Visto por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario n.º 381/2023 procedente del Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Málaga, por la entidad mercantil CAJAMAR CAJA RURAL SCC, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el Procurador Sr. Ramos Rodríguez y asistida los Letrados Sres. López García de la Serana y Alcalde Uceda. Es parte recurrida don Jeronimo, parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la Procuradora Sra. Guerrero-Strachan Pastor y asistida por la Letrada Sra. Rincón Pérez.
PRIMERO.-Interpone la representación procesal de la entidad Cajamar Caja Rural, SCC, recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta frente a la misma por don Jeronimo, y declara la nulidad de determinadas cláusulas contenidas el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública otorgada el 29 de marzo de 2001 ante el Notario don José Gabriel Calvache Martínez (nº 111 de su protocolo), en concreto las cláusulas 3ª bis 3 (redondeo al alza), 4ª (comisión de apertura), y 6ª (imposición de gastos a la parte prestataria), fijando las consecuencias jurídicas y económicas que se derivaban de ello.
Y frente a tales pronunciamientos se alza la parte apelante atacando la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y su restitución, así como la declaración de nulidad de la cláusula de redondeo al alza y consecuencias económicas de ello (al entender que procedería devolver 1.210,93 euros, conforme a lo fijado en el documento nº 2 del escrito de contestación a la demanda).
La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
SEGUNDO.-Mediante el recurso es atacada en primer término la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de marzo de 2001 otorgada ante el Notario don José Gabriel Calvache Martínez (nº 111 de su protocolo), por considerar que dichas cláusulas son válidas.
1/ Sobre esta cuestión se planteó por el Tribunal Supremo una cuestión de prejudicialidad ante el TJUE mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2021 que ha sido resuelta por el TJUE mediante sentencia de 16 de marzo de 2023.
En el referido auto del TS se planteaban las tres siguientes cuestiones:
"1. ¿Se opone a los artículos 3.1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?.
»2.- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 /CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?.
»3.- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?".
El TJUE, en su ya citada sentencia de 16 de marzo de 2023, resolvió lo siguiente:
"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
»2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.".
Con estos criterios, el TS ha modificado su doctrina y en su sentencia de 29 de mayo de 2023, partiendo de que en las normas de transparencia bancaria, establecidas en la Orden de 5 de mayo de 1994, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico y diferente al del resto de comisiones bancarias, que se mantiene en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y en su actual regulación por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, destaca que la "comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión".
Continua el Alto Tribunal en su análisis de la sentencia europea concluyendo que esta descarta "que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio",lo que le lleva a modificar su criterio anterior y asentar uno nuevo en el sentido de que "al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente".Sigue señalando que los elementos a tener en cuenta para concluir que la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, deben ser:
"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito."
No obstante, no es obligación del prestamista precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, descartando con ello la prueba de la entidad bancaria sobre los servicios que se retribuyeron con la comisión como requisito de validez, pero sí debe poder entenderse razonablemente por el consumidor la naturaleza de tales servicios o, al menos, deducirse del contrato en su conjunto, dando especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, así como a la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual para que el juez pueda deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida, teniendo también en cuenta la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato, convirtiéndose de esta forma la información dada por la entidad financiera y la ubicación y estructura con relevancia tal que se convierten en los instrumentos que permitan al juzgador valorar si concurren las circunstancias que lleven al consumidor a una comprensión razonable sobre la comisión de apertura.
También, a efectos de examinar la posible abusividad de este tipo de cláusulas, el TJUE hizo las siguientes consideraciones, que el TS recogió en su sentencia de 29/05/2023:
1/ actuación de buena fe del prestamista comprobando que el consumidor aceptará razonablemente esta cláusula en una negociación individual;
2/ respeto del equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, evitando un coste desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.
Termina diciendo el TS que, "en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".
Por tanto, para determinar la validez o no de este tipo de cláusulas se impone un examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
2/ Aplicados estos criterios al caso sometido a apelación, y siguiendo con la misma estructura mantenida por la STS de 29/05/2023, en la que basamos ésta, se ha de hacer una breve referencia al elemento de la información.
Previamente, se ha de transcribir las cláusulas discutidas. Así, la Cláusula Financiera Cuarta de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 29 de marzo de 2001 dispone "Comisiones. b) En cuanto a la segunda, la cláusula cuarta recogió lo siguiente: "COMISIONES.-El préstamo devenga de una sola vez, una comisión de apertura del uno coma setenta y cinco por cien (1,75%) sobre el nominal del préstamo, con un mínimo de VEINTITRÉS MIL PESESTAS (23.000 PTAS.). EQUIVALENTE A CIENTO TREINTA Y OCHO EUROS CON VENTITRÉS CÉNTIMOS (138,23 EUROS) que será adeudada en la cuenta de abono del préstamo, y en la misma fecha de dicho acto".
Siendo el contrato de constitución de préstamo hipotecario de 2001, le es de aplicación la Orden de 5 de mayo de 1994, que en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente::
"4. Comisiones.
1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]
2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]
c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo".
Por tanto, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato eran los siguientes:
1/ la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo;
2/ debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura";
3/ dicha comisión se devengaría de una sola vez; y
4/ su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Como dice el TS en la sentencia que está siendo de referencia de 29 de mayo de 2023, el "concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:
«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo»".
Analizada la cláusula de los contratos de autos, se puede concluir que, en principio, cumple con los parámetros citados de comprender en una única comisión todos esos gastos y liquidarse de una vez. A su vez, por su redacción clara y por su ubicación en el apartado de comisiones, figurando separada del resto, cuyo coste económico también es comprensible, conociendo el prestatario su cobro en la misma fecha, según consta en la cláusula, y sin solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, cabe concluir que el consumidor ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura.
Pero no cumplen en ninguno de los casos con el requisito de la proporcionalidad al haberse fijado el importe de la comisión en el 1,75% del principal, por lo que se ha cobrado por este concepto las cantidades que acertadamente recoge la sentencia apelada, que deberán ser devueltas, lo que lleva a la confirmación de la citada resolución también en este aspecto, que fija la nulidad de ambas cláusulas por su carácter desproporcionado.
TERCERO.-Asimismo, ataca la recurrente la declaración de nulidad de la cláusula 3ª bis 3 que establece el redondeo al alza ("La variación se determinará conforme lo haga el tipo de interés que se toma como referencia, consistente en el I.R.P.H. CAJAS, referido a la media del mes legal inmediatamente anterior a la fecha de revisión, redondeado al alza a 1/4 de punto, y publicado en el Boletín Económico del Banco de España o publicación de análoga naturaleza, incrementado con un diferencial de cero coo doscientos cincuenta puntos (0,250)"),así como las consecuencias económicas de dicha declaración de nulidad, entendiendo procedente la liquidación contenida en el documento nº 2 del escrito de contestación a la demanda (1.210,93 euros), en lugar de la cantidad que ha sido objeto de conena (2.495,26 euros).
En este sentido, como señala entre otras la sentencia de la Sección 6ª Audiencia provincial de Málaga de 8 de abril de 2025, Rollo nº 496/24, las cláusulas de redondeo al alza han sido declaradas nulas por la jurisprudencia; así las SSTS de 4-11 y 1-12-10, y 2-3-11, declarando que el "Banco no ha acreditado que la cláusula de redondeo al alza ha sido negociada individualmente y que su objeto no es establecer el precio del contrato, ni se encamina a retribuir ninguna prestación. Se trata de un exceso meramente aleatorio, que pretende la simplificación del cálculo de la cantidad que debe ser abonada en concepto de interés y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1998, sobre las Condiciones Generales de la Contratación y como tal sujeta a los controles de incorporación que el ordenamiento establece para estas, desde el momento en que provoca un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del Banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, y contrariamente se debilita la posición del prestatario que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin recibir nada a cambio. Tal desequilibrio, provocado por el banco, solo puede calificarse de contrario a la buena fe, pues no de otro modo se puede entender que no se opte por el redondeo a la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría repartir entre él y su cliente la oportunidad de beneficiarse del redondeo".
Y en este sentido, el actual art. 87.5 de la Ley de Consumidores considera como cláusulas abusivas por falta de reciprocidad: "Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva".
Ahora bien, esta abusividad y consecuente nulidad, debe reputarse de las cláusulas de redondeo al alza, no de aquéllas que prevean tanto su ajuste a un parámetro superior, como a un parámetro inferior de forma común. En este sentido la SAP Murcia de 21 de julio de 2022, donde se recoge como el redondeo final del interés variable no se realizará siempre al alza sino por aproximación, de manera que su aplicación es neutra para las partes, pues lo mismo puede beneficiar que perjudicar a la entidad predisponente y/o al cliente, por lo que no genera desequilibrio, y no puede ser considerada abusiva. Dicha sentencia se remite a otras como la sentencia de la Sección 4º AP A Coruña de 25 de febrero de 2022, la cual señala que "Coincidimos plenamente con el criterio expresado en la SAP de Ourense, Sección no 1, no 401/2020 de fecha 30 de septiembre de 2020 citada por la apelante cuando revisando idéntica cláusula concluyó que "La previsión del redondeo "al múltiplo más cercano" implica que se prevé tanto al alza como a la baja, contemplando la cláusula ambos escenarios como posibles y, por tanto, repartiendo entre prestamista y prestatarios el riesgo y consiguiente oportunidad de beneficiarse del redondeo, de modo que no existe el desequilibrio entre las partes que afirma la sentencia apelada".E igualmente se recoge la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de 13 de septiembre de 2021 .
Y examinada la cláusula 3ª bis 3 de la escritura publica de 29 de marzo de 2011 anteriormente transcrita, el sistema siempre es al alza; por lo que procede confirmar la nulidad de la misma, lo que comporta la desestimación del recurso de apelación interpuesto en este sentido.
Y con relación a la cantidad a abonar procede igualmente la desestimación del recurso interpuesto, habiéndose acogido por la juzgadora de instancia la liquidación aportada por la parte demandante hasta la cuota de abril de 2023, la cual se entiende realizada conforme a lo establecido en la escritura pública (que, una vez eliminado el redondeo al alza, establece un índice de referencia el el IRPH Cajas más diferencial del 0,25%), no así la liquidación aportada por la demandad como documento nº 2 del escrito de contestación a la demanda (que aplica el IRPH Conjunto de entidades desde 2001, no desde el momento en el que el IRPH Cajas dejó de aplicarse, y aplica un diferencial del 0,39%, que como se ha visto no es el recogido en la escritura).
CUARTO.-Finalmente, se ataca la condena en costas de primera instancia con base en que, de estimarse el recurso, sería una estimación parcial, por lo que no cabría imponerlas a parte alguna.
Lo primero a tener en cuenta es que el recurso de apelación no ha sido estimado en ninguno de sus motivos, por lo que se mantiene la estimación íntegra de la demanda y la aplicación, en materia de costas, del principio de vencimiento objetivo consagrado en el art. 394 LEC.
Pero el motivo también debe ser desestimado en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, pues no debe olvidarse que han sido declaradas abusivas otras cláusulas del contrato. Viene diciendo el TS que, aunque no se estimen la abusividad de la totalidad de las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la doctrina del TJUE fijada en las sentencias de 16 de julio de 2020 y de 17 de mayo de 2022 y en favor del principio de efectividad.
Ambos criterios son recogidos en la sentencia recurrida, que debe ser confirmada en materia de costas de primera instancia.
QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, que se remite al art. 394 de la misma Ley Procesal, se hace expresa imposición de las mismas a la parte apelante.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho,
