Sentencia Civil 91/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Bizkaia, Rec. 719/2025 de 12 de febrero del 2026

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia:

1.-En la Pieza Sexta de Calificación del concurso de Refratermic SL, se ha dictada sentencia en la instancia que declara culpable el concurso voluntad de dicha Sociedad, declarando como persona afectada por tal declaración del concurso a D. Anton, condenándole a la sanción de siete años de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo período, sanción que estima prudencial en función de la gravedad de los hechos que se imputan a la persona afectada por la calificación culpable, así como a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa tuviera y la condena, en su caso, a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la Concursada o recibido de la masa activa. También declara como cómplice a la mercantil "STN Suministros para Hornos SLU", con la condena a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa tuviera y la condena, en su caso, a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la Concursada o recibido de la masa activa, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

El Magistrado de lo mercantil estima de aplicación la cláusula general contenida en el art. 442 del TRLC:

"Aplicando la citada regulación al caso enjuiciado los hechos alegados por la Administración Concursal se han visto corroborados por las actuaciones penales seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº1 de Bilbao (PA 413/21): Sentencia dictada por la Sección 1 ª de la AP de Bizkaia de fecha 18 de abril de 2.024, confirmada por la Sala de lo Civil y de lo Penal del TSJ del País Vasco de 4 de julio de 2.024 .

Entre sus Hechos Probados merecen ser destacados los siguientes: con el fin de obtener un beneficio económico ilícito haciendo suyos los ingresos procedentes de la rama de la actividad de REFRATERMIC, constituyó STN SUMINISROS PARA HORNOS, S.L., designándose administrador único, para desarrollar la misma actividad de venta de productos que realizaba REFRATERMIC.

Con el mismo ánimo incrementó en REFRATERMIC el coste de adquisición de productos interponiendo a STN entre aquella y sus proveedores.

Con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito haciendo suyos fondos de la sociedad por importe superior a los que le correspondían por los servicios prestados a ésta, incrementando en el año 2020 el importe de su nómina en el concepto correspondiente a complemento líquido, pasando de 8.967,34 euros en el ejercicio 2.019 a 55.441,45 euros en el ejercicio 2020, sin que dicho incremento tuviera otra causa que la de obtener un beneficio económico ilícito.

Igualmente se ha acreditado que la relación existente entre la pérdida de negocio de la Mercantil concursada y el aumento en SUMINISTROS, tal y como reflejan las Cuentas Anuales, de tal modo que, la concursada redujo su facturación entre los años 2018 a 2020, ambos inclusive. Por el contrario, STN aumentó su facturación desde los 22.705,73 euros (año 2.019) a 534.034,34 euros (ejercicio 2.020).

A la vista de tales elementos probatorios es evidente la actuación dolosa por parte del Administrador de la Sociedad concursada la hora de agravar la situación de insolvencia que sufría ésta (por medio de la desviación de negocio, así como el aumento injustificado de su retribución en detrimento de la concursada), lo que determina la estimación de esta causa general de culpabilidad."

Asimismo el Magistrado a quo considera de aplicación la presunción del art. 443.2 del TRLC, "en todo caso, el concurso se calificará como culpable, en los siguientes supuestos:... 2º Cuando en los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos",sosteniendo que "Los hechos alegados por la AC para fundamentar la aplicación de este precepto se encuentran subsumidas en la cláusula general que ha determinado la calificación del concurso como culpable, por lo que no ha lugar a su estimación."

Sigue exponiendo que constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de los pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación, y con cita del art. 455 del TRLC declara como persona afectada por la declaración del concurso como culpable a D. Anton:

"Dª. Anton a la sanción de inhabilitación de siete años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo período; sanción que estima prudencial en función de la gravedad de los hechos que se imputan a la persona afectada por la calificación culpable.

Igualmente procede su condena a la pérdida de cualquier derecho que como acreedores concursales o contra la masa tuvieran y la condena, en su caso, a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la Concursada, así como la obligación de devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio de las concursadas o recibido de la masa activa"

Y tras la declaración de complicidad de la Sociedad "STN Suministro para Hornos SL al amparo del art. 445 del TRLC porque "Resulta evidente la cooperación directa y necesaria de dicha Mercantil en la actuación desplegada por D. Anton en el desvío de fondos y en el incremento de precios pagados por Refratermic", se termina recogiendo que:

"Acuerdo transaccional de fecha 19 de junio de 2.024: la AC, como Administrador Único de la Sociedad concursada se da totalmente indemnizado y satisfecho de las cantidades reclamadas frente a D. Anton y la Mercantil "STN SUMINISTROS PARA HORNOS, S.L.U.", no teniendo nada más que reclamar por ningún concepto frente al mismo y frente a STN.

Este acuerdo solo se refiere al contenido de la calificación, sin que se pueda extender al resto de pronunciamientos en caso de una calificación culpable del presente Concurso de Acreedores.

Esta Resolución devino firme al no interponerse Recurso alguno contra la misma.

Por lo tanto, no ha lugar a realizar ningún pronunciamiento económico derivado de la calificación culpable (incluida la cobertura del déficit concursal)."

2.-D. Anton recurre en apelación la indicada resolución solicitando su revocación a los efectos de que se adapte la declaración de culpabilidad a los términos fijados por los acuerdos de las partes y las resoluciones judiciales posteriores y se declare la desproporcionalidad de la condena impuesta, modulando las consecuencias jurídicas de la declaración de culpabilidad, rebajando el periodo de inhabilitación al plazo de 1 año.

Como motivos de apelación, denuncia:

2.1.- Vulneración del principio de proporcionalidad porque no se ha tenido en cuenta la reparación íntegra y voluntaria del daño económico realizada mediante un acuerdo transaccional firmado el 14 de noviembre de 2023 y aprobado judicialmente por Auto de 19 de junio de 2024, por el cual se abonaron 70.500 € a la masa del concurso, quedando el Administrador Concursal totalmente satisfecho. Esta reparación debía haber modulado o reducido significativamente el periodo de inhabilitación, proponiendo que, en atención a las circunstancias concretas (la gravedad de los hechos, la entidad del perjuicio, los antecedentes del administrador, la colaboración con la AC...), la condena fuese fijada en un año.

2.2.- Vulneración del principio non bis in idem, ya que los hechos valorados para la calificación concursal son los mismos enjuiciados en el Procedimiento Abreviado 413/2021, que concluyó con sentencia penal firme de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 18 de abril de 2024, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 4 de julio de 2024, por la que Anton fue condenado por un delito de administración desleal con imposición de penas accesorias de inhabilitación. Existe identidad de sujeto, hechos y fundamento, por lo que imponer nuevas sanciones en vía mercantil supondría una doble penalidad prohibida por dicho principio, del mismo modo que la responsabilidad civil derivada de los hechos fue satisfecha una sola vez para ambos órdenes jurisdiccionales.

2.3.- Infracción de la figura de la cosa juzgada, en su vertiente material y procesal, pues no pueden coexistir un procedimiento penal ya resuelto por sentencia firme y otro proceso mercantil que pretende sancionar los mismos hechos nuevamente.

2.4.- Incongruencia en la sentencia recurrida, al no haber actualizado los hechos a la luz de acontecimientos posteriores al informe de calificación de 1 de diciembre de 2022, especialmente el acuerdo transaccional y la sentencia penal firme, ni haber diferenciado entre los efectos propios de la declaración de culpabilidad y las consecuencias accesorias ya cubiertas por la carta de pago otorgada por el Administrador Concursal. El fallo reproduce medidas que ya han sido objeto de resarcimiento, incluyendo la orden de devolución de bienes presuntamente obtenidos indebidamente, cuestión que ya habría quedado totalmente satisfecha con el acuerdo homologado judicialmente.

3.-D. Jose María se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada. Alega:

3.1.- Inexistencia de infracción del principio de proporcionalidad a la hora de determinar el periodo de inhabilitación impuesto a D. Anton, no ha tenido en cuenta las circunstancias concretas del caso enjuiciado, y más concretamente, el acuerdo transaccional alcanzado entre éste y el Administrador Concursal.

Se ha tenido en cuenta el referido acuerdo transaccional pero no con los efectos deseados por la recurrente, toda vez que se imputa la causación de la insolvencia a D. Anton porque siendo socio y administrador solidario de la mercantil concursada Refratermic SL: (1) Constituyó la mercantil STN Suministros para Hornos SL, designándose administrador único de ésta, para desarrollar la misma actividad de venta de productos que realizaba la primera, convirtiéndose en una clara competidora, pasando de facturar 22.705,73 € en 2019 -año en que fue constituida- a 534.034,34 € en el ejercicio 2020. (2) Incrementó el coste de adquisición de productos a abonar por Refratermic SL, constituyendo a su nueva sociedad STN Suministros para Hornos SL, en proveedora de aquélla. (3) Incrementó su nómina en Refratermic SL, que pasó de 8.967,34 € en el ejercicio 2019 a 55.441,45 € en 2020, sin que hubiera justificación alguna para ello, más allá de la obtención de un beneficio económico ilícito y el consiguiente perjuicio económico para Refratermic SL.

Y la concurrencia de estos actos, declarados probados tanto por la jurisdicción penal como por el juzgador mercantil, evidencian la actuación dolosa del Administrador de la concursada a la hora de agravar la situación de insolvencia, lo que justifica no sólo la declaración de concurso culpable al amparo del art. 442 LC, sino también que el Sr. Anton fuera declarada persona afectada por la calificación y la mercantil STN Suministros para Hornos SL, cómplice.

El acuerdo alcanzado entre el Sr. Anton y el administrador concursal en ningún caso ha servido para reparar el daño causado, por cuanto que, el Administrador Concursal fijó los daños y perjuicios ocasionados por aquél en la cantidad de 185.686,06 €, siendo que, en virtud del referido acuerdo, abonó la cantidad de 70.500 €, cantidad que, a todas luces no supone una reparación "completa" del daño, como se pretende de contrario.

3.2.- Inexistencia de infracción del principio non bis in idem y de cosa juzgada, en virtud del art. 259.6 del CP es claro al determinar la no vinculación de la condena concursal y la condena penal, y el art. 462 del TRLC al disponer que la calificación civil del concurso como fortuito o como culpable no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal, además de que el art. 519 del TRLC excepciona para el procedimiento concursal la regla general de prejudicialidad penal determinada por el art. 10.2 de la LOPJ, al establecer que la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste.

En contra de lo alegado por la recurrente, no se ha infringido el principio "non bis in idem", porque entre la sanción penal y la mercantil no concurre la triple identidad subjetiva, de hecho y de fundamento exigida para la aplicación de tal principio. El Sr. Anton ha sido condenado por la comisión de un delito continuado de administración desleal, cuyo bien jurídico protegido es el patrimonio ajeno. La declaración de culpabilidad del concurso y la declaración del Sr. Anton como persona afectada por dicha declaración, tiene como origen la causación o agravación de la situación de insolvencia que llevó a la mercantil Refratermic SL, a la situación de concurso.

3.3.- Inexistencia de incongruencia puesto que la sentencia recurrida se ha pronunciado con respecto del acuerdo alcanzado por el Administrador Concursal y el Sr. Anton, y sobre las consecuencias de la pretendida reparación del daño.

Si bien el acuerdo alcanzado entre el Administrador Concursal y el Sr. Anton es posterior a la emisión por el primero de su escrito de calificación de culpabilidad, lo cierto es que, en el acto de la vista celebrada en el presente procedimiento, el referido administrador concursal mantuvo su petición de calificación culpable, con afectación del Sr. Anton, pero suprimiendo la condena al pago de la indemnización de los daños y perjuicios.

SEGUNDO.- De la sanción de inhabilitación:

1.-En el caso de autos, el recurrente no cuestiona la declaración de culpabilidad de concurso ni tampoco niega la realidad de los hechos en los que tanto la Administración Concursal como el acreedor D. Jose María fundan la declaración de culpabilidad del concurso, pero si impugna el periodo de inhabilitación para el recurrente de siete años para administra bienes ajenos así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo periodo, a los efectos de que se le inhabilite por el plazo de un año.

2.-Son antecedentes necesarios para resolver esta cuestión que:

2.1.- El 1 de diciembre de 2022 el Administrador Concursal, de conformidad con el art. 448 del TRLC, presentó informe solicitando la calificación del presente Concurso de Acreedores como culpable al amparo del art. 442 y 443.2 del TRLC , se declarara como persona afectada a D. Anton y como cómplice a la Sociedad STN Suministros para Hornos SL y se le condenara al primero a la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de siete años así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo, y ambos a pagar, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, las cantidades de 17.803,35 €, de 137.376,71 € y de 30.506 €, así como la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, y al pago de las costas causadas en este Incidente. Seguidos los trámites legales, se ha dictado sentencia declarando culpable el concurso de acreedores con las consecuencias jurídicas que se exponen, objeto de esta alzada.

2.2.- Por Auto de 19 de junio de 2024 se aprueba el acuerdo transaccional de fecha 14 de noviembre de 2023, sobre contenido económico de la calificación y sin que puede extenderse al resto de pronunciamientos en caso de una calificación culpable del presente concurso de acreedores, en virtud de lo dispuesto en el art. 451 Bis del TRLC, alcanzado entre la Administración Concursal y D. Anton y la mercantil STN Suministro Para Hornos SLU, en el sentido de que:

"- Anton, en su propio nombre y derecho y en nombre y representación de la Mercantil "STN SUMINISTROS PARA HORNOS, S.L.U.", abona a la Sociedad "REFRATERMIC, S.L.", en liquidación, a través de su Administrador Único, Adrian, la cantidad de 70.500 euros, en concepto de todas las responsabilidades civiles y penales derivadas de los procedimientos civiles y penales citados en el Acuerdo Transaccional.

- El pago de la cantidad de 70.500 euros, se realiza en esta acto, mediante la entrega de un cheque nominativo a favor de "REFRATERMIC, S.L.", en liquidación.

- Adrian, como Administrador Único de "REFRATERMIC, S.L.", en liquidación, se da totalmente indemnizada y satisfecha de las cantidades reclamadas frente a Anton y la Mercantil "STN SUMINISTROS PARA HORNOS, S.L.U.", no teniendo nada más que reclamar por ningún concepto frente al mismo y frente a la Mercantil "STN SUMINISTROS PARA HORNOS, S.L.U.".

2.3.- En el procedimiento abreviado nº 283/2023 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia se dictó sentencia por la que se declaran como hechos probados:

" Anton, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1978, mayor de edad a la fecha de comisión de los hechos, sin antecedentes penales, realizó los siguientes hechos:

REFRATERMIC SL se constituyó por escritura de 23/12/1996 y desde el 24/11/1998 Jose María es titular de 250 participaciones representativas del 50% del capital social.

En virtud de acuerdo social de 30/10/2014 la sociedad estableció su domicilio en Sondika, Portubidea 10, PGI Sondikalde, Pabellón 6, Parcela 10.

Desde el 12/04/2017 el encausado era titular de 250 participaciones representativas del 50% del capital social.

El 24/05/2018 el encausado y el Sr. Jose María acordaron cambiar el sistema de administración pasando de estar compuesto por un administrador único a estarlo por dos administradores solidarios, nombrándose al primero de ellos y manteniéndose al segundo.

REFRATERMIC se ha venido dedicando a la venta de productos elaborados por terceros y a la reparación y montaje de productos refractarios.

REFRATERMIC ha sido declarada en concurso voluntario por auto de 03/05/2022 dictado por el Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Bilbao en el procedimiento 402/2022 , acordándose en la misma resolución la apertura de la fase de liquidación.

El encausado, en el ejercicio de sus funciones como administrador solidario de REFRATERMIC:

1°) Con el fin de obtener un beneficio económico ilícito haciendo suyos los ingresos procedentes de la rama de actividad de REFRATERMIC referida a la venta de productos, constituyó, sin el conocimiento y consentimiento del Sr. Jose María, STN SUMINISTROS PARA HORNO SL (en adelante STN), designándose administrador único, para desarrollar la misma actividad de venta de productos que realizaba REFRATERMIC.

De esta manera obtuvo unas ganancias que debería haber obtenido REFRATERMIC de 4.321,39 euros en el ejercicio 2019 y de 13.481,96 euros en 2020.

2°) Con el mismo ánimo incrementó en REFRATERMIC el coste de la adquisición de productos en 30.506 euros interponiendo a STN entre aquella y sus proveedores:

En fecha de 22 de octubre de 2020 STN vendió a REFRATERMIC 520 rollos de manta de fibra cerámica por un importe de 54 euros por unidad, producto que REFRATERMIC adquiría al mismo proveedor que STN por un importe de 25 euros por unidad.

Por la venta STN emitió factura n° NUM002 por importe de 33.976,80 euros (28.080 euros más 5.896,80 euros en concepto de IVA), la cual fue abonada por REFRATERMIC el 26/10/2020 mediante transferencia que conllevó unos gastos de 0,50 euros, cuando el coste para REFRATERMIC hubiese sido de 13.000 euros de haber adquirido el producto directamente a su proveedor.

En fecha de 2 de diciembre de 2020 STN vendió a REFRATERMIC 36 electrodos de grafito de calidad HP 0200*1500 mm a un precio de 574 euros por unidad, producto que REFRATERMIC adquiría al mismo proveedor que STN por un importe de 145,50 euros por unidad.

Por la venta STN emitió la factura n° NUM003 por importe de 25.003,44 euros (20.664 euros más 4.330,44 euros en concepto de IVA), la cual fue abonada por REFRATERMIC en la misma fecha mediante transferencia, cuando el coste para REFRATERMIC hubiese sido de 5.238 euros de haber adquirido el producto directamente a su proveedor.

3°) Con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito haciendo suyos fondos de la sociedad por importe superior a los que le correspondían por los servicios prestados a esta, sin el conocimiento y consentimiento del Sr. Jose María, incrementó en el año 2020 el importe de su nómina en el concepto correspondiente a complemento líquido, pasando de 8.967,34 euros en el ejercicio 2019 a 55.441,45 euros en el ejercicio 2020, sin que dicho incremento tuviera otra causa que la de obtener un beneficio económico ilícito, pues el importe neto de la cifra de negocios disminuyó de un ejercicio a otro de 1.058.565,40 euros a 487.697,22 euros y el resultado del ejercicio disminuyó de 26.376,09 euros a 7.068,69 euros. De esta manera el importe de 819,86 euros mensuales del ejercicio 2019 lo incrementó en el ejercicio 2020 en 98.006,78 euros:

13.777,30 euros en el mes de enero (14.597,16 euros en total)

263,79 euros en el mes de febrero (1.083,65 euros en total)

263,79 euros en el mes de marzo (1.083,65 euros en total)

5.115,40 euros en el mes de abril (5.935,26 euros en total)

5.240,37 euros en el mes de mayo (6.060,23 euros en total)

379,55 euros en el mes de junio (1.199,41 euros en total)

379,55 euros en el mes de julio (1.199,41 euros en total)

5.240,97 euros en el mes de agosto (6.060,83 euros en total)

5.240,67 euros en el mes de septiembre

(6.060,53 euros en total)

5.240,80 euros en el mes de octubre (6.060,66 euros en total)

5.240,80 euros en el mes de noviembre (6.060,66 euros en total)

5.240,80 euros en el mes de diciembre (6.060,66 euros en total)

4°) El encausado el 14/10/2020 celebró como administrador de REFRATERMIC un contrato de trabajo con Ana para la prestación de servicios de Auxiliar de la Administración en el que estableció una jornada laboral de 20 horas semanales y un salario mensual conforme a convenio de 943,63 euros.

En el mes de noviembre de 2020, el encausado, con ánimo de procurar un beneficio económico ilícito a la Sra. Ana mediante la entrega de fondos de la sociedad por importe superior a los que le correspondían a esta por los servicios prestados, le abonó 625,38 euros en concepto de complemento líquido, el cual no fue pactado por las partes en el momento de constituir el contrato de trabajo.

El 14 de abril de 2023 el acusado abonó a Refratermic en liquidación 70.500 euros en concepto de responsabilidad civil y penal derivada de este juicio.

El 26 de diciembre de 2023 Refratermic en liquidación presentó escrito solicitando que se considere indemnizada la sociedad y que se tengan por satisfechas las reclamaciones formuladas."

Siendo condenado D. Anton como autor de un delito continuado de administración desleal a la pena de ventiún meses de prisión y multa de tres meses, a razón de 10 euros diarios, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y con aplicación, respecto a la multa, de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP. Deberá abonar las costas del proceso con inclusión de las relativas a la Acusación Particular.

Recogiendo que en su fundamentación que "Concurre en el encausado la circunstancia atenuante de reparación del daño del art 21,5º del CP como muy cualificada. Consta en la causa, que unas semanas antes de la celebración de este juicio, el encausado llegó a un acuerdo con la empresa en liquidación abonando la cantidad que se ha hecho constar arriba y que ha determinado que Refratermic se considere resarcida de cualquier perjuicio derivado de estos hechos. Así pues, el esfuerzo reparatorio previo al enjuiciamiento merece ser tenido en cuenta con una consideración especial al determinar la pena."Y " No hay pronunciamiento sobre la responsabilidad civil por la renuncia a la misma por parte de Refratermic SL en liquidación y por la reserva de acciones civiles manifestada por el Sr. Jose María al inicio de la vista"

Sentencia que ha sido confirmada por la dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 4 de julio de 2024.

3.-El art. 455.2 del TRLC dispone que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

"2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período [...] La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.".

4.-Rechazamos que la sanción de inhabilitación en el plazo de siete años resulta desproporcionada si atendemos a las circunstancias concurrentes tales como la gravedad de las actuaciones y el número de conductas reprochadas al Administrador de la concursada como la entidad de las causas de culpabilidad apreciadas, y ello teniendo en cuenta los hechos que han sido declarados probados en la jurisdicción penal y que hemos transcrito por los que ha sido condenado penalmente por un delito continuado de administración desleal. La decisión del órgano de instancia se encuentra razonada y no resulta arbitraria. Se comparte plenamente el aspecto de la gravedad de los hechos que toma en consideración la sentencia recurrida para fijar la extensión del período de inhabilitación, pues estamos en presencia de numerosas conductas merecedoras de reproche y reiteradas en el tiempo.

Además es incierto lo sostenido por la parte apelante puesto que no ha satisfecho íntegramente las responsabilidades económicas derivas de la calificación del concurso como culpable previstas en el art. 455 y 456 del TRLC, puesto que el acuerdo alcanzado entre entre el Sr. Anton y el Administrador Concursal en ningún caso ha servido para reparar íntegramente el daño causado, por cuanto que el Administrador Concursal fijó los daños y perjuicios ocasionados por aquél en la cantidad de 185.686,06 €, siendo que, en virtud del referido acuerdo, abonó la cantidad de 70.500 €, cantidad que, a todas luces no supone una reparación "completa" del daño, como se pretende de contrario.

Hemos de partir de que el artículo 455.2.2º TRLC establece una horquilla para la sanción de inhabilitación que va desde los dos hasta los quince años, por lo que nos parece adecuada la fijación del plazo de siete años ateniendo a las circunstancias concurrentes.

5.-Por último, desestimamos las alegaciones de vulneración al principio "non bis in idem" y de la cosa juzgada, en base a sostener que el apelante D. Anton ya fue condenado penalmente por el delito continuado de administración desleal con penas de prisión y multa y las accesorias, entre las que incluye indebidamente la pena de inhabilitación.

Al respecto debe señalarse siguiendo la doctrina jurisprudencial de la STS 630/2008, de 26 de junio, con cita de las SSTS de 11 de septiembre de 2006, 2 de julio de 2002 y 31 de diciembre de 1999, que como principio el ejercicio de la acción civil "ex delicto" en el proceso penal (esto es, si no se ha excluido su ejercicio y reservado para el orden jurisdiccional civil), implica que las cuestiones civiles sean resueltas en el ámbito penal, de manera, que la decisión que recaiga debe producir, por regla general, efectos de "cosa juzgada"; dentro de esta línea, la STS 31 de diciembre de 1999, establece "que las sentencias penales condenatorias (...) que resuelven la problemática civil (lo que exceptúa los casos de reserva de acciones, artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) tienen carácter vinculante para el orden jurisdiccional civil, no solo en cuanto a los hechos que declaran probados, sino también respecto de las decisiones en materia de responsabilidades civiles, de tal manera que este efecto de cosa juzgada ( artículos 1215 y 1252 del Código Civil ) o similar a la misma, determina que quede consumada o agotada la pretensión del perjudicado, sin que pueda ser ejercitada de nuevo ante la jurisdicción civil la acción de esta naturaleza fundada en la misma causa o razón de pedir (" non bis in idem")" (...) "Numerosas resoluciones de esta Sala (así las de 25 de marzo de 1976, 2 de noviembre de 1987, 9 de febrero de 1988, 28 de mayo de 1991, 21 de mayo y 12 de julio de 1993, 24 de octubre y 9 de diciembre de 1998) declaran al respecto que no es dable en el juicio civil subsiguiente suplir deficiencias, ni rectificar las omisiones que hayan podido cometerse en los procesos de que conocieron los juzgadores de otra jurisdicción u orden".

Sin embargo, en el supuesto examinado no se está ejercitando una acción civil "ex delicto" con cobertura legal en los arts. 116 y ss CP para exigir las responsabilidades civiles derivadas del delito continuado de administración desleal a que fue condenado D. Anton. Los pronunciamiento que ahora se deduce en este orden civil, tiene como causa de pedir una actuación ajena a la que fue objeto de enjuiciamiento en el proceso penal, que no dimana directamente del ilícito penal que se juzgó por el tribunal de ese orden, sino del comportamiento negligente que se imputa al Administrador de la concursada cuyo concurso se ha declarado culpable al amparo del art. 442 y 443,2 el TRLC, y que ha sido declarado como como persona afectada por la calificación del concurso como culpable conllevando los pronunciamientos inherentes de los arts. 455.2 y 456 del TRLC.

Téngase en consideración que el principio "non bis in idem" se trata de un concepto aplicable exclusivamente al derecho penal y al derecho administrativo sancionador y que carece de sentido en el derecho civil, del que el concursal es una rama. En todo caso, la obligación de restituir cantidades no constituye ninguna sanción, sino una obligación de reparar, por lo que bajo ninguna circunstancia puede aplicarse el principio " non bis in idem". En cuanto a la inhabilitación, la sentencia penal no contiene pronunciamiento de habilitación para ejercer el cargo del condenado, y además no tiene la condición de sanción penal la del concurso, sino más bien una suerte de incapacitación basada en la incompetencia demostrada en la administración de la concursada.

TERCERO.- De la condena a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor:

1.-Por el contrario, vamos a acoger el último motivo de apelación, dejando sin efecto el pronunciamiento sobre la obligación a cargo de D. Anton y de la empresa STN Suministros para Hornos SL, "a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o recibido de la masa activa", cuestión que está dentro del ámbito económico del acuerdo alcanzado el 14 de noviembre de 2023 y aprobado por Auto de 19 de junio de 2024, en base a la propia argumentación contenida en la sentencia recurrida sobre que:

"Acuerdo transaccional de fecha 19 de junio de 2.024: la AC, como Administrador Único de la Sociedad concursada se da totalmente indemnizado y satisfecho de las cantidades reclamadas frente a D. Anton y la Mercantil "STN SUMINISTROS PARA HORNOS, S.L.U.", no teniendo nada más que reclamar por ningún concepto frente al mismo y frente a STN.

Este acuerdo solo se refiere al contenido de la calificación, sin que se pueda extender al resto de pronunciamientos en caso de una calificación culpable del presente Concurso de Acreedores.

Esta Resolución devino firme al no interponerse Recurso alguno contra la misma.

Por lo tanto, no ha lugar a realizar ningún pronunciamiento económico derivado de la calificación culpable (incluida la cobertura del déficit concursal)."

2.-La condena prevista en el artículo 455.2.4º TRLC, consistente en la obligación de devolver bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor, constituye una consecuencia de naturaleza esencialmente patrimonial que integra el contenido económico de la sentencia de calificación. Aunque se trata de una responsabilidad restitutoria vinculada al restablecimiento de la masa activa, y no de una sanción penal ni de una obligación indemnizatoria propiamente dicha, su efecto final supone una repercusión económica directa en el patrimonio del

deudor y, por tanto, en la masa del concurso.

El artículo 451 bis TRLC autoriza expresamente a las partes legitimadas para alcanzar transacciones "sobre el contenido económico de la calificación", sin excluir ninguna de las consecuencias patrimoniales previstas en los artículos 455 y 456, y condicionando únicamente la eficacia del acuerdo a su aprobación judicial, tras dar traslado a los personados para alegaciones en el plazo de diez días.

Por lo tanto, en ausencia de una prohibición legal expresa y dada la naturaleza patrimonial y disponible de la obligación de restitución, la devolución de bienes o derechos indebidamente obtenidos ha sido incluida en un acuerdo transaccional aprobado por el juez del concurso, ya que el mismo se extendió a "todas las responsabilidades civiles y penales derivadas de los procedimientos civiles y penales citados en el Acuerdo Transaccional",de modo que la restitución prevista en el artículo 455.2.4º fue objeto de transacción al igual que la cobertura del déficit o las indemnizaciones, puesto que todas ellas forman parte de las consecuencias económicas susceptibles de negociación conforme al artículo 451 bis TRLC, sin haberse acordado excepción alguna en dicho acuerdo transaccional.

CUARTO.- De las costas procesales:

De conformidad con lo preceptuado en el art. 398.1º de la LEC en su redacción anterior al Real Decreto Ley 6/2023, no procede imponer a ninguna de las partes las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto al ser parcialmente estimado.

QUINTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia:

1.-En la Pieza Sexta de Calificación del concurso de Refratermic SL, se ha dictada sentencia en la instancia que declara culpable el concurso voluntad de dicha Sociedad, declarando como persona afectada por tal declaración del concurso a D. Anton, condenándole a la sanción de siete años de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo período, sanción que estima prudencial en función de la gravedad de los hechos que se imputan a la persona afectada por la calificación culpable, así como a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa tuviera y la condena, en su caso, a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la Concursada o recibido de la masa activa. También declara como cómplice a la mercantil "STN Suministros para Hornos SLU", con la condena a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa tuviera y la condena, en su caso, a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la Concursada o recibido de la masa activa, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

El Magistrado de lo mercantil estima de aplicación la cláusula general contenida en el art. 442 del TRLC:

"Aplicando la citada regulación al caso enjuiciado los hechos alegados por la Administración Concursal se han visto corroborados por las actuaciones penales seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº1 de Bilbao (PA 413/21): Sentencia dictada por la Sección 1 ª de la AP de Bizkaia de fecha 18 de abril de 2.024, confirmada por la Sala de lo Civil y de lo Penal del TSJ del País Vasco de 4 de julio de 2.024 .

Entre sus Hechos Probados merecen ser destacados los siguientes: con el fin de obtener un beneficio económico ilícito haciendo suyos los ingresos procedentes de la rama de la actividad de REFRATERMIC, constituyó STN SUMINISROS PARA HORNOS, S.L., designándose administrador único, para desarrollar la misma actividad de venta de productos que realizaba REFRATERMIC.

Con el mismo ánimo incrementó en REFRATERMIC el coste de adquisición de productos interponiendo a STN entre aquella y sus proveedores.

Con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito haciendo suyos fondos de la sociedad por importe superior a los que le correspondían por los servicios prestados a ésta, incrementando en el año 2020 el importe de su nómina en el concepto correspondiente a complemento líquido, pasando de 8.967,34 euros en el ejercicio 2.019 a 55.441,45 euros en el ejercicio 2020, sin que dicho incremento tuviera otra causa que la de obtener un beneficio económico ilícito.

Igualmente se ha acreditado que la relación existente entre la pérdida de negocio de la Mercantil concursada y el aumento en SUMINISTROS, tal y como reflejan las Cuentas Anuales, de tal modo que, la concursada redujo su facturación entre los años 2018 a 2020, ambos inclusive. Por el contrario, STN aumentó su facturación desde los 22.705,73 euros (año 2.019) a 534.034,34 euros (ejercicio 2.020).

A la vista de tales elementos probatorios es evidente la actuación dolosa por parte del Administrador de la Sociedad concursada la hora de agravar la situación de insolvencia que sufría ésta (por medio de la desviación de negocio, así como el aumento injustificado de su retribución en detrimento de la concursada), lo que determina la estimación de esta causa general de culpabilidad."

Asimismo el Magistrado a quo considera de aplicación la presunción del art. 443.2 del TRLC, "en todo caso, el concurso se calificará como culpable, en los siguientes supuestos:... 2º Cuando en los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos",sosteniendo que "Los hechos alegados por la AC para fundamentar la aplicación de este precepto se encuentran subsumidas en la cláusula general que ha determinado la calificación del concurso como culpable, por lo que no ha lugar a su estimación."

Sigue exponiendo que constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de los pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación, y con cita del art. 455 del TRLC declara como persona afectada por la declaración del concurso como culpable a D. Anton:

"Dª. Anton a la sanción de inhabilitación de siete años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo período; sanción que estima prudencial en función de la gravedad de los hechos que se imputan a la persona afectada por la calificación culpable.

Igualmente procede su condena a la pérdida de cualquier derecho que como acreedores concursales o contra la masa tuvieran y la condena, en su caso, a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la Concursada, así como la obligación de devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio de las concursadas o recibido de la masa activa"

Y tras la declaración de complicidad de la Sociedad "STN Suministro para Hornos SL al amparo del art. 445 del TRLC porque "Resulta evidente la cooperación directa y necesaria de dicha Mercantil en la actuación desplegada por D. Anton en el desvío de fondos y en el incremento de precios pagados por Refratermic", se termina recogiendo que:

"Acuerdo transaccional de fecha 19 de junio de 2.024: la AC, como Administrador Único de la Sociedad concursada se da totalmente indemnizado y satisfecho de las cantidades reclamadas frente a D. Anton y la Mercantil "STN SUMINISTROS PARA HORNOS, S.L.U.", no teniendo nada más que reclamar por ningún concepto frente al mismo y frente a STN.

Este acuerdo solo se refiere al contenido de la calificación, sin que se pueda extender al resto de pronunciamientos en caso de una calificación culpable del presente Concurso de Acreedores.

Esta Resolución devino firme al no interponerse Recurso alguno contra la misma.

Por lo tanto, no ha lugar a realizar ningún pronunciamiento económico derivado de la calificación culpable (incluida la cobertura del déficit concursal)."

2.-D. Anton recurre en apelación la indicada resolución solicitando su revocación a los efectos de que se adapte la declaración de culpabilidad a los términos fijados por los acuerdos de las partes y las resoluciones judiciales posteriores y se declare la desproporcionalidad de la condena impuesta, modulando las consecuencias jurídicas de la declaración de culpabilidad, rebajando el periodo de inhabilitación al plazo de 1 año.

Como motivos de apelación, denuncia:

2.1.- Vulneración del principio de proporcionalidad porque no se ha tenido en cuenta la reparación íntegra y voluntaria del daño económico realizada mediante un acuerdo transaccional firmado el 14 de noviembre de 2023 y aprobado judicialmente por Auto de 19 de junio de 2024, por el cual se abonaron 70.500 € a la masa del concurso, quedando el Administrador Concursal totalmente satisfecho. Esta reparación debía haber modulado o reducido significativamente el periodo de inhabilitación, proponiendo que, en atención a las circunstancias concretas (la gravedad de los hechos, la entidad del perjuicio, los antecedentes del administrador, la colaboración con la AC...), la condena fuese fijada en un año.

2.2.- Vulneración del principio non bis in idem, ya que los hechos valorados para la calificación concursal son los mismos enjuiciados en el Procedimiento Abreviado 413/2021, que concluyó con sentencia penal firme de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 18 de abril de 2024, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 4 de julio de 2024, por la que Anton fue condenado por un delito de administración desleal con imposición de penas accesorias de inhabilitación. Existe identidad de sujeto, hechos y fundamento, por lo que imponer nuevas sanciones en vía mercantil supondría una doble penalidad prohibida por dicho principio, del mismo modo que la responsabilidad civil derivada de los hechos fue satisfecha una sola vez para ambos órdenes jurisdiccionales.

2.3.- Infracción de la figura de la cosa juzgada, en su vertiente material y procesal, pues no pueden coexistir un procedimiento penal ya resuelto por sentencia firme y otro proceso mercantil que pretende sancionar los mismos hechos nuevamente.

2.4.- Incongruencia en la sentencia recurrida, al no haber actualizado los hechos a la luz de acontecimientos posteriores al informe de calificación de 1 de diciembre de 2022, especialmente el acuerdo transaccional y la sentencia penal firme, ni haber diferenciado entre los efectos propios de la declaración de culpabilidad y las consecuencias accesorias ya cubiertas por la carta de pago otorgada por el Administrador Concursal. El fallo reproduce medidas que ya han sido objeto de resarcimiento, incluyendo la orden de devolución de bienes presuntamente obtenidos indebidamente, cuestión que ya habría quedado totalmente satisfecha con el acuerdo homologado judicialmente.

3.-D. Jose María se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada. Alega:

3.1.- Inexistencia de infracción del principio de proporcionalidad a la hora de determinar el periodo de inhabilitación impuesto a D. Anton, no ha tenido en cuenta las circunstancias concretas del caso enjuiciado, y más concretamente, el acuerdo transaccional alcanzado entre éste y el Administrador Concursal.

Se ha tenido en cuenta el referido acuerdo transaccional pero no con los efectos deseados por la recurrente, toda vez que se imputa la causación de la insolvencia a D. Anton porque siendo socio y administrador solidario de la mercantil concursada Refratermic SL: (1) Constituyó la mercantil STN Suministros para Hornos SL, designándose administrador único de ésta, para desarrollar la misma actividad de venta de productos que realizaba la primera, convirtiéndose en una clara competidora, pasando de facturar 22.705,73 € en 2019 -año en que fue constituida- a 534.034,34 € en el ejercicio 2020. (2) Incrementó el coste de adquisición de productos a abonar por Refratermic SL, constituyendo a su nueva sociedad STN Suministros para Hornos SL, en proveedora de aquélla. (3) Incrementó su nómina en Refratermic SL, que pasó de 8.967,34 € en el ejercicio 2019 a 55.441,45 € en 2020, sin que hubiera justificación alguna para ello, más allá de la obtención de un beneficio económico ilícito y el consiguiente perjuicio económico para Refratermic SL.

Y la concurrencia de estos actos, declarados probados tanto por la jurisdicción penal como por el juzgador mercantil, evidencian la actuación dolosa del Administrador de la concursada a la hora de agravar la situación de insolvencia, lo que justifica no sólo la declaración de concurso culpable al amparo del art. 442 LC, sino también que el Sr. Anton fuera declarada persona afectada por la calificación y la mercantil STN Suministros para Hornos SL, cómplice.

El acuerdo alcanzado entre el Sr. Anton y el administrador concursal en ningún caso ha servido para reparar el daño causado, por cuanto que, el Administrador Concursal fijó los daños y perjuicios ocasionados por aquél en la cantidad de 185.686,06 €, siendo que, en virtud del referido acuerdo, abonó la cantidad de 70.500 €, cantidad que, a todas luces no supone una reparación "completa" del daño, como se pretende de contrario.

3.2.- Inexistencia de infracción del principio non bis in idem y de cosa juzgada, en virtud del art. 259.6 del CP es claro al determinar la no vinculación de la condena concursal y la condena penal, y el art. 462 del TRLC al disponer que la calificación civil del concurso como fortuito o como culpable no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal, además de que el art. 519 del TRLC excepciona para el procedimiento concursal la regla general de prejudicialidad penal determinada por el art. 10.2 de la LOPJ, al establecer que la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste.

En contra de lo alegado por la recurrente, no se ha infringido el principio "non bis in idem", porque entre la sanción penal y la mercantil no concurre la triple identidad subjetiva, de hecho y de fundamento exigida para la aplicación de tal principio. El Sr. Anton ha sido condenado por la comisión de un delito continuado de administración desleal, cuyo bien jurídico protegido es el patrimonio ajeno. La declaración de culpabilidad del concurso y la declaración del Sr. Anton como persona afectada por dicha declaración, tiene como origen la causación o agravación de la situación de insolvencia que llevó a la mercantil Refratermic SL, a la situación de concurso.

3.3.- Inexistencia de incongruencia puesto que la sentencia recurrida se ha pronunciado con respecto del acuerdo alcanzado por el Administrador Concursal y el Sr. Anton, y sobre las consecuencias de la pretendida reparación del daño.

Si bien el acuerdo alcanzado entre el Administrador Concursal y el Sr. Anton es posterior a la emisión por el primero de su escrito de calificación de culpabilidad, lo cierto es que, en el acto de la vista celebrada en el presente procedimiento, el referido administrador concursal mantuvo su petición de calificación culpable, con afectación del Sr. Anton, pero suprimiendo la condena al pago de la indemnización de los daños y perjuicios.

SEGUNDO.- De la sanción de inhabilitación:

1.-En el caso de autos, el recurrente no cuestiona la declaración de culpabilidad de concurso ni tampoco niega la realidad de los hechos en los que tanto la Administración Concursal como el acreedor D. Jose María fundan la declaración de culpabilidad del concurso, pero si impugna el periodo de inhabilitación para el recurrente de siete años para administra bienes ajenos así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo periodo, a los efectos de que se le inhabilite por el plazo de un año.

2.-Son antecedentes necesarios para resolver esta cuestión que:

2.1.- El 1 de diciembre de 2022 el Administrador Concursal, de conformidad con el art. 448 del TRLC, presentó informe solicitando la calificación del presente Concurso de Acreedores como culpable al amparo del art. 442 y 443.2 del TRLC , se declarara como persona afectada a D. Anton y como cómplice a la Sociedad STN Suministros para Hornos SL y se le condenara al primero a la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de siete años así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo, y ambos a pagar, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, las cantidades de 17.803,35 €, de 137.376,71 € y de 30.506 €, así como la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, y al pago de las costas causadas en este Incidente. Seguidos los trámites legales, se ha dictado sentencia declarando culpable el concurso de acreedores con las consecuencias jurídicas que se exponen, objeto de esta alzada.

2.2.- Por Auto de 19 de junio de 2024 se aprueba el acuerdo transaccional de fecha 14 de noviembre de 2023, sobre contenido económico de la calificación y sin que puede extenderse al resto de pronunciamientos en caso de una calificación culpable del presente concurso de acreedores, en virtud de lo dispuesto en el art. 451 Bis del TRLC, alcanzado entre la Administración Concursal y D. Anton y la mercantil STN Suministro Para Hornos SLU, en el sentido de que:

"- Anton, en su propio nombre y derecho y en nombre y representación de la Mercantil "STN SUMINISTROS PARA HORNOS, S.L.U.", abona a la Sociedad "REFRATERMIC, S.L.", en liquidación, a través de su Administrador Único, Adrian, la cantidad de 70.500 euros, en concepto de todas las responsabilidades civiles y penales derivadas de los procedimientos civiles y penales citados en el Acuerdo Transaccional.

- El pago de la cantidad de 70.500 euros, se realiza en esta acto, mediante la entrega de un cheque nominativo a favor de "REFRATERMIC, S.L.", en liquidación.

- Adrian, como Administrador Único de "REFRATERMIC, S.L.", en liquidación, se da totalmente indemnizada y satisfecha de las cantidades reclamadas frente a Anton y la Mercantil "STN SUMINISTROS PARA HORNOS, S.L.U.", no teniendo nada más que reclamar por ningún concepto frente al mismo y frente a la Mercantil "STN SUMINISTROS PARA HORNOS, S.L.U.".

2.3.- En el procedimiento abreviado nº 283/2023 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia se dictó sentencia por la que se declaran como hechos probados:

" Anton, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1978, mayor de edad a la fecha de comisión de los hechos, sin antecedentes penales, realizó los siguientes hechos:

REFRATERMIC SL se constituyó por escritura de 23/12/1996 y desde el 24/11/1998 Jose María es titular de 250 participaciones representativas del 50% del capital social.

En virtud de acuerdo social de 30/10/2014 la sociedad estableció su domicilio en Sondika, Portubidea 10, PGI Sondikalde, Pabellón 6, Parcela 10.

Desde el 12/04/2017 el encausado era titular de 250 participaciones representativas del 50% del capital social.

El 24/05/2018 el encausado y el Sr. Jose María acordaron cambiar el sistema de administración pasando de estar compuesto por un administrador único a estarlo por dos administradores solidarios, nombrándose al primero de ellos y manteniéndose al segundo.

REFRATERMIC se ha venido dedicando a la venta de productos elaborados por terceros y a la reparación y montaje de productos refractarios.

REFRATERMIC ha sido declarada en concurso voluntario por auto de 03/05/2022 dictado por el Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Bilbao en el procedimiento 402/2022 , acordándose en la misma resolución la apertura de la fase de liquidación.

El encausado, en el ejercicio de sus funciones como administrador solidario de REFRATERMIC:

1°) Con el fin de obtener un beneficio económico ilícito haciendo suyos los ingresos procedentes de la rama de actividad de REFRATERMIC referida a la venta de productos, constituyó, sin el conocimiento y consentimiento del Sr. Jose María, STN SUMINISTROS PARA HORNO SL (en adelante STN), designándose administrador único, para desarrollar la misma actividad de venta de productos que realizaba REFRATERMIC.

De esta manera obtuvo unas ganancias que debería haber obtenido REFRATERMIC de 4.321,39 euros en el ejercicio 2019 y de 13.481,96 euros en 2020.

2°) Con el mismo ánimo incrementó en REFRATERMIC el coste de la adquisición de productos en 30.506 euros interponiendo a STN entre aquella y sus proveedores:

En fecha de 22 de octubre de 2020 STN vendió a REFRATERMIC 520 rollos de manta de fibra cerámica por un importe de 54 euros por unidad, producto que REFRATERMIC adquiría al mismo proveedor que STN por un importe de 25 euros por unidad.

Por la venta STN emitió factura n° NUM002 por importe de 33.976,80 euros (28.080 euros más 5.896,80 euros en concepto de IVA), la cual fue abonada por REFRATERMIC el 26/10/2020 mediante transferencia que conllevó unos gastos de 0,50 euros, cuando el coste para REFRATERMIC hubiese sido de 13.000 euros de haber adquirido el producto directamente a su proveedor.

En fecha de 2 de diciembre de 2020 STN vendió a REFRATERMIC 36 electrodos de grafito de calidad HP 0200*1500 mm a un precio de 574 euros por unidad, producto que REFRATERMIC adquiría al mismo proveedor que STN por un importe de 145,50 euros por unidad.

Por la venta STN emitió la factura n° NUM003 por importe de 25.003,44 euros (20.664 euros más 4.330,44 euros en concepto de IVA), la cual fue abonada por REFRATERMIC en la misma fecha mediante transferencia, cuando el coste para REFRATERMIC hubiese sido de 5.238 euros de haber adquirido el producto directamente a su proveedor.

3°) Con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito haciendo suyos fondos de la sociedad por importe superior a los que le correspondían por los servicios prestados a esta, sin el conocimiento y consentimiento del Sr. Jose María, incrementó en el año 2020 el importe de su nómina en el concepto correspondiente a complemento líquido, pasando de 8.967,34 euros en el ejercicio 2019 a 55.441,45 euros en el ejercicio 2020, sin que dicho incremento tuviera otra causa que la de obtener un beneficio económico ilícito, pues el importe neto de la cifra de negocios disminuyó de un ejercicio a otro de 1.058.565,40 euros a 487.697,22 euros y el resultado del ejercicio disminuyó de 26.376,09 euros a 7.068,69 euros. De esta manera el importe de 819,86 euros mensuales del ejercicio 2019 lo incrementó en el ejercicio 2020 en 98.006,78 euros:

13.777,30 euros en el mes de enero (14.597,16 euros en total)

263,79 euros en el mes de febrero (1.083,65 euros en total)

263,79 euros en el mes de marzo (1.083,65 euros en total)

5.115,40 euros en el mes de abril (5.935,26 euros en total)

5.240,37 euros en el mes de mayo (6.060,23 euros en total)

379,55 euros en el mes de junio (1.199,41 euros en total)

379,55 euros en el mes de julio (1.199,41 euros en total)

5.240,97 euros en el mes de agosto (6.060,83 euros en total)

5.240,67 euros en el mes de septiembre

(6.060,53 euros en total)

5.240,80 euros en el mes de octubre (6.060,66 euros en total)

5.240,80 euros en el mes de noviembre (6.060,66 euros en total)

5.240,80 euros en el mes de diciembre (6.060,66 euros en total)

4°) El encausado el 14/10/2020 celebró como administrador de REFRATERMIC un contrato de trabajo con Ana para la prestación de servicios de Auxiliar de la Administración en el que estableció una jornada laboral de 20 horas semanales y un salario mensual conforme a convenio de 943,63 euros.

En el mes de noviembre de 2020, el encausado, con ánimo de procurar un beneficio económico ilícito a la Sra. Ana mediante la entrega de fondos de la sociedad por importe superior a los que le correspondían a esta por los servicios prestados, le abonó 625,38 euros en concepto de complemento líquido, el cual no fue pactado por las partes en el momento de constituir el contrato de trabajo.

El 14 de abril de 2023 el acusado abonó a Refratermic en liquidación 70.500 euros en concepto de responsabilidad civil y penal derivada de este juicio.

El 26 de diciembre de 2023 Refratermic en liquidación presentó escrito solicitando que se considere indemnizada la sociedad y que se tengan por satisfechas las reclamaciones formuladas."

Siendo condenado D. Anton como autor de un delito continuado de administración desleal a la pena de ventiún meses de prisión y multa de tres meses, a razón de 10 euros diarios, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y con aplicación, respecto a la multa, de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP. Deberá abonar las costas del proceso con inclusión de las relativas a la Acusación Particular.

Recogiendo que en su fundamentación que "Concurre en el encausado la circunstancia atenuante de reparación del daño del art 21,5º del CP como muy cualificada. Consta en la causa, que unas semanas antes de la celebración de este juicio, el encausado llegó a un acuerdo con la empresa en liquidación abonando la cantidad que se ha hecho constar arriba y que ha determinado que Refratermic se considere resarcida de cualquier perjuicio derivado de estos hechos. Así pues, el esfuerzo reparatorio previo al enjuiciamiento merece ser tenido en cuenta con una consideración especial al determinar la pena."Y " No hay pronunciamiento sobre la responsabilidad civil por la renuncia a la misma por parte de Refratermic SL en liquidación y por la reserva de acciones civiles manifestada por el Sr. Jose María al inicio de la vista"

Sentencia que ha sido confirmada por la dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 4 de julio de 2024.

3.-El art. 455.2 del TRLC dispone que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

"2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período [...] La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.".

4.-Rechazamos que la sanción de inhabilitación en el plazo de siete años resulta desproporcionada si atendemos a las circunstancias concurrentes tales como la gravedad de las actuaciones y el número de conductas reprochadas al Administrador de la concursada como la entidad de las causas de culpabilidad apreciadas, y ello teniendo en cuenta los hechos que han sido declarados probados en la jurisdicción penal y que hemos transcrito por los que ha sido condenado penalmente por un delito continuado de administración desleal. La decisión del órgano de instancia se encuentra razonada y no resulta arbitraria. Se comparte plenamente el aspecto de la gravedad de los hechos que toma en consideración la sentencia recurrida para fijar la extensión del período de inhabilitación, pues estamos en presencia de numerosas conductas merecedoras de reproche y reiteradas en el tiempo.

Además es incierto lo sostenido por la parte apelante puesto que no ha satisfecho íntegramente las responsabilidades económicas derivas de la calificación del concurso como culpable previstas en el art. 455 y 456 del TRLC, puesto que el acuerdo alcanzado entre entre el Sr. Anton y el Administrador Concursal en ningún caso ha servido para reparar íntegramente el daño causado, por cuanto que el Administrador Concursal fijó los daños y perjuicios ocasionados por aquél en la cantidad de 185.686,06 €, siendo que, en virtud del referido acuerdo, abonó la cantidad de 70.500 €, cantidad que, a todas luces no supone una reparación "completa" del daño, como se pretende de contrario.

Hemos de partir de que el artículo 455.2.2º TRLC establece una horquilla para la sanción de inhabilitación que va desde los dos hasta los quince años, por lo que nos parece adecuada la fijación del plazo de siete años ateniendo a las circunstancias concurrentes.

5.-Por último, desestimamos las alegaciones de vulneración al principio "non bis in idem" y de la cosa juzgada, en base a sostener que el apelante D. Anton ya fue condenado penalmente por el delito continuado de administración desleal con penas de prisión y multa y las accesorias, entre las que incluye indebidamente la pena de inhabilitación.

Al respecto debe señalarse siguiendo la doctrina jurisprudencial de la STS 630/2008, de 26 de junio, con cita de las SSTS de 11 de septiembre de 2006, 2 de julio de 2002 y 31 de diciembre de 1999, que como principio el ejercicio de la acción civil "ex delicto" en el proceso penal (esto es, si no se ha excluido su ejercicio y reservado para el orden jurisdiccional civil), implica que las cuestiones civiles sean resueltas en el ámbito penal, de manera, que la decisión que recaiga debe producir, por regla general, efectos de "cosa juzgada"; dentro de esta línea, la STS 31 de diciembre de 1999, establece "que las sentencias penales condenatorias (...) que resuelven la problemática civil (lo que exceptúa los casos de reserva de acciones, artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) tienen carácter vinculante para el orden jurisdiccional civil, no solo en cuanto a los hechos que declaran probados, sino también respecto de las decisiones en materia de responsabilidades civiles, de tal manera que este efecto de cosa juzgada ( artículos 1215 y 1252 del Código Civil ) o similar a la misma, determina que quede consumada o agotada la pretensión del perjudicado, sin que pueda ser ejercitada de nuevo ante la jurisdicción civil la acción de esta naturaleza fundada en la misma causa o razón de pedir (" non bis in idem")" (...) "Numerosas resoluciones de esta Sala (así las de 25 de marzo de 1976, 2 de noviembre de 1987, 9 de febrero de 1988, 28 de mayo de 1991, 21 de mayo y 12 de julio de 1993, 24 de octubre y 9 de diciembre de 1998) declaran al respecto que no es dable en el juicio civil subsiguiente suplir deficiencias, ni rectificar las omisiones que hayan podido cometerse en los procesos de que conocieron los juzgadores de otra jurisdicción u orden".

Sin embargo, en el supuesto examinado no se está ejercitando una acción civil "ex delicto" con cobertura legal en los arts. 116 y ss CP para exigir las responsabilidades civiles derivadas del delito continuado de administración desleal a que fue condenado D. Anton. Los pronunciamiento que ahora se deduce en este orden civil, tiene como causa de pedir una actuación ajena a la que fue objeto de enjuiciamiento en el proceso penal, que no dimana directamente del ilícito penal que se juzgó por el tribunal de ese orden, sino del comportamiento negligente que se imputa al Administrador de la concursada cuyo concurso se ha declarado culpable al amparo del art. 442 y 443,2 el TRLC, y que ha sido declarado como como persona afectada por la calificación del concurso como culpable conllevando los pronunciamientos inherentes de los arts. 455.2 y 456 del TRLC.

Téngase en consideración que el principio "non bis in idem" se trata de un concepto aplicable exclusivamente al derecho penal y al derecho administrativo sancionador y que carece de sentido en el derecho civil, del que el concursal es una rama. En todo caso, la obligación de restituir cantidades no constituye ninguna sanción, sino una obligación de reparar, por lo que bajo ninguna circunstancia puede aplicarse el principio " non bis in idem". En cuanto a la inhabilitación, la sentencia penal no contiene pronunciamiento de habilitación para ejercer el cargo del condenado, y además no tiene la condición de sanción penal la del concurso, sino más bien una suerte de incapacitación basada en la incompetencia demostrada en la administración de la concursada.

TERCERO.- De la condena a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor:

1.-Por el contrario, vamos a acoger el último motivo de apelación, dejando sin efecto el pronunciamiento sobre la obligación a cargo de D. Anton y de la empresa STN Suministros para Hornos SL, "a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o recibido de la masa activa", cuestión que está dentro del ámbito económico del acuerdo alcanzado el 14 de noviembre de 2023 y aprobado por Auto de 19 de junio de 2024, en base a la propia argumentación contenida en la sentencia recurrida sobre que:

"Acuerdo transaccional de fecha 19 de junio de 2.024: la AC, como Administrador Único de la Sociedad concursada se da totalmente indemnizado y satisfecho de las cantidades reclamadas frente a D. Anton y la Mercantil "STN SUMINISTROS PARA HORNOS, S.L.U.", no teniendo nada más que reclamar por ningún concepto frente al mismo y frente a STN.

Este acuerdo solo se refiere al contenido de la calificación, sin que se pueda extender al resto de pronunciamientos en caso de una calificación culpable del presente Concurso de Acreedores.

Esta Resolución devino firme al no interponerse Recurso alguno contra la misma.

Por lo tanto, no ha lugar a realizar ningún pronunciamiento económico derivado de la calificación culpable (incluida la cobertura del déficit concursal)."

2.-La condena prevista en el artículo 455.2.4º TRLC, consistente en la obligación de devolver bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor, constituye una consecuencia de naturaleza esencialmente patrimonial que integra el contenido económico de la sentencia de calificación. Aunque se trata de una responsabilidad restitutoria vinculada al restablecimiento de la masa activa, y no de una sanción penal ni de una obligación indemnizatoria propiamente dicha, su efecto final supone una repercusión económica directa en el patrimonio del

deudor y, por tanto, en la masa del concurso.

El artículo 451 bis TRLC autoriza expresamente a las partes legitimadas para alcanzar transacciones "sobre el contenido económico de la calificación", sin excluir ninguna de las consecuencias patrimoniales previstas en los artículos 455 y 456, y condicionando únicamente la eficacia del acuerdo a su aprobación judicial, tras dar traslado a los personados para alegaciones en el plazo de diez días.

Por lo tanto, en ausencia de una prohibición legal expresa y dada la naturaleza patrimonial y disponible de la obligación de restitución, la devolución de bienes o derechos indebidamente obtenidos ha sido incluida en un acuerdo transaccional aprobado por el juez del concurso, ya que el mismo se extendió a "todas las responsabilidades civiles y penales derivadas de los procedimientos civiles y penales citados en el Acuerdo Transaccional",de modo que la restitución prevista en el artículo 455.2.4º fue objeto de transacción al igual que la cobertura del déficit o las indemnizaciones, puesto que todas ellas forman parte de las consecuencias económicas susceptibles de negociación conforme al artículo 451 bis TRLC, sin haberse acordado excepción alguna en dicho acuerdo transaccional.

CUARTO.- De las costas procesales:

De conformidad con lo preceptuado en el art. 398.1º de la LEC en su redacción anterior al Real Decreto Ley 6/2023, no procede imponer a ninguna de las partes las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto al ser parcialmente estimado.

QUINTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia:

1.-En la Pieza Sexta de Calificación del concurso de Refratermic SL, se ha dictada sentencia en la instancia que declara culpable el concurso voluntad de dicha Sociedad, declarando como persona afectada por tal declaración del concurso a D. Anton, condenándole a la sanción de siete años de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo período, sanción que estima prudencial en función de la gravedad de los hechos que se imputan a la persona afectada por la calificación culpable, así como a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa tuviera y la condena, en su caso, a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la Concursada o recibido de la masa activa. También declara como cómplice a la mercantil "STN Suministros para Hornos SLU", con la condena a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa tuviera y la condena, en su caso, a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la Concursada o recibido de la masa activa, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

El Magistrado de lo mercantil estima de aplicación la cláusula general contenida en el art. 442 del TRLC:

"Aplicando la citada regulación al caso enjuiciado los hechos alegados por la Administración Concursal se han visto corroborados por las actuaciones penales seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº1 de Bilbao (PA 413/21): Sentencia dictada por la Sección 1 ª de la AP de Bizkaia de fecha 18 de abril de 2.024, confirmada por la Sala de lo Civil y de lo Penal del TSJ del País Vasco de 4 de julio de 2.024 .

Entre sus Hechos Probados merecen ser destacados los siguientes: con el fin de obtener un beneficio económico ilícito haciendo suyos los ingresos procedentes de la rama de la actividad de REFRATERMIC, constituyó STN SUMINISROS PARA HORNOS, S.L., designándose administrador único, para desarrollar la misma actividad de venta de productos que realizaba REFRATERMIC.

Con el mismo ánimo incrementó en REFRATERMIC el coste de adquisición de productos interponiendo a STN entre aquella y sus proveedores.

Con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito haciendo suyos fondos de la sociedad por importe superior a los que le correspondían por los servicios prestados a ésta, incrementando en el año 2020 el importe de su nómina en el concepto correspondiente a complemento líquido, pasando de 8.967,34 euros en el ejercicio 2.019 a 55.441,45 euros en el ejercicio 2020, sin que dicho incremento tuviera otra causa que la de obtener un beneficio económico ilícito.

Igualmente se ha acreditado que la relación existente entre la pérdida de negocio de la Mercantil concursada y el aumento en SUMINISTROS, tal y como reflejan las Cuentas Anuales, de tal modo que, la concursada redujo su facturación entre los años 2018 a 2020, ambos inclusive. Por el contrario, STN aumentó su facturación desde los 22.705,73 euros (año 2.019) a 534.034,34 euros (ejercicio 2.020).

A la vista de tales elementos probatorios es evidente la actuación dolosa por parte del Administrador de la Sociedad concursada la hora de agravar la situación de insolvencia que sufría ésta (por medio de la desviación de negocio, así como el aumento injustificado de su retribución en detrimento de la concursada), lo que determina la estimación de esta causa general de culpabilidad."

Asimismo el Magistrado a quo considera de aplicación la presunción del art. 443.2 del TRLC, "en todo caso, el concurso se calificará como culpable, en los siguientes supuestos:... 2º Cuando en los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos",sosteniendo que "Los hechos alegados por la AC para fundamentar la aplicación de este precepto se encuentran subsumidas en la cláusula general que ha determinado la calificación del concurso como culpable, por lo que no ha lugar a su estimación."

Sigue exponiendo que constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de los pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación, y con cita del art. 455 del TRLC declara como persona afectada por la declaración del concurso como culpable a D. Anton:

"Dª. Anton a la sanción de inhabilitación de siete años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo período; sanción que estima prudencial en función de la gravedad de los hechos que se imputan a la persona afectada por la calificación culpable.

Igualmente procede su condena a la pérdida de cualquier derecho que como acreedores concursales o contra la masa tuvieran y la condena, en su caso, a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la Concursada, así como la obligación de devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio de las concursadas o recibido de la masa activa"

Y tras la declaración de complicidad de la Sociedad "STN Suministro para Hornos SL al amparo del art. 445 del TRLC porque "Resulta evidente la cooperación directa y necesaria de dicha Mercantil en la actuación desplegada por D. Anton en el desvío de fondos y en el incremento de precios pagados por Refratermic", se termina recogiendo que:

"Acuerdo transaccional de fecha 19 de junio de 2.024: la AC, como Administrador Único de la Sociedad concursada se da totalmente indemnizado y satisfecho de las cantidades reclamadas frente a D. Anton y la Mercantil "STN SUMINISTROS PARA HORNOS, S.L.U.", no teniendo nada más que reclamar por ningún concepto frente al mismo y frente a STN.

Este acuerdo solo se refiere al contenido de la calificación, sin que se pueda extender al resto de pronunciamientos en caso de una calificación culpable del presente Concurso de Acreedores.

Esta Resolución devino firme al no interponerse Recurso alguno contra la misma.

Por lo tanto, no ha lugar a realizar ningún pronunciamiento económico derivado de la calificación culpable (incluida la cobertura del déficit concursal)."

2.-D. Anton recurre en apelación la indicada resolución solicitando su revocación a los efectos de que se adapte la declaración de culpabilidad a los términos fijados por los acuerdos de las partes y las resoluciones judiciales posteriores y se declare la desproporcionalidad de la condena impuesta, modulando las consecuencias jurídicas de la declaración de culpabilidad, rebajando el periodo de inhabilitación al plazo de 1 año.

Como motivos de apelación, denuncia:

2.1.- Vulneración del principio de proporcionalidad porque no se ha tenido en cuenta la reparación íntegra y voluntaria del daño económico realizada mediante un acuerdo transaccional firmado el 14 de noviembre de 2023 y aprobado judicialmente por Auto de 19 de junio de 2024, por el cual se abonaron 70.500 € a la masa del concurso, quedando el Administrador Concursal totalmente satisfecho. Esta reparación debía haber modulado o reducido significativamente el periodo de inhabilitación, proponiendo que, en atención a las circunstancias concretas (la gravedad de los hechos, la entidad del perjuicio, los antecedentes del administrador, la colaboración con la AC...), la condena fuese fijada en un año.

2.2.- Vulneración del principio non bis in idem, ya que los hechos valorados para la calificación concursal son los mismos enjuiciados en el Procedimiento Abreviado 413/2021, que concluyó con sentencia penal firme de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 18 de abril de 2024, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 4 de julio de 2024, por la que Anton fue condenado por un delito de administración desleal con imposición de penas accesorias de inhabilitación. Existe identidad de sujeto, hechos y fundamento, por lo que imponer nuevas sanciones en vía mercantil supondría una doble penalidad prohibida por dicho principio, del mismo modo que la responsabilidad civil derivada de los hechos fue satisfecha una sola vez para ambos órdenes jurisdiccionales.

2.3.- Infracción de la figura de la cosa juzgada, en su vertiente material y procesal, pues no pueden coexistir un procedimiento penal ya resuelto por sentencia firme y otro proceso mercantil que pretende sancionar los mismos hechos nuevamente.

2.4.- Incongruencia en la sentencia recurrida, al no haber actualizado los hechos a la luz de acontecimientos posteriores al informe de calificación de 1 de diciembre de 2022, especialmente el acuerdo transaccional y la sentencia penal firme, ni haber diferenciado entre los efectos propios de la declaración de culpabilidad y las consecuencias accesorias ya cubiertas por la carta de pago otorgada por el Administrador Concursal. El fallo reproduce medidas que ya han sido objeto de resarcimiento, incluyendo la orden de devolución de bienes presuntamente obtenidos indebidamente, cuestión que ya habría quedado totalmente satisfecha con el acuerdo homologado judicialmente.

3.-D. Jose María se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada. Alega:

3.1.- Inexistencia de infracción del principio de proporcionalidad a la hora de determinar el periodo de inhabilitación impuesto a D. Anton, no ha tenido en cuenta las circunstancias concretas del caso enjuiciado, y más concretamente, el acuerdo transaccional alcanzado entre éste y el Administrador Concursal.

Se ha tenido en cuenta el referido acuerdo transaccional pero no con los efectos deseados por la recurrente, toda vez que se imputa la causación de la insolvencia a D. Anton porque siendo socio y administrador solidario de la mercantil concursada Refratermic SL: (1) Constituyó la mercantil STN Suministros para Hornos SL, designándose administrador único de ésta, para desarrollar la misma actividad de venta de productos que realizaba la primera, convirtiéndose en una clara competidora, pasando de facturar 22.705,73 € en 2019 -año en que fue constituida- a 534.034,34 € en el ejercicio 2020. (2) Incrementó el coste de adquisición de productos a abonar por Refratermic SL, constituyendo a su nueva sociedad STN Suministros para Hornos SL, en proveedora de aquélla. (3) Incrementó su nómina en Refratermic SL, que pasó de 8.967,34 € en el ejercicio 2019 a 55.441,45 € en 2020, sin que hubiera justificación alguna para ello, más allá de la obtención de un beneficio económico ilícito y el consiguiente perjuicio económico para Refratermic SL.

Y la concurrencia de estos actos, declarados probados tanto por la jurisdicción penal como por el juzgador mercantil, evidencian la actuación dolosa del Administrador de la concursada a la hora de agravar la situación de insolvencia, lo que justifica no sólo la declaración de concurso culpable al amparo del art. 442 LC, sino también que el Sr. Anton fuera declarada persona afectada por la calificación y la mercantil STN Suministros para Hornos SL, cómplice.

El acuerdo alcanzado entre el Sr. Anton y el administrador concursal en ningún caso ha servido para reparar el daño causado, por cuanto que, el Administrador Concursal fijó los daños y perjuicios ocasionados por aquél en la cantidad de 185.686,06 €, siendo que, en virtud del referido acuerdo, abonó la cantidad de 70.500 €, cantidad que, a todas luces no supone una reparación "completa" del daño, como se pretende de contrario.

3.2.- Inexistencia de infracción del principio non bis in idem y de cosa juzgada, en virtud del art. 259.6 del CP es claro al determinar la no vinculación de la condena concursal y la condena penal, y el art. 462 del TRLC al disponer que la calificación civil del concurso como fortuito o como culpable no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal, además de que el art. 519 del TRLC excepciona para el procedimiento concursal la regla general de prejudicialidad penal determinada por el art. 10.2 de la LOPJ, al establecer que la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste.

En contra de lo alegado por la recurrente, no se ha infringido el principio "non bis in idem", porque entre la sanción penal y la mercantil no concurre la triple identidad subjetiva, de hecho y de fundamento exigida para la aplicación de tal principio. El Sr. Anton ha sido condenado por la comisión de un delito continuado de administración desleal, cuyo bien jurídico protegido es el patrimonio ajeno. La declaración de culpabilidad del concurso y la declaración del Sr. Anton como persona afectada por dicha declaración, tiene como origen la causación o agravación de la situación de insolvencia que llevó a la mercantil Refratermic SL, a la situación de concurso.

3.3.- Inexistencia de incongruencia puesto que la sentencia recurrida se ha pronunciado con respecto del acuerdo alcanzado por el Administrador Concursal y el Sr. Anton, y sobre las consecuencias de la pretendida reparación del daño.

Si bien el acuerdo alcanzado entre el Administrador Concursal y el Sr. Anton es posterior a la emisión por el primero de su escrito de calificación de culpabilidad, lo cierto es que, en el acto de la vista celebrada en el presente procedimiento, el referido administrador concursal mantuvo su petición de calificación culpable, con afectación del Sr. Anton, pero suprimiendo la condena al pago de la indemnización de los daños y perjuicios.

SEGUNDO.- De la sanción de inhabilitación:

1.-En el caso de autos, el recurrente no cuestiona la declaración de culpabilidad de concurso ni tampoco niega la realidad de los hechos en los que tanto la Administración Concursal como el acreedor D. Jose María fundan la declaración de culpabilidad del concurso, pero si impugna el periodo de inhabilitación para el recurrente de siete años para administra bienes ajenos así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo periodo, a los efectos de que se le inhabilite por el plazo de un año.

2.-Son antecedentes necesarios para resolver esta cuestión que:

2.1.- El 1 de diciembre de 2022 el Administrador Concursal, de conformidad con el art. 448 del TRLC, presentó informe solicitando la calificación del presente Concurso de Acreedores como culpable al amparo del art. 442 y 443.2 del TRLC , se declarara como persona afectada a D. Anton y como cómplice a la Sociedad STN Suministros para Hornos SL y se le condenara al primero a la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de siete años así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo, y ambos a pagar, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, las cantidades de 17.803,35 €, de 137.376,71 € y de 30.506 €, así como la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, y al pago de las costas causadas en este Incidente. Seguidos los trámites legales, se ha dictado sentencia declarando culpable el concurso de acreedores con las consecuencias jurídicas que se exponen, objeto de esta alzada.

2.2.- Por Auto de 19 de junio de 2024 se aprueba el acuerdo transaccional de fecha 14 de noviembre de 2023, sobre contenido económico de la calificación y sin que puede extenderse al resto de pronunciamientos en caso de una calificación culpable del presente concurso de acreedores, en virtud de lo dispuesto en el art. 451 Bis del TRLC, alcanzado entre la Administración Concursal y D. Anton y la mercantil STN Suministro Para Hornos SLU, en el sentido de que:

"- Anton, en su propio nombre y derecho y en nombre y representación de la Mercantil "STN SUMINISTROS PARA HORNOS, S.L.U.", abona a la Sociedad "REFRATERMIC, S.L.", en liquidación, a través de su Administrador Único, Adrian, la cantidad de 70.500 euros, en concepto de todas las responsabilidades civiles y penales derivadas de los procedimientos civiles y penales citados en el Acuerdo Transaccional.

- El pago de la cantidad de 70.500 euros, se realiza en esta acto, mediante la entrega de un cheque nominativo a favor de "REFRATERMIC, S.L.", en liquidación.

- Adrian, como Administrador Único de "REFRATERMIC, S.L.", en liquidación, se da totalmente indemnizada y satisfecha de las cantidades reclamadas frente a Anton y la Mercantil "STN SUMINISTROS PARA HORNOS, S.L.U.", no teniendo nada más que reclamar por ningún concepto frente al mismo y frente a la Mercantil "STN SUMINISTROS PARA HORNOS, S.L.U.".

2.3.- En el procedimiento abreviado nº 283/2023 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia se dictó sentencia por la que se declaran como hechos probados:

" Anton, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1978, mayor de edad a la fecha de comisión de los hechos, sin antecedentes penales, realizó los siguientes hechos:

REFRATERMIC SL se constituyó por escritura de 23/12/1996 y desde el 24/11/1998 Jose María es titular de 250 participaciones representativas del 50% del capital social.

En virtud de acuerdo social de 30/10/2014 la sociedad estableció su domicilio en Sondika, Portubidea 10, PGI Sondikalde, Pabellón 6, Parcela 10.

Desde el 12/04/2017 el encausado era titular de 250 participaciones representativas del 50% del capital social.

El 24/05/2018 el encausado y el Sr. Jose María acordaron cambiar el sistema de administración pasando de estar compuesto por un administrador único a estarlo por dos administradores solidarios, nombrándose al primero de ellos y manteniéndose al segundo.

REFRATERMIC se ha venido dedicando a la venta de productos elaborados por terceros y a la reparación y montaje de productos refractarios.

REFRATERMIC ha sido declarada en concurso voluntario por auto de 03/05/2022 dictado por el Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Bilbao en el procedimiento 402/2022 , acordándose en la misma resolución la apertura de la fase de liquidación.

El encausado, en el ejercicio de sus funciones como administrador solidario de REFRATERMIC:

1°) Con el fin de obtener un beneficio económico ilícito haciendo suyos los ingresos procedentes de la rama de actividad de REFRATERMIC referida a la venta de productos, constituyó, sin el conocimiento y consentimiento del Sr. Jose María, STN SUMINISTROS PARA HORNO SL (en adelante STN), designándose administrador único, para desarrollar la misma actividad de venta de productos que realizaba REFRATERMIC.

De esta manera obtuvo unas ganancias que debería haber obtenido REFRATERMIC de 4.321,39 euros en el ejercicio 2019 y de 13.481,96 euros en 2020.

2°) Con el mismo ánimo incrementó en REFRATERMIC el coste de la adquisición de productos en 30.506 euros interponiendo a STN entre aquella y sus proveedores:

En fecha de 22 de octubre de 2020 STN vendió a REFRATERMIC 520 rollos de manta de fibra cerámica por un importe de 54 euros por unidad, producto que REFRATERMIC adquiría al mismo proveedor que STN por un importe de 25 euros por unidad.

Por la venta STN emitió factura n° NUM002 por importe de 33.976,80 euros (28.080 euros más 5.896,80 euros en concepto de IVA), la cual fue abonada por REFRATERMIC el 26/10/2020 mediante transferencia que conllevó unos gastos de 0,50 euros, cuando el coste para REFRATERMIC hubiese sido de 13.000 euros de haber adquirido el producto directamente a su proveedor.

En fecha de 2 de diciembre de 2020 STN vendió a REFRATERMIC 36 electrodos de grafito de calidad HP 0200*1500 mm a un precio de 574 euros por unidad, producto que REFRATERMIC adquiría al mismo proveedor que STN por un importe de 145,50 euros por unidad.

Por la venta STN emitió la factura n° NUM003 por importe de 25.003,44 euros (20.664 euros más 4.330,44 euros en concepto de IVA), la cual fue abonada por REFRATERMIC en la misma fecha mediante transferencia, cuando el coste para REFRATERMIC hubiese sido de 5.238 euros de haber adquirido el producto directamente a su proveedor.

3°) Con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito haciendo suyos fondos de la sociedad por importe superior a los que le correspondían por los servicios prestados a esta, sin el conocimiento y consentimiento del Sr. Jose María, incrementó en el año 2020 el importe de su nómina en el concepto correspondiente a complemento líquido, pasando de 8.967,34 euros en el ejercicio 2019 a 55.441,45 euros en el ejercicio 2020, sin que dicho incremento tuviera otra causa que la de obtener un beneficio económico ilícito, pues el importe neto de la cifra de negocios disminuyó de un ejercicio a otro de 1.058.565,40 euros a 487.697,22 euros y el resultado del ejercicio disminuyó de 26.376,09 euros a 7.068,69 euros. De esta manera el importe de 819,86 euros mensuales del ejercicio 2019 lo incrementó en el ejercicio 2020 en 98.006,78 euros:

13.777,30 euros en el mes de enero (14.597,16 euros en total)

263,79 euros en el mes de febrero (1.083,65 euros en total)

263,79 euros en el mes de marzo (1.083,65 euros en total)

5.115,40 euros en el mes de abril (5.935,26 euros en total)

5.240,37 euros en el mes de mayo (6.060,23 euros en total)

379,55 euros en el mes de junio (1.199,41 euros en total)

379,55 euros en el mes de julio (1.199,41 euros en total)

5.240,97 euros en el mes de agosto (6.060,83 euros en total)

5.240,67 euros en el mes de septiembre

(6.060,53 euros en total)

5.240,80 euros en el mes de octubre (6.060,66 euros en total)

5.240,80 euros en el mes de noviembre (6.060,66 euros en total)

5.240,80 euros en el mes de diciembre (6.060,66 euros en total)

4°) El encausado el 14/10/2020 celebró como administrador de REFRATERMIC un contrato de trabajo con Ana para la prestación de servicios de Auxiliar de la Administración en el que estableció una jornada laboral de 20 horas semanales y un salario mensual conforme a convenio de 943,63 euros.

En el mes de noviembre de 2020, el encausado, con ánimo de procurar un beneficio económico ilícito a la Sra. Ana mediante la entrega de fondos de la sociedad por importe superior a los que le correspondían a esta por los servicios prestados, le abonó 625,38 euros en concepto de complemento líquido, el cual no fue pactado por las partes en el momento de constituir el contrato de trabajo.

El 14 de abril de 2023 el acusado abonó a Refratermic en liquidación 70.500 euros en concepto de responsabilidad civil y penal derivada de este juicio.

El 26 de diciembre de 2023 Refratermic en liquidación presentó escrito solicitando que se considere indemnizada la sociedad y que se tengan por satisfechas las reclamaciones formuladas."

Siendo condenado D. Anton como autor de un delito continuado de administración desleal a la pena de ventiún meses de prisión y multa de tres meses, a razón de 10 euros diarios, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y con aplicación, respecto a la multa, de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP. Deberá abonar las costas del proceso con inclusión de las relativas a la Acusación Particular.

Recogiendo que en su fundamentación que "Concurre en el encausado la circunstancia atenuante de reparación del daño del art 21,5º del CP como muy cualificada. Consta en la causa, que unas semanas antes de la celebración de este juicio, el encausado llegó a un acuerdo con la empresa en liquidación abonando la cantidad que se ha hecho constar arriba y que ha determinado que Refratermic se considere resarcida de cualquier perjuicio derivado de estos hechos. Así pues, el esfuerzo reparatorio previo al enjuiciamiento merece ser tenido en cuenta con una consideración especial al determinar la pena."Y " No hay pronunciamiento sobre la responsabilidad civil por la renuncia a la misma por parte de Refratermic SL en liquidación y por la reserva de acciones civiles manifestada por el Sr. Jose María al inicio de la vista"

Sentencia que ha sido confirmada por la dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 4 de julio de 2024.

3.-El art. 455.2 del TRLC dispone que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

"2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período [...] La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.".

4.-Rechazamos que la sanción de inhabilitación en el plazo de siete años resulta desproporcionada si atendemos a las circunstancias concurrentes tales como la gravedad de las actuaciones y el número de conductas reprochadas al Administrador de la concursada como la entidad de las causas de culpabilidad apreciadas, y ello teniendo en cuenta los hechos que han sido declarados probados en la jurisdicción penal y que hemos transcrito por los que ha sido condenado penalmente por un delito continuado de administración desleal. La decisión del órgano de instancia se encuentra razonada y no resulta arbitraria. Se comparte plenamente el aspecto de la gravedad de los hechos que toma en consideración la sentencia recurrida para fijar la extensión del período de inhabilitación, pues estamos en presencia de numerosas conductas merecedoras de reproche y reiteradas en el tiempo.

Además es incierto lo sostenido por la parte apelante puesto que no ha satisfecho íntegramente las responsabilidades económicas derivas de la calificación del concurso como culpable previstas en el art. 455 y 456 del TRLC, puesto que el acuerdo alcanzado entre entre el Sr. Anton y el Administrador Concursal en ningún caso ha servido para reparar íntegramente el daño causado, por cuanto que el Administrador Concursal fijó los daños y perjuicios ocasionados por aquél en la cantidad de 185.686,06 €, siendo que, en virtud del referido acuerdo, abonó la cantidad de 70.500 €, cantidad que, a todas luces no supone una reparación "completa" del daño, como se pretende de contrario.

Hemos de partir de que el artículo 455.2.2º TRLC establece una horquilla para la sanción de inhabilitación que va desde los dos hasta los quince años, por lo que nos parece adecuada la fijación del plazo de siete años ateniendo a las circunstancias concurrentes.

5.-Por último, desestimamos las alegaciones de vulneración al principio "non bis in idem" y de la cosa juzgada, en base a sostener que el apelante D. Anton ya fue condenado penalmente por el delito continuado de administración desleal con penas de prisión y multa y las accesorias, entre las que incluye indebidamente la pena de inhabilitación.

Al respecto debe señalarse siguiendo la doctrina jurisprudencial de la STS 630/2008, de 26 de junio, con cita de las SSTS de 11 de septiembre de 2006, 2 de julio de 2002 y 31 de diciembre de 1999, que como principio el ejercicio de la acción civil "ex delicto" en el proceso penal (esto es, si no se ha excluido su ejercicio y reservado para el orden jurisdiccional civil), implica que las cuestiones civiles sean resueltas en el ámbito penal, de manera, que la decisión que recaiga debe producir, por regla general, efectos de "cosa juzgada"; dentro de esta línea, la STS 31 de diciembre de 1999, establece "que las sentencias penales condenatorias (...) que resuelven la problemática civil (lo que exceptúa los casos de reserva de acciones, artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) tienen carácter vinculante para el orden jurisdiccional civil, no solo en cuanto a los hechos que declaran probados, sino también respecto de las decisiones en materia de responsabilidades civiles, de tal manera que este efecto de cosa juzgada ( artículos 1215 y 1252 del Código Civil ) o similar a la misma, determina que quede consumada o agotada la pretensión del perjudicado, sin que pueda ser ejercitada de nuevo ante la jurisdicción civil la acción de esta naturaleza fundada en la misma causa o razón de pedir (" non bis in idem")" (...) "Numerosas resoluciones de esta Sala (así las de 25 de marzo de 1976, 2 de noviembre de 1987, 9 de febrero de 1988, 28 de mayo de 1991, 21 de mayo y 12 de julio de 1993, 24 de octubre y 9 de diciembre de 1998) declaran al respecto que no es dable en el juicio civil subsiguiente suplir deficiencias, ni rectificar las omisiones que hayan podido cometerse en los procesos de que conocieron los juzgadores de otra jurisdicción u orden".

Sin embargo, en el supuesto examinado no se está ejercitando una acción civil "ex delicto" con cobertura legal en los arts. 116 y ss CP para exigir las responsabilidades civiles derivadas del delito continuado de administración desleal a que fue condenado D. Anton. Los pronunciamiento que ahora se deduce en este orden civil, tiene como causa de pedir una actuación ajena a la que fue objeto de enjuiciamiento en el proceso penal, que no dimana directamente del ilícito penal que se juzgó por el tribunal de ese orden, sino del comportamiento negligente que se imputa al Administrador de la concursada cuyo concurso se ha declarado culpable al amparo del art. 442 y 443,2 el TRLC, y que ha sido declarado como como persona afectada por la calificación del concurso como culpable conllevando los pronunciamientos inherentes de los arts. 455.2 y 456 del TRLC.

Téngase en consideración que el principio "non bis in idem" se trata de un concepto aplicable exclusivamente al derecho penal y al derecho administrativo sancionador y que carece de sentido en el derecho civil, del que el concursal es una rama. En todo caso, la obligación de restituir cantidades no constituye ninguna sanción, sino una obligación de reparar, por lo que bajo ninguna circunstancia puede aplicarse el principio " non bis in idem". En cuanto a la inhabilitación, la sentencia penal no contiene pronunciamiento de habilitación para ejercer el cargo del condenado, y además no tiene la condición de sanción penal la del concurso, sino más bien una suerte de incapacitación basada en la incompetencia demostrada en la administración de la concursada.

TERCERO.- De la condena a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor:

1.-Por el contrario, vamos a acoger el último motivo de apelación, dejando sin efecto el pronunciamiento sobre la obligación a cargo de D. Anton y de la empresa STN Suministros para Hornos SL, "a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o recibido de la masa activa", cuestión que está dentro del ámbito económico del acuerdo alcanzado el 14 de noviembre de 2023 y aprobado por Auto de 19 de junio de 2024, en base a la propia argumentación contenida en la sentencia recurrida sobre que:

"Acuerdo transaccional de fecha 19 de junio de 2.024: la AC, como Administrador Único de la Sociedad concursada se da totalmente indemnizado y satisfecho de las cantidades reclamadas frente a D. Anton y la Mercantil "STN SUMINISTROS PARA HORNOS, S.L.U.", no teniendo nada más que reclamar por ningún concepto frente al mismo y frente a STN.

Este acuerdo solo se refiere al contenido de la calificación, sin que se pueda extender al resto de pronunciamientos en caso de una calificación culpable del presente Concurso de Acreedores.

Esta Resolución devino firme al no interponerse Recurso alguno contra la misma.

Por lo tanto, no ha lugar a realizar ningún pronunciamiento económico derivado de la calificación culpable (incluida la cobertura del déficit concursal)."

2.-La condena prevista en el artículo 455.2.4º TRLC, consistente en la obligación de devolver bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor, constituye una consecuencia de naturaleza esencialmente patrimonial que integra el contenido económico de la sentencia de calificación. Aunque se trata de una responsabilidad restitutoria vinculada al restablecimiento de la masa activa, y no de una sanción penal ni de una obligación indemnizatoria propiamente dicha, su efecto final supone una repercusión económica directa en el patrimonio del

deudor y, por tanto, en la masa del concurso.

El artículo 451 bis TRLC autoriza expresamente a las partes legitimadas para alcanzar transacciones "sobre el contenido económico de la calificación", sin excluir ninguna de las consecuencias patrimoniales previstas en los artículos 455 y 456, y condicionando únicamente la eficacia del acuerdo a su aprobación judicial, tras dar traslado a los personados para alegaciones en el plazo de diez días.

Por lo tanto, en ausencia de una prohibición legal expresa y dada la naturaleza patrimonial y disponible de la obligación de restitución, la devolución de bienes o derechos indebidamente obtenidos ha sido incluida en un acuerdo transaccional aprobado por el juez del concurso, ya que el mismo se extendió a "todas las responsabilidades civiles y penales derivadas de los procedimientos civiles y penales citados en el Acuerdo Transaccional",de modo que la restitución prevista en el artículo 455.2.4º fue objeto de transacción al igual que la cobertura del déficit o las indemnizaciones, puesto que todas ellas forman parte de las consecuencias económicas susceptibles de negociación conforme al artículo 451 bis TRLC, sin haberse acordado excepción alguna en dicho acuerdo transaccional.

CUARTO.- De las costas procesales:

De conformidad con lo preceptuado en el art. 398.1º de la LEC en su redacción anterior al Real Decreto Ley 6/2023, no procede imponer a ninguna de las partes las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto al ser parcialmente estimado.

QUINTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,