Sentencia Civil 581/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 4, Rec. 632/2023 de 09 de octubre del 2024

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1.Por FUNDACIÓN CENTRO DE INVESTIGACIÓN Y TECNOLOLOGÍA INDUSTRIAL DE CANTABRIA (CITICAN), se presentó demanda de Juicio Ordinario contra ARENAS Y ASOCIADOS INGENIERÍA DE DISEÑO S.L.P (redactora del proyecto), FERNÁNDEZ ROSILLO Y CÍA., S.L. (constructor principal), D. Juan Luis (Arquitecto Director de Obra), RECURSOS DE OBRAS, MONTAJES Y ASISTENCIAS S.L. (ROMA) (firmante del contrato de dirección de obra)y D. Romulo (Arquitecto Técnico Director de la Ejecución), en ejercicio de las acciones de responsabilidad contempladas en la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordinación de la Edificación, al objeto de obtener la indemnización de los daños y perjuicios para ella derivados de la ejecución de la obra de construcción de una instalaciones deportivas sobre el aparcamiento subterráneo de PCTCAN, en terreno propiedad de esta, que le cedió en virtud de la escritura de constitución y cesión de derecho real de superficie suscrita en fecha 11 de abril de 2016, en la que han intervenido la constructora y técnicos demandados.

Sostiene que, finalizada la obra y emitido el correspondiente certificado final, se constata la existencia de deficiencias generalizadas, cuya causa u origen sintetiza el perito D. Landelino, autor del informe pericial que acompaña, en una mala elección del pavimento, error en el diseño de la cubierta del polideportivo cubierto y error en el diseño del sistema de drenaje, proponiendo el perito la solución a los defectos en tres fases: FASE I. De reparación de las filtraciones que se están produciendo en el aparcamiento subterráneo propiedad de PCTCAN, que ya han sido realizadas y ascienden a un importe de 161.378,43 €. FASE II. Que se corresponde con la reparación de los propios daños y perjuicios que la propia actora está soportando en el interior de sus propias pistas, como consecuencia del agua que surge del subsuelo de las propias pistas, valorada en 52.944,20 €. FASE III. Que se corresponde con la solución propuesta para resolver los problemas en la zona este de aparcamiento, que, aunque fueron resueltos en un 90% por las reparaciones realizadas por la constructora FERNÁNDEZ ROSILLO y Cía, persisten determinados daños, valorando esta partida en 458.407,84 € problema de las filtraciones. No asumiendo responsabilidades ninguno de los intervinientes, y tras encargar un informe termográfico, se ha visto obligada a realizar una serie de reparaciones urgentes, cuya ejecución ha llevado a cabo la empresa SOLAMAZA GESTIONES DEL NORTE S.L, siendo el coste de 125. 655,34 €.

La actora resume el importe final de los daños y perjuicios que pretende acreditados en: 125.655,34 € por las reparaciones urgentes llevadas a cabo por SOLAMAZA; 18.600 €, correspondientes al informe y proyecto de su perito Sr. Landelino; 161.378,43 €, correspondientes a las reparaciones de la FASE 1; 52.944,20 €, correspondientes a la FASE II; 458.407,84 € correspondientes a la FASE III; 150 € correspondientes a lo daños causados a un vehículo con motivo de las goteras del aparcamiento y 158.258,22 € por los daños causados al aparcamiento de PCTCAN. El total reclamado asciende a 975,394,03 €, que han de ser incrementados en el IVA.

2. Todos los demandados contestaron a la demanda, oponiéndose.

En lo que interesa a este recurso el demandado D. Juan Luis, Arquitecto Director de la Obra, alegando la falta de legitimación activa de la actora y su falta de legitimación pasiva, al entender que los defectos que presentaba la edificación, niega responsabilidad porque los vicios o defectos en que se fundamenta la reclamación de la actora no tienen su origen en errores de la dirección de obra sino en la incorrecta ejecución de la obra y su control y en falta de mantenimiento. Del mismo modo impugna el contenido del informe aportado por la actora con su escrito de demanda, y también las cantidades reclamadas por la actora por los distintos conceptos a que se refiere la demanda por entenderlas excesivas, por existir duplicidad, no hallarse justificadas, no ser incluibles en la reclamación (caso de los honorarios del perito de la actora) o resultar innecesarias.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 10 de Santander de fecha 2 de junio de 2023 estimó parcialmente la demanda, condenando a ARENAS Y ASOCIADOS, INGENIERÍA DE DISEÑO S.L.P. y a D. Juan Luis a pagar, solidariamente, a FUNDACIÓN CENTRO DE INVESTIGACIÓN Y TECNOLOGÍA INDUSTRIAL DE CANTABRIA 216.710,18 € y a FERNÁNDEZ ROSILLO Y CÍA., S.L., RECURSOS DE OBRAS, MONTAJES Y ASISTENCIAS S.L. y a D. Romulo a pagar solidariamente a FUNDACIÓN CENTRO DE INVESTIGACIÓN Y TECNOLOGÍA INDUSTRIAL DE CANTABRIA 2.469,61 €, en ambos casos con un interés anual equivalente al legal del dinero, incrementado en dos puntos desde la sentencia hasta el total pago, sin imposición de costas.

Razona el juez de instancia sus conclusiones y decisión en: (1) Examinado el conjunto de la prueba, fundamentalmente las periciales técnicas que obra en las actuaciones (6 de parte y a judicial), y considerando el contenido del informe elaborado por el perito judicial, Sr Jeronimo, como el más acertado por ser el más congruente con el resto del material probatorio y especialmente con el resto de periciales, concluye que existen una serie de patologías, consistentes en filtraciones y humedades que afectan tanto a las instalaciones deportivas como al aparcamiento del sótano, cuya causa es, al falta de algún tipo de impermeabilización la previsión en el proyecto de un sistema de evacuación o drenaje de aguas de lluvia que resulta insuficiente. (2) Según el contenido de la pericial judicial - puesto en relación con el de los informes periciales de parte - indican que los defectos se deben, en su mayorí, a un error de proyecto en cuanto al sistema de drenaje, exceptuando las filtraciones de una fuente colocada en la zona Este que imputa a la constructora y al Arquitecto Técnico Director de la Ejecución. (3) La legitimación pasiva y consiguientes responsabilidad del Arquitecto Director de Obra, D. Juan Luis viene determinada em que si bien en al fase de ejecución el Arquitecto introdujo, de modo acertado, modificaciones en el proyecto, pues introdujo mejoras en el sistema de drenaje que paliaron los daños, no consiguió eliminarlas todas, y estando facultado el director de obra a modificar el proyecto si lo considera necesario ( art. 12.3. d LOE) , y a solventar debidamente todas las consecuencias producidas en la obra (art. 12.3 c), no puede excusar su responsabilidad. (4) En relación con las partidas reclamadas, rechazada en la audiencia previa la de 158.258,22 €, relativa a los daños que sufre el aparcamiento subterráneo de PCTCAN -, deben rechazarse también las correspondientes a lo honorarios del perito de al actora, de 18.000 € y los 150 € que se reclaman por daños causados al vehículo de un tercero. (5) De la designada en la demanda como FASE I, correspondiente al importe de las obras de reparaciones encargadas y ejecutada por la mercantil SOLAMAZA GESTIÓN DEL NORTE S.L, en la zona OESTE de las instalaciones, de la suma reclamada de 125.655,34 €, más IVA, deben deducirse 4.248,64 € de la partida 1ª de documento 40 de la demanda, correspondiente a demolición y limpieza de pavimento que había sido ejecutada y facturada con anterioridad, y es la partida 1ª del doc. 39. (6) En relación con la FASE II, existe un incongruencia entre lo pedido por la demandante y lo recogido en el informe de perito judicial porque la reclamación de esta partida se refería a la restitución del pavimento interior de la pista polideportiva y a la protección del muro perimetral de la pista cubierta, mientras que el perito judicial incluye una superficie mayor de la pista polideportiva, con un coste mucho mayor, de 142.441,39 €, frente a los 52.944,20 € reclamados en la demanda por este concepto, suma a la que ha de estarse. (7) en referencia a la FASE (III), en atención a lo concluido por el perito judicial, coincidiendo con el perito Sr. Valeriano(del demandado D. Juan Luis), las reparaciones que se incluyen se corresponden en su mayor parte con las ejecutadas con éxito por FERNÁNDEZ ROSILLO y Cía S.L en el pavimento exterior de la zona Este, consistentes en levantamiento del pavimiento existente y sus posterior reposición, junto a la protección perimetral exterior de las pistas y la reposición del resto del pavimento de la pista interior cubierta, no estando justificada la nueva sustitución de todo el pavimento que pretende la demandante, sino que sólo quedarían por solventar los problemas del sistema de drenaje de dicha zona, cuya reparación el perito judicial identifica en las partidas 1.2, 1.3, 1.5 y 2.7 de su informe, que suman 5.705,40 €.

4. La actora interpone recurso de apelación alegando: (i) Error en la valoración de la prueba, en cuanto en el FUNDAMENTO JURÍCO OCTAVO DE LA SENTENCIA, de la cuantía reclamada en relación con la FASE I (reparaciones realizadas por la empresa SOLAMAZA) que se reflejan en la partida 1ª de demoliciones del documento 40 de la demanda, excluye la suma de 4.248,64 €, por entender que se trata de una partida ya efectuada y facturada anteriormente, según la partida 1ª del documento 39, cuanto la realidad es que se trata de dos demoliciones distintas, de distintas superficies, como prueba el hecho de que la solución constructiva de aplicación de "poliurea", recogida en el doc. 40, se refiere a 717,40 m2, igual a al suma de las superficies de demolidas según cada documento, 406,46 m2, en el primero y 310,96 m2 el segundo. (ii) Contradicción de la sentencia que, en FUNDAMENTOS JURÍDICO QUINTO Y SEXTO, en que se recoge que el sistema de drenaje proyectado era inadecuado, y, sin embargo, después no incluye en la condena el importe fijado por en su informe por el perito judicial en tal concepto (27.061,40 €), que no aparece ni el en FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO, ni en el FALLO; (iii) Error en la valoración de la prueba que concreta, con contradicción entre los FUNDAMENTOS JURÍDICOS CUARTO Y DÉCIMO DE LA SENTENCIA, que concreta en la no inclusión en el FUNDAMENTO JURÍDICO 10 el importe de 87.802,2 € en la indemnización correspondiente a la FASE III, porque su perito, Sr. Landelino, identifica daños en el interior de las pistas tanto en la FASE II como en la FASE III daños en el pavimento interior de la pista polideportiva cubierta, correspondiendo la cantidad presupuestada en para la FASE II correspondía a la actuación en el perímetro y a un adelanto parcial del pavimento interior de las pistas deportivas, pero no a todo, dejando el resto para la FASE III. Así la sentencia que en el FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO reconoce los daños en el pavimento interior de las pistas deportivas, incurre en error entre las FASES II Y III, excluyendo de la indemnización el importe de la actuación sobre el pavimento interior incluidas en la FASE III.

5.- El resto de las partes se oponen al recurso, instando expresamente su desestimación.

6.- El demandado D. Juan Luis interpone recurso de apelación alegando error de derecho por vulneración del art. 17 LOE, por incorrecta aplicación, en relación con el art. 12 del mismo texto legal, que concreta en que, determinando claramente la sentencia que el origen de los daños está en una imprevisión o error en el proyecto ejecutivo, en el FUNDAMENTO JURÍDICO DIOCÉCIMO, establece la responsabilidad del Sr. Juan Luis, con fundamento en el art. 12.3 c y d de la LOE, entiendo que, aun habiendo modificado el arquitecto director el proyecto durante la ejecución de la obra de modo acertado, pues introdujo de mejora en el sistema drenaje, tales modificaciones fueron insuficienes, cuando el director, obligado a dirigir la obra de acuerdo con el proyecto que la define, no tiene entre sus funciones hacer un proyecto distinto, no puede modificar el proyecto, sino que la facultad que contempla la ley lo es para el caso de que lo requiera el promotor y, en todo caso, con su consentimiento.

7.- El resto de las partes se oponen al recurso.

SEGUNDO.- Resolución del recurso de apelación de CITICAN.

La sentencia de instancia, que a la vista del conjunto de la prueba practicada y concluyendo que los defectos constructivos que presenta la edificación objeto del procedimiento tienen su causa, a excepción los defectos que presenta una fuente situada en la zona Este, tienen su causa en el defectuoso diseño del sistema de drenaje y evacuación de la construcción, condena a los demandados ARENAS Y ASOCIADOS INGENIERÍA DE DISEÑO (Proyectista) y D. Juan Luis (Arquitecto Director de la Obra), a abonar 216.710,18 €, IVA incluido, con el consiguiente desglose: 144.432,50 €, que se corresponden con lo que la actora, conforme a las periciales que aporta emitidas por el Sr. Landelino, denomina "FASE I" (reparaciones realizadas y facturadas por la empresa SOLAMAZA GESTIÓN DEL NORTE S.L), 64.062,48 €, correspondientes a la denominada "FASE II" (reparaciones de los daños que presenta el pavimento de las pistas interiores cubiertas de las instalaciones), y 8.215,20 €, incluidos Beneficio Industrial y Gastos Generales, correspondientes a las reparaciones que incluye la FASE III, correspondiente a la solución propuesta para resolver los daños en la zona este del parking.

Frente a la sentencia se alza la actora alegando, en esencia, que en las cantidades determinadas por la sentencia el juzgador ha excluido indebidamente en la FASE I el importe de 4.248,64 €, importe reflejado en concepto de demolición en el presupuesto aportado con el nº 40 de la demanda, consistente en el contrato suscrito con SOLAMAZA GESTIÓN DEL NORTE, en fecha 24 de agosto de 2020, sobre ampliación de las reparaciones ya contratadas en un documento anterior, en fecha 14 de 2020, por considerarla duplicada, cuando no existe tal duplicidad, ha omitido incluir la partida correspondiente al coste de los trabajos de reparación pendientes en relación con el drenaje, que, según el informe pericial judicial es de 27.061,40 € y omite la indemnización la inclusión de una serie de partidas destinadas a la reparación del interior de las pistas deportivas, por importe de 87.802,20 €, incluidos beneficio industrial y gastos generales.

1. Partida de 4.248,64 € correspondiente a los trabajos de demolición presupuestados con motivo del contrato suscrito por la actora con la mercantil SOLAMAZA GESTIÓN DEL NORTE, presupuestadas en el contrato suscrito entre ambas en fecha 24 de agosto de 2020 (doc. 40 de la demanda).

Rechaza el juzgador de instancia la inclusión de dicha partida en la reclamación relativa a la FASE I (reparaciones realizadas por SOLAMAZA), por entender que existe duplicidad, al haberse incluido tal partida en el presupuesto emitido como consecuencia del encargo efectuado inicialmente mediante el contrato suscrito en fecha 14 de agosto de 2020 que se aporta como doc. 39, que fue facturada por SOLAMAZA.

Debe darse la razón a la apelante, y, por tanto, no compartimos la conclusión del juez "a quo" en cuanto a la existencia de dicha duplicidad en el presupuesto y facturación. Basta comparar ambos presupuestos, el inicial de fecha 14 de agosto (doc. 39) y el de ampliación de reparaciones de fecha 24 de agosto (doc. 40) para comprobar que en el primer caso la demolición y retirada se refería a 406,46 m2 de baldosa de mortero hidráulico, mientras que el segundo presupuesto lo es por la demolición y retirada de 310,96 m2 del mismo tipo de baldosa, dos superficies distintas, siendo relevante el hecho de que, en el segundo presupuesto se incluye la aplicación de poliurea - para la impermeabilización - en una superficie de 717,42 m2, no contemplada en el presupuesto anterior, y que es la suma de las dos superficies anteriores, hecho indicativo de que la superficie total demolida fue de 717,42 m2, sobre la que se aplicaría la poliurea, y se habría realizado en dos fases.

Estimamos el recurso en cuanto a este punto, debiendo incluirse en la reclamación la cantidad de 4.248,64 €, más el correspondiente IVA.

2. No inclusión de la partida correspondiente al coste de las reparaciones pendientes para el sistema de drenaje, en cuanto exceda de la valoración dada por la sentencia de instancia.

El juez de instancia, que ha concluido que los defectos que presenta la construcción, se deben en su casi totalidad a la previsión o diseño en el proyecto de un adecuado sistema de drenaje y evacuación de aguas pluviales, al analizar las reparaciones a realizar en la FASE III, que se corresponden - según estima el perito judicial - con las realizadas en el pavimento exterior de la zona este por la constructora FERNÁNDEZ ROSILLO Y CÍA, excluye la necesidad de sustituir nuevamente todo el pavimento el pavimento - obra ya realizada por dicha constructora, con éxito -, sino que sólo quedan por solventar los problemas de drenaje, que valora en 5.705,40 € suma a la que finalmente añade el beneficio industrial y los gastos generales, valoración que fundamenta en el contenido del informe pericial judicial, que, según resuelve, se refiere a tal reparación en las partidas 1.02, 1.03 y 1.05 y 2.07. Así pues, en realidad, no obvia la reparación del sistema de drenaje, sino que la considera y la valora según las partidas del informe del perito judicial que indica.

La apelante, que renuncia a la solución propuesta por su perito, que pasaba por la sustitución de todos los pavimentos exteriores, con un valor de 370.000 €, se acoge en su recurso a la solución prevista por el perito judicial, que entendiendo que no existe problema de pavimento, ciñe la solución, exclusivamente, a mejorar el sistema de drenaje, valorándola en 27.061,40 €, incluyendo no sólo las partidas que indica la sentencia, sino también otras relativa al pintado del suelo de hormigón, preparación y limpieza de techos planos, pintado de suelos e hormigón y tratamiento anticarbonatación protección y estructuras de paneles de hormigón.

Compartimos en este punto la valoración realizada por el juez de instancia, que considera como partidas destinadas a solventar el problema de drenaje en la zona Este, las señaladas como 1.02, 1.05 y 2.07 del informe pericial judicial (páginas 36 a 38), referidas, respectivamente a demolición de baldosas, demolición de soleras de hormigón, colocación de tubería de drenaje de PVC y colocación de pavimento de loseta hidráulica de color gris, debiendo excluirse el resto de las incluidas en el cuadro del informe pericial judicial relativa a preparación y limpieza de paramentos verticales y horizontales (1.04), rascado de calcificaciones de techos planos (1.06), pintado de los suelos de hormigón (3.01) y tratamiento de anticarbonatación, que se entienden innecesarias por no afectar al pavimento que se colocará, de loseta hidráulica sobre hormigón, sino a estructuras de hormigón y a paramentos interiores y no a la zona exterior.

Desestimados el recurso en este punto.

3. No inclusión del importe de 87.802,2 € para la reparación del pavimento interior de las pistas interiores cubiertas.

También combate la apelante la sentencia de instancia, en cuanto esta, en concepto de reparación de los daños que, como consecuencia de las deficiencias constructivas, sufre el pavimento interior de la pista polideportiva cubierta, concede solo la cantidad de 52.944,20 € - más el IVA - fijados expresamente en la demanda para la FASE II, alegando que incluye en error el juez de instancia, porque la reparación de las pistas interiores se presupuestaba en el informe de su perito, tanto en la FASE II como en la FASE III, no solventando la actuación de la FASE II la totalidad de los problemas del pavimento, por lo que se dejaba para la FASE III y todavía no ha sido completada, sin que hasta la fecha el pavimento haya sido totalmente repuesto, tal como ha indicado repetidamente el perito judicial.

No podemos sino desestimar el recurso en este extremo, compartiendo, por acertado, el criterio del juez de instancia.

Independientemente del contenido del informe pericial de la actora, emitido por el Sr. Landelino y del contenido del informe judicial - que ha valorado la sustitución de este pavimento de la pista cubierta en 142.441,39 € - la realidad es que en su demanda la parte identificaba la Fase II como de reparaciones de los daños y perjuicios que CITICAN sufre en el interior de sus pistas, fijando su importe en 52.944,20 €, y la FASE III con la solución propuesta con su perito para resolver los daños en la zona Este del Parking, zona exterior - según ha resultado probado - ajena el interior de las pistas. Siendo así, es evidente que, aunque su perito o el perito judicial previeran actuaciones en el pavimento de la pista cubierta que excedieran de dicho importe, la apelante está sujeta la valoración que ella misma hace en la demanda, sin que pueda reclamar nada más. No podemos obviar que no se exige en la demanda una obligación de hacer, esto es, de realizar los demandados todas las reparaciones necesarias, en cuyo caso sería indiferente el valor, sino de abonar el equivalente pecuniario, y dicho equivalente pecuniario es el fijado en la demanda sin que pueda concederse hada más.

TERECERO.- Resolución del Recurso de D. Juan Luis.

Recurre la sentencia D. Juan Luis, Arquitecto Director de la obra porque, según su parecer, el juez de instancia, a pesar reconocer que por su parte, cuando se pusieron de manifiesto las deficiencias del proyecto en cuanto al sistema de drenaje y evacuación, introdujo modificaciones del proyecto que resultaron acertadas, le condena como responsable de los defectos porque las mejoras introducidas no fueron suficientes, vulnerando con ello los arts. 12 de la LOE, según el cual el Director de obra viene obligado a dirigir el desarrollo de la obra de conformidad con el proyecto de la define, y, aunque está facultado para introducir modificaciones en el mismo, pero siempre cuando lo requiera el promotor y, en todo caso, siempre con su consentimiento, pero no es libre de modificar a su antojo el proyecto, ni de apartarse de las soluciones constructivas por el adoptadas.

Como argumenta el juez "a quo" el art. 12.3 c de la LOE obliga al director de obra a resolver debidamente todas las contingencias surgidas en la obra, y el art. 12.3 de le faculta para modificar el proyecto si lo considera necesario. Siendo tal la regulación, no puede el apelante ser eximido por su responsabilidad. Probado que D. Juan Luis, en sus funciones como arquitecto Director de la Obra, introdujo modificaciones en el proyecto, precisamente para solucionar la contingencia surgida en la obra sobre la insuficiencia del sistema de drenaje diseñado en el proyecto, según sus propios argumentos parece evidente que, al menos hubo de contar con la aquiescencia de la promotora, por lo cual no se alcanza a comprender como, existiendo tal aquiescencia, en cumplimento de la obligación de dar solución a las contingencias de la obra y acogiéndose a la facultad legal de modificar el proyecto, no adoptó una solución que solventase la totalidad del problema, en vez de eliminarlo solo en parte. Así pues, la insuficiencia de su actuación justifica que se le impute la responsabilidad que establece el juez de instancia.

CUARTO.- Costas procesales.

Estimado parcialmente el recurso de CITICAN, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398.2 LEC, no procede la imposición de las costas de esta alzada.

Desestimado el recurso interpuesto por D. Juan Luis, en aplicación de los arts. 394 y 398.1 LEC, las costas del recurso se imponen al recurrente.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,