Sentencia Civil 82/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Barcelona, Rec. 1687/2024 de 18 de febrero del 2026

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandante Isidora se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por ella presentada el 7.05.2024 frente a Caixabank SA.

En la demanda se expone que la actora suscribió con la demandada el contrato de préstamo personal nº NUM000 estimando que la cláusula que regula las comisiones por posiciones deudoras vencidas es nula por no superar el doble control de transparencia ni de incorporación, siendo una cláusula abusiva por no obedecer a servicios prestados. En base a ello solicita se dicte sentencia por la que:

- Se declare nula la condición general de contratación reguladora de las comisiones por reclamación de impago y se condene a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, a la eventual restitución de todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula mencionada, cuya cantidad se solicita se calcule en ejecución de sentencia, dejándolas sin efecto en el contrato.

Todo ello con los intereses legales desde la presentación de la demanda ( artículo 1.109 CC) , más los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la resolución que se dicte.

Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las costas judiciales que se causen en el procedimiento, por ser de preceptiva imposición caso de estimación de la demanda, aunque sea de forma sustancial y no total.

Caixabank SAU contestó y se opuso señalando que la cláusula supera todas las exigencias derivadas de los controles de incorporación y transparencia no siendo abusiva al no ser de aplicación automática derivando su importe del coste de las gestiones referidas a los impagos que se detallan en la propia cláusula.

Tras la celebración del juicio el 12.11.2024 se dictó sentencia que es desestimatoria de la demanda con condena en costas a la demandante pues considera que la cláusula supera las exigencias derivadas de los controles de incorporación (es legible, sencilla y clara) y transparencia (se conoce la carga económica), no siendo de aplicación automática acomodándose a las exigencias de la jurisprudencia existente en esta materia.

Isidora interpuso recurso de apelación en términos semejantes a los expuestos en la demanda destacando que la cláusula no detalla los servicios que justifican su operativa, estando prevista como un efecto adicional y acumulado al de los intereses de demora que se generan ante situaciones de impago. Entiende además que deben ser impuestas a la parte demandada las costas en aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea y en su caso no hacerse imposición de costas de no entenderse procedente la acción ejercitada en base al mismo principio.

Caixabank Payments & Consumer EFC EP SAU se opone al recurso entendiendo es correcta la valoración contenida en la sentencia. Los argumentos que detalla son semejantes a los ya expuestos en la contestación a la demanda, destacando los motivos por los que entiende que la cláusula es válida. Igualmente considera la procedencia de la condena en costas ante la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Incorporación y transparencia.

La sentencia de primera instancia considera que las exigencias derivadas de estos controles las cumple la cláusula analizada, decisión con la que no está conforme la apelante.

En relación a estos controles el art. 5 de la Directiva 93/13 establece:

"En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. [...]"

De lo que se acaba de exponer deriva que solamente en el caso en que la cláusula concreta no supere estos controles es cuando cabe hacer el análisis que prevé el art. 3.1 de la Directiva 93/13 conforme al que:

"Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato."

En cuanto a la interpretación del art. 5 de la Directiva 93/13 (y lo que quepa considerar una redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales) dispone la STJUE 3.03.2020 (asunto C-125/18- ECLI:EU:C:2020:138):

"56 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial, letras b) y c), que la Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 5 , debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés".

Ello se ha visto reflejado posteriormente en otras resoluciones como los ATJUE 17.11.2021 (asunto C-79/21), ATJUE 17.11.2021 (asunto C-655/20).

En derecho nacional la Directiva 93/13 fue traspuesta por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación en su art. 7 el cual dispone:

"Artículo 7. No incorporación.

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".

En todo caso debe destacarse que siempre es necesario analizar el concreto caso contemplado y sus circunstancias específicas en base a la información proporcionada el tiempo de contratar tal y como se indica en la STS 8/2018 de 10 de enero de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:8) en la que se dispone:

"Como hemos dicho en la sentencia 639/2017, de 23 de noviembre , en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales ( art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores), ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC )".

Ello es lo mismo que se ha señalado de forma reiterada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo manifestación de ello la STJUE de 20 de abril de 2023 (asunto C-263/22, Occidental - Companhia Portuguesa de Seguros de Vida SA).

Por último, se estima de interés reflejar lo que se dispone en la STS 367/2024 de 12 de marzo de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:1328) que se expresa en los siguientes términos acerca de la transparencia material:

"Como hemos declarado en reiteradas ocasiones ( sentencias 509/2020, de 6 de octubre , 564/2020, de 27 de octubre y 642/2020, de 27 de noviembre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

La carga de la prueba de cumplirse los requisitos fijados por el régimen anterior corresponde a la entidad financiera.

En lo que se refiere al régimen de incorporación, el contrato objeto de las presentes actuaciones es de 15.07.2019, momento en que la redacción del art 80 del TRLGDCU era el siguiente:

"Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.

1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor".

En este caso, en lo que se refiere a las exigencias derivadas de esta norma (y de la cláusula impugnada) cabe considerar que se reúnen plenamente siendo perfectamente legible (el tamaño se estima que respeta el legalmente establecido), tiene fondo blanco y las letras referentes a los diversos conceptos y elementos esenciales destacan en negrilla.

En lo que es la comprensión gramatical es clara dados los términos en que el contrato expone la operativa de la comisión aquí impugnada.

Así, al determinar los precios aplicables a servicios y gastos, contiene una previsión específica referente a la reclamación de impagados cuyo tenor es el siguiente:

"c) Reclamación de impagados: CaixaBank podrá percibir una cantidad por las gestiones que se vea en la necesidad de realizar para la recuperación de cada posición deudora que resulte impagada a su vencimiento. Dichas gestiones pueden consistir en llamadas telefónicas, SMS, correos electrónicos, notificaciones PUSH, reuniones o comunicaciones escritas remitidas por correo postal o puestas a disposición del cliente por los servicios de banca electrónica y tendrán como finalidad informar al cliente de los importes que adeuda, requerirle el pago de los mismos, advertirle de las consecuencias de no abonar dichos importes e incluso negociar formas de refinanciación de su deuda.

Con independencia del número de gestiones llevadas a cabo, CaixaBank repercutirá el importe que se indica en las condiciones particulares a partir de que se genere la primera reclamación por escrito solicitando el pago.

Para recuperar una misma posición deudora, no se podrán adeudar nuevos importes."

A ello se añade que en la primera página del contrato al detallar las condiciones del préstamo se refleja expresamente el importe del concepto objeto de estas actuaciones al indicar:

"RECLAMACIÓN DE IMPAGADOS: 35,00 EURO"

Es por lo expuesto que en esta sede de apelación en lo que es el control de incorporación no cabe sino llegar a las mismas conclusiones alcanzadas en la sentencia de primera instancia, debiéndose por ello ver desestimado el recurso de apelación en lo a ello referente.

En lo que se refiere al control de transparencia material (posibilidad de conocer la carga económica de la operación), se considera (al igual que hace la sentencia dictada en primera instancia) que las exigencias de ello derivadas se superan, pues los términos antes expuestos permiten a la consumidora saber que ante el impago de recibos y la realización de gestiones de reclamación se le cobrarán 35 € por las gestiones a ello inherentes.

TERCERO.- Abusividad.

En lo que es el análisis de la cláusula desde la perspectiva de la abusividad, cabe señalar que en relación a las cláusulas como la aquí considerada no se somete a debate su potencial procedencia, sino su automatismo sin justificar el coste real, dado que una comisión por impagado requiere de la existencia de una reciprocidad, lo que supone que el pago de la misma venga derivado de la realización de algún un servicio. A tal efecto y en relación a cláusulas como la aquí considerada señala la STS 566/2019 de 25 de octubre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:3315):

"... 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática...

... el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU..."

En semejante sentido se pronuncian sentencias posteriores como las STS 431/2020 de 15 de julio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2524) o STS 1036/2023 de 27 de junio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2913).

En este caso, la aplicación de la comisión aquí considerada en base a su tenor (que se ha reflejado en el fundamento de derecho anterior) no determina una operatividad automática de la misma, sino que se aplica por la existencia de una reclamación al titular detallándose las actuaciones que dan lugar a la misma (el contenido se ha reflejado en el fundamento de derecho anterior), sin que el hecho de estar en el encabezamiento del contrato el importe y el detalle de lo que da lugar a la misma en otro lugar comporte un automatismo de su operativa ya que lo uno se relaciona con lo otro (la comisión de la primera página que es la que fija el importe con la condición 3,c) que es lo que la hace operativa).

Es por ello que la cláusula no se puede entender que sea abusiva. En este sentido cabe citar las sentencias de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (que dan validez a cláusulas incluso menos detalladas si bien que siempre indican que se generan ante una reclamación) nº 129/2024 de 8 de marzo de 2024 ( ECLI:ES:APB:2024:2725); nº 264/2024 de 17 de abril de 2024 ( ECLI:ES:APB:2024:4248); nº 309/2024 de 10 de mayo o nº 580/3034 de 30 de septiembre de 2024 ( ECLI:ES:APB:2024:12028); nº 789/2024 de 13 de noviembre de 2024 ( ECLI:ES:APB:2024:12865) ; nº 790/2024 de 18 de noviembre de 2024 ( ECLI:ES:APB:2024:12858); nº 644/2025 de 24 de julio de 2025 ( ECLI:ES:APB:2025:7969); nº 825/2025 de 12 de noviembre de 2025 ( ECLI:ES:APB:2025:11213); nº 881/2025 de 11 de diciembre de 2025 ( ECLI:ES:APB:2025:12303).

Es por lo expuesto que al considerarse que la cláusula impugnada no puede considerarse abusiva, la conclusión a la que se llega en la sentencia de primera instancia de deberse desestimar la demanda es la misma que se entiende procedente en esta sede de apelación, lo que comporta que el recurso presentado se deba ver desestimado.

CUARTO.- Costas de primera instancia.

La sentencia de primera instancia las impone a la actora ante la desestimación de sus pretensiones, valoración con la que no está conforme (a diferencia de la apelada) quien invoca el principio de eficacia del Derecho de la Unión Europea.

En relación a lo planteado, el art. 394.1 LEC debe ponerse en relación con la vigencia del principio de eficacia del Derecho de la Unión Europea respecto del que son numerosas las resoluciones que lo analizan pudiéndose citar a título de ejemplo en lo que son las dictadas por el Tribunal Constitucional la STC 109/2025 de 12 de mayo de 2025 ( ECLI:ES:TC:2025:109) en la que se indica:

"(i) Corresponde al ordenamiento interno de los Estados miembros establecer la forma y condiciones en las que se preste la protección a los consumidores prevista en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE , preceptos que reconocen a los consumidores el derecho a acudir a un juez para que declare el carácter abusivo de una cláusula contractual concertada con un profesional para que deje de serle aplicada. En cualquier caso, "la regulación nacional establecida debe respetar los principios de tutela judicial, equivalencia y efectividad, de forma que sus previsiones no sean menos favorables que las aplicables a situaciones similares sometidas al Derecho interno -principio de equivalencia- y no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario -principio de efectividad-" [ STC 91/2023 , FJ 4 a)].

(ii) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado el efecto disuasor que pueden tener sobre los consumidores los costes del proceso judicial en el que hagan valer su derecho a no verse vinculados a cláusulas abusivas en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados CY c. Caixabank, S.A., y LG, PK c. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., C-224/19 y C-259/19 , que viene referida específicamente a las normas procesales españolas sobre la condena en costas y su tasación. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea constató que no imponer a la parte profesional del contrato el pago íntegro de las costas -en virtud de la excepción de la existencia de serias dudas de Derecho a la regla del vencimiento objetivo, prevista en el art. 394 LEC - cuando se ha estimado íntegramente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por el consumidor, es una solución incompatible con el principio de efectividad, pues "[p]ara el tribunal (§ 99) 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13/CEE , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'" [ STC 91/2023 , FJ 4 b)].

(iii) La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo también "ha excluido en las SSTS 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , que, en los litigios sobre cláusulas abusivas en los que la demanda del consumidor resulte estimada, pueda aplicarse la excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de Derecho" [ STC 91/2023 , FJ 4 b)].

(iv) Esta perspectiva ya fue incorporada a la jurisprudencia de este tribunal en la STC 156/2021 , FJ 11, como motivo para declarar inconstitucional y contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE la previsión excepcional sobre condena en costas en caso de allanamiento total o parcial de las entidades de crédito que se verificaba en el art. 4.2 del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo [ STC 91/2023 , FJ 4 c) y e)]".

En semejante sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, siendo muy numerosas las resoluciones en las que así lo ha establecido pudiéndose citar a título de ejemplo la STS 1098/2025 de 9 de julio de 2025 (ECLI:ES:TS:2025:3222) en la que se expone:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del derecho de la ue, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho".

Esta doctrina se fija para los casos de estimación de la reclamación que plantea el consumidor, siendo el presente distinto ya que la misma (fundada en Derecho de la Unión Europea) no se considera que deba verse atendida.

No obstante lo anterior, el principio de efectividad en aplicación del Derecho de la Unión Europea también debe tenerse en cuenta de cara a decidir sobre la condena en costas en los casos en los que las pretensiones planteadas por el consumidor no se vean atendidas para no desincentivar el recurso a procedimientos como el aquí planteado cuya finalidad es hacerlo operativo, si bien siempre cabe matizar que ello es necesario que se haga en base a criterios de ponderación a fin de evitar que la simple invocación de la operativa del Derecho de la Unión Europea se pueda convertir en una herramienta para eludir una condena en costas aún en los casos en los que la reclamación planteada careciere de fundamento.

En este caso se está impugnando una cláusula cuyos términos y condiciones se han detallado anteriormente y de donde cabe derivar que lo interesado no estaba adecuadamente justificado.

A lo anterior cabe añadir que en un supuesto como el presente no consta acreditado que se haya generado importe alguno a resultas de la cláusula impugnada y a cargo del demandante, con lo que la presente causa en lo que es la pretensión impugnatoria ejercitada no hubiere redundado en ningún monto que se debiere restituir (o no exigir) a la parte actora.

Esta realidad lleva a la conclusión de entender justificada la imposición de costas a la parte actora que se contiene en la sentencia dictada en primera instancia en aplicación de los criterios que se acaban de exponer, lo que comporta que la misma se deba ver confirmada y con ello desestimado el presente recurso de apelación.

QUINTO.-En materia de costas de apelación el art. 398 LEC remite a lo dispuesto en el art. 394 LEC, precepto que justifica una condena en las costas del recurso de apelación en casos de verse el mismo desestimado, entendiendo posible hacer extensiva a las mismas lo señalado en el anterior fundamento de derecho en lo referente a las de primera instancia (la demanda ya se interpuso vigente la nueva regulación en materia de costas de apelación que es la que se hace operativa y en base a la que se considera que debe llegarse a la conclusión que se acaba de mencionar).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandante Isidora se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por ella presentada el 7.05.2024 frente a Caixabank SA.

En la demanda se expone que la actora suscribió con la demandada el contrato de préstamo personal nº NUM000 estimando que la cláusula que regula las comisiones por posiciones deudoras vencidas es nula por no superar el doble control de transparencia ni de incorporación, siendo una cláusula abusiva por no obedecer a servicios prestados. En base a ello solicita se dicte sentencia por la que:

- Se declare nula la condición general de contratación reguladora de las comisiones por reclamación de impago y se condene a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, a la eventual restitución de todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula mencionada, cuya cantidad se solicita se calcule en ejecución de sentencia, dejándolas sin efecto en el contrato.

Todo ello con los intereses legales desde la presentación de la demanda ( artículo 1.109 CC) , más los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la resolución que se dicte.

Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las costas judiciales que se causen en el procedimiento, por ser de preceptiva imposición caso de estimación de la demanda, aunque sea de forma sustancial y no total.

Caixabank SAU contestó y se opuso señalando que la cláusula supera todas las exigencias derivadas de los controles de incorporación y transparencia no siendo abusiva al no ser de aplicación automática derivando su importe del coste de las gestiones referidas a los impagos que se detallan en la propia cláusula.

Tras la celebración del juicio el 12.11.2024 se dictó sentencia que es desestimatoria de la demanda con condena en costas a la demandante pues considera que la cláusula supera las exigencias derivadas de los controles de incorporación (es legible, sencilla y clara) y transparencia (se conoce la carga económica), no siendo de aplicación automática acomodándose a las exigencias de la jurisprudencia existente en esta materia.

Isidora interpuso recurso de apelación en términos semejantes a los expuestos en la demanda destacando que la cláusula no detalla los servicios que justifican su operativa, estando prevista como un efecto adicional y acumulado al de los intereses de demora que se generan ante situaciones de impago. Entiende además que deben ser impuestas a la parte demandada las costas en aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea y en su caso no hacerse imposición de costas de no entenderse procedente la acción ejercitada en base al mismo principio.

Caixabank Payments & Consumer EFC EP SAU se opone al recurso entendiendo es correcta la valoración contenida en la sentencia. Los argumentos que detalla son semejantes a los ya expuestos en la contestación a la demanda, destacando los motivos por los que entiende que la cláusula es válida. Igualmente considera la procedencia de la condena en costas ante la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Incorporación y transparencia.

La sentencia de primera instancia considera que las exigencias derivadas de estos controles las cumple la cláusula analizada, decisión con la que no está conforme la apelante.

En relación a estos controles el art. 5 de la Directiva 93/13 establece:

"En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. [...]"

De lo que se acaba de exponer deriva que solamente en el caso en que la cláusula concreta no supere estos controles es cuando cabe hacer el análisis que prevé el art. 3.1 de la Directiva 93/13 conforme al que:

"Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato."

En cuanto a la interpretación del art. 5 de la Directiva 93/13 (y lo que quepa considerar una redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales) dispone la STJUE 3.03.2020 (asunto C-125/18- ECLI:EU:C:2020:138):

"56 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial, letras b) y c), que la Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 5 , debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés".

Ello se ha visto reflejado posteriormente en otras resoluciones como los ATJUE 17.11.2021 (asunto C-79/21), ATJUE 17.11.2021 (asunto C-655/20).

En derecho nacional la Directiva 93/13 fue traspuesta por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación en su art. 7 el cual dispone:

"Artículo 7. No incorporación.

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".

En todo caso debe destacarse que siempre es necesario analizar el concreto caso contemplado y sus circunstancias específicas en base a la información proporcionada el tiempo de contratar tal y como se indica en la STS 8/2018 de 10 de enero de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:8) en la que se dispone:

"Como hemos dicho en la sentencia 639/2017, de 23 de noviembre , en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales ( art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores), ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC )".

Ello es lo mismo que se ha señalado de forma reiterada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo manifestación de ello la STJUE de 20 de abril de 2023 (asunto C-263/22, Occidental - Companhia Portuguesa de Seguros de Vida SA).

Por último, se estima de interés reflejar lo que se dispone en la STS 367/2024 de 12 de marzo de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:1328) que se expresa en los siguientes términos acerca de la transparencia material:

"Como hemos declarado en reiteradas ocasiones ( sentencias 509/2020, de 6 de octubre , 564/2020, de 27 de octubre y 642/2020, de 27 de noviembre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

La carga de la prueba de cumplirse los requisitos fijados por el régimen anterior corresponde a la entidad financiera.

En lo que se refiere al régimen de incorporación, el contrato objeto de las presentes actuaciones es de 15.07.2019, momento en que la redacción del art 80 del TRLGDCU era el siguiente:

"Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.

1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor".

En este caso, en lo que se refiere a las exigencias derivadas de esta norma (y de la cláusula impugnada) cabe considerar que se reúnen plenamente siendo perfectamente legible (el tamaño se estima que respeta el legalmente establecido), tiene fondo blanco y las letras referentes a los diversos conceptos y elementos esenciales destacan en negrilla.

En lo que es la comprensión gramatical es clara dados los términos en que el contrato expone la operativa de la comisión aquí impugnada.

Así, al determinar los precios aplicables a servicios y gastos, contiene una previsión específica referente a la reclamación de impagados cuyo tenor es el siguiente:

"c) Reclamación de impagados: CaixaBank podrá percibir una cantidad por las gestiones que se vea en la necesidad de realizar para la recuperación de cada posición deudora que resulte impagada a su vencimiento. Dichas gestiones pueden consistir en llamadas telefónicas, SMS, correos electrónicos, notificaciones PUSH, reuniones o comunicaciones escritas remitidas por correo postal o puestas a disposición del cliente por los servicios de banca electrónica y tendrán como finalidad informar al cliente de los importes que adeuda, requerirle el pago de los mismos, advertirle de las consecuencias de no abonar dichos importes e incluso negociar formas de refinanciación de su deuda.

Con independencia del número de gestiones llevadas a cabo, CaixaBank repercutirá el importe que se indica en las condiciones particulares a partir de que se genere la primera reclamación por escrito solicitando el pago.

Para recuperar una misma posición deudora, no se podrán adeudar nuevos importes."

A ello se añade que en la primera página del contrato al detallar las condiciones del préstamo se refleja expresamente el importe del concepto objeto de estas actuaciones al indicar:

"RECLAMACIÓN DE IMPAGADOS: 35,00 EURO"

Es por lo expuesto que en esta sede de apelación en lo que es el control de incorporación no cabe sino llegar a las mismas conclusiones alcanzadas en la sentencia de primera instancia, debiéndose por ello ver desestimado el recurso de apelación en lo a ello referente.

En lo que se refiere al control de transparencia material (posibilidad de conocer la carga económica de la operación), se considera (al igual que hace la sentencia dictada en primera instancia) que las exigencias de ello derivadas se superan, pues los términos antes expuestos permiten a la consumidora saber que ante el impago de recibos y la realización de gestiones de reclamación se le cobrarán 35 € por las gestiones a ello inherentes.

TERCERO.- Abusividad.

En lo que es el análisis de la cláusula desde la perspectiva de la abusividad, cabe señalar que en relación a las cláusulas como la aquí considerada no se somete a debate su potencial procedencia, sino su automatismo sin justificar el coste real, dado que una comisión por impagado requiere de la existencia de una reciprocidad, lo que supone que el pago de la misma venga derivado de la realización de algún un servicio. A tal efecto y en relación a cláusulas como la aquí considerada señala la STS 566/2019 de 25 de octubre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:3315):

"... 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática...

... el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU..."

En semejante sentido se pronuncian sentencias posteriores como las STS 431/2020 de 15 de julio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2524) o STS 1036/2023 de 27 de junio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2913).

En este caso, la aplicación de la comisión aquí considerada en base a su tenor (que se ha reflejado en el fundamento de derecho anterior) no determina una operatividad automática de la misma, sino que se aplica por la existencia de una reclamación al titular detallándose las actuaciones que dan lugar a la misma (el contenido se ha reflejado en el fundamento de derecho anterior), sin que el hecho de estar en el encabezamiento del contrato el importe y el detalle de lo que da lugar a la misma en otro lugar comporte un automatismo de su operativa ya que lo uno se relaciona con lo otro (la comisión de la primera página que es la que fija el importe con la condición 3,c) que es lo que la hace operativa).

Es por ello que la cláusula no se puede entender que sea abusiva. En este sentido cabe citar las sentencias de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (que dan validez a cláusulas incluso menos detalladas si bien que siempre indican que se generan ante una reclamación) nº 129/2024 de 8 de marzo de 2024 ( ECLI:ES:APB:2024:2725); nº 264/2024 de 17 de abril de 2024 ( ECLI:ES:APB:2024:4248); nº 309/2024 de 10 de mayo o nº 580/3034 de 30 de septiembre de 2024 ( ECLI:ES:APB:2024:12028); nº 789/2024 de 13 de noviembre de 2024 ( ECLI:ES:APB:2024:12865) ; nº 790/2024 de 18 de noviembre de 2024 ( ECLI:ES:APB:2024:12858); nº 644/2025 de 24 de julio de 2025 ( ECLI:ES:APB:2025:7969); nº 825/2025 de 12 de noviembre de 2025 ( ECLI:ES:APB:2025:11213); nº 881/2025 de 11 de diciembre de 2025 ( ECLI:ES:APB:2025:12303).

Es por lo expuesto que al considerarse que la cláusula impugnada no puede considerarse abusiva, la conclusión a la que se llega en la sentencia de primera instancia de deberse desestimar la demanda es la misma que se entiende procedente en esta sede de apelación, lo que comporta que el recurso presentado se deba ver desestimado.

CUARTO.- Costas de primera instancia.

La sentencia de primera instancia las impone a la actora ante la desestimación de sus pretensiones, valoración con la que no está conforme (a diferencia de la apelada) quien invoca el principio de eficacia del Derecho de la Unión Europea.

En relación a lo planteado, el art. 394.1 LEC debe ponerse en relación con la vigencia del principio de eficacia del Derecho de la Unión Europea respecto del que son numerosas las resoluciones que lo analizan pudiéndose citar a título de ejemplo en lo que son las dictadas por el Tribunal Constitucional la STC 109/2025 de 12 de mayo de 2025 ( ECLI:ES:TC:2025:109) en la que se indica:

"(i) Corresponde al ordenamiento interno de los Estados miembros establecer la forma y condiciones en las que se preste la protección a los consumidores prevista en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE , preceptos que reconocen a los consumidores el derecho a acudir a un juez para que declare el carácter abusivo de una cláusula contractual concertada con un profesional para que deje de serle aplicada. En cualquier caso, "la regulación nacional establecida debe respetar los principios de tutela judicial, equivalencia y efectividad, de forma que sus previsiones no sean menos favorables que las aplicables a situaciones similares sometidas al Derecho interno -principio de equivalencia- y no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario -principio de efectividad-" [ STC 91/2023 , FJ 4 a)].

(ii) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado el efecto disuasor que pueden tener sobre los consumidores los costes del proceso judicial en el que hagan valer su derecho a no verse vinculados a cláusulas abusivas en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados CY c. Caixabank, S.A., y LG, PK c. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., C-224/19 y C-259/19 , que viene referida específicamente a las normas procesales españolas sobre la condena en costas y su tasación. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea constató que no imponer a la parte profesional del contrato el pago íntegro de las costas -en virtud de la excepción de la existencia de serias dudas de Derecho a la regla del vencimiento objetivo, prevista en el art. 394 LEC - cuando se ha estimado íntegramente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por el consumidor, es una solución incompatible con el principio de efectividad, pues "[p]ara el tribunal (§ 99) 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13/CEE , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'" [ STC 91/2023 , FJ 4 b)].

(iii) La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo también "ha excluido en las SSTS 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , que, en los litigios sobre cláusulas abusivas en los que la demanda del consumidor resulte estimada, pueda aplicarse la excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de Derecho" [ STC 91/2023 , FJ 4 b)].

(iv) Esta perspectiva ya fue incorporada a la jurisprudencia de este tribunal en la STC 156/2021 , FJ 11, como motivo para declarar inconstitucional y contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE la previsión excepcional sobre condena en costas en caso de allanamiento total o parcial de las entidades de crédito que se verificaba en el art. 4.2 del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo [ STC 91/2023 , FJ 4 c) y e)]".

En semejante sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, siendo muy numerosas las resoluciones en las que así lo ha establecido pudiéndose citar a título de ejemplo la STS 1098/2025 de 9 de julio de 2025 (ECLI:ES:TS:2025:3222) en la que se expone:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del derecho de la ue, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho".

Esta doctrina se fija para los casos de estimación de la reclamación que plantea el consumidor, siendo el presente distinto ya que la misma (fundada en Derecho de la Unión Europea) no se considera que deba verse atendida.

No obstante lo anterior, el principio de efectividad en aplicación del Derecho de la Unión Europea también debe tenerse en cuenta de cara a decidir sobre la condena en costas en los casos en los que las pretensiones planteadas por el consumidor no se vean atendidas para no desincentivar el recurso a procedimientos como el aquí planteado cuya finalidad es hacerlo operativo, si bien siempre cabe matizar que ello es necesario que se haga en base a criterios de ponderación a fin de evitar que la simple invocación de la operativa del Derecho de la Unión Europea se pueda convertir en una herramienta para eludir una condena en costas aún en los casos en los que la reclamación planteada careciere de fundamento.

En este caso se está impugnando una cláusula cuyos términos y condiciones se han detallado anteriormente y de donde cabe derivar que lo interesado no estaba adecuadamente justificado.

A lo anterior cabe añadir que en un supuesto como el presente no consta acreditado que se haya generado importe alguno a resultas de la cláusula impugnada y a cargo del demandante, con lo que la presente causa en lo que es la pretensión impugnatoria ejercitada no hubiere redundado en ningún monto que se debiere restituir (o no exigir) a la parte actora.

Esta realidad lleva a la conclusión de entender justificada la imposición de costas a la parte actora que se contiene en la sentencia dictada en primera instancia en aplicación de los criterios que se acaban de exponer, lo que comporta que la misma se deba ver confirmada y con ello desestimado el presente recurso de apelación.

QUINTO.-En materia de costas de apelación el art. 398 LEC remite a lo dispuesto en el art. 394 LEC, precepto que justifica una condena en las costas del recurso de apelación en casos de verse el mismo desestimado, entendiendo posible hacer extensiva a las mismas lo señalado en el anterior fundamento de derecho en lo referente a las de primera instancia (la demanda ya se interpuso vigente la nueva regulación en materia de costas de apelación que es la que se hace operativa y en base a la que se considera que debe llegarse a la conclusión que se acaba de mencionar).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandante Isidora se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por ella presentada el 7.05.2024 frente a Caixabank SA.

En la demanda se expone que la actora suscribió con la demandada el contrato de préstamo personal nº NUM000 estimando que la cláusula que regula las comisiones por posiciones deudoras vencidas es nula por no superar el doble control de transparencia ni de incorporación, siendo una cláusula abusiva por no obedecer a servicios prestados. En base a ello solicita se dicte sentencia por la que:

- Se declare nula la condición general de contratación reguladora de las comisiones por reclamación de impago y se condene a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, a la eventual restitución de todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula mencionada, cuya cantidad se solicita se calcule en ejecución de sentencia, dejándolas sin efecto en el contrato.

Todo ello con los intereses legales desde la presentación de la demanda ( artículo 1.109 CC) , más los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la resolución que se dicte.

Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las costas judiciales que se causen en el procedimiento, por ser de preceptiva imposición caso de estimación de la demanda, aunque sea de forma sustancial y no total.

Caixabank SAU contestó y se opuso señalando que la cláusula supera todas las exigencias derivadas de los controles de incorporación y transparencia no siendo abusiva al no ser de aplicación automática derivando su importe del coste de las gestiones referidas a los impagos que se detallan en la propia cláusula.

Tras la celebración del juicio el 12.11.2024 se dictó sentencia que es desestimatoria de la demanda con condena en costas a la demandante pues considera que la cláusula supera las exigencias derivadas de los controles de incorporación (es legible, sencilla y clara) y transparencia (se conoce la carga económica), no siendo de aplicación automática acomodándose a las exigencias de la jurisprudencia existente en esta materia.

Isidora interpuso recurso de apelación en términos semejantes a los expuestos en la demanda destacando que la cláusula no detalla los servicios que justifican su operativa, estando prevista como un efecto adicional y acumulado al de los intereses de demora que se generan ante situaciones de impago. Entiende además que deben ser impuestas a la parte demandada las costas en aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea y en su caso no hacerse imposición de costas de no entenderse procedente la acción ejercitada en base al mismo principio.

Caixabank Payments & Consumer EFC EP SAU se opone al recurso entendiendo es correcta la valoración contenida en la sentencia. Los argumentos que detalla son semejantes a los ya expuestos en la contestación a la demanda, destacando los motivos por los que entiende que la cláusula es válida. Igualmente considera la procedencia de la condena en costas ante la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Incorporación y transparencia.

La sentencia de primera instancia considera que las exigencias derivadas de estos controles las cumple la cláusula analizada, decisión con la que no está conforme la apelante.

En relación a estos controles el art. 5 de la Directiva 93/13 establece:

"En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. [...]"

De lo que se acaba de exponer deriva que solamente en el caso en que la cláusula concreta no supere estos controles es cuando cabe hacer el análisis que prevé el art. 3.1 de la Directiva 93/13 conforme al que:

"Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato."

En cuanto a la interpretación del art. 5 de la Directiva 93/13 (y lo que quepa considerar una redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales) dispone la STJUE 3.03.2020 (asunto C-125/18- ECLI:EU:C:2020:138):

"56 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial, letras b) y c), que la Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 5 , debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés".

Ello se ha visto reflejado posteriormente en otras resoluciones como los ATJUE 17.11.2021 (asunto C-79/21), ATJUE 17.11.2021 (asunto C-655/20).

En derecho nacional la Directiva 93/13 fue traspuesta por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación en su art. 7 el cual dispone:

"Artículo 7. No incorporación.

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".

En todo caso debe destacarse que siempre es necesario analizar el concreto caso contemplado y sus circunstancias específicas en base a la información proporcionada el tiempo de contratar tal y como se indica en la STS 8/2018 de 10 de enero de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:8) en la que se dispone:

"Como hemos dicho en la sentencia 639/2017, de 23 de noviembre , en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales ( art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores), ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC )".

Ello es lo mismo que se ha señalado de forma reiterada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo manifestación de ello la STJUE de 20 de abril de 2023 (asunto C-263/22, Occidental - Companhia Portuguesa de Seguros de Vida SA).

Por último, se estima de interés reflejar lo que se dispone en la STS 367/2024 de 12 de marzo de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:1328) que se expresa en los siguientes términos acerca de la transparencia material:

"Como hemos declarado en reiteradas ocasiones ( sentencias 509/2020, de 6 de octubre , 564/2020, de 27 de octubre y 642/2020, de 27 de noviembre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

La carga de la prueba de cumplirse los requisitos fijados por el régimen anterior corresponde a la entidad financiera.

En lo que se refiere al régimen de incorporación, el contrato objeto de las presentes actuaciones es de 15.07.2019, momento en que la redacción del art 80 del TRLGDCU era el siguiente:

"Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.

1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor".

En este caso, en lo que se refiere a las exigencias derivadas de esta norma (y de la cláusula impugnada) cabe considerar que se reúnen plenamente siendo perfectamente legible (el tamaño se estima que respeta el legalmente establecido), tiene fondo blanco y las letras referentes a los diversos conceptos y elementos esenciales destacan en negrilla.

En lo que es la comprensión gramatical es clara dados los términos en que el contrato expone la operativa de la comisión aquí impugnada.

Así, al determinar los precios aplicables a servicios y gastos, contiene una previsión específica referente a la reclamación de impagados cuyo tenor es el siguiente:

"c) Reclamación de impagados: CaixaBank podrá percibir una cantidad por las gestiones que se vea en la necesidad de realizar para la recuperación de cada posición deudora que resulte impagada a su vencimiento. Dichas gestiones pueden consistir en llamadas telefónicas, SMS, correos electrónicos, notificaciones PUSH, reuniones o comunicaciones escritas remitidas por correo postal o puestas a disposición del cliente por los servicios de banca electrónica y tendrán como finalidad informar al cliente de los importes que adeuda, requerirle el pago de los mismos, advertirle de las consecuencias de no abonar dichos importes e incluso negociar formas de refinanciación de su deuda.

Con independencia del número de gestiones llevadas a cabo, CaixaBank repercutirá el importe que se indica en las condiciones particulares a partir de que se genere la primera reclamación por escrito solicitando el pago.

Para recuperar una misma posición deudora, no se podrán adeudar nuevos importes."

A ello se añade que en la primera página del contrato al detallar las condiciones del préstamo se refleja expresamente el importe del concepto objeto de estas actuaciones al indicar:

"RECLAMACIÓN DE IMPAGADOS: 35,00 EURO"

Es por lo expuesto que en esta sede de apelación en lo que es el control de incorporación no cabe sino llegar a las mismas conclusiones alcanzadas en la sentencia de primera instancia, debiéndose por ello ver desestimado el recurso de apelación en lo a ello referente.

En lo que se refiere al control de transparencia material (posibilidad de conocer la carga económica de la operación), se considera (al igual que hace la sentencia dictada en primera instancia) que las exigencias de ello derivadas se superan, pues los términos antes expuestos permiten a la consumidora saber que ante el impago de recibos y la realización de gestiones de reclamación se le cobrarán 35 € por las gestiones a ello inherentes.

TERCERO.- Abusividad.

En lo que es el análisis de la cláusula desde la perspectiva de la abusividad, cabe señalar que en relación a las cláusulas como la aquí considerada no se somete a debate su potencial procedencia, sino su automatismo sin justificar el coste real, dado que una comisión por impagado requiere de la existencia de una reciprocidad, lo que supone que el pago de la misma venga derivado de la realización de algún un servicio. A tal efecto y en relación a cláusulas como la aquí considerada señala la STS 566/2019 de 25 de octubre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:3315):

"... 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática...

... el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU..."

En semejante sentido se pronuncian sentencias posteriores como las STS 431/2020 de 15 de julio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2524) o STS 1036/2023 de 27 de junio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2913).

En este caso, la aplicación de la comisión aquí considerada en base a su tenor (que se ha reflejado en el fundamento de derecho anterior) no determina una operatividad automática de la misma, sino que se aplica por la existencia de una reclamación al titular detallándose las actuaciones que dan lugar a la misma (el contenido se ha reflejado en el fundamento de derecho anterior), sin que el hecho de estar en el encabezamiento del contrato el importe y el detalle de lo que da lugar a la misma en otro lugar comporte un automatismo de su operativa ya que lo uno se relaciona con lo otro (la comisión de la primera página que es la que fija el importe con la condición 3,c) que es lo que la hace operativa).

Es por ello que la cláusula no se puede entender que sea abusiva. En este sentido cabe citar las sentencias de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (que dan validez a cláusulas incluso menos detalladas si bien que siempre indican que se generan ante una reclamación) nº 129/2024 de 8 de marzo de 2024 ( ECLI:ES:APB:2024:2725); nº 264/2024 de 17 de abril de 2024 ( ECLI:ES:APB:2024:4248); nº 309/2024 de 10 de mayo o nº 580/3034 de 30 de septiembre de 2024 ( ECLI:ES:APB:2024:12028); nº 789/2024 de 13 de noviembre de 2024 ( ECLI:ES:APB:2024:12865) ; nº 790/2024 de 18 de noviembre de 2024 ( ECLI:ES:APB:2024:12858); nº 644/2025 de 24 de julio de 2025 ( ECLI:ES:APB:2025:7969); nº 825/2025 de 12 de noviembre de 2025 ( ECLI:ES:APB:2025:11213); nº 881/2025 de 11 de diciembre de 2025 ( ECLI:ES:APB:2025:12303).

Es por lo expuesto que al considerarse que la cláusula impugnada no puede considerarse abusiva, la conclusión a la que se llega en la sentencia de primera instancia de deberse desestimar la demanda es la misma que se entiende procedente en esta sede de apelación, lo que comporta que el recurso presentado se deba ver desestimado.

CUARTO.- Costas de primera instancia.

La sentencia de primera instancia las impone a la actora ante la desestimación de sus pretensiones, valoración con la que no está conforme (a diferencia de la apelada) quien invoca el principio de eficacia del Derecho de la Unión Europea.

En relación a lo planteado, el art. 394.1 LEC debe ponerse en relación con la vigencia del principio de eficacia del Derecho de la Unión Europea respecto del que son numerosas las resoluciones que lo analizan pudiéndose citar a título de ejemplo en lo que son las dictadas por el Tribunal Constitucional la STC 109/2025 de 12 de mayo de 2025 ( ECLI:ES:TC:2025:109) en la que se indica:

"(i) Corresponde al ordenamiento interno de los Estados miembros establecer la forma y condiciones en las que se preste la protección a los consumidores prevista en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE , preceptos que reconocen a los consumidores el derecho a acudir a un juez para que declare el carácter abusivo de una cláusula contractual concertada con un profesional para que deje de serle aplicada. En cualquier caso, "la regulación nacional establecida debe respetar los principios de tutela judicial, equivalencia y efectividad, de forma que sus previsiones no sean menos favorables que las aplicables a situaciones similares sometidas al Derecho interno -principio de equivalencia- y no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario -principio de efectividad-" [ STC 91/2023 , FJ 4 a)].

(ii) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado el efecto disuasor que pueden tener sobre los consumidores los costes del proceso judicial en el que hagan valer su derecho a no verse vinculados a cláusulas abusivas en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados CY c. Caixabank, S.A., y LG, PK c. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., C-224/19 y C-259/19 , que viene referida específicamente a las normas procesales españolas sobre la condena en costas y su tasación. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea constató que no imponer a la parte profesional del contrato el pago íntegro de las costas -en virtud de la excepción de la existencia de serias dudas de Derecho a la regla del vencimiento objetivo, prevista en el art. 394 LEC - cuando se ha estimado íntegramente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por el consumidor, es una solución incompatible con el principio de efectividad, pues "[p]ara el tribunal (§ 99) 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13/CEE , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'" [ STC 91/2023 , FJ 4 b)].

(iii) La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo también "ha excluido en las SSTS 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , que, en los litigios sobre cláusulas abusivas en los que la demanda del consumidor resulte estimada, pueda aplicarse la excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de Derecho" [ STC 91/2023 , FJ 4 b)].

(iv) Esta perspectiva ya fue incorporada a la jurisprudencia de este tribunal en la STC 156/2021 , FJ 11, como motivo para declarar inconstitucional y contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE la previsión excepcional sobre condena en costas en caso de allanamiento total o parcial de las entidades de crédito que se verificaba en el art. 4.2 del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo [ STC 91/2023 , FJ 4 c) y e)]".

En semejante sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, siendo muy numerosas las resoluciones en las que así lo ha establecido pudiéndose citar a título de ejemplo la STS 1098/2025 de 9 de julio de 2025 (ECLI:ES:TS:2025:3222) en la que se expone:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del derecho de la ue, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho".

Esta doctrina se fija para los casos de estimación de la reclamación que plantea el consumidor, siendo el presente distinto ya que la misma (fundada en Derecho de la Unión Europea) no se considera que deba verse atendida.

No obstante lo anterior, el principio de efectividad en aplicación del Derecho de la Unión Europea también debe tenerse en cuenta de cara a decidir sobre la condena en costas en los casos en los que las pretensiones planteadas por el consumidor no se vean atendidas para no desincentivar el recurso a procedimientos como el aquí planteado cuya finalidad es hacerlo operativo, si bien siempre cabe matizar que ello es necesario que se haga en base a criterios de ponderación a fin de evitar que la simple invocación de la operativa del Derecho de la Unión Europea se pueda convertir en una herramienta para eludir una condena en costas aún en los casos en los que la reclamación planteada careciere de fundamento.

En este caso se está impugnando una cláusula cuyos términos y condiciones se han detallado anteriormente y de donde cabe derivar que lo interesado no estaba adecuadamente justificado.

A lo anterior cabe añadir que en un supuesto como el presente no consta acreditado que se haya generado importe alguno a resultas de la cláusula impugnada y a cargo del demandante, con lo que la presente causa en lo que es la pretensión impugnatoria ejercitada no hubiere redundado en ningún monto que se debiere restituir (o no exigir) a la parte actora.

Esta realidad lleva a la conclusión de entender justificada la imposición de costas a la parte actora que se contiene en la sentencia dictada en primera instancia en aplicación de los criterios que se acaban de exponer, lo que comporta que la misma se deba ver confirmada y con ello desestimado el presente recurso de apelación.

QUINTO.-En materia de costas de apelación el art. 398 LEC remite a lo dispuesto en el art. 394 LEC, precepto que justifica una condena en las costas del recurso de apelación en casos de verse el mismo desestimado, entendiendo posible hacer extensiva a las mismas lo señalado en el anterior fundamento de derecho en lo referente a las de primera instancia (la demanda ya se interpuso vigente la nueva regulación en materia de costas de apelación que es la que se hace operativa y en base a la que se considera que debe llegarse a la conclusión que se acaba de mencionar).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación