Sentencia Civil 382/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 370/2023 de 09 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Exposición de cuestiones planteadas

La parte demandante-apelante se alza contra la sentencia de primera instancia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas que desestima la extinción de la atribución del domicilio familiar a la madre, acordada por sentencia núm. 442/2016 de fecha 28 de octubre de 2016, recaída en los autos 0000249/2016 . En concreto solicita en esta alzada que se revise y acuerde la extinción de la atribución del domicilio familiar y se impongan las costas a la parte contraria.La apelante sostiene que existe un cambio sustancial de circunstancias, dado que debe de tenerse en cuenta que los dos hijos, son mayores de edad, residen y trabajan en Londres. Que conforme a la redacción del art. 96 al tiempo de dictarse sentencia , se atribuyó el domicilio familiar a los dos hijos. Que no es cierto que los dos hijos fueran mayores de edad sino que uno de ellos era menor de edad. Actualmente los dos hijos son mayores de edad , y la actual redacción del art. 96 del Código Civil, no legitima a la Sra. Marisol para que continúe en el uso de la vivienda.

La demandada-apelada se opone al recurso y solicita se confirme la sentencia. En primer lugar refiere que es cierto que existió la primera sentencia de divorcio y que uno de los hijos era menor de edad al tiempo de presentarse la demanda. Es igualmente cierto que los hijos actualmente, son mayores de edad e independientes y que por ello se avino a la extinción del importe de la pensión de mutuo acuerdo de Lucio. Sin embargo, el recurrente omite que en fecha 18 de junio de 2020 se dictó sentencia en procedimiento de modificación de medidas, pro la cual se peticionó y se denegó la extinción de la atribución de la vivienda, y se limitó el uso de la misma a seis años, sin que dicha sentencia fuera recurrida. Considera la apelada que no se acredita ningún cambio de circunstancias y además la anterior sentencia es acordé con la limitación del uso de la vivienda familiar prevista en el art. 96 del Cc para el supuesto que no existan hijos menores de edad conviviendo en la misma.

Expuestas las cuestiones planteadas procede entrar en el examen de estas.

SEGUNDO.- Modificación sustancial de las circunstancias

Esta Sala se ha pronunciado sobre esta materia , pudiendo citar entre otras sentencia de fecha 25 de enero de 2024,y que a su vez se refiere a otras anteriores, ( Roj:SAP IB 49/2024 - ECLI:ES:APIB:2024:49 ), en la que resumíamos la doctrina sobre la materia de la siguiente forma:

"El artículo 90, apartado 3, del Código civil , tras la reforma de la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que «cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges». El artículo 91 , último párrafo, que «Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias». Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone «los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas».

Conforme ha señalado este tribunal en sentencias como las de 24 de julio de 2012 , 21 de enero y 14 de junio de 2016 , las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a la que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados. Por ello para que la acción de modificación prospere se requiere:

1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad,con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa.

2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos,de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanenciaen el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad, por consiguiente, la alteración ha de ser permanente en el tiempo y no meramente ocasional o transitoria.

4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustancialesque hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes por carecer de justificación.

5. Que si la alteración, aunque sea sustancial ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, siendo ello fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

6. Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

TERCERO.- Ley y jurisprudencia aplicable a la atribución de domicilio familiar.

El art. 96 del Código Civil, sufrió modificación por la Ley 8/2021, de 2 de junio,a raíz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que estableció que el uso de la vivienda familiar en favor de unos de los cónyuges debe ser temporal, cuando los hijos son mayores de edad, o no existen hijos.

La doctrina del TS es expuesta, entre otras por reciente sentencia de 10 de junio de 2024, ponente Jose Luis Seoane Spiegelberg Roj:STS 3312/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3312 , que resumiendo la anterior doctrina, se expresa en el siguiente sentido:

"Conforme al art. 96.1 CC , en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, la atribución de la vivienda familiar cuando existen hijos comunes menores de edad corresponde al cónyuge custodio e hijos que convivan con él, como manifestación del principio del interés superior de los menores. Nos pronunciamos en tal sentido, por ejemplo, en la sentencia 1153/2023, de 17 de julio , que cita como antecedentes la doctrina iniciada con la sentencia 671/2012, de 5 de noviembre , posteriormente reiterada por otras muchas (241/2020, de 2 de junio , 351/2020, de 24 de junio y 861/2021, de 13 de diciembre , entre otras).

Ahora bien, tal atribución se encuentra limitada temporalmente hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad. Tal cuestión fue abordada, antes de la reforma del art. 96 del CC , por la ley 8/2021, de 2 de junio , que así lo establece, por ejemplo, en la sentencia 138/2023, de 31 de enero , según la cual:

"La jurisprudencia de la sala también ha entendido, para cuando se supera la menor edad de los hijos, que la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refería el del art. 96.III CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre , 315/2015, de 29 de mayo , 390/2017, de 20 de junio , y 527/2017, de 27 de septiembre , entre otras)".

En coherencia con tal doctrina, la STS 741/2016, de 21 de diciembre , aclara que:

"[...] la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC ",

De igual forma, ha tenido oportunidad de expresarse al respecto el Tribunal Constitucional, en su sentencia 12/2023, de 6 de marzo (FJ 6), al señalar que:

"La prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor, tenga la edad que tenga, está desvinculada del derecho a continuar usando la vivienda familiar, pues sus necesidades básicas se satisfacen mediante el derecho de alimentos entre parientes. Esta misma interpretación es la que ha venido realizando la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en todas aquellas ocasiones en las que se le ha planteado este supuesto, expresando que "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1 sino del párrafo 3 del artículo 96 CC " ( sentencia de 11 de noviembre de 2013 )".

Actualmente, dicha atribución limitada ha quedado zanjada por la nueva redacción del art. 96.1 CC , dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio , en cuyo primer inciso se dispone que:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el único hijo de los litigantes es mayor de edad, por lo que la consideración a su persona no opera como criterio determinante de la atribución del uso de la vivienda familiar aun cuando conviva con la madre.

También hemos dicho que la adjudicación del uso a uno de los cónyuges sin limitación temporal infringe el art. 96 CC . En efecto, es jurisprudencia asentada la que sostiene, sin fisuras, que considerar que la esposa, por ser titular del interés más digno de protección, cabe atribuible sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar infringe la doctrina de la sala (sentencias 73/2014, de 12 de febrero , 176/2016, de 17 de marzo , 31/2017 , 33/2017 ; 34/2017, de 19 de enero ; 390/2017, de 20 de junio y 527/2017, de 27 de septiembre )."

Tras referir la anterior doctrina , la sentencia examina el caso concreto y concluye:

"Consideramos a la demandante como titular del interés más necesitado de protección, dado que el demandado admite contar, para satisfacer con sus necesidades de vivienda, con un inmueble, que fue de sus padres, titularidad de seis personas, aun cuando se encuentre en trance de proceder a su liquidación bajo unas connotaciones temporales que desconocemos.

Por todo ello, se atribuye a la demandante el uso de la vivienda familiar, por un plazo de un año, a contar desde la fecha de esta sentencia de casación, que se considera además suficiente para que los litigantes procedan, en su caso, a obtener los rendimientos económicos de la vivienda, bien por medio de su enajenación o a través de su arrendamiento, al tiempo que pueden buscar la forma de satisfacer sus necesidades de habitación, todo ello sin perjuicio y, en defecto, de los acuerdos que puedan alcanzar las partes".

CUARTO.- Antecedentes del caso

En el caso examinado, nos encontramos con los siguientes antecedentes necesarios:

1º) El Sr. Iván y la Sra. Marisol, contrajeron matrimonio en fecha en fecha 21/1/1192, habiendo tenido descendencia, en concreto, Severino Y Lucio, nacido/s NUM000/1993 y NUM001/1998.

2º) En fecha 28 de octubre de 2016,se dictó sentencia en el seno del DCT 249/16, con el siguiente pronunciamiento:

"Se atribuye a la demandante Sra. Marisol y a los

hijos comunes Severino y Lucio el uso de la vivienda familiar

sita en DIRECCION000, de El Arenal

(municipio de Llucmajor), con su mobiliario y ajuar."

3º) A instancia del Sr. Iván se presentó demanda de modificación de medidas, por la cual entre otros pronunciamientos solicitaba la extinción de la atribución del domicilio familiar. Se registro la anterior demanda con el número de procedimiento MMC 1193/2019, que concluyó por sentencia 18 de junio de 2020.En dicha sentencia se acordó la extinción de la pensión con respecto al hijo mayor pero subsistiendo la pensión con respecto al menor Lucio, y manteniéndose el resto de medidas, es decir no se acordó la extinción de la atribución del domicilio familiar.

QUINTO.- Modificación de la atribución del domicilio

Vistos los antecedentes del caso , debe decirse que la sentencia ahora recurrida atiende a la anterior sentencia de modificación de medidas de 2020, y considera que debe tenerse en cuenta la atribución de un uso temporal a la Sra. Marisol, por seis años, por considerar el interés de la Sra. Marisol como más necesitado de protección, pro cuanto ambos hijos eran mayores de edad . Prosigue la sentencia señalando que no se ha acreditado por parte del actor ningún cambio de circunstancias frente a la sentencia anterior, más allá de la modificación de la redacción del art. 96 del Código Civil por la Ley 8/21 y la finalidad de dicha reforma ya fue contemplada por la propia Magistrada cuando limitó el uso de la vivienda a la madre, por el tiempo de seis años siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Es por ello que considera que no existe modificación sustancial de las circunstancias respecto a la sentencia de 2020, dado que ambos hijos eran mayores de edad en aquella fecha, y además , no son circunstancias no tenidas en cuentas o imprevisibles, a la fecha de la anterior modificación, sino que fueron expresamente tenidas en cuentas para precisamente limitar el uso a seis años.

No obstante, resulta que en la sentencia de primera instancia dictada en el procedimiento de modificación de medidas, pese a la argumentación de la Magistrada, la limitación de seis años no fue trasladada al fallo de la sentencia. Es por ello que dicha fundamentación era mera declaración "obiter dicta" pero no " ratio decidendi" o fundamento del fallo, el cual que se limitó a desestimar la modificación de la medida de extinción de la atribución del domicilio.

Ello determina que deba partirse de la situación anterior, en cuanto a la atribución de la vivienda. En la sentencia de divorcio del año 2016, la vivienda fue atribuida a la madre, y a los dos hijos, uno de ellos menor de edad al tiempo de la demanda pero no al tiempo de recaer sentencia de divorcio. Actualmente, los dos hijos además de mayores de edad, residen en Londres y son independientes económicamente, y por tanto concurre un alteración de las circunstancias tenidas en cuenta tanto en la primera como segunda sentencia.

Ello determina que aun considerando que el interés más necesitado de protección es el de la madre, dado que tiene menores ingreso ( una tercera parte) y carece de otros inmuebles donde residir ( el padre dispone de otra vivienda), dicha atribución del uso ha perdido parte de justificación dado que la vivienda es propiedad exclusiva del padre, y por tanto no puede establecerse un uso ilimitado, dado que el mismo seria expropiatorio, en los términos señalados por el Tribunal Supremo.

Luego , no procede la extinción, dado que persiste la situación de mayor necesidad de la madre frente al padre, es decir, de un interés más necesitado de protección, pero si cabe limitar su uso y atribución a dos años.

En el presente caso, puede modificarse la atribución del domicilio y limitarse, no solo por la actual redacción del art. 96 del Código Civil , operada por la Ley 8/2021, sino sobre todo por cuanto ninguno de los hijos, reside con la madre, por lo que dicho extremo es una modificación sustancial con respecto a la situación anterior. Es cierto que el padre, pide la extinción, y lo que se acuerda es la limitación, pero en todo caso quien puede lo más puede lo menos, y en todo caso se tutela un interés más necesitado de protección como es el de la madre, pero acotando el carácter indefinido de dicho uso y adaptándolo a la actual regulación del art. 96 del Código Civil, extremo que ya estaba presente en el sentido general de la anterior sentencia, pero que no se llevó al fallo.

Consecuentemente, debe concluirse que si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que permite extinguir la atribución del domicilio a los hijos, pero no suficiente para extinguir también la atribución del domicilio respecto a la madre con respecto a quien si subsiste un interés más necesitado de protección, por lo que debe fijarse un uso limitado, con la finalidad de que la madre, que siempre ha dispuesto de menores ingresos, pueda ahorrar para hacer frente a las necesidades de vivienda durante el plazo de dos años a computar desde la presente sentencia.

SEXTO.- Costas

No ha lugar a imponer las costas de esta alzada, ni tampoco las de primera instancia, atendidas la especial naturaleza de los pronunciamientos de derecho de familia, donde concurre un especial interés público en su tutela, y la estimación parcial tanto del recurso de apelación en esta alzada ( art. 398 de la LEC) como de la demanda en primera instancia( art. 394 de la LEC) .

En atención a lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ,