreto, como sucede en todos los ámbitos del Derecho de daños, mediante la atribución al actor de una suma alzada que compense, en el caso, el sobrecoste sufrido. En el caso, la indemnización justa asciende a la cantidad fijada en la sentencia recurrida.

76.- Por estos motivos, consideramos ponderado un porcentaje del 5% sobre el precio de adquisición del automóvil. Esta valoración, insistimos, resulta conservadora ante la ausencia de pruebas más fiables. Como es conocido, este criterio se ha visto confirmado por los recientes pronunciamientos del TS en el cártel de los camiones, cuando no hay prueba suficiente del sobreprecio, por causa diferente a la inactividad probatoria del actor (por todas, STS 948/2023, de 14 de junio ).

77.- Procede, pues, confirmar las conclusiones y el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la existencia y cuantificación del perjuicio causado al comprador por la adquisición del vehículo marca BMW.

Y como decíamos, apreciamos serias diferencias entre el cártel de los camiones y el de los coches, entre otras y fundamentalmente su duración e intensidad, así como su extensión geográfica y porcentaje de mercado abarcado, que estimamos más que suficientes para estimar que su lesividad en el adquirente de vehículos durante el periodo cartelizado siendo en ambos casos sustancial, no es equiparable.

Nos decantamos por una cifra del 3% para las marcas que participaron durante más tiempo en la práctica colusoria y un 2% por las que menos. Y todo ello atendiendo a las razones anteriormente expuestas sobre la lesividad del acuerdo alcanzado, su prolongación en el tiempo, su amplia cuota de mercado cubierta y por alcanzar una información que agotaba toda posibilidad de verdadera concurrencia libre entre los participantes, resultando además que el periodo cartelizado se situó en una parte muy importante en un contexto bajista con importantes stocks de vehículos.

c) Sobre las partícipes en los acuerdos colusorios que han de responder de daños y perjuicios por el sobreprecio en la venta de vehículos.

Hubo tres conductas sancionadas por la CNMC:

a) El denominado " Club de Marcas". Intercambio de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a las redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde febrero de 2006 hasta julio de 2013.

b) " Foro Postventa". Intercambios de información comercialmente sensible, sobre servicios y actividades de posventa, así como respecto a actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013.

c) " Jornadas de Constructores". Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas " Jornadas de Constructores", desde abril de 2010 a marzo de 2011.

Acuerdo los restantes acuerdos sin duda coadyuvaron a este finalidad, solamente las participantes en el denominado "Club de marcas" que es la primera conducta colusoria sancionada por la CNMC pueden ser responsables de un incremento artificial y fraudulento de los precios de venta al público de sus vehículos, por cuanto que los que sólo se ajustaron a las prácticas referidas al "foro postventa" (de los servicios postventa) y/o el las "jornadas de constructores" (marketing y fidelización), no pueden responder por este motivos pues en tales casos su incidencia en el precio de venta de los vehículos es tan remota que se considera irrelevante.

Así lo destacan entre otras SAP Zaragoza sección 5 de 28 de febrero de 2024 o la S.A.P. Alicante, Secc. 8ª, 369/2023, de 29 de junio. Ésta última concluye:

La resolución de julio de 2015 CNMC ha declarado que las conductas sancionadas constituyen una "infracción única y continuada" y, mediante diversas resoluciones, tanto del Tribunal Supremo como de la Audiencia Nacional, tal apreciación ha quedado ratificada, confirmándose la práctica totalidad de sanciones impuestas.

Sin embargo, desde un punto de vista fáctico, la resolución individualiza conductas diversas respecto de diferentes partícipes y las circunscribe en atención a su naturaleza y también, atendiendo a los efectos que han tenido sobre el mercado.

Pues bien, un análisis de la resolución, de los hechos y de su individualización, nos lleva a la conclusión que no es posible considerar que todas las co-infractoras en el cártel de los automóviles deban responder de forma conjunta y solidaria por los daños causados por todas las conductas infractoras, caso de acreditarse éstos.

El primer aspecto que condiciona la individualización de conductas que son distintas en naturaleza y, por tanto, en sus efectos sobre el mercado, es el relativo a la posible responsabilidad solidaria en la producción de un eventual daño porque, entre otras razones, las víctimas de las conductas pueden distintas entre sí. Valga de ejemplo la diversidad de afectados por el falseamiento de un mercado de venta de vehículos con respecto del mercado de postventa (piezas de recambio y taller).

En el caso del cártel de los automóviles relativo a la distribución mayorista de automóviles y actividades de postventa, la "infracción única y continuada" cometida con el intercambio de información entre empresas competidoras, consistió en intercambios de información sensible de tres tipos de ámbitos que afectaban a diferentes mercados o dimensiones del mercado de automóviles, a saber, gestión empresarial, postventa y márketing.

Los intercambios de información tenían un objeto común consistente en restringir la competencia en los distintos mercados en los que operan los fabricantes de automóviles. " Acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible" y estos "intercambios de información se realizaron no como conductas autónomas sino de forma conectada entre sí, en términos de objetivos, partícipes, métodos y operativa empleada, al objeto común de eliminar la incertidumbre con respecto a resultados, actuaciones y estrategia de la política comercial y de posventa de las marcas participantes en el cártel" dice la resolución, pero la naturaleza y el tipo de la información compartida entre ellos hace que la colusión tuviera incidencia -y el potencial daño se produjera- a través de las transacciones que tuvieron lugar en distintos mercados y en diferentes períodos de tiempo.

Consecuentemente, la determinación del perímetro de la responsabilidad solidaria por los daños eventualmente causados por este cártel debe realizarse teniendo en cuenta si existen hechos individualizados que, por su desconexión esencial, no cabe entender que puedan ser generadores de solidaridad.

En el caso del cártel que examinamos, los fabricantes del conocido como club de marcas que llevaron a cabo un intercambio de información sobre cuestiones diversas de gestión empresarial respecto de las relaciones de los fabricantes con los concesionarios, participaron mayoritariamente en los tres foros de intercambio pero otros, cuatro en particular, lo hicieron solo en uno de esos foros, lo que es sin duda significativo, especialmente si tenemos en cuenta que el intercambio de información sobre posventa incide sobre un mercado diferente de los otros dos, distribución y marketing, de tal manera que debe diferenciarse a los co-infractores que sólo participaron en los intercambios de información sobre servicios de posventa, en relación con el mantenimiento, los repuestos y recambios de piezas originales de automóviles, debiéndose además tener en cuenta que esta actividad se ciñó a un periodo temporal distinto que el apreciado en los otros dos escenarios.

Dice la resolución de la CNMC cuando analiza el incentivo de las marcas para compartir la información relativos al mercado postventa que (pag 74)

" a través del intercambio de información se procurara la reducción de la incertidumbre mediante la atenuación de las diferencias de estrategia entre unas marcas y otras en el mercado de postventa"

Es por ello que entendemos que dado que B&M (al igual que Mercedes y Porche) sólo participó en los intercambios de información sobre los servicios "postventa", y tratándose de una conducta individualizable respecto al resto de los intercambios de información incluidos en el cártel, no es apreciable relación de causalidad entre esa conducta infractora y el daño por sobreprecio en la venta de un vehículo por la concesionaria, pues no podemos concluir racionalmente que aquella conducta no fuera inocua para la fijación de precios del mercado de vehículos nuevos tanto más cuando no se deduce de prueba alguna que el efecto anticompetitivo de la circularización de la información, fuera el incremento de precios pues la pérdida de autonomía que la información conllevaba tanto podía suponer una regularización de precios negativas para el consumidor como positivas, si de lo que trataba era de homogeneizar la oferta.

Es verdad que el intercambio de información sobre precios es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia e incluso causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la Resolución de la CNMC circunscribe la conducta de cada una de empresas involucradas en el cártel y atribuye a B&M un mero intercambio de información sobre los servicios postventa y por tanto, a lo más, cabría presumir un aumento de precios en este servicio postventa pero no respecto del mercado de venta de vehículos.

Es cierto que los servicios postventa no son autónomos del mercado de distribución y venta de automóviles porque, entre las condiciones que las fabricantes imponen a sus distribuidores y para las concesionarias, en el marco de un mercado de distribución selectiva, es el servicio postventa (recambios y taller). De hecho, la propia resolución apunta a ello en su página 20, donde dice que

" El cliente final de la venta de un vehículo nuevo o usado se fideliza gracias a las políticas comerciales de posventa. Las marcas son directas competidoras por ganar a los clientes finales de sus Redes de concesionarios, que no sólo adquirirán un automóvil de una marca, sino que recibirán servicios de posventa por los talleres pertenecientes a dicha Red, existiendo una integración estratégica total entre las actividades comerciales de venta y posventa.(...) Un buen servicio de posventa contribuye muy positivamente al índice de recompra de vehículos de la marca por parte de los clientes, puesto que un usuario de un vehículo de una determinada marca que está satisfecho con el servicio posventa que recibe es más probable que vuelva a comprar un vehículo de la misma marca y, por tanto, deviene un cliente más fiel y más rentable. En el contexto de la crisis económica, las políticas comerciales de las marcas de automóviles se han orientado hacia los servicios de posventa dado que la evolución de los ingresos derivados de la posventa presenta un componente anticíclico que compensa la caída de ingresos por las menores ventas"

Pero la vinculación a los efectos de la prestación de un servicio global al cliente en absoluto implica que, desde el punto de vista de la explotación comercial, sea dable contemplar un grado de autonomía suficiente entre el precio de venta de un vehículo y la de los servicios postventa.

Es por ello que no podemos afirmar, a falta de prueba por la parte demandante, cuyo informe pericial ni examina la concreta participación de B&M en el acto antijurídico y su relación con un supuesto sobrecoste en la compra de un vehículo a una concesionaria ni, en realidad, justifica con un mínimo de rigor técnico en modo alguno la existencia del sobrecoste que imputa a B&M, que una coordinación de los servicios postventa, como es el caso de Mitshubishi, implique un incremento de precios de vehículos por sus concesionarios tanto más cuando por lo que hace a la participación de B&M en la conducta sancionada fue de tres años y su objeto fue siempre, y únicamente, la de intercambios de información sobre los servicios postventa.

No hay en ninguno de los hechos por los que se sanciona a B&M datos para presumir que los mismos causaran daño por incremento de precios ni, desde luego, relación causal con la conducta sancionada, no encontrando dato alguno del que deducir que aquella información pudiera tener un impacto negativo sobre los precios del caso concreto.

Sobre tales premisas resulta imposible afirmar que se dan los presupuestos para la aplicación del art. 1902 CC , pues más allá de la posible presunción del daño por sobre coste en la compra de un vehículo, cuando los hechos que se imputan están desconectados de los que, conforme a la pretensión deducida, pueden ser origen de un daño -mercado de venta de vehículos-, la conclusión es la falta toda relación de causalidad.

Ni siquiera desde la perspectiva de un caso de responsabilidad solidaria es dable establecer tal causalidad pues, como hemos explicado con anterioridad, plantear que la responsabilidad de B&M podría derivar de su solidaridad en la responsabilidad con los autores de otros círculos de conductas imputadas en la misma resolución, que cuando menos de forma indirecta sí están vinculadas a la fijación de los precios de vehículos, como es el caso del club de marcas, resulta imposible para apreciar tal responsabilidad atendidas las conductas imputadas a la marca que no guardan conexión entre sí.

Es verdad que, como hemos visto, la resolución afirma que la infracción es única y continuada. Pero añade a continuación que la " diferenciación en la participación, así como las fechas individualizadas de inicio y finalización de la conducta, en los casos en lo que no son coincidentes, debe tener su concreción en la delimitación de la responsabilidad de cada una de las incoadas, pero no afecta al carácter continuado y único de la infracción".

Consecuentemente, aunque hay un sustrato común a la infracción del artículo 101 TFUE / 1 LDC , que se ha producido una conducta anticompetitiva ilícita, no hay en este caso, una concurrencia causal única, pues ha sido posible individualizar los respectivos comportamientos, y establecer las distintas responsabilidades.

Es por tales razones que, estimando el segundo y tercero de los motivos formulados, debemos considerar que no se dan los presupuestos de la acción indemnizatoria pues ni por la naturaleza de la infracción imputada a la demandada - postventa- ni por su duración -tres años- es dable considerar que la misma pudiera influir en los precios de venta del mercado de coches nuevos y, en consecuencia, no cabe sino estimar el recurso y revocar la Sentencia de instancia.

En consecuencia, no existen elementos para aplicar las consecuencias de la "solidaridad impropia".

Tercero.- Sobre la suficiencia probatoria de la pericial de la demanda que autorice la estimación judicial.

El motivo se desestima.

Aunque la fijación de los daños causados por un cártel se trata de una cuestión cuya prueba es muy compleja, la utilización de la estimación judicial es altamente recomendada por la Comisión Europea pues se admite para suplir estas dificultades y el excesivo coste que cualquier pericial puede suponer atendiendo a todos los criterios recomendados. Y ello es así porque es esencial para asegurar la efectiva reparación de unos daños cuya fijación es tan difícil y en aras de garantizar el derecho de defensa de las partes y de hacer efectiva la normativa restrictiva de las prácticas colusorias. Se cumple así con el derecho al pleno resarcimiento universal que se recoge en el artículo 72.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia que establece.

Cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, tendrá derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento ante la jurisdicción civil ordinaria.

Asimismo, se ajusta a la presunción legal de existencia de daños y a la propia facultad de estimación judicial atendiendo a su dificultad que recoge la referida norma en su artículo 76 que establece:

1. La carga de la prueba de los daños y perjuicios sufridos por la infracción del Derecho de la competencia corresponderá a la parte demandante.

2. Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños.

3. Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario.

4. En los procedimientos relativos a las reclamaciones de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia, las autoridades de la competencia españolas podrán informar sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones que los infractores deban satisfacer a quienes hubiesen resultado perjudicados como consecuencia de aquéllas, cuando le sea requerido por el tribunal competente.

Con todo recordemos que la jurisprudencia exige que al menos se haya realizado un mínimo esfuerzo probatorio por parte de la actora, en concreto que el informe pericial tiene que partir de una hipótesis razonable y técnicamente fundada en datos contrastables y no erróneos.Así se establece entre otras muchas en la muy conocida sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013.

Entrando así en el análisis de la pericial de Pericial Groupfirmada por don Inocencio aportada por la demandante vemos que se ajustan a los métodos comparativo geográfico y temporal recomendados en la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas de daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE y el denominado "la diferencia de la diferencia".

El primer método empleado parte de un mercado geográfico distinto con características similares y para ello utiliza el mercado europeo o Zona Euro y lo justifica por la existencia de una moneda, políticas arancelarias, estructura de redes de concesionarios, segmentos de consumo y legislaciones técnicas o medioambientales comunes u homogéneas según los casos a las que existen en España, aunque admite las limitaciones derivadas de la particular incidencia que la crisis de 2008 tuvo en el Estado español por las peculiaridades de su economía.

El segundo es similar solo que referido a países o mercados concretos dentro de la zona Euro que considera revisten características semejantes a España. En concreto analiza Irlanda, en donde si bien la evolución de los precios difiere sustancialmente del mercado español, ya que es aquel descendió un 19% en tanto que en España incluso subió un 0Ž3%.

Aunque toman esa diferencia como la más relevante, es cierto que obvian que la caída en Irlanda de las matriculaciones fue sustancialmente más elevada (43% frente al 28%). No obstante por esas razones consideran estas conclusiones poco fidedignas.

El tercero es la comparación del mercado español en los periodos afectados y lo que están fuera del cártel sancionado que con una combinación de los métodos ARIMA y ARIMAX considera la variable del descenso de ventas producido por la propia incidencia del cártel, y partiendo de la premisa que el mismo elevó el precio de venta de los vehículos afectados. No obstante ya admite que los daots después de la infracción no son muy precisos pues los efectos de la misma subsisten en el tiempo.

Finalmente el método de "la diferencia de la diferencia" analiza la industria del automóvil en concreto, que procura considerar la parte aleatoria que supone el no poder controlar todas las variables, que parte de datos recogidos en series mensuales y anuales, relacionándolo todo en un mismo instante temporal e integrándolo todo en una misma ecuación. Para ello analiza la correlación entre dos variables con el conocido coeficiente de correlación de Pearson analizando diversas variables y obteniendo la máxima correlación cuando al HICP de vehículos y el precio final de los mismos une las ayudas, impuestos, la caída de ventas en España y la caída de ventas en Europa. (0Ž9955), si bien, -y ello es lo importante para justificar la precisión de sus conclusiones-, sólo con la utilización del HICP la correlación es lo suficientemente fiable. Y aplicando las diferentes variables de todos los elementos que de una forma u otra pueden incidir en la formación del precio de los vehículos, se observa que los coeficientes de correlación son mucho peores en el periodo cartelizado (0Ž8720 con todas las variables) lo que acredita la existencia de un factor no computado o anómalo que atribuye de manera muy verosímil a la incidencia del cartel. Partiendo así del mes anterior al cártel elabora una evolución previsible que conforma la "diferencia de la diferencia"

Es un informe muy completo y riguroso, que analiza distintas fuentes siempre fiables y acogiendo métodos recomendados en la Guía Práctica alcanza unas conclusiones que en modo alguno pueden considerarse faltas de rigor, alejadas de la realidad o contaminadas de parcialidad, de suerte que ha de desestimarse el recurso por este motivo.

No entendemos correctos, así que los reproches realizados de contrario con la pericial de la demandada de Compass Lexecon,ya que la relación entre el cártel y la subida de precios, sí queda acreditada por los métodos empleados, que evidentemente sólo pueden presumir esta relación atendiendo a criterios intuitivos que en el caso en concreto además se ajustan a las recomendaciones de la Comisión y que permiten concluir que dado que en otros mercados no cartelizados existe una evolución vinculada entre precios y ventas, la disociación existente en España en el periodo cartelizado y no encontrándose otros factores que pudieren ser relevantes (y que tampoco se indican por la demandada) ha de obedecer a la existencia del cártel sancionado.

Asimismo rechazamos los argumentos empleados por el informe de la demandada de COMPASS LEXECON para concluir que es incorrecta la afirmación realizada en el mismo de que entre HICP es demasiado amplio como para servir de referencia o que presente limitaciones tales como no reflejar la evolución de los vehículos nuevos, o la incidencia de otros factores, porque nunca se centra el informe Celler de la actora en un solo variable ni pretende agotar todos los factores (que son innumerables) que pueden incidir en la demanda y en el precio de un modelo de vehículo. De la misma forma, aunque no permita individualizar el efecto que se produce por la práctica anticompetitiva en cada marca no por ello es una referencia inválida, ya que este dato no es conocido ni puede conocerse. Tampoco es del todo incorrecto aplicar a todas las marcas el mismo resultado como presunción por cuanto que se trataba de un acuerdo que mantuvo la estabilidad generalizada (incluso una leve subida) de los precios en las marcas intervinientes. El desconocimiento de lo que habría hecho cada una al margen del cártel o cómo ha incidido su presencia en su política de precios no es óbice para aplicar unas pautas de comportamiento ajustados a las reglas del mercado en el periodo controvertido y suponer una incidencia similar del cartel en cada marca, ya que una de las finalidades del propio acuerdo (la "Conducta" como se denomina en el informe de la demandada) era la homogeneización que confería estabilidad, seguridad y suprimía la competencia.

En cuanto al mayor peso que tiene en Irlanda el mercado de segunda mano no parece que sea una objeción que pueda tener mayor relevancia para comparar los mercados ambos países, ya que el de los vehículos nuevos y el de los de segunda mano está profundamente vinculado, y las subidas y bajadas de uno y otro están profundamente hermanadas, como sucede con los productos sustitutivos de tal semejanza, y aun cuando es cierto que la caída del precio de los vehículos de segunda mano puede ser mayor pues no está condicionado por un coste de producción ni por los límites de negociación de precio que tienen los concesionarios, en general la subida de uno implica la del otro, por lo que unos y otros muestran una tendencia similar, lo que nos lleva a que las cifras finales de HICP no difieran tanto.

Finalmente, en la preferencia mostrada por el informe de COMPASS LEXECON por el método diacrónico temporal obvia la tendencia que tienen los efectos de cualquier cartel (también en el de los coches, como se ha indicado supray se niega por el informe de la demandada) a prolongarse en el tiempo por dos razones evidentes:

a) La primera es que una brusca caída de los precios evidenciaría para todos, incluidas las autoridades competentes, la existencia del acuerdo previo.

b) La segunda es que como consecuencia de la homogeneización del mercado que se ha producido con el intercambio de información, las innovaciones y avances que pudieren hacer más competitivos a los distintos modelos y le conferirían una presencia muy diferenciada respecto a los correlativos de la misma gama de las marcas de su sector, necesitan años para abrirse camino desde que pudieren surgir fuera del periodo cartelizado.

Por todo ello descartamos la credibilidad del informe de COMPASS LEXECON y como indicábamos, el informe de la actora cumple sobradamente con un mínimo de calidad y rigor y cumple con las exigencias de iniciativa probatoria suficiente y adecuada para, en el caso de ser descartado, permitir la estimación judicial.

Cuarto.- Sobre las costas segunda instancia.

En atención a la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento en materia de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC.