Sentencia Civil 625/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 513/2023 de 09 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación.

1. La demanda promovida por don Darío contra don Agapito tenía por objeto la reclamación de la indemnización correspondiente al daño que el demandante dice haber sufrido por razón de la actuación negligente del demandado, abogado al que había confiado la defensa de sus intereses en el marco de una reclamación contra BANCO SANTANDER S.A. derivada de la suscripción de bonos convertibles en acciones. Sostiene el demandante que el abogado demandado no comunicó a su cliente el resultado del pleito en primera instancia ( sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuarto de A Coruña el 19 de noviembre de 2019, desestimatoria de la demanda) hasta meses después, cuando el plazo de interposición del recurso de apelación ya había expirado con exceso, perdiendo con ello el actor la oportunidad de apelar la sentencia y lograr su segura revocación. La petición indemnizatoria es paralela a la de la reclamación judicial mantenida contra el banco: cien mil euros de principal, "más los intereses legales generados desde la fecha de la realización del contrato nulo, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, y las costas judiciales correspondientes".

2. La sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. Once de A Coruña desestimó la demanda, con imposición de costas a la parte actora. Basa la sentencia su conclusión desestimatoria en la valoración negativa que le merece la acción ejercitada en el juicio declarativo en el que intervino el letrado ahora demandado, porque, teniendo en cuenta los fundamentos de la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia núm. Cuarto y la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecida en la sentencia de cinco de mayo de 2022 (Asunto C-410/20), el recurso de apelación supuestamente frustrado por la actuación negligente del letrado demandado no habría comportado beneficio alguno para el actor. También argumenta que es obligación del procurador la de comunicar al cliente el resultado del pleito en primera instancia y que es en este caso seguro que el Sr. Darío había tenido conocimiento, directo o indirecto, del resultado del pleito en primera instancia mucho antes de que en agosto de 2020 un antiguo asesor y un hijo del actor solicitasen del abogado copia de la resolución y se interesasen por las posibilidades de recurrir la sentencia.

3. Disconforme con la sentencia de primera instancia, el Sr. Darío interpuso contra ella el recurso de apelación que ha correspondido a esta sección de la Audiencia Provincial. El recurso argumenta, en primer lugar, que la sentencia incurre en una defectuosa valoración de la prueba disponible, así como en una errónea proyección de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil profesional del abogado. En particular, sostiene que el abogado demandado infringió el deber profesional de informar al cliente sobre la existencia de vías procesales para formular su pretensión, así como de la inviabilidad de la interposición del recurso de apelación. Destaca que, a tenor de la documental aportada y de la prueba testifical, está demostrado que el cliente no supo de la sentencia dictada en noviembre de 2019 hasta la comunicación de agosto de 2020, y ni siquiera reconoció el abogado que ya había expirado el plazo para interponer el recurso hasta que en septiembre de 2020 se le solicitó la venia para interponerlo. De esta manera, la conducta del abogado demandado impidió que el actor pudiese recurrir la sentencia que había sido lesiva para sus intereses. Considera la apelante que al valorar la sentencia apelada la prosperabilidad del frustrado recurso de apelación a la luz de la sentencia dictada en mayo de 2022 por el TJUE está haciendo una aplicación retroactiva de normas contraria al art. 9. 3 de la CE, siendo así que el panorama jurisprudencial anterior, en la época en que debió interponerse el recurso, ya consideraba los bonos necesariamente convertibles en acciones como un producto complejo acreedor de especiales deberes de información por parte de la entidad emisora.

SEGUNDO.- Previo. Sobre la denunciada alteración de los términos de la demanda y el ámbito del recurso de apelación.

4. Aunque es cierto que el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Darío incide especialmente sobre el incumplimiento de deberes de información que incumben al abogado con respecto a su cliente y sobre las posibilidades de que prosperase el recurso frustrado por la negligencia del abogado demandado, con argumentos y referencias jurisprudenciales en parte diferentes a los del escrito inicial, no se incurre en la prohibición de cambio de demanda o en la introducción de cuestiones nuevas en apelación por el simple hecho de desarrollar más ampliamente elementos de la pretensión que ya formaban parte de la misma en el escrito inicial del procedimiento. En la demanda, en efecto, ya se alude escuetamente a los especiales deberes de información que incumben al abogado ("informar pros y contras, riesgo del asunto o conveniencia o no de acceso judicial...") y también a la ordinaria configuración como daño patrimonial del derivado de la frustración de oportunidades procesales, lo que a su vez impone urdir una valoración prospectiva acerca de las posibilidades de éxito de la acción frustrada (del recurso de apelación, en este caso) y de su traducción económica, con cita y extracto de la STS 50/2020, de 22 de enero, que a su vez contiene una profusa referencia a sentencias anteriores de la Sala Primera del TS. El hecho de que la argumentación de la demanda sobre este último aspecto no descienda al examen concreto de los razonamientos jurídicos que sustentaron la desestimación de la acción que había promovido contra el banco, debilita, sin duda, su planteamiento resarcitorio, pero no lo desactiva plenamente.

5. También es conveniente señalar con carácter previo, frente a lo argumentado por la parte apelada en su escrito de oposición, que cuando el recurso de apelación interpuesto combate todos los pronunciamientos de la sentencia desestimatoria se transfiere al tribunal de apelación el conocimiento del asunto sin más limitación que la que conlleva el respeto a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( art. 456. 1 LEC) . Reiteradamente advierte la jurisprudencia, que en virtud del recurso de apelación "el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo".Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre) y la Sala Primera del Tribunal Supremo -de cuya sentencia de 4 de diciembre de 2015 procede el texto entrecomillado anterior- para la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece "una severa crítica"( sentencias de 15 de octubre de 1991, y núm. 808/2009, de 21 de diciembre). Dice también la referida STS de 4 de diciembre de 2015, con cita de la de 13 de enero de 2015, que "es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia".En el mismo sentido, la STS 589/2022, de 27 de julio, fundamento jurídico quinto 2, o la STS 615/2016, de 10 de octubre, fundamento jurídico cuarto, que diferencia nítidamente el alcance de la valoración de la prueba en el ámbito de un recurso extraordinario y en el de un recurso ordinario y devolutivo como es el de apelación. También cabe citar la STS 59/2017, de 30 de enero, que reitera la misma doctrina y recuerda que no puede admitirse el argumento consistente en que la revisión que la Audiencia puede hacer de las pruebas se ha de limitar a ponderar si la valoración hecha por el Juzgado es ilógica, arbitraria, o se aparta de las previsiones del art. 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Sobre el conocimiento de la sentencia de primera instancia y el consejo del letrado acerca de las posibilidades de recurrirla.

6. Como ya reseña la sentencia apelada, es obligación legal del procurador la de tener al poderdante y al abogado siempre al corriente del curso del asunto que se le hubiere confiado, pasando al segundo copias de todas las resoluciones que se le notifiquen y de los escritos y documentos que le sean trasladados por el tribunal o por los procuradores de las demás partes ( art. 26. 2 3º LEC) . De ello se sigue que, puesto que nada se ha objetado a la actuación profesional del procurador, el Sr. Darío fue oportunamente informado por este profesional de la resolución desestimatoria dictada por el juzgado de primera instancia núm. Cuatro de esta ciudad, aun cuando no le hiciese llegar una copia. Ignoramos por qué no ha solicitado la demandante el testimonio del que fue su procurador en el referido asunto, o por qué no le ha requerido directamente la justificación documental de sus comunicaciones con poderdante y abogado (solicitó en cambio un improcedente "oficio" dirigido al procurador para demostrar lo que es obvio y no está en discusión, es decir, que el abogado conoció oportunamente la sentencia dentro del plazo para recurrirla en apelación); pero precisamente porque no hay constancia ni insinuación siquiera de que el procurador faltase al cumplimiento de sus obligaciones, hemos de concluir que fueron diligentemente observadas. Naturalmente que también debemos presumir que el procurador informó al abogado, y en este caso con entrega de copia de la sentencia que le había sido notificada por el juzgado; y que lo hizo también diligentemente, esto es, con tiempo suficiente para tomar o desestimar la decisión de recurrir y, en su caso, para redactar e interponer un recurso de apelación. De hecho, el abogado demandado lo reconoce implícitamente, porque afirma que el demandante no solo había sido informado de la sentencia y de su contenido, sino también de las nulas posibilidades de estimación de un eventual recurso de apelación, y esta segunda explicación sólo es coherente con el reconocimiento de que el abogado tomó conocimiento de la sentencia dentro del plazo para interponer el recurso de apelación.

7. No hay, sin embargo, constancia documental o indicios de que el abogado y su cliente tratasen sobre las posibilidades de recurrir la sentencia dentro del plazo para hacerlo, que debió correr, puesto que la sentencia es de 18 de noviembre de 2019, durante los dos últimos meses de ese mismo año. El tono del correo electrónico que el abogado remitió al hijo de su cliente en fecha 26 de agosto de 2020 no es, ciertamente, el que cabría esperar de quien trata sobre una sentencia que su interlocutor supuestamente ya conoce desde meses atrás; más bien es el que se emplea para dar a otro la primera noticia del resultado de un pleito ("Estimado Luis Miguel: Nos han mandado la sentencia y no nos dan la razón ...Desestiman la demanda sin costas al existir dudas de derecho sobre el producto...Menos mal que no ha habido costas. De verdad que lo siento porque esperaba que saliese bien. Tras vuestra lectura cualquier cuestión me la comentáis..."). No hay duda de que, para entonces, el plazo para interponer el recurso de apelación ya había expirado desde hacía meses y que la sentencia era, por lo tanto, firme, como así lo confirmó el letrado en respuesta al abogado que le pidió la venia en septiembre de 2020, aunque ocultando injustificadamente la fecha en que el procurador le había comunicado la sentencia.

8. Así las cosas, aun cuando hemos de presumir que el cliente -acaso no su hijo- sí conoció oportunamente la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia Núm. Cuatro, porque no se ha demostrado que el procurador faltase al cumplimento diligente de sus obligaciones para con su poderdante, no está en cambio demostrado que el abogado director aconsejase a su cliente no recurrir la sentencia, ni que la decisión de no hacerlo y permitir que ganase firmeza fuese adoptada por el Sr. Darío o con su conocimiento.

9. Dice la STS 375/2021, de 1 de junio, que el deber de defensa judicial asumido por los letrados cuando prestan sus servicios profesionales debe ceñirse al respeto de la lex artis ad hoc [reglas del oficio], integradas por las reglas técnicas de la abogacía, comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias de cada caso. Añade que "la jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de la actividad profesional de abogado. Se han perfilado, únicamente, a título de ejemplo, algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( sentencias de 14 de julio de 2005 , 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio )".Sin duda alguna, involucrar al cliente en la decisión de recurrir o no una sentencia desfavorable, señalando las posibilidades de éxito y advirtiendo de los riesgos, forma parte de esos deberes de diligencia que integran las reglas del oficio del abogado; y si de su incumplimiento se sigue la frustración definitiva de una posibilidad real de impugnación, se cumple el presupuesto jurisprudencial de partida para la exigencia de la responsabilidad profesional del abogado.

CUARTO.- Sobre la viabilidad del recurso frustrado.

10. La viabilidad de la demanda presupone también un daño patrimonial causalmente ligado a la frustración del recurso que cabía interponer contra la sentencia desfavorable para los intereses del Sr. Darío dictada por el Juzgado núm. Cuatro de A Coruña. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que advierte que el daño vinculado a la pérdida de una oportunidad procesal es hipotético y exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para obtener en segunda instancia la revocación de la sentencia del juzgado y la estimación de sus pretensiones. En palabras de la sentencia 123/2011, de 9 de marzo, es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades".En línea con lo que ya hemos señalado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, advertimos de nuevo que, si bien el recurso dedica una parte considerable de sus alegaciones a tratar de justificar la viabilidad de la pretensión desestimada en el contexto de finales de 2019, la demanda no contenía ningún razonamiento particular al respecto salvo una escueta indicación de que un eventual recurso de apelación "tenía visos reales y objetivos de prosperar, habida cuenta de los razonamientos de la sentencia recurrida, que carecen del debido y lógico análisis de la prueba y la infracción de varias líneas doctrinales en cuanto a la acreditación del daño y su imputación".

11. A criterio de este tribunal, la sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. Cuatro de A Coruña estaba asentada en razonamientos sólidos y es acorde con la solución jurisprudencial de problemas análogos. La demanda, según se deriva de la lectura de la sentencia, tenía por objeto principal la declaración de nulidad del contrato de adquisición de bonos necesariamente convertibles en acciones de fecha 26 de septiembre de 2007, un contrato en el que el Sr. Darío había invertido cien mil euros y que se mantuvo hasta que dio lugar a la conversión en 7.716 acciones del banco en octubre de 2012. La desestimación de la acción principal, de nulidad radical por infracción de normas reguladores de los deberes de información impuestos en favor de inversores minoristas por la Ley del Mercado de Valores vigente en la fecha de la contratación, es acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la propia sentencia cita, con arreglo a la cual la infracción de esos deberes operará, en su caso, en el ámbito de los vicios del consentimiento determinantes de una acción de anulabilidad (que no fue ejercitada y que ya estaba caducada al tiempo de la demanda), mas no en el de la validez misma de un contrato que preserva sus elementos estructurales básicos. Admite la sentencia la posibilidad de que la infracción de los deberes de información que incumbían a la entidad financiera en la contratación inicial del producto o el asesoramiento incorrecto pudiese dar lugar a una indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, con cita de las STS de 20 de julio y 13 de septiembre de 2017, pero niega que se hayan producido daños indemnizables en este caso porque, además de los rendimientos que el actor percibió durante la vigencia de los bonos, ha recibido y retenido durante años las 7.716 acciones en que se tradujo la conversión de 2012, percibiendo desde entonces los correspondientes dividendos anuales y asumiendo el riesgo inherente a la oscilación de la cotización de esta clase de valores, sin que conste que a la fecha de la demanda (2018), computado el valor de cotización de las acciones junto con el de los rendimientos obtenidos por el actor, llegara a experimentar efectivamente alguna pérdida patrimonial. Si la sentencia del juzgado razona de esta manera sobre la falta de prueba de un daño efectivo, lo cierto es que la demanda que se dirigió contra el abogado no argumenta en modo alguno sobre el supuesto error de la sentencia en este extremo, o sobre la disponibilidad y errónea valoración de concretas pruebas que estaban a disposición del tribunal acreditativas de un daño que, contradictoriamente, se dice en la demanda que es equivalente al principal de la inversión (100.000,00 €) "más los intereses legales generados desde la fecha de la realización del contrato nulo, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia y las costas judiciales " (hecho Quinto de la demanda), esto es, un daño desvinculado de la acción subsidiaria de resarcimiento y ligado en cambio a la de nulidad misma del contrato de suscripción de bonos, que la sentencia del juzgado núm. Cuarto justamente había descartado. En otros términos, ni siquiera la parte señala qué elementos disponibles del juicio anterior permitían sostener que la conclusión probatoria de la sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cuarto en 2019 era errónea y sería normalmente enmendada en todo o en parte por un tribunal de apelación de haberse interpuesto el correspondiente recurso. Así las cosas, no podemos considerar probado el daño patrimonial que la apelante vincula a la actuación negligente del abogado, con lo que el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Costas y depósito.

12. Dejaremos sin efecto el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia porque, contrariamente a lo que la sentencia apelada sostiene, en nuestro criterio sí está suficientemente demostrado que la actuación del letrado no se ajustó diligentemente a las reglas del oficio, al tomar unilateralmente la decisión de no recurrir la sentencia desfavorable a los intereses de su cliente que había dictado el juzgado de primera instancia núm. Cuatro sin consultar previamente con el Sr. Darío ni valorar con él, o con los asesores o familiares que tuviese designados, las posibilidades de éxito o los riesgos de un recurso. Si, pese a ello, tenemos que desestimar el recurso es porque no consideramos debidamente acreditado el daño patrimonial por pérdida de oportunidad cuya indemnización se pretende, según hemos razonado en el fundamento anterior (no, por cierto, por razón de la jurisprudencia europea relativa a los efectos de la resolución bancaria, que en la sentencia apelada se cita sin conexión conocida con los hechos objeto de debate ya que las acciones recibidas en canje eran, como los bonos, del Banco Santander, no del Banco Popular). Concurren, así las cosas, dudas de hecho sobre hechos relevantes que justifican la excepción a la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo ( art. 394 de la LEC) .

13. No es procedente hacer tampoco especial imposición de las costas de esta alzada ( art. 398. 2 de la LEC en su versión aplicable al caso, que es la anterior a la entrada en vigor de la reforma operada por el RDL 6/2023).

14. Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,