Sentencia Civil 315/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Barcelona, Rec. 1495/2023 de 24 de abril del 2026

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La representación de KUTXABANK ASEGURADORA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.U, interpuso demanda contra DOÑA Olga y DON Imanol en la que alegaba que hubo un previo procedimiento judicial en que se determinó que el origen del siniestro en la finca de la asegurada de la parte actora fue el indebido mantenimiento de las terrazas comunitarias, por lo que los demandados debían abonar el importe satisfecho por la actora a su asegurada.

La representación de la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda alegando falta de legitimación activa al no haber acreditado la actora el pago de la indemnización; falta de legitimación pasiva de la demandada Olga respecto al siniestro de mayo de 2018 por no ostentar la condición de propietaria cuando tuvo lugar el mismo; que la responsabilidad debía ser mancomunada; que el origen del siniestro era la insuficiencia del sumidero para absorber el agua siendo imputable a la comunidad de propietarios y no a un defectuoso mantenimiento; y pluspetición porque debía aplicarse depreciación.

El 3 de julio de 2023 se dicta sentencia por la que se declara que la sentencia dictada previamente por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona producía plenos efectos de cosa juzgada que se extienden incluso a partes no intervinientes en este proceso; que los dos siniestros se produjeron por el embalsamiento o acumulación de agua en las terrazas comunitarias de uso privativo de los demandados; que de la prueba practicada resulta que la construcción de la cubierta del edificio "a la catalana" está correctamente resuelta y ejecutada; que si la dimensión del sumidero hubiera sido la causa del siniestro, se habrían producido antes muchos más siniestros; que construir un muro de obra provisto tan solo de un único orificio de comunicación entre terrazas había sido inadecuado, habiéndose construido sin consentimiento de la comunidad; que la comunidad de propietarios cambió el tubo por otro de dimensiones y capacidad similar al existente; que la causa del siniestro fue la falta de observación y cumplimiento de las más elementales normas de atención, precaución y cuidado por parte de los dos demandados; que los daños que se produjeron como consecuencia del siniestro y los trabajos a realizar son los reflejados en el informe pericial de la actora, sin que procediese aplicar demerito alguno a la valoración efectuada; y que debía apreciarse la excepción de falta de legitimación pasiva de DOÑA Olga por los daños reclamados respecto al siniestro de mayo de 2018.

La representación de la parte demandada interpone recurso de apelación alegando que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la alegación de que la obligación no era solidaria sino mancomunada; que no procedía apreciar el efecto de cosa juzgada en sentido positivo respecto a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 36 de Barcelona, debiendo haberse valorado la prueba practicada en el procedimiento de la que resulta que la responsabilidad del siniestro resulta imputable a la comunidad de propietarios y no a los demandados; y que en el supuesto de no estimar el recurso de apelación no procedería la imposición de costas a Olga puesto que la sentencia se estimó parcialmente respecto a ella.

La parte actora se opone al recurso de apelación alegando que la sentencia se pronuncia sobre la legitimación pasiva de Olga, declarando que la misma no ostenta dicha legitimación respecto al primer siniestro, y que respecto al segundo siniestro se declara la responsabilidad solidaria; que en el anterior procedimiento se determinó que la comunidad de propietarios no era responsable del origen del siniestro; que las consecuencias jurídicas del anterior procedimiento judicial no podían ser ignoradas, y que el hecho de que los demandados no hubiesen sido parte del anterior procedimiento no permite concluir que el resultado hubiese sido distinto; que en el otro procedimiento se puso de manifiesto que la comunidad de propietarios no era responsable del siniestro, y por eso se interpuso demanda contra los demandados; que las terrazas estaban correctamente construidas e impermeabilizadas, que no se habían producido siniestros anteriores a 2020, y que la decisión de construir un muro modificó sustancialmente las posibilidades de evacuación de agua de las terrazas; que se colocaron plantas en la finca NUM000 y que se tapó el orificio de comunicación entre las terrazas; que de la actuación comunitaria sobre la canalización del edificio no resulta su responsabilidad respecto al siniestro; y que la mención a la imposición de costas en la sentencia de instancia no se refiere a la demandada Olga.

SEGUNDO.- Ausencia de pronunciamiento sobre el carácter mancomunado de la obligación de los demandados

Respecto a si la sentencia de instancia no se pronuncia sobre el carácter mancomunado de la obligación de los demandados en caso de determinarse su responsabilidad en el siniestro, debe tenerse presente que lo cierto es que la sentencia aprecia la falta de legitimación pasiva de la demandada respecto al siniestro acaecido en mayo de 2018.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda lo que alegaba es que la demandada no podía responder respecto al siniestro acaecido en mayo de 2018 porque no era propietaria en esa fecha sin que pudiese ser condenada solidariamente con el otro demandado.

Y esto es lo que acoge la sentencia de instancia, por lo que debe desestimarse dicho motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Eficacia de la cosa juzgada material en sentido positivo.

La parte recurrente alega que la sentencia de instancia acoge indebidamente el efecto de cosa juzgada en sentido positivo respecto a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 36 de Barcelona en el procedimiento en que fue parte la actora y la comunidad de propietarios, pero no los demandados, obviando así la prueba practicada en el procedimiento seguido contra los demandados.

El art. 222.4 LEC dispone que "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Por tanto, conforme a dicho precepto el efecto de cosa juzgada material en sentido positivo en otro proceso requiere que los litigantes sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

En el presente supuesto los litigantes en los dos procedimientos no son los mismos, y no se ha probado que la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

La sentencia del Tribunal Supremo del 16 de marzo de 2021 declara que "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC .La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse encuentra en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto" ( sentencias 169/2014, de 8 de abril, y 5/2020, de 8 de enero)".

Es cierto que, como advierte el recurrente y declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia, en su aspecto positivo, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" ( art. 222.4 LEC) . Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, como en la sentencia 529/2019, de 10 de octubre: "Así la identidad de litigantes resulta requisito inexcusable para la apreciación de la cosa juzgada, ya sea en su aspecto negativo -exclusión de un ulterior proceso- como positivo -vinculación a lo ya declarado en el proceso anterior- puesto que, en caso contrario, la parte que no lo fue en el primer proceso vería conculcados sus más elementales derechos procesales al quedar vinculada por lo resuelto en un litigio en que las partes contendientes pudieron incluso preconstituir en su interés y en perjuicio de tercero su resultado o, simplemente, pudieron plantear mal sus pretensiones o no hacer un uso adecuado del derecho a la prueba".

Cuestión distinta es el efecto reflejo o indirecto y así en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 se dice que ""la jurisprudencia de esta sala (...) admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto "indirecto o reflejo", que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso"; y en la sentencia de 25 de mayo de 2010 afirma que "La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987, 3 de noviembre de 1993, 27 de mayo de 2003, 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero)."

En las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2014 y 30 de noviembre de 2015 se reitera la necesidad de la identidad subjetiva para que opere la eficacia de cosa juzgada positiva en sentido material, diciendo que "el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC sin exigir que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007)". Y a continuación añade "Es cierto que las partes pueden figurar en ambos procesos en posiciones procesales distintas, pero de lo que no puede prescindirse nunca es de la identidad de dichas partes -o causahabientes de ellas- pues de no ser así se crearía indefensión en cuanto el litigante del segundo proceso -que no fue parte en el primero- se vería vinculado por un pronunciamiento en el que no pudo influir en forma alguna mediante alegación y prueba de hechos y justificación de su derecho".

Por tanto, no procedía apreciar efecto de cosa juzgada en sentido positivo conforme al art. 222.4 LEC al no concurrir la identidad subjetiva de las partes.

Así, ningún efecto vinculante puede tener la afirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 36 de Barcelona de que "la causa de los daños no fue el mal estado de las instalaciones comunitarias, sino el mal uso y mantenimiento de los propietarios que tienen atribuido su uso privativo", puesto que deberá ser en este procedimiento donde se determine si se ha probado que la causa de los daños resulta imputable a los demandados.

No obstante, la sentencia de instancia pese a que hace referencia a dicho efecto positivo de la cosa juzgada entra a valorar las pruebas practicadas en el procedimiento para determinar la responsabilidad de los demandados, no limitándose a lo concluido en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 36 de Barcelona.

Por ello, a continuación procede valorar si la prueba practicada en el procedimiento que fundamenta el presente recurso de apelación no acredita la responsabilidad de los demandados.

CUARTO. Error en la valoración de la prueba. Origen del siniestro

Se alega errónea valoración de la prueba por cuanto de lo actuado resulta que la comunidad de propietarios ha realizado actuaciones en los sumideros de las terrazas, y que no se ha probado la falta de mantenimiento imputada a los demandados.

No se discute que el origen de las filtraciones fue en dos terrazas comunitarias de uso privativo, siendo la controversia si ello fue debido a una defectuosa construcción de los sumideros imputable a la comunidad de propietarios, o a un indebido mantenimiento por los propietarios que tienen el uso y disfrute de las terrazas.

Así, el art. 553-43 del Código Civil de Cataluña establece que "2. Los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso y disfrute exclusivo de los elementos comunes asumen todos los gastos de conservación y mantenimiento y tienen la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlos en buen estado" y que "4. Las reparaciones que se deben a vicios de construcción o estructurales, originarios o sobrevenidos, o las reparaciones que afectan y benefician todo el inmueble, son a cargo de la comunidad, a menos que sean consecuencia de un mal uso o de una mala conservación".

De la documental aportada resulta cierto que la finca asegurada por la actora sufrió dos inundaciones, una en mayo de 2018 y otra en septiembre de 2018.

La parte actora aporta un informe de peritación respecto al siniestro de mayo de 2018 en el que se dice que de la observación "se deduce que el agua filtró a través del techo". Y que "Justo encima del riesgo asegurado, y coincidiendo con las zonas donde filtró el agua (techo de dormitorio principal y habitación colindante), encontramos la terraza del NUM001. Se trata de una terraza comunitaria de uso privativo. Cabe destacar que, con fecha de siniestro y en el momento de nuestra intervención, el piso NUM001 se encuentra deshabitado". El perito concluye que "Se produjo el efecto piscina en la terraza comunitaria, el nivel de agua sube y rebasa la tela asfáltica filtrando al piso inferior (asegurado). Posiblemente por los orificios de ventilación del perímetro de la terraza".

Asimismo se aporta informe de peritación respecto al siniestro de septiembre de 2018 en que consta "Solicitamos una inspección minuciosa de la terraza del edificio ( NUM001 y NUM000). Tras estas actuaciones las conclusiones según informe facilitado son: La terraza más problemática es la del piso NUM001. Únicamente hay un sumidero de recogida de aguas pluviales que recoge las aguas de la terraza del piso NUM001 y piso NUM000. En la terraza hay dos elementos que impiden la correcta evacuación de agua (una caseta y una cubeta de obra con un pequeño sumidero prácticamente atascado. Estos dos elementos ya han sido retirados a fecha de informe.

Con relación al piso NUM000 indicar que existe un muro de separación con el piso NUM001. Este muro dispone de un agujero para permitir el paso de agua de la terraza del NUM000 al NUM001. El sumidero se encuentra en la terraza del NUM001. El propietario del piso NUM000 tapa de forma habitual este agujero para que no se le escapen los perros (según nos informa la parte asegurada). En el supuesto de coincidir un episodio de lluvia cuantioso y encontrarse el agujero tapado no existe vía de drenaje.

Las soluciones propuestas por el industrial a la administración de fincas son:

NUM001. Eliminar caseta y la jardinera. Localizar bajante de pluviales y en el supuesto de que sea de fibrocemento sustituirlo.

NUM000. Instalar una tapa en el agujero que garantice el paso de agua en cualquier caso e impida el paso de los perros."

El perito concluye "el siniestro se produce al producirse el efecto piscina en las terrazas comunitarias. El nivel de agua sube y rebasa el nivel de la tela asfáltica, habida cuenta de la escasa altura de los huecos de ventilación practicados en el muro perimetral de estas terrazas. Entendemos que las filtraciones se producen por estos puntos. En este sentido, cabe destacar que según nos informan, la administración de fincas verificó el correcto estado de la impermeabilización de la terraza. Por lo tanto, habiendo descartado un defecto de impermeabilización de la terraza, es evidente que las filtraciones se producen por los huecos de ventilación vistos desde la terraza y ubicados a escasa altura respecto al pavimento. La Comunidad de propietarios está realizando actuaciones para evitar que vuelva a producirse el siniestro (ha retirado elementos que dificultan la evacuación de aguas y va a mejorar la canalización de recogida de aguas pluviales)."

En el informe pericial de la aseguradora de la comunidad de propietarios se dice que "Efectuada inspección pericial en fecha 10/10/2019 se accede al piso NUM001 en el cual observamos que la terraza se encuentra en perfecto estado de mantenimiento dado que la actual propiedad de la vivienda (la actual propietaria la adquirió en el mes de julio de 2018) procedió a la reforma integral de la misma, eliminado el sistema de ventilación de la cubierta (Terraza) a la Catalana, eliminado dos construcciones a modo de trasteros que se ubicaban en dicha terraza y nueva impermeabilización y pavimentación.", y que "Por todo ello, el estado actual de la terraza del piso NUM001 nada tiene que ver con el estado de la terraza en la fecha de ocurrencia de los dos siniestros ( 01/05/2018 y 06/09/2018). También dice que "la terraza de la vivienda colindante piso NUM000 la cual aún es original, con las reformas de mantenimiento habituales y en ella se constata la existencia de los huecos de ventilación de la cubierta a la catalana así como el sistema de evacuación de las aguas pluviales que las terrazas reciben, el cual se limita a un único sumidero cuya situación se encuentra en la terraza del piso NUM001 justo en un muro de separación entre terrazas de NUM001 y NUM000. A priori pudiera considerarse que un único sumidero de evacuación de agua, es insuficiente dada la superficie expuesta a la recepción de lluvia si bien, hemos de recalcar que dicho sistema es original (la finca es según Catastro, del año 1950) y desde este tiempo son muchos los periodos de lluvia anormal que se han producido y no constan otros siniestros similares a los ocurridos en fechas 01/05/18 y 06/09/2018. Asimismo, No consta en el Informe Técnico de Edificios (ITE) (que se adjunta), referencia alguna a posibles deficiencias de impermeabilización o señalización alguna sobre los huecos de ventilación de la cámara de aire de la cubierta a la catalana en la vivienda piso NUM000".

El perito dice que "La terraza del piso NUM000 dispone de gran cantidad de plantas y restos vegetales dispuestos sobre la misma, que son arrastrados en periodos de fuerte lluvia hacia el sumidero de evacuación de aguas", y que "3 -Originalmente la separación entre terrazas de pisos NUM001 y NUM000 disponía de una reja metálica abierta por la que el agua discurría perfectamente sin incidencia. (en reportaje fotográfico que se adjunta en el Informe Técnico de Edificios- ITE, se observa el sistema de separación aun original, entre otras terrazas de la comunidad) A fecha de hoy y construido en época que se desconoce con exactitud, pero anterior al año 2004 (información obtenida de la propiedad del piso afectado NUM002), la separación entre terrazas de pisos NUM001 y NUM000 es mediante un muro de obra cerámica en el cual únicamente consta un solo orificio de comunicación para evacuación de las aguas de lluvia que recibe la terraza piso NUM000. Dicho muro fue construido de común acuerdo entre los propietarios, en su día, de las respectivas viviendas NUM001 y NUM000, pues no consta en la comunidad registro alguno de solicitud de construcción, siendo este tipo de modificaciones, propias de comunes acuerdos entre propietarios.. Por todo ello hemos de determinar y concluir que: El siniestro fue producto de la obturación del desagüe pluvial ubicado en la terraza del piso NUM001 a consecuencia de la acumulación de restos vegetales, plantas y suciedad (la propiedad del piso afectado NUM002 nos informa que esta fue la circunstancia del siniestro ocurrido en fecha 01/05/2018) concurrentes con episodios de fuertes lluvias que deben considerarse anormales (intensidades superiores a los 4oL/m2/h) y lentitud de evacuación por existencia de muro de separación de obra cerámica con un solo orificio para la evacuación, causándose la inundación de las terrazas, produciéndose un efecto piscina y penetrando el agua por los huecos de ventilación de la cámara a la Catalana que las terrazas disponían, huecos de ventilación que forman parte del sistema constructivo de cubiertas a la catalana, dispuestos a una altura normal, habitual y propia de la topología constructiva, con más de 75 años construidos y sin otras incidencia conocidas independientes de las señaladas en las fechas 01/05/18 y 06/09/18."

El perito de los demandados emite informe en 2022 en el que dice que considera que los dos siniestros fueron debidos a "un colapso del sistema de saneamiento comunitario (sumidero compartido), provocando la subida del nivel de agua en las cubiertas de las viviendas indicadas, y entrada de agua a través de ranuras de ventilación (respiraderos) existentes en las mismas, a una altura <15 cm respecto del acabado de rasilla de 14 x28 existente. 3. La cubierta ccpp vivienda NUM001 ªse ha rehabilitado respecto al estado de 2018. No obstante, la cubierta del NUM000 se encuentra en el mismo estado que cuando se produjeron los siniestros. Constatamos un estado de mantenimiento ordinario (limpieza e inexistencia de elementos susceptibles de taponado de sumidero) correcto en los 2 casos". INCORRECTO DE CONSERVACIÓN de sumidero compartido y bajante de microcemento. Según conversación con perj. Y aseg. No se han reproducido inundaciones una vez se realizó actuación de mejora de sumidero + bajantes", y que "consideramos como causante a la CCPP ya que la filtración de agua de lluvia se produce a través de un elemento comunitario y debido a una falta de mantenimiento conservación de sumidero+bajante y un defecto de constructivo (existencia de ranuras de ventilación a <15 cm de pavimento cubierta, de elemento comunitario."

El informe pericial emitido a petición del administrador de la finca en abril de 2018 respecto a la humedad aparecida en la finca NUM003 dice "esta humedad puede haber sido originada por alguna de las causas siguientes: A. Gran cantidad de agua en poco tiempo que el desagüe no ha podido absorber, causando acumulación de agua que o bien ha filtrado por algún fallo en la impermeabilización o bien la acumulación ha superado el nivel de las aberturas de ventilación en el mimbel, penetrando en la cámara y filtrando por el forjado inferior. B. Obstrucción accidental del desagüe, con las mismas consecuencias indicadas en el punto anterior. C. Fallo en algún punto de la impermeabilización o entregas de la impermeabilización de la cubierta. D. Rotura del conducto de desagüe". Y que "Teniendo en cuenta todo lo manifestado y en vista de la situación actual se recomienda: 1. Sanear y pintar las zonas afectadas, con el fin de ver si se reproduce la humedad. 2. Esperar futuras lluvias para ver si se reproduce la humedad o bien realizar una prueba de estanqueidad de la zona (podría ser mediante un regado continuado y abundante con manguera hacia el desagüe y sus alrededores). En función de los resultados obtenidos, realizar catas para intentar concretar el origen y actuar en consecuencia".

En el acta 47 de la Comunidad de Propietarios de 19 de noviembre de 2018 se dijo que dada la problemática de los pisos cuartos como consecuencia de filtraciones provenientes de las cubiertas de los pisos NUM001 y NUM000 se proponía el cambio de un bajante de uralita por uno de fibrocemento conectados a la red del bajante pluvial en forma de uve separando así la recogida de aguas de las dos terrazas. Se quedó pendiente de la presentación de dos presupuestos. También se dijo que las filtraciones no se debían al deterioro de las terrazas sino al impedimento de los desagües para evacuar toda el agua de lluvia caída en los pasados meses por falta de mantenimiento de las terrazas y también por la acumulación de objetos que impedían la libre circulación de agua.

Se aporta un presupuesto a nombre de la comunidad de propietarios de 30 de noviembre de 2018 y posterior factura en que se prevé "extracción del tubo de uralita existente", "colocación de nuevo tubo de desagüe PVC 125, diametro similar al existente, embocado a la terraza y al bajante del patio de luces " (añadiendo partida abierta ya que no se aprecia desde el exterior del patio el estado del codo donde tenemos que conectar el nuevo desagüe); y "formación de nuevo tabique de cerramiento de la cámara entre las dos viviendas, para cerrar la ubicación del tubo de PVC, desagüe terraza".

En el acto de la vista la testigo propietaria del piso asegurado por la actora manifestó que desde la azotea se podían ver las terrazas de los demandados; que vio muchas plantas tumbadas en el ático del Sr. Imanol, que tenía una jungla; que en la otra terraza creía que había agua retenida; que el sumidero estaba obstruido; que el desagüe está en la terraza de la vecina que no tiene plantas; que sólo hay un desagüe; que también había restos de tierra delante del sumidero; que el perito de la comunidad dijo que el Sr. Imanol ponía algo para tapar con el objetivo de que no pasaran los perros; que había también un defecto constructivo, porque la cámara de aire sólo estaba a dos dedos; que hasta 2018 no había habido un siniestro, que sólo una vez vio una marca de humedad en el techo; que seguía habiendo un sumidero para ambas terrazas; que había vuelto a llover bastante en verano de 2022 y se había producido una nueva filtración de agua; que la Sra. Olga había reformado su terraza; que en 2004 ya estaba hecho el muro de separación en las terrazas; que otros pisos de la planta NUM003 tuvieron problemas de goteras e inundaciones también en 2018; que no tenía constancia de que la comunidad hubiese hecho intervención alguna en los bajantes; y que por el último siniestro la comunidad le dijo que le pintaría.

El administrador de la comunidad de propietarios actual declaró que en abril de 2018 no era administrador de la comunidad; que sólo llevaba dos semanas en la comunidad; y que no sabía si se había realizado el cambio del bajante.

La administradora de la comunidad de propietarios en la fecha en que ocurrieron los hechos dijo que en el acta n. 47 se acordó lo del cambio de bajante; que no se acordaba de haber encargado un informe sobre inundaciones previo al siniestro; que se achacaban los problemas a las terrazas superiores; que un muro construido en las terrazas fue la causa de obstrucción; que la comunidad hizo una actuación en el sumidero comunitario; que en 2022 se produjeron nuevas filtraciones; que en mayo y septiembre de 2018 los sumideros no tragaban por las lluvias torrenciales al no tener suficiente capacidad para ello; que los sumideros se arreglaron; que las terrazas estaban correctamente impermeabilizadas; que se había pasado una inspección técnica; y que en el piso del demandado había muchas plantas y había animales, pero que ella no lo vio.

El perito de la parte actora declaró que se produjeron dos siniestros; que vio las terrazas de uso privativo, que tenían elementos que podían obstaculizar el discurso del agua; que sólo había un sumidero; que las terrazas se habían partido por un muro divisorio, habiendo un orificio en dicho muro para que discurriese el agua de una terraza a la otra; que había una caseta de obra, plantas, y otros objetos; que se acordó retirar la caseta, revisar el bajante; que se descartaron problemas en el bajante; que la impermeabilización era correcta; que se pasó la inspección técnica; que se acordó que se tenía que perforar el muro para permitir que el agua discurriese; que en el segundo siniestro la causa era la misma; que él pensaba que el muro lo había puesto la comunidad; que la inundación es debida a dificultad del agua para evacuar; que los vecinos le comentaron que el orificio del muro a veces se tapaba para que no se escapase el perro del propietario, pero que él no lo pudo constatar; que si el sumidero no tuviese la dimensión adecuada no habría pasado la inspección; que el sumidero era antiguo y con anterioridad no había habido problemas; que no sabía si la comunidad acordó hacer una intervención en los sumideros; que en el informe de la Inspección Técnica no había advertencia alguna sobre los sumideros; que un único sumidero era suficiente; y que lo más relevante era el muro que bloqueaba el paso de agua.

El perito de la demandada manifestó que los sumideros algunos tenían salida horizontal y otros vertical; que las dos terrazas compartían sumidero; que el sumidero estaba bastante deteriorado cuando se produjeron los siniestros; que en el NUM001 y NUM000 el mantenimiento era correcto; que la tipología del sumidero no era capaz de absorber el agua de tanto caudal; que se produjo el efecto piscina porque el agua no pudo salir por los sumideros, entrando por las ranuras; que en el NUM000 no recordaba si la construcción era posterior a las inundaciones, pero que tampoco tendría incidencia; que en el NUM000 había muchas plantas pero el estado de la cubierta era correcto; que él fue a la finca en 2022; que la comunidad de propietarios realizó actuación en los bajantes; que si se sustituye un bajante por otro de un diámetro igual la capacidad de evacuación sería la misma; que si el orificio de la terraza estuviese tapado se podría provocar el efecto piscina; y que no tenía explicación para determinar porque habiendo llovido otras veces con mucha intensidad y no se habían producido inundaciones; que no sabía que el edificio había pasado el informe técnico de edificación; que el sistema estaba construido correctamente pero tenía puntos débiles; que no observó problemas de impermeabilización de las cubiertas porque no pudo constatarlo; y que si no estuviesen correctamente impermeabilizadas el agua entraría siempre que lloviese.

De la valoración conjunta de la prueba deben concluirse los siguientes extremos.

No ha resultado probado que el sumidero de las terrazas estuviese mal diseñado, ni que el diámetro del mismo fuese insuficiente para evacuar el agua de la lluvia, o que la existencia de un único sumidero fuese insuficiente para absorber el agua.

Así, en el informe de la inspección técnica no se hizo observación alguna sobre la dimensión del sumidero, y en su caso la necesidad de sustituirlo por uno de mayor diámetro.

Es cierto que la comunidad de propietarios acordó la sustitución del tubo existente, pero lo hizo por otro de dimensiones similares.

Finalmente, el sumidero que evacua el agua de las dos terrazas ha estado instalado desde el inicio y no se habían producido incidentes previos en relación con la evacuación de las dos terrazas, sin que se haya practicado prueba alguna de la que resulte que sería necesario un sumidero para cada una de las terrazas.

No se ha probado que existiese una deficiente impermeabilización de las terrazas

Los peritos intervinientes han confirmado que no existía prueba de que las terrazas estuviesen deficientemente impermeabilizadas.

Se ha probado la construcción de un muro de separación entre las dos terrazas donde previamente existía una valla metálica.

La construcción de dicho muro constituye un obstáculo para el normal discurrir del agua de lluvia de la terraza del NUM001 al sumidero compartido entre ambas terrazas.

Así, no puede obviarse que si bien a través de una valla metálica no hay obstáculo para el discurrir del agua, la construcción de un muro y colocación de un orificio en el mismo provocan que el agua deba discurrir por un cauce menor, lo que en el supuesto de grandes lluvias provocará la acumulación de agua.

Se constató la presencia de tierra y otros elementos que obstaculizaban la salida del agua por el sumidero

El perito que acudió al lugar de los hechos cuando ocurrieron los siniestros pudo constatar la presencia de tierra proveniente de las plantas ubicadas en la terraza que pudo comportar la obstaculización del sumidero. Lo que también fue corroborado por la propietaria de la vivienda que sufrió las inundaciones.

Asimismo, consta que había una caseta de obra que dificultaba la evacuación del agua.

El perito de la demandada acudió a la finca años después de ocurrido el siniestro y por tanto no pudo constatar el estado de las terrazas en el momento de la producción del referido siniestro.

En consecuencia, debe confirmarse que el siniestro fue debido a un defectuoso mantenimiento de las terrazas, imputable en el primer supuesto al demandado; y en el segundo a los dos demandados.

Por lo que no cabe apreciar errónea valoración de la prueba y debe desestimarse el recurso de apelación en dicho extremo.

QUINTO. Improcedencia de la imposición de costas a la demandada Olga

En el recurso de apelación se alega que la sentencia impone indebidamente las costas a la demandada Olga pese a que la sentencia es estimatoria parcial respecto a ella.

Es cierto como sostiene la recurrente que la sentencia de instancia aprecia la falta de legitimación pasiva de la demandada respecto al siniestro ocurrido en mayo de 2018, por cuanto la demandada no era en ese momento propietaria de la vivienda.

Por tanto, lo procedente era que, conforme al art. 394.2 LEC, no se impusiesen las costas respecto a la demandada Olga, debiendo asumir las partes las costas causadas a su costa y las comunes por mitad.

SEXTO.- Costas

La estimación parcial del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.2 LEC, la no imposición de costas.

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La representación de KUTXABANK ASEGURADORA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.U, interpuso demanda contra DOÑA Olga y DON Imanol en la que alegaba que hubo un previo procedimiento judicial en que se determinó que el origen del siniestro en la finca de la asegurada de la parte actora fue el indebido mantenimiento de las terrazas comunitarias, por lo que los demandados debían abonar el importe satisfecho por la actora a su asegurada.

La representación de la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda alegando falta de legitimación activa al no haber acreditado la actora el pago de la indemnización; falta de legitimación pasiva de la demandada Olga respecto al siniestro de mayo de 2018 por no ostentar la condición de propietaria cuando tuvo lugar el mismo; que la responsabilidad debía ser mancomunada; que el origen del siniestro era la insuficiencia del sumidero para absorber el agua siendo imputable a la comunidad de propietarios y no a un defectuoso mantenimiento; y pluspetición porque debía aplicarse depreciación.

El 3 de julio de 2023 se dicta sentencia por la que se declara que la sentencia dictada previamente por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona producía plenos efectos de cosa juzgada que se extienden incluso a partes no intervinientes en este proceso; que los dos siniestros se produjeron por el embalsamiento o acumulación de agua en las terrazas comunitarias de uso privativo de los demandados; que de la prueba practicada resulta que la construcción de la cubierta del edificio "a la catalana" está correctamente resuelta y ejecutada; que si la dimensión del sumidero hubiera sido la causa del siniestro, se habrían producido antes muchos más siniestros; que construir un muro de obra provisto tan solo de un único orificio de comunicación entre terrazas había sido inadecuado, habiéndose construido sin consentimiento de la comunidad; que la comunidad de propietarios cambió el tubo por otro de dimensiones y capacidad similar al existente; que la causa del siniestro fue la falta de observación y cumplimiento de las más elementales normas de atención, precaución y cuidado por parte de los dos demandados; que los daños que se produjeron como consecuencia del siniestro y los trabajos a realizar son los reflejados en el informe pericial de la actora, sin que procediese aplicar demerito alguno a la valoración efectuada; y que debía apreciarse la excepción de falta de legitimación pasiva de DOÑA Olga por los daños reclamados respecto al siniestro de mayo de 2018.

La representación de la parte demandada interpone recurso de apelación alegando que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la alegación de que la obligación no era solidaria sino mancomunada; que no procedía apreciar el efecto de cosa juzgada en sentido positivo respecto a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 36 de Barcelona, debiendo haberse valorado la prueba practicada en el procedimiento de la que resulta que la responsabilidad del siniestro resulta imputable a la comunidad de propietarios y no a los demandados; y que en el supuesto de no estimar el recurso de apelación no procedería la imposición de costas a Olga puesto que la sentencia se estimó parcialmente respecto a ella.

La parte actora se opone al recurso de apelación alegando que la sentencia se pronuncia sobre la legitimación pasiva de Olga, declarando que la misma no ostenta dicha legitimación respecto al primer siniestro, y que respecto al segundo siniestro se declara la responsabilidad solidaria; que en el anterior procedimiento se determinó que la comunidad de propietarios no era responsable del origen del siniestro; que las consecuencias jurídicas del anterior procedimiento judicial no podían ser ignoradas, y que el hecho de que los demandados no hubiesen sido parte del anterior procedimiento no permite concluir que el resultado hubiese sido distinto; que en el otro procedimiento se puso de manifiesto que la comunidad de propietarios no era responsable del siniestro, y por eso se interpuso demanda contra los demandados; que las terrazas estaban correctamente construidas e impermeabilizadas, que no se habían producido siniestros anteriores a 2020, y que la decisión de construir un muro modificó sustancialmente las posibilidades de evacuación de agua de las terrazas; que se colocaron plantas en la finca NUM000 y que se tapó el orificio de comunicación entre las terrazas; que de la actuación comunitaria sobre la canalización del edificio no resulta su responsabilidad respecto al siniestro; y que la mención a la imposición de costas en la sentencia de instancia no se refiere a la demandada Olga.

SEGUNDO.- Ausencia de pronunciamiento sobre el carácter mancomunado de la obligación de los demandados

Respecto a si la sentencia de instancia no se pronuncia sobre el carácter mancomunado de la obligación de los demandados en caso de determinarse su responsabilidad en el siniestro, debe tenerse presente que lo cierto es que la sentencia aprecia la falta de legitimación pasiva de la demandada respecto al siniestro acaecido en mayo de 2018.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda lo que alegaba es que la demandada no podía responder respecto al siniestro acaecido en mayo de 2018 porque no era propietaria en esa fecha sin que pudiese ser condenada solidariamente con el otro demandado.

Y esto es lo que acoge la sentencia de instancia, por lo que debe desestimarse dicho motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Eficacia de la cosa juzgada material en sentido positivo.

La parte recurrente alega que la sentencia de instancia acoge indebidamente el efecto de cosa juzgada en sentido positivo respecto a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 36 de Barcelona en el procedimiento en que fue parte la actora y la comunidad de propietarios, pero no los demandados, obviando así la prueba practicada en el procedimiento seguido contra los demandados.

El art. 222.4 LEC dispone que "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Por tanto, conforme a dicho precepto el efecto de cosa juzgada material en sentido positivo en otro proceso requiere que los litigantes sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

En el presente supuesto los litigantes en los dos procedimientos no son los mismos, y no se ha probado que la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

La sentencia del Tribunal Supremo del 16 de marzo de 2021 declara que "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC .La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse encuentra en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto" ( sentencias 169/2014, de 8 de abril, y 5/2020, de 8 de enero)".

Es cierto que, como advierte el recurrente y declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia, en su aspecto positivo, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" ( art. 222.4 LEC) . Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, como en la sentencia 529/2019, de 10 de octubre: "Así la identidad de litigantes resulta requisito inexcusable para la apreciación de la cosa juzgada, ya sea en su aspecto negativo -exclusión de un ulterior proceso- como positivo -vinculación a lo ya declarado en el proceso anterior- puesto que, en caso contrario, la parte que no lo fue en el primer proceso vería conculcados sus más elementales derechos procesales al quedar vinculada por lo resuelto en un litigio en que las partes contendientes pudieron incluso preconstituir en su interés y en perjuicio de tercero su resultado o, simplemente, pudieron plantear mal sus pretensiones o no hacer un uso adecuado del derecho a la prueba".

Cuestión distinta es el efecto reflejo o indirecto y así en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 se dice que ""la jurisprudencia de esta sala (...) admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto "indirecto o reflejo", que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso"; y en la sentencia de 25 de mayo de 2010 afirma que "La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987, 3 de noviembre de 1993, 27 de mayo de 2003, 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero)."

En las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2014 y 30 de noviembre de 2015 se reitera la necesidad de la identidad subjetiva para que opere la eficacia de cosa juzgada positiva en sentido material, diciendo que "el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC sin exigir que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007)". Y a continuación añade "Es cierto que las partes pueden figurar en ambos procesos en posiciones procesales distintas, pero de lo que no puede prescindirse nunca es de la identidad de dichas partes -o causahabientes de ellas- pues de no ser así se crearía indefensión en cuanto el litigante del segundo proceso -que no fue parte en el primero- se vería vinculado por un pronunciamiento en el que no pudo influir en forma alguna mediante alegación y prueba de hechos y justificación de su derecho".

Por tanto, no procedía apreciar efecto de cosa juzgada en sentido positivo conforme al art. 222.4 LEC al no concurrir la identidad subjetiva de las partes.

Así, ningún efecto vinculante puede tener la afirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 36 de Barcelona de que "la causa de los daños no fue el mal estado de las instalaciones comunitarias, sino el mal uso y mantenimiento de los propietarios que tienen atribuido su uso privativo", puesto que deberá ser en este procedimiento donde se determine si se ha probado que la causa de los daños resulta imputable a los demandados.

No obstante, la sentencia de instancia pese a que hace referencia a dicho efecto positivo de la cosa juzgada entra a valorar las pruebas practicadas en el procedimiento para determinar la responsabilidad de los demandados, no limitándose a lo concluido en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 36 de Barcelona.

Por ello, a continuación procede valorar si la prueba practicada en el procedimiento que fundamenta el presente recurso de apelación no acredita la responsabilidad de los demandados.

CUARTO. Error en la valoración de la prueba. Origen del siniestro

Se alega errónea valoración de la prueba por cuanto de lo actuado resulta que la comunidad de propietarios ha realizado actuaciones en los sumideros de las terrazas, y que no se ha probado la falta de mantenimiento imputada a los demandados.

No se discute que el origen de las filtraciones fue en dos terrazas comunitarias de uso privativo, siendo la controversia si ello fue debido a una defectuosa construcción de los sumideros imputable a la comunidad de propietarios, o a un indebido mantenimiento por los propietarios que tienen el uso y disfrute de las terrazas.

Así, el art. 553-43 del Código Civil de Cataluña establece que "2. Los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso y disfrute exclusivo de los elementos comunes asumen todos los gastos de conservación y mantenimiento y tienen la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlos en buen estado" y que "4. Las reparaciones que se deben a vicios de construcción o estructurales, originarios o sobrevenidos, o las reparaciones que afectan y benefician todo el inmueble, son a cargo de la comunidad, a menos que sean consecuencia de un mal uso o de una mala conservación".

De la documental aportada resulta cierto que la finca asegurada por la actora sufrió dos inundaciones, una en mayo de 2018 y otra en septiembre de 2018.

La parte actora aporta un informe de peritación respecto al siniestro de mayo de 2018 en el que se dice que de la observación "se deduce que el agua filtró a través del techo". Y que "Justo encima del riesgo asegurado, y coincidiendo con las zonas donde filtró el agua (techo de dormitorio principal y habitación colindante), encontramos la terraza del NUM001. Se trata de una terraza comunitaria de uso privativo. Cabe destacar que, con fecha de siniestro y en el momento de nuestra intervención, el piso NUM001 se encuentra deshabitado". El perito concluye que "Se produjo el efecto piscina en la terraza comunitaria, el nivel de agua sube y rebasa la tela asfáltica filtrando al piso inferior (asegurado). Posiblemente por los orificios de ventilación del perímetro de la terraza".

Asimismo se aporta informe de peritación respecto al siniestro de septiembre de 2018 en que consta "Solicitamos una inspección minuciosa de la terraza del edificio ( NUM001 y NUM000). Tras estas actuaciones las conclusiones según informe facilitado son: La terraza más problemática es la del piso NUM001. Únicamente hay un sumidero de recogida de aguas pluviales que recoge las aguas de la terraza del piso NUM001 y piso NUM000. En la terraza hay dos elementos que impiden la correcta evacuación de agua (una caseta y una cubeta de obra con un pequeño sumidero prácticamente atascado. Estos dos elementos ya han sido retirados a fecha de informe.

Con relación al piso NUM000 indicar que existe un muro de separación con el piso NUM001. Este muro dispone de un agujero para permitir el paso de agua de la terraza del NUM000 al NUM001. El sumidero se encuentra en la terraza del NUM001. El propietario del piso NUM000 tapa de forma habitual este agujero para que no se le escapen los perros (según nos informa la parte asegurada). En el supuesto de coincidir un episodio de lluvia cuantioso y encontrarse el agujero tapado no existe vía de drenaje.

Las soluciones propuestas por el industrial a la administración de fincas son:

NUM001. Eliminar caseta y la jardinera. Localizar bajante de pluviales y en el supuesto de que sea de fibrocemento sustituirlo.

NUM000. Instalar una tapa en el agujero que garantice el paso de agua en cualquier caso e impida el paso de los perros."

El perito concluye "el siniestro se produce al producirse el efecto piscina en las terrazas comunitarias. El nivel de agua sube y rebasa el nivel de la tela asfáltica, habida cuenta de la escasa altura de los huecos de ventilación practicados en el muro perimetral de estas terrazas. Entendemos que las filtraciones se producen por estos puntos. En este sentido, cabe destacar que según nos informan, la administración de fincas verificó el correcto estado de la impermeabilización de la terraza. Por lo tanto, habiendo descartado un defecto de impermeabilización de la terraza, es evidente que las filtraciones se producen por los huecos de ventilación vistos desde la terraza y ubicados a escasa altura respecto al pavimento. La Comunidad de propietarios está realizando actuaciones para evitar que vuelva a producirse el siniestro (ha retirado elementos que dificultan la evacuación de aguas y va a mejorar la canalización de recogida de aguas pluviales)."

En el informe pericial de la aseguradora de la comunidad de propietarios se dice que "Efectuada inspección pericial en fecha 10/10/2019 se accede al piso NUM001 en el cual observamos que la terraza se encuentra en perfecto estado de mantenimiento dado que la actual propiedad de la vivienda (la actual propietaria la adquirió en el mes de julio de 2018) procedió a la reforma integral de la misma, eliminado el sistema de ventilación de la cubierta (Terraza) a la Catalana, eliminado dos construcciones a modo de trasteros que se ubicaban en dicha terraza y nueva impermeabilización y pavimentación.", y que "Por todo ello, el estado actual de la terraza del piso NUM001 nada tiene que ver con el estado de la terraza en la fecha de ocurrencia de los dos siniestros ( 01/05/2018 y 06/09/2018). También dice que "la terraza de la vivienda colindante piso NUM000 la cual aún es original, con las reformas de mantenimiento habituales y en ella se constata la existencia de los huecos de ventilación de la cubierta a la catalana así como el sistema de evacuación de las aguas pluviales que las terrazas reciben, el cual se limita a un único sumidero cuya situación se encuentra en la terraza del piso NUM001 justo en un muro de separación entre terrazas de NUM001 y NUM000. A priori pudiera considerarse que un único sumidero de evacuación de agua, es insuficiente dada la superficie expuesta a la recepción de lluvia si bien, hemos de recalcar que dicho sistema es original (la finca es según Catastro, del año 1950) y desde este tiempo son muchos los periodos de lluvia anormal que se han producido y no constan otros siniestros similares a los ocurridos en fechas 01/05/18 y 06/09/2018. Asimismo, No consta en el Informe Técnico de Edificios (ITE) (que se adjunta), referencia alguna a posibles deficiencias de impermeabilización o señalización alguna sobre los huecos de ventilación de la cámara de aire de la cubierta a la catalana en la vivienda piso NUM000".

El perito dice que "La terraza del piso NUM000 dispone de gran cantidad de plantas y restos vegetales dispuestos sobre la misma, que son arrastrados en periodos de fuerte lluvia hacia el sumidero de evacuación de aguas", y que "3 -Originalmente la separación entre terrazas de pisos NUM001 y NUM000 disponía de una reja metálica abierta por la que el agua discurría perfectamente sin incidencia. (en reportaje fotográfico que se adjunta en el Informe Técnico de Edificios- ITE, se observa el sistema de separación aun original, entre otras terrazas de la comunidad) A fecha de hoy y construido en época que se desconoce con exactitud, pero anterior al año 2004 (información obtenida de la propiedad del piso afectado NUM002), la separación entre terrazas de pisos NUM001 y NUM000 es mediante un muro de obra cerámica en el cual únicamente consta un solo orificio de comunicación para evacuación de las aguas de lluvia que recibe la terraza piso NUM000. Dicho muro fue construido de común acuerdo entre los propietarios, en su día, de las respectivas viviendas NUM001 y NUM000, pues no consta en la comunidad registro alguno de solicitud de construcción, siendo este tipo de modificaciones, propias de comunes acuerdos entre propietarios.. Por todo ello hemos de determinar y concluir que: El siniestro fue producto de la obturación del desagüe pluvial ubicado en la terraza del piso NUM001 a consecuencia de la acumulación de restos vegetales, plantas y suciedad (la propiedad del piso afectado NUM002 nos informa que esta fue la circunstancia del siniestro ocurrido en fecha 01/05/2018) concurrentes con episodios de fuertes lluvias que deben considerarse anormales (intensidades superiores a los 4oL/m2/h) y lentitud de evacuación por existencia de muro de separación de obra cerámica con un solo orificio para la evacuación, causándose la inundación de las terrazas, produciéndose un efecto piscina y penetrando el agua por los huecos de ventilación de la cámara a la Catalana que las terrazas disponían, huecos de ventilación que forman parte del sistema constructivo de cubiertas a la catalana, dispuestos a una altura normal, habitual y propia de la topología constructiva, con más de 75 años construidos y sin otras incidencia conocidas independientes de las señaladas en las fechas 01/05/18 y 06/09/18."

El perito de los demandados emite informe en 2022 en el que dice que considera que los dos siniestros fueron debidos a "un colapso del sistema de saneamiento comunitario (sumidero compartido), provocando la subida del nivel de agua en las cubiertas de las viviendas indicadas, y entrada de agua a través de ranuras de ventilación (respiraderos) existentes en las mismas, a una altura <15 cm respecto del acabado de rasilla de 14 x28 existente. 3. La cubierta ccpp vivienda NUM001 ªse ha rehabilitado respecto al estado de 2018. No obstante, la cubierta del NUM000 se encuentra en el mismo estado que cuando se produjeron los siniestros. Constatamos un estado de mantenimiento ordinario (limpieza e inexistencia de elementos susceptibles de taponado de sumidero) correcto en los 2 casos". INCORRECTO DE CONSERVACIÓN de sumidero compartido y bajante de microcemento. Según conversación con perj. Y aseg. No se han reproducido inundaciones una vez se realizó actuación de mejora de sumidero + bajantes", y que "consideramos como causante a la CCPP ya que la filtración de agua de lluvia se produce a través de un elemento comunitario y debido a una falta de mantenimiento conservación de sumidero+bajante y un defecto de constructivo (existencia de ranuras de ventilación a <15 cm de pavimento cubierta, de elemento comunitario."

El informe pericial emitido a petición del administrador de la finca en abril de 2018 respecto a la humedad aparecida en la finca NUM003 dice "esta humedad puede haber sido originada por alguna de las causas siguientes: A. Gran cantidad de agua en poco tiempo que el desagüe no ha podido absorber, causando acumulación de agua que o bien ha filtrado por algún fallo en la impermeabilización o bien la acumulación ha superado el nivel de las aberturas de ventilación en el mimbel, penetrando en la cámara y filtrando por el forjado inferior. B. Obstrucción accidental del desagüe, con las mismas consecuencias indicadas en el punto anterior. C. Fallo en algún punto de la impermeabilización o entregas de la impermeabilización de la cubierta. D. Rotura del conducto de desagüe". Y que "Teniendo en cuenta todo lo manifestado y en vista de la situación actual se recomienda: 1. Sanear y pintar las zonas afectadas, con el fin de ver si se reproduce la humedad. 2. Esperar futuras lluvias para ver si se reproduce la humedad o bien realizar una prueba de estanqueidad de la zona (podría ser mediante un regado continuado y abundante con manguera hacia el desagüe y sus alrededores). En función de los resultados obtenidos, realizar catas para intentar concretar el origen y actuar en consecuencia".

En el acta 47 de la Comunidad de Propietarios de 19 de noviembre de 2018 se dijo que dada la problemática de los pisos cuartos como consecuencia de filtraciones provenientes de las cubiertas de los pisos NUM001 y NUM000 se proponía el cambio de un bajante de uralita por uno de fibrocemento conectados a la red del bajante pluvial en forma de uve separando así la recogida de aguas de las dos terrazas. Se quedó pendiente de la presentación de dos presupuestos. También se dijo que las filtraciones no se debían al deterioro de las terrazas sino al impedimento de los desagües para evacuar toda el agua de lluvia caída en los pasados meses por falta de mantenimiento de las terrazas y también por la acumulación de objetos que impedían la libre circulación de agua.

Se aporta un presupuesto a nombre de la comunidad de propietarios de 30 de noviembre de 2018 y posterior factura en que se prevé "extracción del tubo de uralita existente", "colocación de nuevo tubo de desagüe PVC 125, diametro similar al existente, embocado a la terraza y al bajante del patio de luces " (añadiendo partida abierta ya que no se aprecia desde el exterior del patio el estado del codo donde tenemos que conectar el nuevo desagüe); y "formación de nuevo tabique de cerramiento de la cámara entre las dos viviendas, para cerrar la ubicación del tubo de PVC, desagüe terraza".

En el acto de la vista la testigo propietaria del piso asegurado por la actora manifestó que desde la azotea se podían ver las terrazas de los demandados; que vio muchas plantas tumbadas en el ático del Sr. Imanol, que tenía una jungla; que en la otra terraza creía que había agua retenida; que el sumidero estaba obstruido; que el desagüe está en la terraza de la vecina que no tiene plantas; que sólo hay un desagüe; que también había restos de tierra delante del sumidero; que el perito de la comunidad dijo que el Sr. Imanol ponía algo para tapar con el objetivo de que no pasaran los perros; que había también un defecto constructivo, porque la cámara de aire sólo estaba a dos dedos; que hasta 2018 no había habido un siniestro, que sólo una vez vio una marca de humedad en el techo; que seguía habiendo un sumidero para ambas terrazas; que había vuelto a llover bastante en verano de 2022 y se había producido una nueva filtración de agua; que la Sra. Olga había reformado su terraza; que en 2004 ya estaba hecho el muro de separación en las terrazas; que otros pisos de la planta NUM003 tuvieron problemas de goteras e inundaciones también en 2018; que no tenía constancia de que la comunidad hubiese hecho intervención alguna en los bajantes; y que por el último siniestro la comunidad le dijo que le pintaría.

El administrador de la comunidad de propietarios actual declaró que en abril de 2018 no era administrador de la comunidad; que sólo llevaba dos semanas en la comunidad; y que no sabía si se había realizado el cambio del bajante.

La administradora de la comunidad de propietarios en la fecha en que ocurrieron los hechos dijo que en el acta n. 47 se acordó lo del cambio de bajante; que no se acordaba de haber encargado un informe sobre inundaciones previo al siniestro; que se achacaban los problemas a las terrazas superiores; que un muro construido en las terrazas fue la causa de obstrucción; que la comunidad hizo una actuación en el sumidero comunitario; que en 2022 se produjeron nuevas filtraciones; que en mayo y septiembre de 2018 los sumideros no tragaban por las lluvias torrenciales al no tener suficiente capacidad para ello; que los sumideros se arreglaron; que las terrazas estaban correctamente impermeabilizadas; que se había pasado una inspección técnica; y que en el piso del demandado había muchas plantas y había animales, pero que ella no lo vio.

El perito de la parte actora declaró que se produjeron dos siniestros; que vio las terrazas de uso privativo, que tenían elementos que podían obstaculizar el discurso del agua; que sólo había un sumidero; que las terrazas se habían partido por un muro divisorio, habiendo un orificio en dicho muro para que discurriese el agua de una terraza a la otra; que había una caseta de obra, plantas, y otros objetos; que se acordó retirar la caseta, revisar el bajante; que se descartaron problemas en el bajante; que la impermeabilización era correcta; que se pasó la inspección técnica; que se acordó que se tenía que perforar el muro para permitir que el agua discurriese; que en el segundo siniestro la causa era la misma; que él pensaba que el muro lo había puesto la comunidad; que la inundación es debida a dificultad del agua para evacuar; que los vecinos le comentaron que el orificio del muro a veces se tapaba para que no se escapase el perro del propietario, pero que él no lo pudo constatar; que si el sumidero no tuviese la dimensión adecuada no habría pasado la inspección; que el sumidero era antiguo y con anterioridad no había habido problemas; que no sabía si la comunidad acordó hacer una intervención en los sumideros; que en el informe de la Inspección Técnica no había advertencia alguna sobre los sumideros; que un único sumidero era suficiente; y que lo más relevante era el muro que bloqueaba el paso de agua.

El perito de la demandada manifestó que los sumideros algunos tenían salida horizontal y otros vertical; que las dos terrazas compartían sumidero; que el sumidero estaba bastante deteriorado cuando se produjeron los siniestros; que en el NUM001 y NUM000 el mantenimiento era correcto; que la tipología del sumidero no era capaz de absorber el agua de tanto caudal; que se produjo el efecto piscina porque el agua no pudo salir por los sumideros, entrando por las ranuras; que en el NUM000 no recordaba si la construcción era posterior a las inundaciones, pero que tampoco tendría incidencia; que en el NUM000 había muchas plantas pero el estado de la cubierta era correcto; que él fue a la finca en 2022; que la comunidad de propietarios realizó actuación en los bajantes; que si se sustituye un bajante por otro de un diámetro igual la capacidad de evacuación sería la misma; que si el orificio de la terraza estuviese tapado se podría provocar el efecto piscina; y que no tenía explicación para determinar porque habiendo llovido otras veces con mucha intensidad y no se habían producido inundaciones; que no sabía que el edificio había pasado el informe técnico de edificación; que el sistema estaba construido correctamente pero tenía puntos débiles; que no observó problemas de impermeabilización de las cubiertas porque no pudo constatarlo; y que si no estuviesen correctamente impermeabilizadas el agua entraría siempre que lloviese.

De la valoración conjunta de la prueba deben concluirse los siguientes extremos.

No ha resultado probado que el sumidero de las terrazas estuviese mal diseñado, ni que el diámetro del mismo fuese insuficiente para evacuar el agua de la lluvia, o que la existencia de un único sumidero fuese insuficiente para absorber el agua.

Así, en el informe de la inspección técnica no se hizo observación alguna sobre la dimensión del sumidero, y en su caso la necesidad de sustituirlo por uno de mayor diámetro.

Es cierto que la comunidad de propietarios acordó la sustitución del tubo existente, pero lo hizo por otro de dimensiones similares.

Finalmente, el sumidero que evacua el agua de las dos terrazas ha estado instalado desde el inicio y no se habían producido incidentes previos en relación con la evacuación de las dos terrazas, sin que se haya practicado prueba alguna de la que resulte que sería necesario un sumidero para cada una de las terrazas.

No se ha probado que existiese una deficiente impermeabilización de las terrazas

Los peritos intervinientes han confirmado que no existía prueba de que las terrazas estuviesen deficientemente impermeabilizadas.

Se ha probado la construcción de un muro de separación entre las dos terrazas donde previamente existía una valla metálica.

La construcción de dicho muro constituye un obstáculo para el normal discurrir del agua de lluvia de la terraza del NUM001 al sumidero compartido entre ambas terrazas.

Así, no puede obviarse que si bien a través de una valla metálica no hay obstáculo para el discurrir del agua, la construcción de un muro y colocación de un orificio en el mismo provocan que el agua deba discurrir por un cauce menor, lo que en el supuesto de grandes lluvias provocará la acumulación de agua.

Se constató la presencia de tierra y otros elementos que obstaculizaban la salida del agua por el sumidero

El perito que acudió al lugar de los hechos cuando ocurrieron los siniestros pudo constatar la presencia de tierra proveniente de las plantas ubicadas en la terraza que pudo comportar la obstaculización del sumidero. Lo que también fue corroborado por la propietaria de la vivienda que sufrió las inundaciones.

Asimismo, consta que había una caseta de obra que dificultaba la evacuación del agua.

El perito de la demandada acudió a la finca años después de ocurrido el siniestro y por tanto no pudo constatar el estado de las terrazas en el momento de la producción del referido siniestro.

En consecuencia, debe confirmarse que el siniestro fue debido a un defectuoso mantenimiento de las terrazas, imputable en el primer supuesto al demandado; y en el segundo a los dos demandados.

Por lo que no cabe apreciar errónea valoración de la prueba y debe desestimarse el recurso de apelación en dicho extremo.

QUINTO. Improcedencia de la imposición de costas a la demandada Olga

En el recurso de apelación se alega que la sentencia impone indebidamente las costas a la demandada Olga pese a que la sentencia es estimatoria parcial respecto a ella.

Es cierto como sostiene la recurrente que la sentencia de instancia aprecia la falta de legitimación pasiva de la demandada respecto al siniestro ocurrido en mayo de 2018, por cuanto la demandada no era en ese momento propietaria de la vivienda.

Por tanto, lo procedente era que, conforme al art. 394.2 LEC, no se impusiesen las costas respecto a la demandada Olga, debiendo asumir las partes las costas causadas a su costa y las comunes por mitad.

SEXTO.- Costas

La estimación parcial del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.2 LEC, la no imposición de costas.

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La representación de KUTXABANK ASEGURADORA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.U, interpuso demanda contra DOÑA Olga y DON Imanol en la que alegaba que hubo un previo procedimiento judicial en que se determinó que el origen del siniestro en la finca de la asegurada de la parte actora fue el indebido mantenimiento de las terrazas comunitarias, por lo que los demandados debían abonar el importe satisfecho por la actora a su asegurada.

La representación de la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda alegando falta de legitimación activa al no haber acreditado la actora el pago de la indemnización; falta de legitimación pasiva de la demandada Olga respecto al siniestro de mayo de 2018 por no ostentar la condición de propietaria cuando tuvo lugar el mismo; que la responsabilidad debía ser mancomunada; que el origen del siniestro era la insuficiencia del sumidero para absorber el agua siendo imputable a la comunidad de propietarios y no a un defectuoso mantenimiento; y pluspetición porque debía aplicarse depreciación.

El 3 de julio de 2023 se dicta sentencia por la que se declara que la sentencia dictada previamente por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona producía plenos efectos de cosa juzgada que se extienden incluso a partes no intervinientes en este proceso; que los dos siniestros se produjeron por el embalsamiento o acumulación de agua en las terrazas comunitarias de uso privativo de los demandados; que de la prueba practicada resulta que la construcción de la cubierta del edificio "a la catalana" está correctamente resuelta y ejecutada; que si la dimensión del sumidero hubiera sido la causa del siniestro, se habrían producido antes muchos más siniestros; que construir un muro de obra provisto tan solo de un único orificio de comunicación entre terrazas había sido inadecuado, habiéndose construido sin consentimiento de la comunidad; que la comunidad de propietarios cambió el tubo por otro de dimensiones y capacidad similar al existente; que la causa del siniestro fue la falta de observación y cumplimiento de las más elementales normas de atención, precaución y cuidado por parte de los dos demandados; que los daños que se produjeron como consecuencia del siniestro y los trabajos a realizar son los reflejados en el informe pericial de la actora, sin que procediese aplicar demerito alguno a la valoración efectuada; y que debía apreciarse la excepción de falta de legitimación pasiva de DOÑA Olga por los daños reclamados respecto al siniestro de mayo de 2018.

La representación de la parte demandada interpone recurso de apelación alegando que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la alegación de que la obligación no era solidaria sino mancomunada; que no procedía apreciar el efecto de cosa juzgada en sentido positivo respecto a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 36 de Barcelona, debiendo haberse valorado la prueba practicada en el procedimiento de la que resulta que la responsabilidad del siniestro resulta imputable a la comunidad de propietarios y no a los demandados; y que en el supuesto de no estimar el recurso de apelación no procedería la imposición de costas a Olga puesto que la sentencia se estimó parcialmente respecto a ella.

La parte actora se opone al recurso de apelación alegando que la sentencia se pronuncia sobre la legitimación pasiva de Olga, declarando que la misma no ostenta dicha legitimación respecto al primer siniestro, y que respecto al segundo siniestro se declara la responsabilidad solidaria; que en el anterior procedimiento se determinó que la comunidad de propietarios no era responsable del origen del siniestro; que las consecuencias jurídicas del anterior procedimiento judicial no podían ser ignoradas, y que el hecho de que los demandados no hubiesen sido parte del anterior procedimiento no permite concluir que el resultado hubiese sido distinto; que en el otro procedimiento se puso de manifiesto que la comunidad de propietarios no era responsable del siniestro, y por eso se interpuso demanda contra los demandados; que las terrazas estaban correctamente construidas e impermeabilizadas, que no se habían producido siniestros anteriores a 2020, y que la decisión de construir un muro modificó sustancialmente las posibilidades de evacuación de agua de las terrazas; que se colocaron plantas en la finca NUM000 y que se tapó el orificio de comunicación entre las terrazas; que de la actuación comunitaria sobre la canalización del edificio no resulta su responsabilidad respecto al siniestro; y que la mención a la imposición de costas en la sentencia de instancia no se refiere a la demandada Olga.

SEGUNDO.- Ausencia de pronunciamiento sobre el carácter mancomunado de la obligación de los demandados

Respecto a si la sentencia de instancia no se pronuncia sobre el carácter mancomunado de la obligación de los demandados en caso de determinarse su responsabilidad en el siniestro, debe tenerse presente que lo cierto es que la sentencia aprecia la falta de legitimación pasiva de la demandada respecto al siniestro acaecido en mayo de 2018.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda lo que alegaba es que la demandada no podía responder respecto al siniestro acaecido en mayo de 2018 porque no era propietaria en esa fecha sin que pudiese ser condenada solidariamente con el otro demandado.

Y esto es lo que acoge la sentencia de instancia, por lo que debe desestimarse dicho motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Eficacia de la cosa juzgada material en sentido positivo.

La parte recurrente alega que la sentencia de instancia acoge indebidamente el efecto de cosa juzgada en sentido positivo respecto a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 36 de Barcelona en el procedimiento en que fue parte la actora y la comunidad de propietarios, pero no los demandados, obviando así la prueba practicada en el procedimiento seguido contra los demandados.

El art. 222.4 LEC dispone que "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Por tanto, conforme a dicho precepto el efecto de cosa juzgada material en sentido positivo en otro proceso requiere que los litigantes sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

En el presente supuesto los litigantes en los dos procedimientos no son los mismos, y no se ha probado que la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

La sentencia del Tribunal Supremo del 16 de marzo de 2021 declara que "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC .La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse encuentra en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto" ( sentencias 169/2014, de 8 de abril, y 5/2020, de 8 de enero)".

Es cierto que, como advierte el recurrente y declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia, en su aspecto positivo, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" ( art. 222.4 LEC) . Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, como en la sentencia 529/2019, de 10 de octubre: "Así la identidad de litigantes resulta requisito inexcusable para la apreciación de la cosa juzgada, ya sea en su aspecto negativo -exclusión de un ulterior proceso- como positivo -vinculación a lo ya declarado en el proceso anterior- puesto que, en caso contrario, la parte que no lo fue en el primer proceso vería conculcados sus más elementales derechos procesales al quedar vinculada por lo resuelto en un litigio en que las partes contendientes pudieron incluso preconstituir en su interés y en perjuicio de tercero su resultado o, simplemente, pudieron plantear mal sus pretensiones o no hacer un uso adecuado del derecho a la prueba".

Cuestión distinta es el efecto reflejo o indirecto y así en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 se dice que ""la jurisprudencia de esta sala (...) admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto "indirecto o reflejo", que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso"; y en la sentencia de 25 de mayo de 2010 afirma que "La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987, 3 de noviembre de 1993, 27 de mayo de 2003, 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero)."

En las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2014 y 30 de noviembre de 2015 se reitera la necesidad de la identidad subjetiva para que opere la eficacia de cosa juzgada positiva en sentido material, diciendo que "el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC sin exigir que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007)". Y a continuación añade "Es cierto que las partes pueden figurar en ambos procesos en posiciones procesales distintas, pero de lo que no puede prescindirse nunca es de la identidad de dichas partes -o causahabientes de ellas- pues de no ser así se crearía indefensión en cuanto el litigante del segundo proceso -que no fue parte en el primero- se vería vinculado por un pronunciamiento en el que no pudo influir en forma alguna mediante alegación y prueba de hechos y justificación de su derecho".

Por tanto, no procedía apreciar efecto de cosa juzgada en sentido positivo conforme al art. 222.4 LEC al no concurrir la identidad subjetiva de las partes.

Así, ningún efecto vinculante puede tener la afirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 36 de Barcelona de que "la causa de los daños no fue el mal estado de las instalaciones comunitarias, sino el mal uso y mantenimiento de los propietarios que tienen atribuido su uso privativo", puesto que deberá ser en este procedimiento donde se determine si se ha probado que la causa de los daños resulta imputable a los demandados.

No obstante, la sentencia de instancia pese a que hace referencia a dicho efecto positivo de la cosa juzgada entra a valorar las pruebas practicadas en el procedimiento para determinar la responsabilidad de los demandados, no limitándose a lo concluido en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 36 de Barcelona.

Por ello, a continuación procede valorar si la prueba practicada en el procedimiento que fundamenta el presente recurso de apelación no acredita la responsabilidad de los demandados.

CUARTO. Error en la valoración de la prueba. Origen del siniestro

Se alega errónea valoración de la prueba por cuanto de lo actuado resulta que la comunidad de propietarios ha realizado actuaciones en los sumideros de las terrazas, y que no se ha probado la falta de mantenimiento imputada a los demandados.

No se discute que el origen de las filtraciones fue en dos terrazas comunitarias de uso privativo, siendo la controversia si ello fue debido a una defectuosa construcción de los sumideros imputable a la comunidad de propietarios, o a un indebido mantenimiento por los propietarios que tienen el uso y disfrute de las terrazas.

Así, el art. 553-43 del Código Civil de Cataluña establece que "2. Los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso y disfrute exclusivo de los elementos comunes asumen todos los gastos de conservación y mantenimiento y tienen la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlos en buen estado" y que "4. Las reparaciones que se deben a vicios de construcción o estructurales, originarios o sobrevenidos, o las reparaciones que afectan y benefician todo el inmueble, son a cargo de la comunidad, a menos que sean consecuencia de un mal uso o de una mala conservación".

De la documental aportada resulta cierto que la finca asegurada por la actora sufrió dos inundaciones, una en mayo de 2018 y otra en septiembre de 2018.

La parte actora aporta un informe de peritación respecto al siniestro de mayo de 2018 en el que se dice que de la observación "se deduce que el agua filtró a través del techo". Y que "Justo encima del riesgo asegurado, y coincidiendo con las zonas donde filtró el agua (techo de dormitorio principal y habitación colindante), encontramos la terraza del NUM001. Se trata de una terraza comunitaria de uso privativo. Cabe destacar que, con fecha de siniestro y en el momento de nuestra intervención, el piso NUM001 se encuentra deshabitado". El perito concluye que "Se produjo el efecto piscina en la terraza comunitaria, el nivel de agua sube y rebasa la tela asfáltica filtrando al piso inferior (asegurado). Posiblemente por los orificios de ventilación del perímetro de la terraza".

Asimismo se aporta informe de peritación respecto al siniestro de septiembre de 2018 en que consta "Solicitamos una inspección minuciosa de la terraza del edificio ( NUM001 y NUM000). Tras estas actuaciones las conclusiones según informe facilitado son: La terraza más problemática es la del piso NUM001. Únicamente hay un sumidero de recogida de aguas pluviales que recoge las aguas de la terraza del piso NUM001 y piso NUM000. En la terraza hay dos elementos que impiden la correcta evacuación de agua (una caseta y una cubeta de obra con un pequeño sumidero prácticamente atascado. Estos dos elementos ya han sido retirados a fecha de informe.

Con relación al piso NUM000 indicar que existe un muro de separación con el piso NUM001. Este muro dispone de un agujero para permitir el paso de agua de la terraza del NUM000 al NUM001. El sumidero se encuentra en la terraza del NUM001. El propietario del piso NUM000 tapa de forma habitual este agujero para que no se le escapen los perros (según nos informa la parte asegurada). En el supuesto de coincidir un episodio de lluvia cuantioso y encontrarse el agujero tapado no existe vía de drenaje.

Las soluciones propuestas por el industrial a la administración de fincas son:

NUM001. Eliminar caseta y la jardinera. Localizar bajante de pluviales y en el supuesto de que sea de fibrocemento sustituirlo.

NUM000. Instalar una tapa en el agujero que garantice el paso de agua en cualquier caso e impida el paso de los perros."

El perito concluye "el siniestro se produce al producirse el efecto piscina en las terrazas comunitarias. El nivel de agua sube y rebasa el nivel de la tela asfáltica, habida cuenta de la escasa altura de los huecos de ventilación practicados en el muro perimetral de estas terrazas. Entendemos que las filtraciones se producen por estos puntos. En este sentido, cabe destacar que según nos informan, la administración de fincas verificó el correcto estado de la impermeabilización de la terraza. Por lo tanto, habiendo descartado un defecto de impermeabilización de la terraza, es evidente que las filtraciones se producen por los huecos de ventilación vistos desde la terraza y ubicados a escasa altura respecto al pavimento. La Comunidad de propietarios está realizando actuaciones para evitar que vuelva a producirse el siniestro (ha retirado elementos que dificultan la evacuación de aguas y va a mejorar la canalización de recogida de aguas pluviales)."

En el informe pericial de la aseguradora de la comunidad de propietarios se dice que "Efectuada inspección pericial en fecha 10/10/2019 se accede al piso NUM001 en el cual observamos que la terraza se encuentra en perfecto estado de mantenimiento dado que la actual propiedad de la vivienda (la actual propietaria la adquirió en el mes de julio de 2018) procedió a la reforma integral de la misma, eliminado el sistema de ventilación de la cubierta (Terraza) a la Catalana, eliminado dos construcciones a modo de trasteros que se ubicaban en dicha terraza y nueva impermeabilización y pavimentación.", y que "Por todo ello, el estado actual de la terraza del piso NUM001 nada tiene que ver con el estado de la terraza en la fecha de ocurrencia de los dos siniestros ( 01/05/2018 y 06/09/2018). También dice que "la terraza de la vivienda colindante piso NUM000 la cual aún es original, con las reformas de mantenimiento habituales y en ella se constata la existencia de los huecos de ventilación de la cubierta a la catalana así como el sistema de evacuación de las aguas pluviales que las terrazas reciben, el cual se limita a un único sumidero cuya situación se encuentra en la terraza del piso NUM001 justo en un muro de separación entre terrazas de NUM001 y NUM000. A priori pudiera considerarse que un único sumidero de evacuación de agua, es insuficiente dada la superficie expuesta a la recepción de lluvia si bien, hemos de recalcar que dicho sistema es original (la finca es según Catastro, del año 1950) y desde este tiempo son muchos los periodos de lluvia anormal que se han producido y no constan otros siniestros similares a los ocurridos en fechas 01/05/18 y 06/09/2018. Asimismo, No consta en el Informe Técnico de Edificios (ITE) (que se adjunta), referencia alguna a posibles deficiencias de impermeabilización o señalización alguna sobre los huecos de ventilación de la cámara de aire de la cubierta a la catalana en la vivienda piso NUM000".

El perito dice que "La terraza del piso NUM000 dispone de gran cantidad de plantas y restos vegetales dispuestos sobre la misma, que son arrastrados en periodos de fuerte lluvia hacia el sumidero de evacuación de aguas", y que "3 -Originalmente la separación entre terrazas de pisos NUM001 y NUM000 disponía de una reja metálica abierta por la que el agua discurría perfectamente sin incidencia. (en reportaje fotográfico que se adjunta en el Informe Técnico de Edificios- ITE, se observa el sistema de separación aun original, entre otras terrazas de la comunidad) A fecha de hoy y construido en época que se desconoce con exactitud, pero anterior al año 2004 (información obtenida de la propiedad del piso afectado NUM002), la separación entre terrazas de pisos NUM001 y NUM000 es mediante un muro de obra cerámica en el cual únicamente consta un solo orificio de comunicación para evacuación de las aguas de lluvia que recibe la terraza piso NUM000. Dicho muro fue construido de común acuerdo entre los propietarios, en su día, de las respectivas viviendas NUM001 y NUM000, pues no consta en la comunidad registro alguno de solicitud de construcción, siendo este tipo de modificaciones, propias de comunes acuerdos entre propietarios.. Por todo ello hemos de determinar y concluir que: El siniestro fue producto de la obturación del desagüe pluvial ubicado en la terraza del piso NUM001 a consecuencia de la acumulación de restos vegetales, plantas y suciedad (la propiedad del piso afectado NUM002 nos informa que esta fue la circunstancia del siniestro ocurrido en fecha 01/05/2018) concurrentes con episodios de fuertes lluvias que deben considerarse anormales (intensidades superiores a los 4oL/m2/h) y lentitud de evacuación por existencia de muro de separación de obra cerámica con un solo orificio para la evacuación, causándose la inundación de las terrazas, produciéndose un efecto piscina y penetrando el agua por los huecos de ventilación de la cámara a la Catalana que las terrazas disponían, huecos de ventilación que forman parte del sistema constructivo de cubiertas a la catalana, dispuestos a una altura normal, habitual y propia de la topología constructiva, con más de 75 años construidos y sin otras incidencia conocidas independientes de las señaladas en las fechas 01/05/18 y 06/09/18."

El perito de los demandados emite informe en 2022 en el que dice que considera que los dos siniestros fueron debidos a "un colapso del sistema de saneamiento comunitario (sumidero compartido), provocando la subida del nivel de agua en las cubiertas de las viviendas indicadas, y entrada de agua a través de ranuras de ventilación (respiraderos) existentes en las mismas, a una altura <15 cm respecto del acabado de rasilla de 14 x28 existente. 3. La cubierta ccpp vivienda NUM001 ªse ha rehabilitado respecto al estado de 2018. No obstante, la cubierta del NUM000 se encuentra en el mismo estado que cuando se produjeron los siniestros. Constatamos un estado de mantenimiento ordinario (limpieza e inexistencia de elementos susceptibles de taponado de sumidero) correcto en los 2 casos". INCORRECTO DE CONSERVACIÓN de sumidero compartido y bajante de microcemento. Según conversación con perj. Y aseg. No se han reproducido inundaciones una vez se realizó actuación de mejora de sumidero + bajantes", y que "consideramos como causante a la CCPP ya que la filtración de agua de lluvia se produce a través de un elemento comunitario y debido a una falta de mantenimiento conservación de sumidero+bajante y un defecto de constructivo (existencia de ranuras de ventilación a <15 cm de pavimento cubierta, de elemento comunitario."

El informe pericial emitido a petición del administrador de la finca en abril de 2018 respecto a la humedad aparecida en la finca NUM003 dice "esta humedad puede haber sido originada por alguna de las causas siguientes: A. Gran cantidad de agua en poco tiempo que el desagüe no ha podido absorber, causando acumulación de agua que o bien ha filtrado por algún fallo en la impermeabilización o bien la acumulación ha superado el nivel de las aberturas de ventilación en el mimbel, penetrando en la cámara y filtrando por el forjado inferior. B. Obstrucción accidental del desagüe, con las mismas consecuencias indicadas en el punto anterior. C. Fallo en algún punto de la impermeabilización o entregas de la impermeabilización de la cubierta. D. Rotura del conducto de desagüe". Y que "Teniendo en cuenta todo lo manifestado y en vista de la situación actual se recomienda: 1. Sanear y pintar las zonas afectadas, con el fin de ver si se reproduce la humedad. 2. Esperar futuras lluvias para ver si se reproduce la humedad o bien realizar una prueba de estanqueidad de la zona (podría ser mediante un regado continuado y abundante con manguera hacia el desagüe y sus alrededores). En función de los resultados obtenidos, realizar catas para intentar concretar el origen y actuar en consecuencia".

En el acta 47 de la Comunidad de Propietarios de 19 de noviembre de 2018 se dijo que dada la problemática de los pisos cuartos como consecuencia de filtraciones provenientes de las cubiertas de los pisos NUM001 y NUM000 se proponía el cambio de un bajante de uralita por uno de fibrocemento conectados a la red del bajante pluvial en forma de uve separando así la recogida de aguas de las dos terrazas. Se quedó pendiente de la presentación de dos presupuestos. También se dijo que las filtraciones no se debían al deterioro de las terrazas sino al impedimento de los desagües para evacuar toda el agua de lluvia caída en los pasados meses por falta de mantenimiento de las terrazas y también por la acumulación de objetos que impedían la libre circulación de agua.

Se aporta un presupuesto a nombre de la comunidad de propietarios de 30 de noviembre de 2018 y posterior factura en que se prevé "extracción del tubo de uralita existente", "colocación de nuevo tubo de desagüe PVC 125, diametro similar al existente, embocado a la terraza y al bajante del patio de luces " (añadiendo partida abierta ya que no se aprecia desde el exterior del patio el estado del codo donde tenemos que conectar el nuevo desagüe); y "formación de nuevo tabique de cerramiento de la cámara entre las dos viviendas, para cerrar la ubicación del tubo de PVC, desagüe terraza".

En el acto de la vista la testigo propietaria del piso asegurado por la actora manifestó que desde la azotea se podían ver las terrazas de los demandados; que vio muchas plantas tumbadas en el ático del Sr. Imanol, que tenía una jungla; que en la otra terraza creía que había agua retenida; que el sumidero estaba obstruido; que el desagüe está en la terraza de la vecina que no tiene plantas; que sólo hay un desagüe; que también había restos de tierra delante del sumidero; que el perito de la comunidad dijo que el Sr. Imanol ponía algo para tapar con el objetivo de que no pasaran los perros; que había también un defecto constructivo, porque la cámara de aire sólo estaba a dos dedos; que hasta 2018 no había habido un siniestro, que sólo una vez vio una marca de humedad en el techo; que seguía habiendo un sumidero para ambas terrazas; que había vuelto a llover bastante en verano de 2022 y se había producido una nueva filtración de agua; que la Sra. Olga había reformado su terraza; que en 2004 ya estaba hecho el muro de separación en las terrazas; que otros pisos de la planta NUM003 tuvieron problemas de goteras e inundaciones también en 2018; que no tenía constancia de que la comunidad hubiese hecho intervención alguna en los bajantes; y que por el último siniestro la comunidad le dijo que le pintaría.

El administrador de la comunidad de propietarios actual declaró que en abril de 2018 no era administrador de la comunidad; que sólo llevaba dos semanas en la comunidad; y que no sabía si se había realizado el cambio del bajante.

La administradora de la comunidad de propietarios en la fecha en que ocurrieron los hechos dijo que en el acta n. 47 se acordó lo del cambio de bajante; que no se acordaba de haber encargado un informe sobre inundaciones previo al siniestro; que se achacaban los problemas a las terrazas superiores; que un muro construido en las terrazas fue la causa de obstrucción; que la comunidad hizo una actuación en el sumidero comunitario; que en 2022 se produjeron nuevas filtraciones; que en mayo y septiembre de 2018 los sumideros no tragaban por las lluvias torrenciales al no tener suficiente capacidad para ello; que los sumideros se arreglaron; que las terrazas estaban correctamente impermeabilizadas; que se había pasado una inspección técnica; y que en el piso del demandado había muchas plantas y había animales, pero que ella no lo vio.

El perito de la parte actora declaró que se produjeron dos siniestros; que vio las terrazas de uso privativo, que tenían elementos que podían obstaculizar el discurso del agua; que sólo había un sumidero; que las terrazas se habían partido por un muro divisorio, habiendo un orificio en dicho muro para que discurriese el agua de una terraza a la otra; que había una caseta de obra, plantas, y otros objetos; que se acordó retirar la caseta, revisar el bajante; que se descartaron problemas en el bajante; que la impermeabilización era correcta; que se pasó la inspección técnica; que se acordó que se tenía que perforar el muro para permitir que el agua discurriese; que en el segundo siniestro la causa era la misma; que él pensaba que el muro lo había puesto la comunidad; que la inundación es debida a dificultad del agua para evacuar; que los vecinos le comentaron que el orificio del muro a veces se tapaba para que no se escapase el perro del propietario, pero que él no lo pudo constatar; que si el sumidero no tuviese la dimensión adecuada no habría pasado la inspección; que el sumidero era antiguo y con anterioridad no había habido problemas; que no sabía si la comunidad acordó hacer una intervención en los sumideros; que en el informe de la Inspección Técnica no había advertencia alguna sobre los sumideros; que un único sumidero era suficiente; y que lo más relevante era el muro que bloqueaba el paso de agua.

El perito de la demandada manifestó que los sumideros algunos tenían salida horizontal y otros vertical; que las dos terrazas compartían sumidero; que el sumidero estaba bastante deteriorado cuando se produjeron los siniestros; que en el NUM001 y NUM000 el mantenimiento era correcto; que la tipología del sumidero no era capaz de absorber el agua de tanto caudal; que se produjo el efecto piscina porque el agua no pudo salir por los sumideros, entrando por las ranuras; que en el NUM000 no recordaba si la construcción era posterior a las inundaciones, pero que tampoco tendría incidencia; que en el NUM000 había muchas plantas pero el estado de la cubierta era correcto; que él fue a la finca en 2022; que la comunidad de propietarios realizó actuación en los bajantes; que si se sustituye un bajante por otro de un diámetro igual la capacidad de evacuación sería la misma; que si el orificio de la terraza estuviese tapado se podría provocar el efecto piscina; y que no tenía explicación para determinar porque habiendo llovido otras veces con mucha intensidad y no se habían producido inundaciones; que no sabía que el edificio había pasado el informe técnico de edificación; que el sistema estaba construido correctamente pero tenía puntos débiles; que no observó problemas de impermeabilización de las cubiertas porque no pudo constatarlo; y que si no estuviesen correctamente impermeabilizadas el agua entraría siempre que lloviese.

De la valoración conjunta de la prueba deben concluirse los siguientes extremos.

No ha resultado probado que el sumidero de las terrazas estuviese mal diseñado, ni que el diámetro del mismo fuese insuficiente para evacuar el agua de la lluvia, o que la existencia de un único sumidero fuese insuficiente para absorber el agua.

Así, en el informe de la inspección técnica no se hizo observación alguna sobre la dimensión del sumidero, y en su caso la necesidad de sustituirlo por uno de mayor diámetro.

Es cierto que la comunidad de propietarios acordó la sustitución del tubo existente, pero lo hizo por otro de dimensiones similares.

Finalmente, el sumidero que evacua el agua de las dos terrazas ha estado instalado desde el inicio y no se habían producido incidentes previos en relación con la evacuación de las dos terrazas, sin que se haya practicado prueba alguna de la que resulte que sería necesario un sumidero para cada una de las terrazas.

No se ha probado que existiese una deficiente impermeabilización de las terrazas

Los peritos intervinientes han confirmado que no existía prueba de que las terrazas estuviesen deficientemente impermeabilizadas.

Se ha probado la construcción de un muro de separación entre las dos terrazas donde previamente existía una valla metálica.

La construcción de dicho muro constituye un obstáculo para el normal discurrir del agua de lluvia de la terraza del NUM001 al sumidero compartido entre ambas terrazas.

Así, no puede obviarse que si bien a través de una valla metálica no hay obstáculo para el discurrir del agua, la construcción de un muro y colocación de un orificio en el mismo provocan que el agua deba discurrir por un cauce menor, lo que en el supuesto de grandes lluvias provocará la acumulación de agua.

Se constató la presencia de tierra y otros elementos que obstaculizaban la salida del agua por el sumidero

El perito que acudió al lugar de los hechos cuando ocurrieron los siniestros pudo constatar la presencia de tierra proveniente de las plantas ubicadas en la terraza que pudo comportar la obstaculización del sumidero. Lo que también fue corroborado por la propietaria de la vivienda que sufrió las inundaciones.

Asimismo, consta que había una caseta de obra que dificultaba la evacuación del agua.

El perito de la demandada acudió a la finca años después de ocurrido el siniestro y por tanto no pudo constatar el estado de las terrazas en el momento de la producción del referido siniestro.

En consecuencia, debe confirmarse que el siniestro fue debido a un defectuoso mantenimiento de las terrazas, imputable en el primer supuesto al demandado; y en el segundo a los dos demandados.

Por lo que no cabe apreciar errónea valoración de la prueba y debe desestimarse el recurso de apelación en dicho extremo.

QUINTO. Improcedencia de la imposición de costas a la demandada Olga

En el recurso de apelación se alega que la sentencia impone indebidamente las costas a la demandada Olga pese a que la sentencia es estimatoria parcial respecto a ella.

Es cierto como sostiene la recurrente que la sentencia de instancia aprecia la falta de legitimación pasiva de la demandada respecto al siniestro ocurrido en mayo de 2018, por cuanto la demandada no era en ese momento propietaria de la vivienda.

Por tanto, lo procedente era que, conforme al art. 394.2 LEC, no se impusiesen las costas respecto a la demandada Olga, debiendo asumir las partes las costas causadas a su costa y las comunes por mitad.

SEXTO.- Costas

La estimación parcial del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.2 LEC, la no imposición de costas.