Sentencia Civil 279/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Bizkaia, Rec. 856/2025 de 01 de junio del 2026

PRIMERO.- Planteamiento

Teodora y Cornelio presentaron el 2 de enero de 2023 demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Bilbao, contra Manuela y Ismael, en reclamación de la declaración de nulitad absoluta de la escritura de liquidación de la comunidad conyugal otorgada por los demandados de fecha 4 de febrero de 2011, por simulación absoluta al carecer de causa, presentando medidas cautelares al respecto.

Admitida la demanda, y emplazados los codemandados, compareció en tiempo y forma Manuela, contestando en el sentido de resistencia plena, por alegar la caducidad de la acción, y en cuanto al fondo, por afirmar la validez y eficacia de la liquidación de comunidad conyugal atacada. Dentro del mismo plazo, Ismael no contestó a la demanda, por lo que se le declaró en rebeldía procesal por diligencia de ordenación de fecha 25 de mayo de 2023.

El auto de fecha 14 de marzo de 2023 acordó la adopción de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda sobre los bienes inmuebles trasmitidos en la escritura de liquidación de comunidad conyugal otorgada por los demandados el 4 de febrero del 2011.

Celebrándose el acto del juicio el 13 de enero de 2025, la sentencia de 24 de abril siguiente, estimando la demanda, declaró la nulidad radical absoluta de la escritura de liquidación de la comunidad conyugal otorgada por los demandados el 4 de febrero de 2011; ordenando la restitución de las prestaciones realizadas e inscripción en el Registro de la Propiedad que afecta a los inmuebles indicados en dicha escritura, consistiendo en los siguientes bienes inmuebles:

- Chalet en Loiu. Finca NUM000 de Loiu, inscrita en el Registro de la Propiedad de Bilbao n° 10, al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003 (IDUFIR NUM004).

- Plaza de garaje en Bilbao. Finca NUM005 de Bilbao, inscrita en el Registro de la Propiedad de Bilbao n° 8, al tomo NUM006, libro NUM007, folio NUM008 (IDUFIR NUM009).

- Vivienda en Gausach. Finca NUM010 de Gausach, inscrita en el Registro de la Propiedad de Vielha, al tomo NUM011, libro NUM012, folio NUM013 (IDUFIR NUM014).

- Plaza de aparcamiento en Gausach. Finca NUM015 de Gausach, inscrita en el Registro de la Propiedad de Vielha, al tomo NUM011, libro NUM012, folio NUM016 (IDUFIR NUM017).

Con expresa condena en costas a la parte demandada.

La representación de la Sra. Manuela interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída, postulando la revocación, con desestimación plena de la demanda.

La defensa de los actores ha deducido su oposición, reiterando su postura de ratificar la condena de la instancia.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de los hechos se ciñe a lo siguiente:

1.- Los demandantes, Teodora y Cornelio habían celebrado el 11 de enero de 2008 y el 13 de febrero de 2008 respectivamente, contratos de compraventa de viviendas de obra futura sobre plano con la promotora Norvisa Construcciones S.A., administrada en aquel momento por el demandado Ismael, pactándose la entrega de las viviendas a mediados del año 2010, y pagando a cuenta del precio final las cantidades, respectivamente, de 66.275,80 euros y 62.423,80 euros.

2.- El incumplimiento de la entrega de las viviendas por Norvisa se hizo patente, estando las mismas en fase inicial, no entregándose a los compradores nunca avales bancarios que garantizaran las cantidades entregadas a cuenta, por lo que los demandantes interpusieron, primero, demanda contra Norvisa el 2 de abril de 2014, dando lugar al juicio ordinario 385/2014, y posteriormente, se dirigió contra el Sr. Ismael, el 27 de julio de 2016, siguiendo juicio ordinario 547/2016.

3.- Los tribunales declararon la resolución de los citados contratos de compraventa de viviendas y declararon la responsabilidad de Norvisa en sentencia de 21 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Bilbao, y declararon la responsabilidad personal de los administradores de la promotora, entre ellos, Ismael, en sentencia de 6 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao.

4.- Seguido procedimiento de investigación penal por alzamiento de bienes, parcialmente coincidente con el objeto del presente proceso, resultó absuelto el Sr. Ismael, en sentencia el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Bilbao de 28 de noviembre de 2019 (Procedimiento Abreviado 193/2019), por apreciarse la prescripción de la responsabilidad penal, al haber transcurrido más de cinco años desde que otorgó la escritura, cuando supuestamente se habría cometido el delito.

5.- En capitulaciones matrimoniales pactaron los codemandados el régimen de separación de bienes el 11 de enero de 2010, y en escritura autorizada por el Notario de Bilbao, D. Juan Benguria Cortabiatarte, el 4 de febrero de 2011, con el número 116 de orden de su protocolo, otorgaron liquidación de la sociedad conyugal, de manera que la mitad adjudicada a la Sra. Manuela, por su cuota postganancial, fueron dos viviendas y dos plazas de garaje, valoradas en 528.484,86 euros, que se hicieron equivalentes a la otra mitad para el Sr. Ismael, de las 3.006 participaciones sociales de la empresa Artesan Trading S.L., que participa, dominando Norvisa, y otras sociedades promotoras.

6.- No se barajó ninguna valoración contable objetiva para las participaciones de Artesan Trading, basándose por "criterio de la Notaría", en un valor certificado expedido por el propio administrador social, cuadrándolo con el valor para los inmuebles.

7.- Arturo, realizó la pericial de Contax, en fecha 12 de diciembre de 2023, que no entiende razonable la valoración de las 3.006 participaciones de Artesan Trading S.L. de 528.484,86 euros, considerándose que el valor teórico contable de la compañía al 31 de diciembre de 2010, ascendente a 9.646 euros, una cifra más cercana al posible valor de la empresa al 4 de febrero de 2011.

8.- Leovigildo, el cual realizó la pericial aportada por la codemandada Sra. Manuela, de Informa Consulting, en fecha 5 de diciembre de 2023, concluye:

"I.0.7 CONCLUSIONES

En base al trabajo expuesto concluyo que el valor que hubiera generado la operación en términos de mercado y actualizado a fecha de 31 de diciembre de 2022 sería de 842.146,25 euros, sin perjuicio de la eventual existencia de otros datos, a la fecha desconocidos por este perito, cuyo análisis le hubiera podido llevar a concluir de manera distinta a la aquí expuesta".

El recurso de apelación sostiene, en el plano fáctico, que existe error en la valoración de la prueba, aunque no queda claro en que consiste.

En el sistema de apelación limitada la cuestión fáctica encuentra la restricción general de que la revisión de la valoración probatoria de instancia no es una repetición libre de la ya verificada, ni puede construirse de oficio. No cabe que el Tribunal busque y halle la prueba de lo que suponga interesa a la parte, a fin de construir su recurso. El apelante tiene que señalar el hecho que debe alterarse por cuanto un determinado medio probatorio ha sido valorado de manera deficiente, sin creaciones de oficio del Tribunal.

Remarca el recurso de apelación que no puede haber fraude de acreedores, cuando no existen acreedores en la fecha de la liquidación patrimonial conyugal del contrato público -parece ser, del codemandado Sr. Ismael, quien fue demandado siete años después de la escritura de liquidación-; y que tampoco hay fraude de acreedores si el obligado principal tiene bienes suficientes para pagar sus deudas, como dice que los tenía Norvisa, dominada por Artesan Trading, en febrero de 2011, y al parecer, los sigue teniendo en la actualidad (entonces, con 72 fincas, 26 libres de cargas, de la misma promoción, y ahora, las mismas 72, con 24 libres de cargas).

Los hechos que pueden alterarse, mediante su introducción, expulsión, o modificación, a condición de que se aíslen y se pondere la prueba practicada, que a ello conduciría en lógica simple, son los que tienen relieve para cambiar el signo del fallo, y lo predicho no lo tiene. No se ejerce una acción rescisoria por fraude de acreedores, sino una acción de nulidad por simulación absoluta del negocio, de tal manera que no tiene trascendencia el número, calidad, y monto de acreedores, y tampoco que los demandados tengan capacidad patrimonial para responder de sus deudas, y no lo hagan, acaso por la iliquidez de su patrimonio. Sea cierto o no, que no hubiera acreedores (por lo menos, los actores tenían un crédito frente a la Norvisa, la cual ha resultado que lleva corresponsabilidad solidaria del Sr. Ismael, cuya fecha es la de su nacimiento, y no de su declaración en los tribunales), o que no hubiera insolvencia patrimonial (lo que dependería del valor de liquidación de las fincas que se dicen sin cargas).

Efectivamente, se detecta un error en la fecha de referencia para la demanda contra el Sr. Ismael, como administrador social que aparentemente procede del error en los hechos probados de la sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal, pero que se corrige en el relato judicial antecedente, y también, intrascendente.

Sí tiene relevancia, en cambio, un debate fáctico, que queda solapado en el recurso de apelación, cual es la consecuencia probatoria de las periciales contradictorias de Arturo y de Leovigildo, sobre el valor de la compañía Artesan Trading el 4 de febrero de 2011. Según se ha dejado relatado, el economista auditor Arturo asigna un valor a la compañía Artesan Trading de menos de 10.000 euros, mientras que el economista Sr. Leovigildo considera de 842.146,25 euros, "en términos de mercado y actualizado a fecha de 31 de diciembre de 2022".

La valoración de los dictámenes periciales obviamente no se efectúa desde el conocimiento de la valoración de empresas, ni de ciencia económica de ninguna clase, que no corresponde al ejercicio de la jurisdicción, sino conforme al art. 348 LEC, "según las reglas de sana crítica".Esto es, la libre valoración, con arreglo a un criterio de racionalidad exteriorizado, a fin de posibilitar la fiscalización de una inexcusable motivación judicial. En apelación, se analiza críticamente la formación del juicio de hecho de la sentencia, que ha de motivar con referencia individualizada a cada uno de los medios de prueba practicados".

Los cánones del control en apelación sobre si una motivación refleja las reglas de racionalidad al valorar pericias, son:

a) La cualificación de quienes prestan los dictámenes, y, por lo tanto, su especialización sobre el tema a informar.

b) El método observado al informar, esto es, la calidad de la explicación racional.

c) Las condiciones de observación o reconocimiento de los peritos, las operaciones periciales que hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados, y los datos en los que se sustenten sus dictámenes

d) El criterio de la mayoría coincidente, conforme al cual el dictamen o las conclusiones contestes de varios prevalecen sobre el dictamen o las conclusiones contradictorias de uno.

e) La objetividad del informe, y en especial, la vinculación del perito con las partes, o haber sido designado judicialmente o contratado por las partes.

No puede el Tribunal conceder prelación al uno sobre otro por motivo de la cualificación de los peritos, por cuanto los peritos son economistas auditores, sin méritos para discriminar por títulos o experiencia; ni puede estimarse uno de los dos menos subjetivo o inclinado por la posición de su respectivo cliente, dado lo que tiene la valoración de compañías, que no describe fenómenos físicos, sino que es una ciencia blanda o no demostrativa.

Ello así, la decantación de hechos esenciales no puede basarse más que en la calidad de la justificación, y en el soporte de datos, operativa y herramientas que desvelan.

Y en este plano, el Sr. Leovigildo prescinde por completo de la documentación contable, y se refiere a una actualización al 31 de diciembre de 2022, cuando lo que nos interesa es la situación doce años antes, al 31 de diciembre de 2010, puesto que la liquidación de la sociedad matrimonial de los demandados fue de 2011, mientras que el análisis del Sr. Arturo examina el balance de situación y la declaración del impuesto de sociedades del ejercicio 2010, que es el relevante. Ello, teniendo en cuenta que no hay una inviabilidad o mínima dificultad del perito Sr. Leovigildo para estudiar los datos contabilizados por la sociedad que le recluta, y de aquellas sociedades de las que participa y domina, Gesvinor Promociones, Prolur Gestión e Inverpromo Eurolider, habiendo preferido opinar libremente sobre los activos que tienen estas sociedades y su precio de mercado.

El propio Sr. Leovigildo reconoce que no ponderó los datos contables, y los del ejercicio previo a la liquidación de bienes conyugales de 2011, advirtiendo que "...la existencia de otros datos, a la fecha desconocidos por este perito, cuyo análisis le hubiera podido llevar a concluir de manera distinta a la aquí expuesta".

Además, el Sr. Leovigildo desconoce perfecta y explícitamente la promoción de las viviendas no entregadas a los actores, su estado, y su valoración a efectos hipotecarios.

De esta manera, es totalmente prudente alzaprimar la pericia del Sr. Arturo, que se refiere al momento histórico-económico adecuado, encuentra base objetiva en las cuentas anuales de Artesan Trading y las autoliquidaciones fiscales, y no desprecia ningún dato que podía hallarse en su poder (los actores han de beneficiarse la facilidad probatoria, al profundizar en el patrimonio de las sociedades de los demandados).

Por último, concurren factores periféricos de corroboración de la opinión pericial de Contax, en la testifical del responsable comercial de la agencia inmobiliaria que medió en la adquisición de las viviendas pendientes de entregar a los actores, Gaspar, acerca de las ventas de la promoción, en las que las únicas compradas con entrega a cuenta fueron las de quienes demandan, encontrándose lo edificado en abandono (i); el dato pacífico de que el valor asignado a la contraprestación en valores mobiliarios de sociedades cerradas de los inmuebles de los demandados no proviene más que de un complaciente "criterio de la Notaría"(ii); la misma manifestación de los codemandados de que tienen patrimonio en Norvisa para la venta, pero no se ha vendido en quince años, y no se paga lo adeudado, situación de iliquidez estable de unas sociedades que no tienen otra actividad que vender lo que construye, y otros rendimientos que el precio de las ventas, y otras obligaciones que las de gestión, constructora, y cargas fiscales (iii).

Por lo tanto, está probado que la liquidación de bienes del matrimonio, ante una situación de ausencia de ventas y de actividad de la promoción de Norvisa, hace equivalente unos inmuebles de la comunidad conyugal, de más de medio millón de euros, a las participaciones de una sociedad, con un valor inferior al 8%.

Ninguna otra crítica de orden fáctico se desenvuelve y es atendible.

TERCERO.- Inexistencia del efecto del paso del tiempo para la acción por simulación absoluta

El recurso de apelación denuncia caducidad por el paso del tiempo sobre la pretensión actora, desde un razonamiento de su particular cosecha:

"La Doctrina del Tribunal Supremo es clara y reiterada al respecto, si el contrato se realiza para defraudar acreedores, se entenderá simulado y sin causa, por ello, la acción para pedir la nulidad del contrato simulado es imprescriptible. Por el contrario, si el contrato no se firmó en fraude de acreedores, sí tendrá causa, no será simulado y en este caso, el plazo de caducidad del ejercicio de la acción de nulidad de los contratos será de cuatro años".

Pero los actores son dueños de su pretensión, y no es la demandada recurrente quien puede atribuir qué reclaman, y así, considerar el paso del tiempo sobre esa hipotética reclamación, resultando cristalino que el fraude de acreedores en la contratación no es el objeto del presente proceso. El contrato simulado por falta de causa no debe confundirse con el contrato fraudulento, ya sea anulable o rescindible, y perfectamente cabe contratar sin causa, y por lo tanto con simulación absoluta, sin un fraude de acreedores, no obstando la ilicitud radical. Y obviamente, no puede admitirse la petición de principio que hace depender la apreciación de la caducidad o prescripción del éxito de la pretensión, de modo que, por el silencio de la relación jurídica, con arreglo al dispositivo legal correspondiente, una acción de nulidad podrá haber prescrito o caducado, vedándose su estudio, ya hubiera sido digna de desestimarse como teóricamente digna de acogimiento.

La demanda rectora de los autos postula la declaración de nulidad radical absoluta de la escritura de liquidación de comunidad conyugal por falta de causa, al haberse simulado la contraprestación. Por consiguiente, debe examinarse y considerarse el efecto del paso del tiempo sobre lo alegado por la demandada comparecida, abstracción hecha de que vaya a tener una favorable acogida o no.

La STS 236/2008, de 18 marzo, así como las que cita, enfatiza: "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción".

Lo reitera, por todas, la STS 654/2015, de 19 noviembre:

"La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce "ipso iure" y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. (...) Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción puesto que, tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo ".

Se halla vulgarizado, pues, que la acción de nulidad radical, que es la correspondiente a la simulación absoluta -no la nulidad relativa o anulabilidad- se entiende imperecedera, con lo que no puede haber caducado por el transcurso de los cuatro años de que habla el art. 1.300 CCiv.

CUARTO.- Nulidad por simulación absoluta en la liquidación de comunidad conyugal sobre inmuebles y valores de sociedad titular de los mismos

La demanda, según se itera a lo largo de todos los escritos expositivos de los actores, pretende la declaración de nulidad radical absoluta de la escritura de 4 de febrero de 2011 de liquidación de comunidad conyugal por falta de causa, por haberse simulado la contraprestación. En realidad, se ataca el propio negocio de división de la comunidad postganancial, en un supuesto en que se ha escindido la disolución del régimen comunitario de bienes en el matrimonio, escriturada en enero de 2010, y la liquidación que valora las cuota-partes, y las atribuye a los comuneros -los codemandados Sr. Ismael y Sra. Manuela-, escriturada en febrero de 2011, pero que, no por ello, difiere del fenómeno más común, de las capitulaciones matrimoniales que transforman la sociedad conyugal comunitaria, normalmente la legal supletoria, en separación absoluta de bienes, y al mismo tiempo, produce la liquidación o partición.

La sentencia estimatoria, a la luz de lo probado, que el codemandado Sr. Ismael certificó como administrador social de Artesan Trading, matriz de Norvisa, un valor para las participaciones en que cifraba su mitad de la comunidad conyugal de bienes con la apelante, haciéndolo equivalente a las propiedades inmuebles de la familia, y sin perjuicio de que el alzamiento de bienes no es perseguible por prescripción del delito, produce un fenómeno de contrato nulo por simulación absoluta.

El recurso de apelación sostiene que la escritura de liquidación de la comunidad conyugal no se produjo en fraude de acreedores, desde una argumentación que no se compadece con la acción ejercitada, ni con la base de hecho probada en la sentencia apelada. Nada de lo razonado sobre la ausencia de acreedores, o sobre la suficiencia patrimonial de la sociedad deudora, o de voluntad del Sr. Ismael de cumplir y gestionar con diligencia sus empresas, se enfrenta a la invalidez por falsedad de la causa de la liquidación de bienes de la extinta sociedad conyugal.

Lo actores no proceden por el fraude de acreedores, sino que sostienen que la contraprestación de los inmuebles que adquiere la Sra. Manuela en la liquidación de la sociedad postganancial, a cambio de las participaciones sociales que adquiere el Sr. Ismael, es simulada porque la equivalencia se fija de una manera subjetiva, bajo un mero criterio notarial, buscando una identidad de valor artificiosa de lo adjudicado por uno y por otro de los casados, sin seguir unos criterios de valoración coherentes y admitidos en derecho. Por ello, no es lo importante cuánto es lo que difiere el valor atribuido del real, sino que se atribuyó uno que "empataba" el de los inmuebles familiares, que retendría la esposa. Es por lo que llegan a decir los actores que la causa es falsa.

Y es algo que tiene que corroborar el Tribunal.

La falsedad de la causa determinante de la nulidad de las capitulaciones matrimoniales, se relaciona con el ilícito penal constitutivo de un delito de alzamiento de bienes, que no ha proseguido investigándose, ante denuncia de la/os Sra/es Cornelio y Teodora, debido al instituto de la prescripción.

El punto de partida de las pretensiones de nulidad de operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales, hace inaplicables los arts. 1.396 y ss CCiv, ya que tienen los cónyuges completa libertad de disposición de sus bienes y pueden adoptar los acuerdos sin sometimiento a norma alguna; salvo las de orden público.

La simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico sin causa, y la causa ilícita presupone un negocio no aparente, pero con una causa teñida de ilicitud, por lo que, como declaró la STS 928/2005, de 21 de noviembre (RJ\2005\7850), carece de sentido invocar la existencia de la simulación conjuntamente con la de la concurrencia de causa ilícita. El caso probado es de causa falsa, no meramente ilícita.

Así, la STS 54/2016, de 11 de febrero (ECLI:ES:TS:2016:357) estableció: "La simulación -objeto esencial de la sentencia de instancia y de los presentes recursos- no es otra cosa que la apariencia negocial. Bajo ésta se oculta un caso inexistente -simulación absoluta- o bien otro negocio jurídico distinto -simulación relativa-. Lo cual es atinente a la causa del negocio: si hay una causa encubierta y es lícita, existirá el negocio disimulado, como simulación relativa. En el primer caso, se aplica el artículo 1275 en relación con el 1261, 3º, del Código Civil , y en segundo, no existirá el negocio simulado pero sí el disimulado, conforme al artículo 1276 del Código Civil ".

La STS 265/2013, de 24 de abril (ECLI:ES:TS:2013:2753) lo resume del siguiente modo: "La simulación absoluta es cuestión atinente a la causa del negocio, que suele encuadrarse en los "contrato sin causa" de que habla el art. 1275 del Código Civil y en la "expresión de una causa falsa" de que habla el art. 1276 del Código Civil cuando no encubre una causa verdadera, supuesto en que se trataría de una simulación relativa".

En el contrato capitular de 2011 entre los codemandados ciertamente tuvo una causa, que se contraía, tras de la modificación del régimen económico matrimonial preexistente, a la individualización de la cuota de la comunidad postganancial para cada uno de los dos miembros. Cuestión diferente a la ausencia total de causa es la falsedad de la causa que determina la nulidad de la liquidación de la comunidad indicada, y que nos lleva a la prueba valorada.

Si la causa es individualizadora de la cuota de cada cónyuge, se convierte en falsaria cuando no se produce conscientemente, sino que se fingen dos cuotas del mismo valor, cuando una de las dos no alcanza ni el 8% del valor de la otra. La causa de la liquidación como negocio divisorio de la propiedad es falsa, en tanto que no obedece a esa delimitación, sino al objetivo de extraer del patrimonio de respuesta de uno de los comuneros, el Sr. Ismael, bienes que pudieran ser agredidos por acreedores insatisfechos y sencillamente poder seguir disfrutándolos. El expediente clásico es obvio: su mitad de la comunidad conyugal se concreta en el capital de las sociedades, que en un grupo vertical, se dedican a una actividad de promoción inmobiliaria fracasada, y que no vale, y no tiene perspectiva alguna de valer, y la mitad adjudicada a la codemandada Sra. Manuela es el chalet en Loiu, vivienda principal, con su parcela de garaje, y el apartamento en Viella, segunda vivienda, con su parcela de garaje, algo que vale y se revaloriza. La causa divisoria o especificadora es falsa, en tanto que no se trata de la diferencia de valor entre una porción u otra, sino que deliberadamente no se desea que el valor sea equivalente, sino precisamente que no lo sea en absoluto.

Por ello, aunque el prisma usual sea la rescisión en fraude de acreedores, en el que se queda el recurso de apelación, acierta la sentencia de primera instancia en contemplar, para el asunto preciso, un negocio liquidador o divisorio simulado radicalmente, que carece de causa cierta, en la medida que ni siquiera intentó favorecer gratuitamente a quien apela, la Sra. Manuela, sino simplemente alzar los bienes de la responsabilidad del Sr. Ismael.

Corresponde, pues, desestimar el recurso de apelación, y confirmar la sentencia condenatoria del Tribunal de Instancia.

CUARTO.- Costas

Procede el reembolso de las costas procesales del recurso por la parte recurrente, puesto que se desestima el recurso de apelación, con arreglo al art. 398.1 LEC, en su versión temporalmente aplicable.

QUINTO.- Depósito para recurrir

La Disposición adicional 15ª LOPJ regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida determinará la pérdida del depósito.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Planteamiento

Teodora y Cornelio presentaron el 2 de enero de 2023 demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Bilbao, contra Manuela y Ismael, en reclamación de la declaración de nulitad absoluta de la escritura de liquidación de la comunidad conyugal otorgada por los demandados de fecha 4 de febrero de 2011, por simulación absoluta al carecer de causa, presentando medidas cautelares al respecto.

Admitida la demanda, y emplazados los codemandados, compareció en tiempo y forma Manuela, contestando en el sentido de resistencia plena, por alegar la caducidad de la acción, y en cuanto al fondo, por afirmar la validez y eficacia de la liquidación de comunidad conyugal atacada. Dentro del mismo plazo, Ismael no contestó a la demanda, por lo que se le declaró en rebeldía procesal por diligencia de ordenación de fecha 25 de mayo de 2023.

El auto de fecha 14 de marzo de 2023 acordó la adopción de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda sobre los bienes inmuebles trasmitidos en la escritura de liquidación de comunidad conyugal otorgada por los demandados el 4 de febrero del 2011.

Celebrándose el acto del juicio el 13 de enero de 2025, la sentencia de 24 de abril siguiente, estimando la demanda, declaró la nulidad radical absoluta de la escritura de liquidación de la comunidad conyugal otorgada por los demandados el 4 de febrero de 2011; ordenando la restitución de las prestaciones realizadas e inscripción en el Registro de la Propiedad que afecta a los inmuebles indicados en dicha escritura, consistiendo en los siguientes bienes inmuebles:

- Chalet en Loiu. Finca NUM000 de Loiu, inscrita en el Registro de la Propiedad de Bilbao n° 10, al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003 (IDUFIR NUM004).

- Plaza de garaje en Bilbao. Finca NUM005 de Bilbao, inscrita en el Registro de la Propiedad de Bilbao n° 8, al tomo NUM006, libro NUM007, folio NUM008 (IDUFIR NUM009).

- Vivienda en Gausach. Finca NUM010 de Gausach, inscrita en el Registro de la Propiedad de Vielha, al tomo NUM011, libro NUM012, folio NUM013 (IDUFIR NUM014).

- Plaza de aparcamiento en Gausach. Finca NUM015 de Gausach, inscrita en el Registro de la Propiedad de Vielha, al tomo NUM011, libro NUM012, folio NUM016 (IDUFIR NUM017).

Con expresa condena en costas a la parte demandada.

La representación de la Sra. Manuela interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída, postulando la revocación, con desestimación plena de la demanda.

La defensa de los actores ha deducido su oposición, reiterando su postura de ratificar la condena de la instancia.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de los hechos se ciñe a lo siguiente:

1.- Los demandantes, Teodora y Cornelio habían celebrado el 11 de enero de 2008 y el 13 de febrero de 2008 respectivamente, contratos de compraventa de viviendas de obra futura sobre plano con la promotora Norvisa Construcciones S.A., administrada en aquel momento por el demandado Ismael, pactándose la entrega de las viviendas a mediados del año 2010, y pagando a cuenta del precio final las cantidades, respectivamente, de 66.275,80 euros y 62.423,80 euros.

2.- El incumplimiento de la entrega de las viviendas por Norvisa se hizo patente, estando las mismas en fase inicial, no entregándose a los compradores nunca avales bancarios que garantizaran las cantidades entregadas a cuenta, por lo que los demandantes interpusieron, primero, demanda contra Norvisa el 2 de abril de 2014, dando lugar al juicio ordinario 385/2014, y posteriormente, se dirigió contra el Sr. Ismael, el 27 de julio de 2016, siguiendo juicio ordinario 547/2016.

3.- Los tribunales declararon la resolución de los citados contratos de compraventa de viviendas y declararon la responsabilidad de Norvisa en sentencia de 21 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Bilbao, y declararon la responsabilidad personal de los administradores de la promotora, entre ellos, Ismael, en sentencia de 6 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao.

4.- Seguido procedimiento de investigación penal por alzamiento de bienes, parcialmente coincidente con el objeto del presente proceso, resultó absuelto el Sr. Ismael, en sentencia el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Bilbao de 28 de noviembre de 2019 (Procedimiento Abreviado 193/2019), por apreciarse la prescripción de la responsabilidad penal, al haber transcurrido más de cinco años desde que otorgó la escritura, cuando supuestamente se habría cometido el delito.

5.- En capitulaciones matrimoniales pactaron los codemandados el régimen de separación de bienes el 11 de enero de 2010, y en escritura autorizada por el Notario de Bilbao, D. Juan Benguria Cortabiatarte, el 4 de febrero de 2011, con el número 116 de orden de su protocolo, otorgaron liquidación de la sociedad conyugal, de manera que la mitad adjudicada a la Sra. Manuela, por su cuota postganancial, fueron dos viviendas y dos plazas de garaje, valoradas en 528.484,86 euros, que se hicieron equivalentes a la otra mitad para el Sr. Ismael, de las 3.006 participaciones sociales de la empresa Artesan Trading S.L., que participa, dominando Norvisa, y otras sociedades promotoras.

6.- No se barajó ninguna valoración contable objetiva para las participaciones de Artesan Trading, basándose por "criterio de la Notaría", en un valor certificado expedido por el propio administrador social, cuadrándolo con el valor para los inmuebles.

7.- Arturo, realizó la pericial de Contax, en fecha 12 de diciembre de 2023, que no entiende razonable la valoración de las 3.006 participaciones de Artesan Trading S.L. de 528.484,86 euros, considerándose que el valor teórico contable de la compañía al 31 de diciembre de 2010, ascendente a 9.646 euros, una cifra más cercana al posible valor de la empresa al 4 de febrero de 2011.

8.- Leovigildo, el cual realizó la pericial aportada por la codemandada Sra. Manuela, de Informa Consulting, en fecha 5 de diciembre de 2023, concluye:

"I.0.7 CONCLUSIONES

En base al trabajo expuesto concluyo que el valor que hubiera generado la operación en términos de mercado y actualizado a fecha de 31 de diciembre de 2022 sería de 842.146,25 euros, sin perjuicio de la eventual existencia de otros datos, a la fecha desconocidos por este perito, cuyo análisis le hubiera podido llevar a concluir de manera distinta a la aquí expuesta".

El recurso de apelación sostiene, en el plano fáctico, que existe error en la valoración de la prueba, aunque no queda claro en que consiste.

En el sistema de apelación limitada la cuestión fáctica encuentra la restricción general de que la revisión de la valoración probatoria de instancia no es una repetición libre de la ya verificada, ni puede construirse de oficio. No cabe que el Tribunal busque y halle la prueba de lo que suponga interesa a la parte, a fin de construir su recurso. El apelante tiene que señalar el hecho que debe alterarse por cuanto un determinado medio probatorio ha sido valorado de manera deficiente, sin creaciones de oficio del Tribunal.

Remarca el recurso de apelación que no puede haber fraude de acreedores, cuando no existen acreedores en la fecha de la liquidación patrimonial conyugal del contrato público -parece ser, del codemandado Sr. Ismael, quien fue demandado siete años después de la escritura de liquidación-; y que tampoco hay fraude de acreedores si el obligado principal tiene bienes suficientes para pagar sus deudas, como dice que los tenía Norvisa, dominada por Artesan Trading, en febrero de 2011, y al parecer, los sigue teniendo en la actualidad (entonces, con 72 fincas, 26 libres de cargas, de la misma promoción, y ahora, las mismas 72, con 24 libres de cargas).

Los hechos que pueden alterarse, mediante su introducción, expulsión, o modificación, a condición de que se aíslen y se pondere la prueba practicada, que a ello conduciría en lógica simple, son los que tienen relieve para cambiar el signo del fallo, y lo predicho no lo tiene. No se ejerce una acción rescisoria por fraude de acreedores, sino una acción de nulidad por simulación absoluta del negocio, de tal manera que no tiene trascendencia el número, calidad, y monto de acreedores, y tampoco que los demandados tengan capacidad patrimonial para responder de sus deudas, y no lo hagan, acaso por la iliquidez de su patrimonio. Sea cierto o no, que no hubiera acreedores (por lo menos, los actores tenían un crédito frente a la Norvisa, la cual ha resultado que lleva corresponsabilidad solidaria del Sr. Ismael, cuya fecha es la de su nacimiento, y no de su declaración en los tribunales), o que no hubiera insolvencia patrimonial (lo que dependería del valor de liquidación de las fincas que se dicen sin cargas).

Efectivamente, se detecta un error en la fecha de referencia para la demanda contra el Sr. Ismael, como administrador social que aparentemente procede del error en los hechos probados de la sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal, pero que se corrige en el relato judicial antecedente, y también, intrascendente.

Sí tiene relevancia, en cambio, un debate fáctico, que queda solapado en el recurso de apelación, cual es la consecuencia probatoria de las periciales contradictorias de Arturo y de Leovigildo, sobre el valor de la compañía Artesan Trading el 4 de febrero de 2011. Según se ha dejado relatado, el economista auditor Arturo asigna un valor a la compañía Artesan Trading de menos de 10.000 euros, mientras que el economista Sr. Leovigildo considera de 842.146,25 euros, "en términos de mercado y actualizado a fecha de 31 de diciembre de 2022".

La valoración de los dictámenes periciales obviamente no se efectúa desde el conocimiento de la valoración de empresas, ni de ciencia económica de ninguna clase, que no corresponde al ejercicio de la jurisdicción, sino conforme al art. 348 LEC, "según las reglas de sana crítica".Esto es, la libre valoración, con arreglo a un criterio de racionalidad exteriorizado, a fin de posibilitar la fiscalización de una inexcusable motivación judicial. En apelación, se analiza críticamente la formación del juicio de hecho de la sentencia, que ha de motivar con referencia individualizada a cada uno de los medios de prueba practicados".

Los cánones del control en apelación sobre si una motivación refleja las reglas de racionalidad al valorar pericias, son:

a) La cualificación de quienes prestan los dictámenes, y, por lo tanto, su especialización sobre el tema a informar.

b) El método observado al informar, esto es, la calidad de la explicación racional.

c) Las condiciones de observación o reconocimiento de los peritos, las operaciones periciales que hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados, y los datos en los que se sustenten sus dictámenes

d) El criterio de la mayoría coincidente, conforme al cual el dictamen o las conclusiones contestes de varios prevalecen sobre el dictamen o las conclusiones contradictorias de uno.

e) La objetividad del informe, y en especial, la vinculación del perito con las partes, o haber sido designado judicialmente o contratado por las partes.

No puede el Tribunal conceder prelación al uno sobre otro por motivo de la cualificación de los peritos, por cuanto los peritos son economistas auditores, sin méritos para discriminar por títulos o experiencia; ni puede estimarse uno de los dos menos subjetivo o inclinado por la posición de su respectivo cliente, dado lo que tiene la valoración de compañías, que no describe fenómenos físicos, sino que es una ciencia blanda o no demostrativa.

Ello así, la decantación de hechos esenciales no puede basarse más que en la calidad de la justificación, y en el soporte de datos, operativa y herramientas que desvelan.

Y en este plano, el Sr. Leovigildo prescinde por completo de la documentación contable, y se refiere a una actualización al 31 de diciembre de 2022, cuando lo que nos interesa es la situación doce años antes, al 31 de diciembre de 2010, puesto que la liquidación de la sociedad matrimonial de los demandados fue de 2011, mientras que el análisis del Sr. Arturo examina el balance de situación y la declaración del impuesto de sociedades del ejercicio 2010, que es el relevante. Ello, teniendo en cuenta que no hay una inviabilidad o mínima dificultad del perito Sr. Leovigildo para estudiar los datos contabilizados por la sociedad que le recluta, y de aquellas sociedades de las que participa y domina, Gesvinor Promociones, Prolur Gestión e Inverpromo Eurolider, habiendo preferido opinar libremente sobre los activos que tienen estas sociedades y su precio de mercado.

El propio Sr. Leovigildo reconoce que no ponderó los datos contables, y los del ejercicio previo a la liquidación de bienes conyugales de 2011, advirtiendo que "...la existencia de otros datos, a la fecha desconocidos por este perito, cuyo análisis le hubiera podido llevar a concluir de manera distinta a la aquí expuesta".

Además, el Sr. Leovigildo desconoce perfecta y explícitamente la promoción de las viviendas no entregadas a los actores, su estado, y su valoración a efectos hipotecarios.

De esta manera, es totalmente prudente alzaprimar la pericia del Sr. Arturo, que se refiere al momento histórico-económico adecuado, encuentra base objetiva en las cuentas anuales de Artesan Trading y las autoliquidaciones fiscales, y no desprecia ningún dato que podía hallarse en su poder (los actores han de beneficiarse la facilidad probatoria, al profundizar en el patrimonio de las sociedades de los demandados).

Por último, concurren factores periféricos de corroboración de la opinión pericial de Contax, en la testifical del responsable comercial de la agencia inmobiliaria que medió en la adquisición de las viviendas pendientes de entregar a los actores, Gaspar, acerca de las ventas de la promoción, en las que las únicas compradas con entrega a cuenta fueron las de quienes demandan, encontrándose lo edificado en abandono (i); el dato pacífico de que el valor asignado a la contraprestación en valores mobiliarios de sociedades cerradas de los inmuebles de los demandados no proviene más que de un complaciente "criterio de la Notaría"(ii); la misma manifestación de los codemandados de que tienen patrimonio en Norvisa para la venta, pero no se ha vendido en quince años, y no se paga lo adeudado, situación de iliquidez estable de unas sociedades que no tienen otra actividad que vender lo que construye, y otros rendimientos que el precio de las ventas, y otras obligaciones que las de gestión, constructora, y cargas fiscales (iii).

Por lo tanto, está probado que la liquidación de bienes del matrimonio, ante una situación de ausencia de ventas y de actividad de la promoción de Norvisa, hace equivalente unos inmuebles de la comunidad conyugal, de más de medio millón de euros, a las participaciones de una sociedad, con un valor inferior al 8%.

Ninguna otra crítica de orden fáctico se desenvuelve y es atendible.

TERCERO.- Inexistencia del efecto del paso del tiempo para la acción por simulación absoluta

El recurso de apelación denuncia caducidad por el paso del tiempo sobre la pretensión actora, desde un razonamiento de su particular cosecha:

"La Doctrina del Tribunal Supremo es clara y reiterada al respecto, si el contrato se realiza para defraudar acreedores, se entenderá simulado y sin causa, por ello, la acción para pedir la nulidad del contrato simulado es imprescriptible. Por el contrario, si el contrato no se firmó en fraude de acreedores, sí tendrá causa, no será simulado y en este caso, el plazo de caducidad del ejercicio de la acción de nulidad de los contratos será de cuatro años".

Pero los actores son dueños de su pretensión, y no es la demandada recurrente quien puede atribuir qué reclaman, y así, considerar el paso del tiempo sobre esa hipotética reclamación, resultando cristalino que el fraude de acreedores en la contratación no es el objeto del presente proceso. El contrato simulado por falta de causa no debe confundirse con el contrato fraudulento, ya sea anulable o rescindible, y perfectamente cabe contratar sin causa, y por lo tanto con simulación absoluta, sin un fraude de acreedores, no obstando la ilicitud radical. Y obviamente, no puede admitirse la petición de principio que hace depender la apreciación de la caducidad o prescripción del éxito de la pretensión, de modo que, por el silencio de la relación jurídica, con arreglo al dispositivo legal correspondiente, una acción de nulidad podrá haber prescrito o caducado, vedándose su estudio, ya hubiera sido digna de desestimarse como teóricamente digna de acogimiento.

La demanda rectora de los autos postula la declaración de nulidad radical absoluta de la escritura de liquidación de comunidad conyugal por falta de causa, al haberse simulado la contraprestación. Por consiguiente, debe examinarse y considerarse el efecto del paso del tiempo sobre lo alegado por la demandada comparecida, abstracción hecha de que vaya a tener una favorable acogida o no.

La STS 236/2008, de 18 marzo, así como las que cita, enfatiza: "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción".

Lo reitera, por todas, la STS 654/2015, de 19 noviembre:

"La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce "ipso iure" y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. (...) Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción puesto que, tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo ".

Se halla vulgarizado, pues, que la acción de nulidad radical, que es la correspondiente a la simulación absoluta -no la nulidad relativa o anulabilidad- se entiende imperecedera, con lo que no puede haber caducado por el transcurso de los cuatro años de que habla el art. 1.300 CCiv.

CUARTO.- Nulidad por simulación absoluta en la liquidación de comunidad conyugal sobre inmuebles y valores de sociedad titular de los mismos

La demanda, según se itera a lo largo de todos los escritos expositivos de los actores, pretende la declaración de nulidad radical absoluta de la escritura de 4 de febrero de 2011 de liquidación de comunidad conyugal por falta de causa, por haberse simulado la contraprestación. En realidad, se ataca el propio negocio de división de la comunidad postganancial, en un supuesto en que se ha escindido la disolución del régimen comunitario de bienes en el matrimonio, escriturada en enero de 2010, y la liquidación que valora las cuota-partes, y las atribuye a los comuneros -los codemandados Sr. Ismael y Sra. Manuela-, escriturada en febrero de 2011, pero que, no por ello, difiere del fenómeno más común, de las capitulaciones matrimoniales que transforman la sociedad conyugal comunitaria, normalmente la legal supletoria, en separación absoluta de bienes, y al mismo tiempo, produce la liquidación o partición.

La sentencia estimatoria, a la luz de lo probado, que el codemandado Sr. Ismael certificó como administrador social de Artesan Trading, matriz de Norvisa, un valor para las participaciones en que cifraba su mitad de la comunidad conyugal de bienes con la apelante, haciéndolo equivalente a las propiedades inmuebles de la familia, y sin perjuicio de que el alzamiento de bienes no es perseguible por prescripción del delito, produce un fenómeno de contrato nulo por simulación absoluta.

El recurso de apelación sostiene que la escritura de liquidación de la comunidad conyugal no se produjo en fraude de acreedores, desde una argumentación que no se compadece con la acción ejercitada, ni con la base de hecho probada en la sentencia apelada. Nada de lo razonado sobre la ausencia de acreedores, o sobre la suficiencia patrimonial de la sociedad deudora, o de voluntad del Sr. Ismael de cumplir y gestionar con diligencia sus empresas, se enfrenta a la invalidez por falsedad de la causa de la liquidación de bienes de la extinta sociedad conyugal.

Lo actores no proceden por el fraude de acreedores, sino que sostienen que la contraprestación de los inmuebles que adquiere la Sra. Manuela en la liquidación de la sociedad postganancial, a cambio de las participaciones sociales que adquiere el Sr. Ismael, es simulada porque la equivalencia se fija de una manera subjetiva, bajo un mero criterio notarial, buscando una identidad de valor artificiosa de lo adjudicado por uno y por otro de los casados, sin seguir unos criterios de valoración coherentes y admitidos en derecho. Por ello, no es lo importante cuánto es lo que difiere el valor atribuido del real, sino que se atribuyó uno que "empataba" el de los inmuebles familiares, que retendría la esposa. Es por lo que llegan a decir los actores que la causa es falsa.

Y es algo que tiene que corroborar el Tribunal.

La falsedad de la causa determinante de la nulidad de las capitulaciones matrimoniales, se relaciona con el ilícito penal constitutivo de un delito de alzamiento de bienes, que no ha proseguido investigándose, ante denuncia de la/os Sra/es Cornelio y Teodora, debido al instituto de la prescripción.

El punto de partida de las pretensiones de nulidad de operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales, hace inaplicables los arts. 1.396 y ss CCiv, ya que tienen los cónyuges completa libertad de disposición de sus bienes y pueden adoptar los acuerdos sin sometimiento a norma alguna; salvo las de orden público.

La simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico sin causa, y la causa ilícita presupone un negocio no aparente, pero con una causa teñida de ilicitud, por lo que, como declaró la STS 928/2005, de 21 de noviembre (RJ\2005\7850), carece de sentido invocar la existencia de la simulación conjuntamente con la de la concurrencia de causa ilícita. El caso probado es de causa falsa, no meramente ilícita.

Así, la STS 54/2016, de 11 de febrero (ECLI:ES:TS:2016:357) estableció: "La simulación -objeto esencial de la sentencia de instancia y de los presentes recursos- no es otra cosa que la apariencia negocial. Bajo ésta se oculta un caso inexistente -simulación absoluta- o bien otro negocio jurídico distinto -simulación relativa-. Lo cual es atinente a la causa del negocio: si hay una causa encubierta y es lícita, existirá el negocio disimulado, como simulación relativa. En el primer caso, se aplica el artículo 1275 en relación con el 1261, 3º, del Código Civil , y en segundo, no existirá el negocio simulado pero sí el disimulado, conforme al artículo 1276 del Código Civil ".

La STS 265/2013, de 24 de abril (ECLI:ES:TS:2013:2753) lo resume del siguiente modo: "La simulación absoluta es cuestión atinente a la causa del negocio, que suele encuadrarse en los "contrato sin causa" de que habla el art. 1275 del Código Civil y en la "expresión de una causa falsa" de que habla el art. 1276 del Código Civil cuando no encubre una causa verdadera, supuesto en que se trataría de una simulación relativa".

En el contrato capitular de 2011 entre los codemandados ciertamente tuvo una causa, que se contraía, tras de la modificación del régimen económico matrimonial preexistente, a la individualización de la cuota de la comunidad postganancial para cada uno de los dos miembros. Cuestión diferente a la ausencia total de causa es la falsedad de la causa que determina la nulidad de la liquidación de la comunidad indicada, y que nos lleva a la prueba valorada.

Si la causa es individualizadora de la cuota de cada cónyuge, se convierte en falsaria cuando no se produce conscientemente, sino que se fingen dos cuotas del mismo valor, cuando una de las dos no alcanza ni el 8% del valor de la otra. La causa de la liquidación como negocio divisorio de la propiedad es falsa, en tanto que no obedece a esa delimitación, sino al objetivo de extraer del patrimonio de respuesta de uno de los comuneros, el Sr. Ismael, bienes que pudieran ser agredidos por acreedores insatisfechos y sencillamente poder seguir disfrutándolos. El expediente clásico es obvio: su mitad de la comunidad conyugal se concreta en el capital de las sociedades, que en un grupo vertical, se dedican a una actividad de promoción inmobiliaria fracasada, y que no vale, y no tiene perspectiva alguna de valer, y la mitad adjudicada a la codemandada Sra. Manuela es el chalet en Loiu, vivienda principal, con su parcela de garaje, y el apartamento en Viella, segunda vivienda, con su parcela de garaje, algo que vale y se revaloriza. La causa divisoria o especificadora es falsa, en tanto que no se trata de la diferencia de valor entre una porción u otra, sino que deliberadamente no se desea que el valor sea equivalente, sino precisamente que no lo sea en absoluto.

Por ello, aunque el prisma usual sea la rescisión en fraude de acreedores, en el que se queda el recurso de apelación, acierta la sentencia de primera instancia en contemplar, para el asunto preciso, un negocio liquidador o divisorio simulado radicalmente, que carece de causa cierta, en la medida que ni siquiera intentó favorecer gratuitamente a quien apela, la Sra. Manuela, sino simplemente alzar los bienes de la responsabilidad del Sr. Ismael.

Corresponde, pues, desestimar el recurso de apelación, y confirmar la sentencia condenatoria del Tribunal de Instancia.

CUARTO.- Costas

Procede el reembolso de las costas procesales del recurso por la parte recurrente, puesto que se desestima el recurso de apelación, con arreglo al art. 398.1 LEC, en su versión temporalmente aplicable.

QUINTO.- Depósito para recurrir

La Disposición adicional 15ª LOPJ regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida determinará la pérdida del depósito.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Planteamiento

Teodora y Cornelio presentaron el 2 de enero de 2023 demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Bilbao, contra Manuela y Ismael, en reclamación de la declaración de nulitad absoluta de la escritura de liquidación de la comunidad conyugal otorgada por los demandados de fecha 4 de febrero de 2011, por simulación absoluta al carecer de causa, presentando medidas cautelares al respecto.

Admitida la demanda, y emplazados los codemandados, compareció en tiempo y forma Manuela, contestando en el sentido de resistencia plena, por alegar la caducidad de la acción, y en cuanto al fondo, por afirmar la validez y eficacia de la liquidación de comunidad conyugal atacada. Dentro del mismo plazo, Ismael no contestó a la demanda, por lo que se le declaró en rebeldía procesal por diligencia de ordenación de fecha 25 de mayo de 2023.

El auto de fecha 14 de marzo de 2023 acordó la adopción de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda sobre los bienes inmuebles trasmitidos en la escritura de liquidación de comunidad conyugal otorgada por los demandados el 4 de febrero del 2011.

Celebrándose el acto del juicio el 13 de enero de 2025, la sentencia de 24 de abril siguiente, estimando la demanda, declaró la nulidad radical absoluta de la escritura de liquidación de la comunidad conyugal otorgada por los demandados el 4 de febrero de 2011; ordenando la restitución de las prestaciones realizadas e inscripción en el Registro de la Propiedad que afecta a los inmuebles indicados en dicha escritura, consistiendo en los siguientes bienes inmuebles:

- Chalet en Loiu. Finca NUM000 de Loiu, inscrita en el Registro de la Propiedad de Bilbao n° 10, al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003 (IDUFIR NUM004).

- Plaza de garaje en Bilbao. Finca NUM005 de Bilbao, inscrita en el Registro de la Propiedad de Bilbao n° 8, al tomo NUM006, libro NUM007, folio NUM008 (IDUFIR NUM009).

- Vivienda en Gausach. Finca NUM010 de Gausach, inscrita en el Registro de la Propiedad de Vielha, al tomo NUM011, libro NUM012, folio NUM013 (IDUFIR NUM014).

- Plaza de aparcamiento en Gausach. Finca NUM015 de Gausach, inscrita en el Registro de la Propiedad de Vielha, al tomo NUM011, libro NUM012, folio NUM016 (IDUFIR NUM017).

Con expresa condena en costas a la parte demandada.

La representación de la Sra. Manuela interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída, postulando la revocación, con desestimación plena de la demanda.

La defensa de los actores ha deducido su oposición, reiterando su postura de ratificar la condena de la instancia.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de los hechos se ciñe a lo siguiente:

1.- Los demandantes, Teodora y Cornelio habían celebrado el 11 de enero de 2008 y el 13 de febrero de 2008 respectivamente, contratos de compraventa de viviendas de obra futura sobre plano con la promotora Norvisa Construcciones S.A., administrada en aquel momento por el demandado Ismael, pactándose la entrega de las viviendas a mediados del año 2010, y pagando a cuenta del precio final las cantidades, respectivamente, de 66.275,80 euros y 62.423,80 euros.

2.- El incumplimiento de la entrega de las viviendas por Norvisa se hizo patente, estando las mismas en fase inicial, no entregándose a los compradores nunca avales bancarios que garantizaran las cantidades entregadas a cuenta, por lo que los demandantes interpusieron, primero, demanda contra Norvisa el 2 de abril de 2014, dando lugar al juicio ordinario 385/2014, y posteriormente, se dirigió contra el Sr. Ismael, el 27 de julio de 2016, siguiendo juicio ordinario 547/2016.

3.- Los tribunales declararon la resolución de los citados contratos de compraventa de viviendas y declararon la responsabilidad de Norvisa en sentencia de 21 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Bilbao, y declararon la responsabilidad personal de los administradores de la promotora, entre ellos, Ismael, en sentencia de 6 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao.

4.- Seguido procedimiento de investigación penal por alzamiento de bienes, parcialmente coincidente con el objeto del presente proceso, resultó absuelto el Sr. Ismael, en sentencia el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Bilbao de 28 de noviembre de 2019 (Procedimiento Abreviado 193/2019), por apreciarse la prescripción de la responsabilidad penal, al haber transcurrido más de cinco años desde que otorgó la escritura, cuando supuestamente se habría cometido el delito.

5.- En capitulaciones matrimoniales pactaron los codemandados el régimen de separación de bienes el 11 de enero de 2010, y en escritura autorizada por el Notario de Bilbao, D. Juan Benguria Cortabiatarte, el 4 de febrero de 2011, con el número 116 de orden de su protocolo, otorgaron liquidación de la sociedad conyugal, de manera que la mitad adjudicada a la Sra. Manuela, por su cuota postganancial, fueron dos viviendas y dos plazas de garaje, valoradas en 528.484,86 euros, que se hicieron equivalentes a la otra mitad para el Sr. Ismael, de las 3.006 participaciones sociales de la empresa Artesan Trading S.L., que participa, dominando Norvisa, y otras sociedades promotoras.

6.- No se barajó ninguna valoración contable objetiva para las participaciones de Artesan Trading, basándose por "criterio de la Notaría", en un valor certificado expedido por el propio administrador social, cuadrándolo con el valor para los inmuebles.

7.- Arturo, realizó la pericial de Contax, en fecha 12 de diciembre de 2023, que no entiende razonable la valoración de las 3.006 participaciones de Artesan Trading S.L. de 528.484,86 euros, considerándose que el valor teórico contable de la compañía al 31 de diciembre de 2010, ascendente a 9.646 euros, una cifra más cercana al posible valor de la empresa al 4 de febrero de 2011.

8.- Leovigildo, el cual realizó la pericial aportada por la codemandada Sra. Manuela, de Informa Consulting, en fecha 5 de diciembre de 2023, concluye:

"I.0.7 CONCLUSIONES

En base al trabajo expuesto concluyo que el valor que hubiera generado la operación en términos de mercado y actualizado a fecha de 31 de diciembre de 2022 sería de 842.146,25 euros, sin perjuicio de la eventual existencia de otros datos, a la fecha desconocidos por este perito, cuyo análisis le hubiera podido llevar a concluir de manera distinta a la aquí expuesta".

El recurso de apelación sostiene, en el plano fáctico, que existe error en la valoración de la prueba, aunque no queda claro en que consiste.

En el sistema de apelación limitada la cuestión fáctica encuentra la restricción general de que la revisión de la valoración probatoria de instancia no es una repetición libre de la ya verificada, ni puede construirse de oficio. No cabe que el Tribunal busque y halle la prueba de lo que suponga interesa a la parte, a fin de construir su recurso. El apelante tiene que señalar el hecho que debe alterarse por cuanto un determinado medio probatorio ha sido valorado de manera deficiente, sin creaciones de oficio del Tribunal.

Remarca el recurso de apelación que no puede haber fraude de acreedores, cuando no existen acreedores en la fecha de la liquidación patrimonial conyugal del contrato público -parece ser, del codemandado Sr. Ismael, quien fue demandado siete años después de la escritura de liquidación-; y que tampoco hay fraude de acreedores si el obligado principal tiene bienes suficientes para pagar sus deudas, como dice que los tenía Norvisa, dominada por Artesan Trading, en febrero de 2011, y al parecer, los sigue teniendo en la actualidad (entonces, con 72 fincas, 26 libres de cargas, de la misma promoción, y ahora, las mismas 72, con 24 libres de cargas).

Los hechos que pueden alterarse, mediante su introducción, expulsión, o modificación, a condición de que se aíslen y se pondere la prueba practicada, que a ello conduciría en lógica simple, son los que tienen relieve para cambiar el signo del fallo, y lo predicho no lo tiene. No se ejerce una acción rescisoria por fraude de acreedores, sino una acción de nulidad por simulación absoluta del negocio, de tal manera que no tiene trascendencia el número, calidad, y monto de acreedores, y tampoco que los demandados tengan capacidad patrimonial para responder de sus deudas, y no lo hagan, acaso por la iliquidez de su patrimonio. Sea cierto o no, que no hubiera acreedores (por lo menos, los actores tenían un crédito frente a la Norvisa, la cual ha resultado que lleva corresponsabilidad solidaria del Sr. Ismael, cuya fecha es la de su nacimiento, y no de su declaración en los tribunales), o que no hubiera insolvencia patrimonial (lo que dependería del valor de liquidación de las fincas que se dicen sin cargas).

Efectivamente, se detecta un error en la fecha de referencia para la demanda contra el Sr. Ismael, como administrador social que aparentemente procede del error en los hechos probados de la sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal, pero que se corrige en el relato judicial antecedente, y también, intrascendente.

Sí tiene relevancia, en cambio, un debate fáctico, que queda solapado en el recurso de apelación, cual es la consecuencia probatoria de las periciales contradictorias de Arturo y de Leovigildo, sobre el valor de la compañía Artesan Trading el 4 de febrero de 2011. Según se ha dejado relatado, el economista auditor Arturo asigna un valor a la compañía Artesan Trading de menos de 10.000 euros, mientras que el economista Sr. Leovigildo considera de 842.146,25 euros, "en términos de mercado y actualizado a fecha de 31 de diciembre de 2022".

La valoración de los dictámenes periciales obviamente no se efectúa desde el conocimiento de la valoración de empresas, ni de ciencia económica de ninguna clase, que no corresponde al ejercicio de la jurisdicción, sino conforme al art. 348 LEC, "según las reglas de sana crítica".Esto es, la libre valoración, con arreglo a un criterio de racionalidad exteriorizado, a fin de posibilitar la fiscalización de una inexcusable motivación judicial. En apelación, se analiza críticamente la formación del juicio de hecho de la sentencia, que ha de motivar con referencia individualizada a cada uno de los medios de prueba practicados".

Los cánones del control en apelación sobre si una motivación refleja las reglas de racionalidad al valorar pericias, son:

a) La cualificación de quienes prestan los dictámenes, y, por lo tanto, su especialización sobre el tema a informar.

b) El método observado al informar, esto es, la calidad de la explicación racional.

c) Las condiciones de observación o reconocimiento de los peritos, las operaciones periciales que hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados, y los datos en los que se sustenten sus dictámenes

d) El criterio de la mayoría coincidente, conforme al cual el dictamen o las conclusiones contestes de varios prevalecen sobre el dictamen o las conclusiones contradictorias de uno.

e) La objetividad del informe, y en especial, la vinculación del perito con las partes, o haber sido designado judicialmente o contratado por las partes.

No puede el Tribunal conceder prelación al uno sobre otro por motivo de la cualificación de los peritos, por cuanto los peritos son economistas auditores, sin méritos para discriminar por títulos o experiencia; ni puede estimarse uno de los dos menos subjetivo o inclinado por la posición de su respectivo cliente, dado lo que tiene la valoración de compañías, que no describe fenómenos físicos, sino que es una ciencia blanda o no demostrativa.

Ello así, la decantación de hechos esenciales no puede basarse más que en la calidad de la justificación, y en el soporte de datos, operativa y herramientas que desvelan.

Y en este plano, el Sr. Leovigildo prescinde por completo de la documentación contable, y se refiere a una actualización al 31 de diciembre de 2022, cuando lo que nos interesa es la situación doce años antes, al 31 de diciembre de 2010, puesto que la liquidación de la sociedad matrimonial de los demandados fue de 2011, mientras que el análisis del Sr. Arturo examina el balance de situación y la declaración del impuesto de sociedades del ejercicio 2010, que es el relevante. Ello, teniendo en cuenta que no hay una inviabilidad o mínima dificultad del perito Sr. Leovigildo para estudiar los datos contabilizados por la sociedad que le recluta, y de aquellas sociedades de las que participa y domina, Gesvinor Promociones, Prolur Gestión e Inverpromo Eurolider, habiendo preferido opinar libremente sobre los activos que tienen estas sociedades y su precio de mercado.

El propio Sr. Leovigildo reconoce que no ponderó los datos contables, y los del ejercicio previo a la liquidación de bienes conyugales de 2011, advirtiendo que "...la existencia de otros datos, a la fecha desconocidos por este perito, cuyo análisis le hubiera podido llevar a concluir de manera distinta a la aquí expuesta".

Además, el Sr. Leovigildo desconoce perfecta y explícitamente la promoción de las viviendas no entregadas a los actores, su estado, y su valoración a efectos hipotecarios.

De esta manera, es totalmente prudente alzaprimar la pericia del Sr. Arturo, que se refiere al momento histórico-económico adecuado, encuentra base objetiva en las cuentas anuales de Artesan Trading y las autoliquidaciones fiscales, y no desprecia ningún dato que podía hallarse en su poder (los actores han de beneficiarse la facilidad probatoria, al profundizar en el patrimonio de las sociedades de los demandados).

Por último, concurren factores periféricos de corroboración de la opinión pericial de Contax, en la testifical del responsable comercial de la agencia inmobiliaria que medió en la adquisición de las viviendas pendientes de entregar a los actores, Gaspar, acerca de las ventas de la promoción, en las que las únicas compradas con entrega a cuenta fueron las de quienes demandan, encontrándose lo edificado en abandono (i); el dato pacífico de que el valor asignado a la contraprestación en valores mobiliarios de sociedades cerradas de los inmuebles de los demandados no proviene más que de un complaciente "criterio de la Notaría"(ii); la misma manifestación de los codemandados de que tienen patrimonio en Norvisa para la venta, pero no se ha vendido en quince años, y no se paga lo adeudado, situación de iliquidez estable de unas sociedades que no tienen otra actividad que vender lo que construye, y otros rendimientos que el precio de las ventas, y otras obligaciones que las de gestión, constructora, y cargas fiscales (iii).

Por lo tanto, está probado que la liquidación de bienes del matrimonio, ante una situación de ausencia de ventas y de actividad de la promoción de Norvisa, hace equivalente unos inmuebles de la comunidad conyugal, de más de medio millón de euros, a las participaciones de una sociedad, con un valor inferior al 8%.

Ninguna otra crítica de orden fáctico se desenvuelve y es atendible.

TERCERO.- Inexistencia del efecto del paso del tiempo para la acción por simulación absoluta

El recurso de apelación denuncia caducidad por el paso del tiempo sobre la pretensión actora, desde un razonamiento de su particular cosecha:

"La Doctrina del Tribunal Supremo es clara y reiterada al respecto, si el contrato se realiza para defraudar acreedores, se entenderá simulado y sin causa, por ello, la acción para pedir la nulidad del contrato simulado es imprescriptible. Por el contrario, si el contrato no se firmó en fraude de acreedores, sí tendrá causa, no será simulado y en este caso, el plazo de caducidad del ejercicio de la acción de nulidad de los contratos será de cuatro años".

Pero los actores son dueños de su pretensión, y no es la demandada recurrente quien puede atribuir qué reclaman, y así, considerar el paso del tiempo sobre esa hipotética reclamación, resultando cristalino que el fraude de acreedores en la contratación no es el objeto del presente proceso. El contrato simulado por falta de causa no debe confundirse con el contrato fraudulento, ya sea anulable o rescindible, y perfectamente cabe contratar sin causa, y por lo tanto con simulación absoluta, sin un fraude de acreedores, no obstando la ilicitud radical. Y obviamente, no puede admitirse la petición de principio que hace depender la apreciación de la caducidad o prescripción del éxito de la pretensión, de modo que, por el silencio de la relación jurídica, con arreglo al dispositivo legal correspondiente, una acción de nulidad podrá haber prescrito o caducado, vedándose su estudio, ya hubiera sido digna de desestimarse como teóricamente digna de acogimiento.

La demanda rectora de los autos postula la declaración de nulidad radical absoluta de la escritura de liquidación de comunidad conyugal por falta de causa, al haberse simulado la contraprestación. Por consiguiente, debe examinarse y considerarse el efecto del paso del tiempo sobre lo alegado por la demandada comparecida, abstracción hecha de que vaya a tener una favorable acogida o no.

La STS 236/2008, de 18 marzo, así como las que cita, enfatiza: "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción".

Lo reitera, por todas, la STS 654/2015, de 19 noviembre:

"La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce "ipso iure" y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. (...) Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción puesto que, tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo ".

Se halla vulgarizado, pues, que la acción de nulidad radical, que es la correspondiente a la simulación absoluta -no la nulidad relativa o anulabilidad- se entiende imperecedera, con lo que no puede haber caducado por el transcurso de los cuatro años de que habla el art. 1.300 CCiv.

CUARTO.- Nulidad por simulación absoluta en la liquidación de comunidad conyugal sobre inmuebles y valores de sociedad titular de los mismos

La demanda, según se itera a lo largo de todos los escritos expositivos de los actores, pretende la declaración de nulidad radical absoluta de la escritura de 4 de febrero de 2011 de liquidación de comunidad conyugal por falta de causa, por haberse simulado la contraprestación. En realidad, se ataca el propio negocio de división de la comunidad postganancial, en un supuesto en que se ha escindido la disolución del régimen comunitario de bienes en el matrimonio, escriturada en enero de 2010, y la liquidación que valora las cuota-partes, y las atribuye a los comuneros -los codemandados Sr. Ismael y Sra. Manuela-, escriturada en febrero de 2011, pero que, no por ello, difiere del fenómeno más común, de las capitulaciones matrimoniales que transforman la sociedad conyugal comunitaria, normalmente la legal supletoria, en separación absoluta de bienes, y al mismo tiempo, produce la liquidación o partición.

La sentencia estimatoria, a la luz de lo probado, que el codemandado Sr. Ismael certificó como administrador social de Artesan Trading, matriz de Norvisa, un valor para las participaciones en que cifraba su mitad de la comunidad conyugal de bienes con la apelante, haciéndolo equivalente a las propiedades inmuebles de la familia, y sin perjuicio de que el alzamiento de bienes no es perseguible por prescripción del delito, produce un fenómeno de contrato nulo por simulación absoluta.

El recurso de apelación sostiene que la escritura de liquidación de la comunidad conyugal no se produjo en fraude de acreedores, desde una argumentación que no se compadece con la acción ejercitada, ni con la base de hecho probada en la sentencia apelada. Nada de lo razonado sobre la ausencia de acreedores, o sobre la suficiencia patrimonial de la sociedad deudora, o de voluntad del Sr. Ismael de cumplir y gestionar con diligencia sus empresas, se enfrenta a la invalidez por falsedad de la causa de la liquidación de bienes de la extinta sociedad conyugal.

Lo actores no proceden por el fraude de acreedores, sino que sostienen que la contraprestación de los inmuebles que adquiere la Sra. Manuela en la liquidación de la sociedad postganancial, a cambio de las participaciones sociales que adquiere el Sr. Ismael, es simulada porque la equivalencia se fija de una manera subjetiva, bajo un mero criterio notarial, buscando una identidad de valor artificiosa de lo adjudicado por uno y por otro de los casados, sin seguir unos criterios de valoración coherentes y admitidos en derecho. Por ello, no es lo importante cuánto es lo que difiere el valor atribuido del real, sino que se atribuyó uno que "empataba" el de los inmuebles familiares, que retendría la esposa. Es por lo que llegan a decir los actores que la causa es falsa.

Y es algo que tiene que corroborar el Tribunal.

La falsedad de la causa determinante de la nulidad de las capitulaciones matrimoniales, se relaciona con el ilícito penal constitutivo de un delito de alzamiento de bienes, que no ha proseguido investigándose, ante denuncia de la/os Sra/es Cornelio y Teodora, debido al instituto de la prescripción.

El punto de partida de las pretensiones de nulidad de operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales, hace inaplicables los arts. 1.396 y ss CCiv, ya que tienen los cónyuges completa libertad de disposición de sus bienes y pueden adoptar los acuerdos sin sometimiento a norma alguna; salvo las de orden público.

La simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico sin causa, y la causa ilícita presupone un negocio no aparente, pero con una causa teñida de ilicitud, por lo que, como declaró la STS 928/2005, de 21 de noviembre (RJ\2005\7850), carece de sentido invocar la existencia de la simulación conjuntamente con la de la concurrencia de causa ilícita. El caso probado es de causa falsa, no meramente ilícita.

Así, la STS 54/2016, de 11 de febrero (ECLI:ES:TS:2016:357) estableció: "La simulación -objeto esencial de la sentencia de instancia y de los presentes recursos- no es otra cosa que la apariencia negocial. Bajo ésta se oculta un caso inexistente -simulación absoluta- o bien otro negocio jurídico distinto -simulación relativa-. Lo cual es atinente a la causa del negocio: si hay una causa encubierta y es lícita, existirá el negocio disimulado, como simulación relativa. En el primer caso, se aplica el artículo 1275 en relación con el 1261, 3º, del Código Civil , y en segundo, no existirá el negocio simulado pero sí el disimulado, conforme al artículo 1276 del Código Civil ".

La STS 265/2013, de 24 de abril (ECLI:ES:TS:2013:2753) lo resume del siguiente modo: "La simulación absoluta es cuestión atinente a la causa del negocio, que suele encuadrarse en los "contrato sin causa" de que habla el art. 1275 del Código Civil y en la "expresión de una causa falsa" de que habla el art. 1276 del Código Civil cuando no encubre una causa verdadera, supuesto en que se trataría de una simulación relativa".

En el contrato capitular de 2011 entre los codemandados ciertamente tuvo una causa, que se contraía, tras de la modificación del régimen económico matrimonial preexistente, a la individualización de la cuota de la comunidad postganancial para cada uno de los dos miembros. Cuestión diferente a la ausencia total de causa es la falsedad de la causa que determina la nulidad de la liquidación de la comunidad indicada, y que nos lleva a la prueba valorada.

Si la causa es individualizadora de la cuota de cada cónyuge, se convierte en falsaria cuando no se produce conscientemente, sino que se fingen dos cuotas del mismo valor, cuando una de las dos no alcanza ni el 8% del valor de la otra. La causa de la liquidación como negocio divisorio de la propiedad es falsa, en tanto que no obedece a esa delimitación, sino al objetivo de extraer del patrimonio de respuesta de uno de los comuneros, el Sr. Ismael, bienes que pudieran ser agredidos por acreedores insatisfechos y sencillamente poder seguir disfrutándolos. El expediente clásico es obvio: su mitad de la comunidad conyugal se concreta en el capital de las sociedades, que en un grupo vertical, se dedican a una actividad de promoción inmobiliaria fracasada, y que no vale, y no tiene perspectiva alguna de valer, y la mitad adjudicada a la codemandada Sra. Manuela es el chalet en Loiu, vivienda principal, con su parcela de garaje, y el apartamento en Viella, segunda vivienda, con su parcela de garaje, algo que vale y se revaloriza. La causa divisoria o especificadora es falsa, en tanto que no se trata de la diferencia de valor entre una porción u otra, sino que deliberadamente no se desea que el valor sea equivalente, sino precisamente que no lo sea en absoluto.

Por ello, aunque el prisma usual sea la rescisión en fraude de acreedores, en el que se queda el recurso de apelación, acierta la sentencia de primera instancia en contemplar, para el asunto preciso, un negocio liquidador o divisorio simulado radicalmente, que carece de causa cierta, en la medida que ni siquiera intentó favorecer gratuitamente a quien apela, la Sra. Manuela, sino simplemente alzar los bienes de la responsabilidad del Sr. Ismael.

Corresponde, pues, desestimar el recurso de apelación, y confirmar la sentencia condenatoria del Tribunal de Instancia.

CUARTO.- Costas

Procede el reembolso de las costas procesales del recurso por la parte recurrente, puesto que se desestima el recurso de apelación, con arreglo al art. 398.1 LEC, en su versión temporalmente aplicable.

QUINTO.- Depósito para recurrir

La Disposición adicional 15ª LOPJ regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida determinará la pérdida del depósito.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.