Sentencia Civil 247/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Bizkaia, Rec. 400/2025 de 19 de mayo del 2026

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

1.-Dª Otilia interpuso demanda de divorcio frente a su cónyuge D. David, solicitando que se decrete el divorcio de los cónyuges, que habían contraído matrimonio el 17 de mayo de 2008, y la adopción de las siguientes medidas: que se mantenga la patria potestad compartida entre ambos progenitores sobre los hijos menores Apolonia (nacida el NUM000 de 2011) e Juan Antonio (nacido el NUM001 de 2017), se atribuya la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad a ambos progenitores, que cada progenitor ingrese la cantidad de 360 € mensuales para cubrir los gastos de Colegio, comedor y autobús de los menores, que se sufraguen los gastos extraordinarios de los menores por ambos progenitores al 50% y que la que fuera la vivienda familiar (sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001) pase a ser de su exclusiva titularidad, y la otra vivienda copropiedad de los cónyuges y en la que reside D. David tras haber abandonado el domicilio familiar (la sita en la DIRECCION002 de DIRECCION001) pase a ser de la exclusiva titularidad de D. David.

2.- D. David también interpuso demanda de divorcio frente a su esposa Dª Otilia, solicitando, además del divorcio, la adopción de las siguientes medidas: patria potestad conjunta por ambos progenitores sobre los hijos menores Apolonia e Juan Antonio, guarda y custodia compartida por periodos de semanas alternas, contribución a los gastos de los menores en una proporción del 70% Dª Otilia y 30% D. David (en atención a los mayores ingresos de la primera) y atribución del uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 al actor por encontrarse dicha vivienda (a diferencia del otro piso propiedad de los litigantes y sito en la misma localidad) adaptada a la discapacidad de columna que padece el demandante.

3.-Cada demanda fue contestada por el litigante demandado en los términos que constan en las actuaciones y por Auto del Juzgado de Instancia de fecha 1 de febrero de 2024 se acordó acumular al proceso de divorcio instado por la Sra. Otilia, DVC nº 500/2023, el que se tramitaba ante el mismo Juzgado bajo el nº 552/2023 y que había sido promovido por D. David.

4.-Tras la celebración de la vista correspondiente, en la que ambas partes modificaron sus pretensiones iniciales (pues la Sra. Otilia solicitó el ejercicio exclusivo de la patria potestad y la atribución exclusiva de la guarda y custodia respecto de ambos menores, que no se fijaran visitas padre-hija y una pensión de alimentos a cargo del padre de 1.100 € mensuales, y el Sr. David aceptó la guarda y custodia exclusiva de la madre respecto de la hija Apolonia pero solicitó la guarda y custodia compartida respecto del hijo Juan Antonio y subsidiariamente, un régimen de visitas amplio con dicho menor y una pensión de alimentos a su cargo respecto de los dos hijos de 500 € mensuales), quedaron los autos conclusos para dictar sentencia. La sentencia recurrida, además de decretar la disolución del matrimonio y el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los menores por ambos progenitores, atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad a la madre, un amplio régimen de visitas a favor del padre respecto del hijo Juan Antonio (la comunicación y estancias de la menor Apolonia con su padre quedan supeditadas a la intervención profesional desarrollada por los Servicios Sociales de Base y a la demanda de la menor), el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia hasta que el menor de los hijos alcance la mayoría de edad -salvo que con anterioridad concurra alguna otra causa legal de extinción-, alimentos de 900 € mensuales (450 € por cada hijo) a cargo del padre y gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores, en los términos que se han recogido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

5.-Algunas de estas decisiones (y en concreto la atribución de la guarda y custodia del hijo menor Juan Antonio a la madre, el régimen de visitas con el mismo, el uso del domicilio familiar y la pensión de alimentos a favor de ambos hijos) se cuestionan por el padre, que considera: que la custodia compartida (que solo solicita respecto del hijo más pequeño, Juan Antonio) es el régimen más adecuado en los casos de separación y divorcio y el procedente en este caso, reprochando al Juzgador de Instancia que solo se base en el informe del equipo psicosocial y omita valorar otras pruebas, algunas no admitidas en la instancia (como la audiencia del menor) o admitidas y no practicadas (como el informe de los servicios sociales de base del Ayuntamiento de DIRECCION001), y otras existentes en la causa como el proceso penal en curso relativo a los malos tratos de la progenitora hacia el hijo Juan Antonio (que ha sido sobreseído por el Juez Instructor pero recurrido en apelación); que el régimen de comunicación y estancia establecido a su favor respecto del hijo menor Juan Antonio es claramente insuficiente; en cuanto a la pensión de alimentos, que no se ha tenido en cuenta la minoración de ingresos del recurrente, cuyo contrato con OSAKIDETZA finalizó el 31 de diciembre de 2024 y su prestación por desempleo finaliza el 7 de julio de 2025, por lo que desde esa fecha su único ingreso será su pensión de incapacidad, ascendente a 2.110 €/mes; y en cuanto al uso de la vivienda familiar, que no se ha valorado en la sentencia de instancia que el Sr. David necesita residir en la vivienda familiar ya que la misma cuenta con un gimnasio con aparatos de rehabilitación que ya no puede utilizar con tal finalidad y su calidad de vida se está resintiendo. Se alega, en definitiva, una errónea valoración de la prueba, que se dice causante de indefensión y vulneradora del art. 24 CE.

6.-Tanto el Ministerio Fiscal como Dª Otilia, de conformidad con lo argumentado en su respectivos escritos de oposición, interesan la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario, solicitando asimismo la representación de Dª Otilia la condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Sobre la preferencia legal del régimen de guarda y custodia compartida

1.-Como insistimos habitualmente, para resolver la cuestión hay que partir de que, superada la indefinición inicial, el régimen de custodia compartida es el preferido por los arts. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares (LRFPV) y la jurisprudencia que interpreta los arts. 92.5 y 8 del Código Civil ( CCv). Hay una clara vocación legislativa de que, siempre que sea posible, se adopte este régimen, porque la norma entiende que es el más beneficioso para los menores, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen.

2.-Tal criterio legal se comparte por la jurisprudencia. Desde la STS 257/2013, de 29 abril, rec. 2525/2011, ECLI:ES:TS:2013:2246, luego reiterada en STS 515/2015, de 15 octubre de 2014, rec. 2260/2013, ECLI:ES:TS:2014:3900, 52/2015, de 16 febrero, rec. 2827/2013, ECLI:ES:TS:2015:258, 751/2016, de 22 diciembre, rec. 1838/2015, ECLI:ES:TS:2016:5537, 110/2017, de 17 febrero, rec. 2930/2015, ECLI:ES:TS:2017:474, 442/2017, de 13 julio, rec. 3268/2016, ECLI:ES:TS:2017:2840, 654/2018, de 20 noviembre, rec. 1448/2018, ECLI:ES:TS:2018:4044, 870/2021, de 20 diciembre, rec. 5053/2020, ECLI:ES:TS:2021:4950, 238/2022, de 28 marzo, rec. 4838/2021, ECLI:ES:TS:2022:1206, 1644/2023, de 27 noviembre, rec. 4583/2022, ECLI:ES:TS:2023:5193, y 1341/2024, de 18 octubre, rec. 6339/2023, ECLI:ES:TS:2024:5148, entre otras, se considera que este régimen debe ser el preferente, salvo circunstancias excepcionales.

3.-Como se aprecia, son la ley y la jurisprudencia quienes han establecido que el sistema de custodia compartida es el preferible, de modo que para no adoptarse habrá que tener en cuenta circunstancias de peso que justifiquen que, en el caso concreto, es más conveniente para los menores apartarse de tal criterio. Esto es, cabe apreciar excepciones, pero deben razonarse. A propósito de esta cuestión se efectúan por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia 782/2025, de 19 de mayo de 2025 (rec. 6703/2024, ECLI:ES:TS:2025:2228) las siguientes consideraciones, que por su interés transcribimos textualmente:

"El recurrente sostiene que la custodia compartida constituye hoy el modelo preferente y que solo debe descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen. Apela para ello tanto a la jurisprudencia como a la doctrina que valoran positivamente dicho régimen como el que más favorece, con carácter general, la plena realización del interés del menor. Lo anterior, que planteado de forma teórica o abstracta, es correcto, no permite, sin embargo, erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Así lo hemos recordado en la sentencia 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre , al señalar:

«Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración(sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).» "

TERCERO.- Aplicación al caso concreto

1.-En el presente caso, el Magistrado a quoha llevado a cabo en la Sentencia recurrida un examen individualizado y ha ofrecido una motivación detallada sobre las razones que a su entender aconsejan la adopción de un régimen de custodia monoparental materna como medida necesaria para garantizar el interés superior de los menores, frente a una custodia compartida que solo se interesa por el recurrente respecto de uno de los hermanos. En concreto, en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia apelada, se razona por el Juzgador de Instancia lo siguiente:

"Guarda y custodia de los hijos menores.

Se atribuye a la madre la guarda y custodia de ambos hijos como medida necesaria para garantizar el interés superior de los menores, a la vista del dictamen del Equipo Psicosocial Judicial que así lo recomienda, evitando la separación de los hijos que plantea el progenitor y que resultaría perjudicial para ellos, siendo aplicable lo dispuesto en los apartados 6 y 7 del art. 9 de la Ley 7/2015 de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, que establecen lo siguiente:

"6. El juez podrá otorgar a uno solo de los progenitores la guarda y custodia de la persona menor de edad cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este supuesto podrá fijar un régimen de comunicación, estancia o visitas con el otro progenitor que garantice las relaciones paternofiliales así como, en su caso, con la familia extensa.

7. Salvo circunstancias que los informes anteriores así justifiquen, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos y hermanas."

El informe psicosocial recoge en sus conclusiones la complejidad de determinar que dinámica familiar puede ser la más beneficiosa de cara al bienestar de los menores, ya que ambos progenitores presentan limitaciones a la hora de llevar a cabo las funciones parentales que pueden poner en riesgo a los menores, destacando la exposición de estos al conflicto adulto, pero la psicóloga indica, no obstante, que una convivencia continua en el contexto materno impresiona contar con mayores garantías de protección hacía los menores y una mayor capacidad de preservación de la relación fraternal entre Apolonia e Juan Antonio.

La psicóloga expuso en la vista que no sería beneficioso separar a los hermanos, que la interacción ponía de manifiesto buena relación entre ellos y que no percibió especiales conflictos entre Apolonia e Juan Antonio, desaconsejando su separación.

La psicóloga apunta en las conclusiones del informe que, en cualquier caso, es difícil que la solución a este conflicto se logre solamente desde el contexto judicial, sino que es preciso un cambio de actitud de los progenitores, lo que requiere de una intervención profesional especializada que les dote de herramientas de parentalidad positivas para reducir el conflicto y fomentar comportamientos coparentales, al margen de la relación conyugal, siendo imprescindible dar continuidad a la intervención familiar llevada a cabo desde los Servicios de Protección a la Infancia que por zona les corresponden.

Este informe psicosocial emitido al amparo del art. 9-4 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , no ha sido desvirtuado por ninguna otra prueba técnica, sin que ofrezca dudas la objetividad, profesionalidad e imparcialidad de la psicóloga que lo ha emitido.

Se hace constar que se ha garantizado el derecho de la adolescente Apolonia a ser oída y escuchada en el presente procedimiento antes de resolver sobre las cuestiones que le afectan. La adolescente en su momento expresó el deseo de continuar la custodia compartida que venían desarrollando y que se mantuvo en el auto de medidas provisionales, pero no es controvertido el rechazo de Apolonia a convivir con el padre y a relacionarse con él desde septiembre de 2024 y su deseo de convivir solo con la madre y hermano, que la adolescente ha expresado en la entrevista ante el Equipo Psicosocial Judicial, por lo que la medida que se adopta responde a los deseos de la menor.

Respecto de Juan Antonio, el informe psicosocial refleja que el menor indica la existencia de normas y límites en ambos contextos residenciales, no realiza verbalizaciones negativas respecto a ninguno de los dos progenitores, mostrando demanda relacional con ambos, adoptando el menor una posición de evitación de conflictos de lealtades, no aportando criterios negativos de ninguno ni de su exposición al conflicto parental.

La psicóloga manifestó además en la vista que Juan Antonio no expresó haber sufrido malos tratos en el entorno de la madre y hermana, en relación con los hechos objeto de denuncia, cuyas diligencias previas fueron sobreseídas por el Juzgado aunque el archivo se ha recurrido en apelación.

Esa demanda relacional del hijo Juan Antonio con el progenitor puede ser satisfecha estableciendo un amplio régimen de relación que comprenda visitas entre semana, fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares, pero no por medio de una custodia compartida que separe a los hermanos para satisfacer necesidades del progenitor con perjuicio para los menores.

Conforme a lo expuesto, valorando dicho dictamen conforme a las reglas de la sana crítica se asumen sus conclusiones, atribuyendo a la progenitora la custodia de ambos hijos como medida necesaria para garantizar su interés, por no ser posible una custodia compartida de ambos hijos ante el deterioro de la relación entre la hija Apolonia y el progenitor, no ser conveniente separar a los hermanos por el perjuicio que supondría para ellos, y haberse acreditado que la custodia exclusiva materna de ambos hijos es la medida que puede contar con mayores garantías de protección hacia los menores y preservar en mayor medida la relación entre los hermanos."

2.-Abordando el análisis del recurso de apelación en el aspecto relativo al establecimiento en la Sentencia apelada de un régimen de guarda y custodia materna en vez de compartida por ambos progenitores respecto del hijo menor Juan Antonio y tras valorar el material probatorio practicado en autos, vamos a confirmar íntegramente lo resuelto en la Sentencia apelada en relación con el régimen de guarda y custodia del referido hijo (la atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor Apolonia no se discute en esta alzada), al considerar que el Magistrado a quoha valorado correcta y debidamente todo el material probatorio practicado en autos, ha aplicado de forma acertada el principio de protección del interés superior de los menores y en definitiva, ha hecho una aplicación correcta de la normativa imperante en esta materia.

3.-El recurrente afirma en su escrito de recurso que el otorgamiento de la custodia exclusiva en la Sentencia recurrida se basa únicamente en el criterio de la psicóloga que ha emitido el informe del equipo psicosocial judicial, omitiendo el Juzgador de Instancia la valoración de otras pruebas, algunas no admitidas en la instancia (como la audiencia del menor) o admitidas y no practicadas (como el informe de los servicios sociales de base del Ayuntamiento de DIRECCION001), y otras existentes en la causa como el proceso penal en curso relativo a los malos tratos de la progenitora hacia el hijo Juan Antonio (proceso que ha sido sobreseído por el Juez Instructor pero se ha recurrido en apelación).

Con relación a la relevancia y valor que se pueda dar al dictamen pericial de fecha 14 de enero de 2025 elaborado por el Equipo Psicosocial Judicial, debemos precisar que aunque no se trata de una prueba determinante y excluyente, de modo que sus valoraciones vinculen al Tribunal, sino que debe valorase conforme a las reglas de la sana critica del art. 348 de la LEC ( STS de 13 de febrero de 2015), destacamos su importancia por su objetividad, imparcialidad y grado de especialización, como también hace el Juzgador de Instancia en su resolución. Y asimismo, debemos reiterar que este Tribunal considera que la valoración de la prueba practicada en la instancia es correcta, de ahí que el uso que haya hecho el Magistrado a quode su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC de 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), lo que así ha acontecido, únicamente deba ser rectificado bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, lo que no se aprecia en el caso de autos.

Como hemos expuesto, se critica por el recurrente que no se hayan practicado dos pruebas, la audiencia del menor Juan Antonio, que no fue admitida por el Juzgador de Instancia, y la emisión de informe de los Servicios sociales de base del Ayuntamiento de DIRECCION001, admitida pero no practicada en la instancia. En cuanto a la primera de tales pruebas, el Juzgador de Instancia, en su resolución de 8 de noviembre de 2024 (nº 104 del Índice Electrónico), ya expuso las razones por las que no consideraba conveniente para el interés del menor de 7 años de edad someter al mismo a una exploración judicial, cuando además el mismo ya iba a ser examinado por el Equipo Psicosocial Judicial; consideraciones que esta Sala comparte y que no fueron discutidas por el ahora apelante, que no recurrió la providencia de 8 de noviembre de 2024 ni reiteró la práctica de dicha prueba en el acto de la vista y tampoco lo hace en esta alzada, pese a calificar de indebida la denegación en primera instancia. Y en cuanto al informe de los Servicios sociales de base del Ayuntamiento de DIRECCION001, ha sido acordado y evacuado en esta segunda instancia y de su lectura constatamos que el mismo en modo alguno desvirtúa las conclusiones del informe emitido por el Equipo Psicosocial Judicial, en tanto que lo que todos los profesionales que trabajan con esta familia recomiendan, de forma consensuada, en pro de preservar el mayor bienestar emocional de los menores, es la atribución de la guarda y custodia de los mismos en favor de Dª Otilia.

Por otro lado, se insiste por el recurrente en la posible existencia de una mala conducta de la madre hacia el hijo Juan Antonio, que motivó la interposición por su parte de una denuncia penal contra la madre, sobreseída por el Juez de Instrucción y pendiente de que se resuelva el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra dicho sobreseimiento; hechos estos que se dicen no valorados en la sentencia apelada. Lo cierto es que el Magistrado a quoya hace constar en su Sentencia que desde el cese de la convivencia y tras el dictado de las medidas provisionales (en marzo de 2024) viene dándose una alta litigiosidad entre las partes, con múltiples procedimientos e intervenciones policiales, sin que conste condena alguna en relación con las denuncias interpuestas, y lo mismo ha ocurrido con el proceso penal aludido por el recurrente, cuyo sobreseimiento provisional ha resultado confirmado por la Sección 1ª de Audiencia Provincial de Bizkaia mediante Auto de fecha 21 de febrero de 2025 (nº 156 del Índice Electrónico del procedimiento de instancia), en el que además se le reprocha al denunciante su actitud, por utilizar a un hijo de escasos años para articular una pretensión infundada.

4.-Por todo lo expuesto resulta justificado que, excepcionalmente, no se atienda a la regla general, no advirtiéndose error alguno en la valoración del material probatorio obrante en autos ni una indebida aplicación o interpretación de la normativa en vigor, por lo que este motivo del recurso de apelación y en definitiva, las distintas alegaciones del recurrente que fundamentan su solicitud de custodia compartida respecto del hijo menor Juan Antonio, con alternancia semanal, se desestiman.

CUARTO.- Sobre el régimen de visitas paterno filial

1.-El apelante también impugna en su escrito de recurso el pronunciamientos de la Sentencia de Instancia relativo al régimen de visitas. El propio apelante señala en su recurso que el citado pronunciamiento se impugna por cuanto se ha recurrido por el mismo la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad, pero de forma subsidiaria, y para el supuesto de que no se revoque la custodia exclusiva de la madre respecto del hijo Juan Antonio, solicita el recurrente que el régimen de comunicación del padre con el citado hijo comprenda todas las tardes de lunes a jueves, de 18,00 horas a 20 horas, y fines de semana alternos desde del viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la salida del centro escolar, y que los viernes o lunes festivos y los puentes escolares se unan al fin de semana inmediato, de forma que el hijo los pase en compañía del progenitor al que corresponda dicho fin de semana.

2.-Como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el art. 11 de la LRFPV y del art. 94 del Código Civil, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor "filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la determinación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

3.-Aplicando lo expuesto al presente supuesto, en el que se ha confirmado por esta Sala el régimen de guarda materna acordado en la Sentencia de Instancia, vamos a confirmar igualmente lo acordado en la resolución recurrida en relación con las visitas entre padre e hijo, consistente en un amplio régimen de relación que comprende dos tardes a la semana, los fines de semana alternos desde la salida de colegio el viernes hasta el lunes a la entrada en el colegio y mitad de vacaciones escolares y mediante el que se pretende, precisamente, el mantenimiento de la relación y vinculación del menor con su padre, todo ello en base al interés superior del menor que impera en la decisión a adoptar.

Pretende el recurrente, fundamentalmente, que el régimen de comunicación con su hijo menor comprenda todas las tardes de lunes a jueves, lo que en el acto de la vista fue tachado de excesivo por la psicóloga del equipo psicosocial (que en su informe pericial aboga por el desarrollo de unos contactos amplios entre padre e hijo de cara a garantizar el mantenimiento del vinculo paterno filial existente hasta el momento, pero siempre y cuando se preserve al menor de los conflictos adultos a los que es expuesto), y no se aprecia ni se ha justificado razón alguna para revocar el criterio acogido por el Magistrado a quoy sustituirlo en el presente momento por cualquier otro régimen, y en concreto por el que el apelante solicita.

QUINTO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar

1.-Procede también confirmar lo resuelto en la Sentencia de Instancia, en la que acertadamente se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre en cuanto progenitora custodia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.2 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, según el cual "El juez otorgará el uso de la vivienda familiar preferentemente al progenitor a quien corresponda la guarda y custodia de los hijos e hijas comunes si es lo más conveniente para el interés de estos".

2.-Se indica en el recurso que no se ha tenido en cuenta en la sentencia apelada la necesidad que tiene el recurrente de usar la vivienda familiar, al encontrarse en la misma diversos aparatos de rehabilitación que precisa usar por su lesión de espalda.

Sobre lo pretendido diremos que el legislador contempla la posibilidad de que se atribuya el uso de la vivienda familiar al miembro de la pareja que no tuviera la guarda y custodia de los hijos, cuando objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a otra vivienda, siempre que el otro progenitor tenga medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda de los menores y fuera compatible con el interés superior de éstos (véase art. 12.3 Ley 7/2015). Pero en el caso que nos ocupa el recurrente, progenitor no custodio, no tiene ninguna dificultad de acceso a otra vivienda, pues ya reside en otro inmueble propiedad de ambos litigantes sito en la misma localidad y que además parece más apropiado a su discapacidad que la vivienda familiar, la cual cuenta con varias plantas con escaleras de acceso a las mismas. Lo que pretende el recurrente es una cosa distinta, que sus necesidades de rehabilitación se impongan sobre el interés superior de los hijos comunes, lo que carece de amparo legal, como también su petición subsidiaria de que se le permita utilizar el gimnasio sito en el sótano de la vivienda familiar, respecto del cual, además, no se ha acreditado que contenga máquinas especificas para tratar su dolencia de espalda, como tampoco que el recurrente no pueda realizar o recibir la rehabilitación que en su caso precise en cualquier otro lugar.

En definitiva, no se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos ni una indebida aplicación o interpretación de la normativa en vigor, por lo que el motivo de apelación se desestima.

SEXTO.- De la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes

1.-Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a los dispuesto en el art. 10 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, en que, tras establecer en su apartado 2 que los "gastos necesarios ordinarios" son los que precisan las hijos de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualesquiera otros que los progenitores pactan como tales, establece en su apartado 3 que "para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso",en relación con las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar. Ahora bien, el tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [ SSTS 569/2018 de 15 de octubre de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo, 484/2017 de 20 de julio, 21 de septiembre de 2016, 25 de abril de 2016 y 10 de julio de 2015, entre otras]. Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos «indispensables», y exclusivamente proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe» ( artículo 146 del Código Civil) .

En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme «a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento».

2.-En virtud de lo precedentemente expuesto y tras valorar el material probatorio practicado en autos, nuevamente vamos a confirmar lo resuelto en la sentencia apelada, en la que a propósito de la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios se razona por el Magistrado a quolo siguiente:

"El auto de 8/03/2024 exponía en su Fundamento de Derecho Séptimo las circunstancias de los cónyuges y las necesidades de los menores, señalando lo siguiente:

"Ha quedado acreditado que Dña. Otilia trabaja como funcionaria percibiendo como salario unos 2.900 euros mensuales netos, más las correspondientes pagas extraordinarias.

D. David percibe una prestación por incapacidad de unos 2.110 euros mensuales, y en la actualidad trabaja además con un contrato de trabajo temporal, percibiendo unos 880 euros mensuales netos. D. David percibió además una indemnización por su incapacidad.

Partiendo de lo expuesto, no se aprecia una disparidad en las circunstancias que justifique unas aportaciones desiguales para las necesidades de los hijos, debiendo contribuir al 50% cada uno de los progenitores.

A fin de señalar la pensión, debemos atender a los gastos que se consideran ordinarios. Dispone el artículo 10.2 de la Ley 7/2015 que "son gastos necesarios ordinarios los que los hijos e hijas precisen de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualquier otro que los progenitores pacten como tales".

En el presente caso, D. David los ha desglosado de la siguiente forma: Apolonia- colegio, comedor y autobús 366,02 euros mensuales, material escolar 120 euros al año, natación sincronizada 55 euros mensuales, triatlón 100 euros al año, ordenador para colegio 300 euros anuales e inglés 55 euros mensuales. Juan Antonio- colegio, comedor y autobús 371,98 euros mensuales, material 120 euros anuales, natación sincronizada 50 euros mensuales, escalada 56 euros al trimestre, ordenador para colegio 300 euros anuales.

Entiende este juzgador que ambos progenitores, para hacer frente a las necesidades de los hijos, y teniendo en consideración sus medios de vida y fortuna, deberán ingresar en una cuenta bancaria de titularidad conjunta la cantidad de 1.000 euros (500 euros cada progenitor), cantidades con las que deberán hacer frente a los gastos ordinarios que pudieran domiciliarse relativos a la educación escolar ordinaria, comedor y autobús escolar, libros de textos y material escolar. Dichas sumas deberán ingresarse en la cuenta en los cinco primeros días de cada mes y serán anualmente actualizadas en enero de cada año de conformidad con el incremento que experimente el IPC.

Respecto del resto de los gastos ordinarios no susceptibles de domiciliación, tales como manutención e higiene personal, ropa, calzado, arreglos, farmacia, ocio básico etc., cada progenitor atenderá los que surjan durante los periodos que los hijos estén en su compañía."

No se han acreditado hechos nuevos posteriores al auto de medidas provisionales en relación con las circunstancias económicas de los progenitores o necesidades de los hijos.

El esposo alegó en la vista haber finalizado el contrato de trabajo temporal que desarrollaba, sin aportar prueba al respecto ni acreditar impedimento alguno para seguir realizando estos trabajos temporales y mantener el nivel de ingresos que se hacían constar en el auto de medidas provisionales.

La esposa reconoció mantener la misma situación económica.

No se ha acreditado variación sustancial de los gastos de los hijos.

El tiempo de permanencia de los hijos con cada progenitor varía de forma importante, dado que la hija Apolonia no está teniendo relación con el padre ni es previsible a corto plazo una relación que entrañe la asunción de gastos propios de la convivencia asumidos íntegramente por la madre, quien habrá de asumir asimismo la mayor parte de los gastos de convivencia con el hijo Juan Antonio una vez cesada la custodia compartida.

Partiendo de lo expuesto, se fija una pensión de alimentos para los hijos menores a cargo del padre en cuantía de 900 euros mensuales (450 euros al mes).

Los gastos extraordinarios de los hijos seguirán abonándose por mitad entre ambos progenitores, por no concurrir motivos que justifiquen acordar un reparto desigual, todo ello en los términos que más abajo se exponen."

3.-Insiste la parte apelante en que el día de la vista celebrada ante el Juzgador de Instancia aportó prueba documental que acreditaba la finalización de su contrato con OSAKIDETZA, por lo que una vez agotada la prestación por desempleo (el 7 de julio de 2025), su único ingreso será el de la pensión de incapacidad permanente total que percibe por su lesión de espalda, ascendente a 2.110 €/mes. Sin embargo, tras el examen de las actuaciones constatamos, en igual sentido que el Juzgador de Instancia, que dicha prueba no fue aportada por el ahora recurrente en la primera instancia -habiendo sido inadmitida en esta alzada por los motivos expuestos en el Auto de esta Sala de fecha 13 de mayo de 2025- y que lo que en ningún caso está acreditado es que el recurrente no pueda seguir desempeñando esos trabajos temporales que realiza y manteniendo el nivel de vida que se hacía constar en el auto de medidas provisionales, totalmente parejo -en cuanto a ingresos mensuales- al de la otra progenitora.

4.-A la vista de todo lo expuesto se confirma la cuantía en concepto de alimentos a cargo del apelante y a favor de los hijos comunes Apolonia e Juan Antonio (900 € mensuales), así como la contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios (por mitad), sin que se haya demostrado una vulneración de la proporcionalidad entre necesidades de los hijos y fortuna de la madre así como la del padre, que merezca la revocación de la sentencia de instancia, y ello en relación con el art. 10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.

No se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos ni una indebida aplicación o interpretación de la normativa en vigor, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

El motivo de apelación, por tanto, se desestima.

SÉPTIMO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

OCTAVO.- Depósito para recurrir

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

1.-Dª Otilia interpuso demanda de divorcio frente a su cónyuge D. David, solicitando que se decrete el divorcio de los cónyuges, que habían contraído matrimonio el 17 de mayo de 2008, y la adopción de las siguientes medidas: que se mantenga la patria potestad compartida entre ambos progenitores sobre los hijos menores Apolonia (nacida el NUM000 de 2011) e Juan Antonio (nacido el NUM001 de 2017), se atribuya la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad a ambos progenitores, que cada progenitor ingrese la cantidad de 360 € mensuales para cubrir los gastos de Colegio, comedor y autobús de los menores, que se sufraguen los gastos extraordinarios de los menores por ambos progenitores al 50% y que la que fuera la vivienda familiar (sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001) pase a ser de su exclusiva titularidad, y la otra vivienda copropiedad de los cónyuges y en la que reside D. David tras haber abandonado el domicilio familiar (la sita en la DIRECCION002 de DIRECCION001) pase a ser de la exclusiva titularidad de D. David.

2.- D. David también interpuso demanda de divorcio frente a su esposa Dª Otilia, solicitando, además del divorcio, la adopción de las siguientes medidas: patria potestad conjunta por ambos progenitores sobre los hijos menores Apolonia e Juan Antonio, guarda y custodia compartida por periodos de semanas alternas, contribución a los gastos de los menores en una proporción del 70% Dª Otilia y 30% D. David (en atención a los mayores ingresos de la primera) y atribución del uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 al actor por encontrarse dicha vivienda (a diferencia del otro piso propiedad de los litigantes y sito en la misma localidad) adaptada a la discapacidad de columna que padece el demandante.

3.-Cada demanda fue contestada por el litigante demandado en los términos que constan en las actuaciones y por Auto del Juzgado de Instancia de fecha 1 de febrero de 2024 se acordó acumular al proceso de divorcio instado por la Sra. Otilia, DVC nº 500/2023, el que se tramitaba ante el mismo Juzgado bajo el nº 552/2023 y que había sido promovido por D. David.

4.-Tras la celebración de la vista correspondiente, en la que ambas partes modificaron sus pretensiones iniciales (pues la Sra. Otilia solicitó el ejercicio exclusivo de la patria potestad y la atribución exclusiva de la guarda y custodia respecto de ambos menores, que no se fijaran visitas padre-hija y una pensión de alimentos a cargo del padre de 1.100 € mensuales, y el Sr. David aceptó la guarda y custodia exclusiva de la madre respecto de la hija Apolonia pero solicitó la guarda y custodia compartida respecto del hijo Juan Antonio y subsidiariamente, un régimen de visitas amplio con dicho menor y una pensión de alimentos a su cargo respecto de los dos hijos de 500 € mensuales), quedaron los autos conclusos para dictar sentencia. La sentencia recurrida, además de decretar la disolución del matrimonio y el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los menores por ambos progenitores, atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad a la madre, un amplio régimen de visitas a favor del padre respecto del hijo Juan Antonio (la comunicación y estancias de la menor Apolonia con su padre quedan supeditadas a la intervención profesional desarrollada por los Servicios Sociales de Base y a la demanda de la menor), el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia hasta que el menor de los hijos alcance la mayoría de edad -salvo que con anterioridad concurra alguna otra causa legal de extinción-, alimentos de 900 € mensuales (450 € por cada hijo) a cargo del padre y gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores, en los términos que se han recogido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

5.-Algunas de estas decisiones (y en concreto la atribución de la guarda y custodia del hijo menor Juan Antonio a la madre, el régimen de visitas con el mismo, el uso del domicilio familiar y la pensión de alimentos a favor de ambos hijos) se cuestionan por el padre, que considera: que la custodia compartida (que solo solicita respecto del hijo más pequeño, Juan Antonio) es el régimen más adecuado en los casos de separación y divorcio y el procedente en este caso, reprochando al Juzgador de Instancia que solo se base en el informe del equipo psicosocial y omita valorar otras pruebas, algunas no admitidas en la instancia (como la audiencia del menor) o admitidas y no practicadas (como el informe de los servicios sociales de base del Ayuntamiento de DIRECCION001), y otras existentes en la causa como el proceso penal en curso relativo a los malos tratos de la progenitora hacia el hijo Juan Antonio (que ha sido sobreseído por el Juez Instructor pero recurrido en apelación); que el régimen de comunicación y estancia establecido a su favor respecto del hijo menor Juan Antonio es claramente insuficiente; en cuanto a la pensión de alimentos, que no se ha tenido en cuenta la minoración de ingresos del recurrente, cuyo contrato con OSAKIDETZA finalizó el 31 de diciembre de 2024 y su prestación por desempleo finaliza el 7 de julio de 2025, por lo que desde esa fecha su único ingreso será su pensión de incapacidad, ascendente a 2.110 €/mes; y en cuanto al uso de la vivienda familiar, que no se ha valorado en la sentencia de instancia que el Sr. David necesita residir en la vivienda familiar ya que la misma cuenta con un gimnasio con aparatos de rehabilitación que ya no puede utilizar con tal finalidad y su calidad de vida se está resintiendo. Se alega, en definitiva, una errónea valoración de la prueba, que se dice causante de indefensión y vulneradora del art. 24 CE.

6.-Tanto el Ministerio Fiscal como Dª Otilia, de conformidad con lo argumentado en su respectivos escritos de oposición, interesan la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario, solicitando asimismo la representación de Dª Otilia la condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Sobre la preferencia legal del régimen de guarda y custodia compartida

1.-Como insistimos habitualmente, para resolver la cuestión hay que partir de que, superada la indefinición inicial, el régimen de custodia compartida es el preferido por los arts. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares (LRFPV) y la jurisprudencia que interpreta los arts. 92.5 y 8 del Código Civil ( CCv). Hay una clara vocación legislativa de que, siempre que sea posible, se adopte este régimen, porque la norma entiende que es el más beneficioso para los menores, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen.

2.-Tal criterio legal se comparte por la jurisprudencia. Desde la STS 257/2013, de 29 abril, rec. 2525/2011, ECLI:ES:TS:2013:2246, luego reiterada en STS 515/2015, de 15 octubre de 2014, rec. 2260/2013, ECLI:ES:TS:2014:3900, 52/2015, de 16 febrero, rec. 2827/2013, ECLI:ES:TS:2015:258, 751/2016, de 22 diciembre, rec. 1838/2015, ECLI:ES:TS:2016:5537, 110/2017, de 17 febrero, rec. 2930/2015, ECLI:ES:TS:2017:474, 442/2017, de 13 julio, rec. 3268/2016, ECLI:ES:TS:2017:2840, 654/2018, de 20 noviembre, rec. 1448/2018, ECLI:ES:TS:2018:4044, 870/2021, de 20 diciembre, rec. 5053/2020, ECLI:ES:TS:2021:4950, 238/2022, de 28 marzo, rec. 4838/2021, ECLI:ES:TS:2022:1206, 1644/2023, de 27 noviembre, rec. 4583/2022, ECLI:ES:TS:2023:5193, y 1341/2024, de 18 octubre, rec. 6339/2023, ECLI:ES:TS:2024:5148, entre otras, se considera que este régimen debe ser el preferente, salvo circunstancias excepcionales.

3.-Como se aprecia, son la ley y la jurisprudencia quienes han establecido que el sistema de custodia compartida es el preferible, de modo que para no adoptarse habrá que tener en cuenta circunstancias de peso que justifiquen que, en el caso concreto, es más conveniente para los menores apartarse de tal criterio. Esto es, cabe apreciar excepciones, pero deben razonarse. A propósito de esta cuestión se efectúan por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia 782/2025, de 19 de mayo de 2025 (rec. 6703/2024, ECLI:ES:TS:2025:2228) las siguientes consideraciones, que por su interés transcribimos textualmente:

"El recurrente sostiene que la custodia compartida constituye hoy el modelo preferente y que solo debe descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen. Apela para ello tanto a la jurisprudencia como a la doctrina que valoran positivamente dicho régimen como el que más favorece, con carácter general, la plena realización del interés del menor. Lo anterior, que planteado de forma teórica o abstracta, es correcto, no permite, sin embargo, erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Así lo hemos recordado en la sentencia 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre , al señalar:

«Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración(sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).» "

TERCERO.- Aplicación al caso concreto

1.-En el presente caso, el Magistrado a quoha llevado a cabo en la Sentencia recurrida un examen individualizado y ha ofrecido una motivación detallada sobre las razones que a su entender aconsejan la adopción de un régimen de custodia monoparental materna como medida necesaria para garantizar el interés superior de los menores, frente a una custodia compartida que solo se interesa por el recurrente respecto de uno de los hermanos. En concreto, en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia apelada, se razona por el Juzgador de Instancia lo siguiente:

"Guarda y custodia de los hijos menores.

Se atribuye a la madre la guarda y custodia de ambos hijos como medida necesaria para garantizar el interés superior de los menores, a la vista del dictamen del Equipo Psicosocial Judicial que así lo recomienda, evitando la separación de los hijos que plantea el progenitor y que resultaría perjudicial para ellos, siendo aplicable lo dispuesto en los apartados 6 y 7 del art. 9 de la Ley 7/2015 de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, que establecen lo siguiente:

"6. El juez podrá otorgar a uno solo de los progenitores la guarda y custodia de la persona menor de edad cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este supuesto podrá fijar un régimen de comunicación, estancia o visitas con el otro progenitor que garantice las relaciones paternofiliales así como, en su caso, con la familia extensa.

7. Salvo circunstancias que los informes anteriores así justifiquen, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos y hermanas."

El informe psicosocial recoge en sus conclusiones la complejidad de determinar que dinámica familiar puede ser la más beneficiosa de cara al bienestar de los menores, ya que ambos progenitores presentan limitaciones a la hora de llevar a cabo las funciones parentales que pueden poner en riesgo a los menores, destacando la exposición de estos al conflicto adulto, pero la psicóloga indica, no obstante, que una convivencia continua en el contexto materno impresiona contar con mayores garantías de protección hacía los menores y una mayor capacidad de preservación de la relación fraternal entre Apolonia e Juan Antonio.

La psicóloga expuso en la vista que no sería beneficioso separar a los hermanos, que la interacción ponía de manifiesto buena relación entre ellos y que no percibió especiales conflictos entre Apolonia e Juan Antonio, desaconsejando su separación.

La psicóloga apunta en las conclusiones del informe que, en cualquier caso, es difícil que la solución a este conflicto se logre solamente desde el contexto judicial, sino que es preciso un cambio de actitud de los progenitores, lo que requiere de una intervención profesional especializada que les dote de herramientas de parentalidad positivas para reducir el conflicto y fomentar comportamientos coparentales, al margen de la relación conyugal, siendo imprescindible dar continuidad a la intervención familiar llevada a cabo desde los Servicios de Protección a la Infancia que por zona les corresponden.

Este informe psicosocial emitido al amparo del art. 9-4 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , no ha sido desvirtuado por ninguna otra prueba técnica, sin que ofrezca dudas la objetividad, profesionalidad e imparcialidad de la psicóloga que lo ha emitido.

Se hace constar que se ha garantizado el derecho de la adolescente Apolonia a ser oída y escuchada en el presente procedimiento antes de resolver sobre las cuestiones que le afectan. La adolescente en su momento expresó el deseo de continuar la custodia compartida que venían desarrollando y que se mantuvo en el auto de medidas provisionales, pero no es controvertido el rechazo de Apolonia a convivir con el padre y a relacionarse con él desde septiembre de 2024 y su deseo de convivir solo con la madre y hermano, que la adolescente ha expresado en la entrevista ante el Equipo Psicosocial Judicial, por lo que la medida que se adopta responde a los deseos de la menor.

Respecto de Juan Antonio, el informe psicosocial refleja que el menor indica la existencia de normas y límites en ambos contextos residenciales, no realiza verbalizaciones negativas respecto a ninguno de los dos progenitores, mostrando demanda relacional con ambos, adoptando el menor una posición de evitación de conflictos de lealtades, no aportando criterios negativos de ninguno ni de su exposición al conflicto parental.

La psicóloga manifestó además en la vista que Juan Antonio no expresó haber sufrido malos tratos en el entorno de la madre y hermana, en relación con los hechos objeto de denuncia, cuyas diligencias previas fueron sobreseídas por el Juzgado aunque el archivo se ha recurrido en apelación.

Esa demanda relacional del hijo Juan Antonio con el progenitor puede ser satisfecha estableciendo un amplio régimen de relación que comprenda visitas entre semana, fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares, pero no por medio de una custodia compartida que separe a los hermanos para satisfacer necesidades del progenitor con perjuicio para los menores.

Conforme a lo expuesto, valorando dicho dictamen conforme a las reglas de la sana crítica se asumen sus conclusiones, atribuyendo a la progenitora la custodia de ambos hijos como medida necesaria para garantizar su interés, por no ser posible una custodia compartida de ambos hijos ante el deterioro de la relación entre la hija Apolonia y el progenitor, no ser conveniente separar a los hermanos por el perjuicio que supondría para ellos, y haberse acreditado que la custodia exclusiva materna de ambos hijos es la medida que puede contar con mayores garantías de protección hacia los menores y preservar en mayor medida la relación entre los hermanos."

2.-Abordando el análisis del recurso de apelación en el aspecto relativo al establecimiento en la Sentencia apelada de un régimen de guarda y custodia materna en vez de compartida por ambos progenitores respecto del hijo menor Juan Antonio y tras valorar el material probatorio practicado en autos, vamos a confirmar íntegramente lo resuelto en la Sentencia apelada en relación con el régimen de guarda y custodia del referido hijo (la atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor Apolonia no se discute en esta alzada), al considerar que el Magistrado a quoha valorado correcta y debidamente todo el material probatorio practicado en autos, ha aplicado de forma acertada el principio de protección del interés superior de los menores y en definitiva, ha hecho una aplicación correcta de la normativa imperante en esta materia.

3.-El recurrente afirma en su escrito de recurso que el otorgamiento de la custodia exclusiva en la Sentencia recurrida se basa únicamente en el criterio de la psicóloga que ha emitido el informe del equipo psicosocial judicial, omitiendo el Juzgador de Instancia la valoración de otras pruebas, algunas no admitidas en la instancia (como la audiencia del menor) o admitidas y no practicadas (como el informe de los servicios sociales de base del Ayuntamiento de DIRECCION001), y otras existentes en la causa como el proceso penal en curso relativo a los malos tratos de la progenitora hacia el hijo Juan Antonio (proceso que ha sido sobreseído por el Juez Instructor pero se ha recurrido en apelación).

Con relación a la relevancia y valor que se pueda dar al dictamen pericial de fecha 14 de enero de 2025 elaborado por el Equipo Psicosocial Judicial, debemos precisar que aunque no se trata de una prueba determinante y excluyente, de modo que sus valoraciones vinculen al Tribunal, sino que debe valorase conforme a las reglas de la sana critica del art. 348 de la LEC ( STS de 13 de febrero de 2015), destacamos su importancia por su objetividad, imparcialidad y grado de especialización, como también hace el Juzgador de Instancia en su resolución. Y asimismo, debemos reiterar que este Tribunal considera que la valoración de la prueba practicada en la instancia es correcta, de ahí que el uso que haya hecho el Magistrado a quode su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC de 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), lo que así ha acontecido, únicamente deba ser rectificado bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, lo que no se aprecia en el caso de autos.

Como hemos expuesto, se critica por el recurrente que no se hayan practicado dos pruebas, la audiencia del menor Juan Antonio, que no fue admitida por el Juzgador de Instancia, y la emisión de informe de los Servicios sociales de base del Ayuntamiento de DIRECCION001, admitida pero no practicada en la instancia. En cuanto a la primera de tales pruebas, el Juzgador de Instancia, en su resolución de 8 de noviembre de 2024 (nº 104 del Índice Electrónico), ya expuso las razones por las que no consideraba conveniente para el interés del menor de 7 años de edad someter al mismo a una exploración judicial, cuando además el mismo ya iba a ser examinado por el Equipo Psicosocial Judicial; consideraciones que esta Sala comparte y que no fueron discutidas por el ahora apelante, que no recurrió la providencia de 8 de noviembre de 2024 ni reiteró la práctica de dicha prueba en el acto de la vista y tampoco lo hace en esta alzada, pese a calificar de indebida la denegación en primera instancia. Y en cuanto al informe de los Servicios sociales de base del Ayuntamiento de DIRECCION001, ha sido acordado y evacuado en esta segunda instancia y de su lectura constatamos que el mismo en modo alguno desvirtúa las conclusiones del informe emitido por el Equipo Psicosocial Judicial, en tanto que lo que todos los profesionales que trabajan con esta familia recomiendan, de forma consensuada, en pro de preservar el mayor bienestar emocional de los menores, es la atribución de la guarda y custodia de los mismos en favor de Dª Otilia.

Por otro lado, se insiste por el recurrente en la posible existencia de una mala conducta de la madre hacia el hijo Juan Antonio, que motivó la interposición por su parte de una denuncia penal contra la madre, sobreseída por el Juez de Instrucción y pendiente de que se resuelva el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra dicho sobreseimiento; hechos estos que se dicen no valorados en la sentencia apelada. Lo cierto es que el Magistrado a quoya hace constar en su Sentencia que desde el cese de la convivencia y tras el dictado de las medidas provisionales (en marzo de 2024) viene dándose una alta litigiosidad entre las partes, con múltiples procedimientos e intervenciones policiales, sin que conste condena alguna en relación con las denuncias interpuestas, y lo mismo ha ocurrido con el proceso penal aludido por el recurrente, cuyo sobreseimiento provisional ha resultado confirmado por la Sección 1ª de Audiencia Provincial de Bizkaia mediante Auto de fecha 21 de febrero de 2025 (nº 156 del Índice Electrónico del procedimiento de instancia), en el que además se le reprocha al denunciante su actitud, por utilizar a un hijo de escasos años para articular una pretensión infundada.

4.-Por todo lo expuesto resulta justificado que, excepcionalmente, no se atienda a la regla general, no advirtiéndose error alguno en la valoración del material probatorio obrante en autos ni una indebida aplicación o interpretación de la normativa en vigor, por lo que este motivo del recurso de apelación y en definitiva, las distintas alegaciones del recurrente que fundamentan su solicitud de custodia compartida respecto del hijo menor Juan Antonio, con alternancia semanal, se desestiman.

CUARTO.- Sobre el régimen de visitas paterno filial

1.-El apelante también impugna en su escrito de recurso el pronunciamientos de la Sentencia de Instancia relativo al régimen de visitas. El propio apelante señala en su recurso que el citado pronunciamiento se impugna por cuanto se ha recurrido por el mismo la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad, pero de forma subsidiaria, y para el supuesto de que no se revoque la custodia exclusiva de la madre respecto del hijo Juan Antonio, solicita el recurrente que el régimen de comunicación del padre con el citado hijo comprenda todas las tardes de lunes a jueves, de 18,00 horas a 20 horas, y fines de semana alternos desde del viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la salida del centro escolar, y que los viernes o lunes festivos y los puentes escolares se unan al fin de semana inmediato, de forma que el hijo los pase en compañía del progenitor al que corresponda dicho fin de semana.

2.-Como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el art. 11 de la LRFPV y del art. 94 del Código Civil, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor "filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la determinación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

3.-Aplicando lo expuesto al presente supuesto, en el que se ha confirmado por esta Sala el régimen de guarda materna acordado en la Sentencia de Instancia, vamos a confirmar igualmente lo acordado en la resolución recurrida en relación con las visitas entre padre e hijo, consistente en un amplio régimen de relación que comprende dos tardes a la semana, los fines de semana alternos desde la salida de colegio el viernes hasta el lunes a la entrada en el colegio y mitad de vacaciones escolares y mediante el que se pretende, precisamente, el mantenimiento de la relación y vinculación del menor con su padre, todo ello en base al interés superior del menor que impera en la decisión a adoptar.

Pretende el recurrente, fundamentalmente, que el régimen de comunicación con su hijo menor comprenda todas las tardes de lunes a jueves, lo que en el acto de la vista fue tachado de excesivo por la psicóloga del equipo psicosocial (que en su informe pericial aboga por el desarrollo de unos contactos amplios entre padre e hijo de cara a garantizar el mantenimiento del vinculo paterno filial existente hasta el momento, pero siempre y cuando se preserve al menor de los conflictos adultos a los que es expuesto), y no se aprecia ni se ha justificado razón alguna para revocar el criterio acogido por el Magistrado a quoy sustituirlo en el presente momento por cualquier otro régimen, y en concreto por el que el apelante solicita.

QUINTO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar

1.-Procede también confirmar lo resuelto en la Sentencia de Instancia, en la que acertadamente se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre en cuanto progenitora custodia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.2 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, según el cual "El juez otorgará el uso de la vivienda familiar preferentemente al progenitor a quien corresponda la guarda y custodia de los hijos e hijas comunes si es lo más conveniente para el interés de estos".

2.-Se indica en el recurso que no se ha tenido en cuenta en la sentencia apelada la necesidad que tiene el recurrente de usar la vivienda familiar, al encontrarse en la misma diversos aparatos de rehabilitación que precisa usar por su lesión de espalda.

Sobre lo pretendido diremos que el legislador contempla la posibilidad de que se atribuya el uso de la vivienda familiar al miembro de la pareja que no tuviera la guarda y custodia de los hijos, cuando objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a otra vivienda, siempre que el otro progenitor tenga medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda de los menores y fuera compatible con el interés superior de éstos (véase art. 12.3 Ley 7/2015). Pero en el caso que nos ocupa el recurrente, progenitor no custodio, no tiene ninguna dificultad de acceso a otra vivienda, pues ya reside en otro inmueble propiedad de ambos litigantes sito en la misma localidad y que además parece más apropiado a su discapacidad que la vivienda familiar, la cual cuenta con varias plantas con escaleras de acceso a las mismas. Lo que pretende el recurrente es una cosa distinta, que sus necesidades de rehabilitación se impongan sobre el interés superior de los hijos comunes, lo que carece de amparo legal, como también su petición subsidiaria de que se le permita utilizar el gimnasio sito en el sótano de la vivienda familiar, respecto del cual, además, no se ha acreditado que contenga máquinas especificas para tratar su dolencia de espalda, como tampoco que el recurrente no pueda realizar o recibir la rehabilitación que en su caso precise en cualquier otro lugar.

En definitiva, no se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos ni una indebida aplicación o interpretación de la normativa en vigor, por lo que el motivo de apelación se desestima.

SEXTO.- De la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes

1.-Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a los dispuesto en el art. 10 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, en que, tras establecer en su apartado 2 que los "gastos necesarios ordinarios" son los que precisan las hijos de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualesquiera otros que los progenitores pactan como tales, establece en su apartado 3 que "para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso",en relación con las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar. Ahora bien, el tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [ SSTS 569/2018 de 15 de octubre de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo, 484/2017 de 20 de julio, 21 de septiembre de 2016, 25 de abril de 2016 y 10 de julio de 2015, entre otras]. Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos «indispensables», y exclusivamente proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe» ( artículo 146 del Código Civil) .

En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme «a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento».

2.-En virtud de lo precedentemente expuesto y tras valorar el material probatorio practicado en autos, nuevamente vamos a confirmar lo resuelto en la sentencia apelada, en la que a propósito de la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios se razona por el Magistrado a quolo siguiente:

"El auto de 8/03/2024 exponía en su Fundamento de Derecho Séptimo las circunstancias de los cónyuges y las necesidades de los menores, señalando lo siguiente:

"Ha quedado acreditado que Dña. Otilia trabaja como funcionaria percibiendo como salario unos 2.900 euros mensuales netos, más las correspondientes pagas extraordinarias.

D. David percibe una prestación por incapacidad de unos 2.110 euros mensuales, y en la actualidad trabaja además con un contrato de trabajo temporal, percibiendo unos 880 euros mensuales netos. D. David percibió además una indemnización por su incapacidad.

Partiendo de lo expuesto, no se aprecia una disparidad en las circunstancias que justifique unas aportaciones desiguales para las necesidades de los hijos, debiendo contribuir al 50% cada uno de los progenitores.

A fin de señalar la pensión, debemos atender a los gastos que se consideran ordinarios. Dispone el artículo 10.2 de la Ley 7/2015 que "son gastos necesarios ordinarios los que los hijos e hijas precisen de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualquier otro que los progenitores pacten como tales".

En el presente caso, D. David los ha desglosado de la siguiente forma: Apolonia- colegio, comedor y autobús 366,02 euros mensuales, material escolar 120 euros al año, natación sincronizada 55 euros mensuales, triatlón 100 euros al año, ordenador para colegio 300 euros anuales e inglés 55 euros mensuales. Juan Antonio- colegio, comedor y autobús 371,98 euros mensuales, material 120 euros anuales, natación sincronizada 50 euros mensuales, escalada 56 euros al trimestre, ordenador para colegio 300 euros anuales.

Entiende este juzgador que ambos progenitores, para hacer frente a las necesidades de los hijos, y teniendo en consideración sus medios de vida y fortuna, deberán ingresar en una cuenta bancaria de titularidad conjunta la cantidad de 1.000 euros (500 euros cada progenitor), cantidades con las que deberán hacer frente a los gastos ordinarios que pudieran domiciliarse relativos a la educación escolar ordinaria, comedor y autobús escolar, libros de textos y material escolar. Dichas sumas deberán ingresarse en la cuenta en los cinco primeros días de cada mes y serán anualmente actualizadas en enero de cada año de conformidad con el incremento que experimente el IPC.

Respecto del resto de los gastos ordinarios no susceptibles de domiciliación, tales como manutención e higiene personal, ropa, calzado, arreglos, farmacia, ocio básico etc., cada progenitor atenderá los que surjan durante los periodos que los hijos estén en su compañía."

No se han acreditado hechos nuevos posteriores al auto de medidas provisionales en relación con las circunstancias económicas de los progenitores o necesidades de los hijos.

El esposo alegó en la vista haber finalizado el contrato de trabajo temporal que desarrollaba, sin aportar prueba al respecto ni acreditar impedimento alguno para seguir realizando estos trabajos temporales y mantener el nivel de ingresos que se hacían constar en el auto de medidas provisionales.

La esposa reconoció mantener la misma situación económica.

No se ha acreditado variación sustancial de los gastos de los hijos.

El tiempo de permanencia de los hijos con cada progenitor varía de forma importante, dado que la hija Apolonia no está teniendo relación con el padre ni es previsible a corto plazo una relación que entrañe la asunción de gastos propios de la convivencia asumidos íntegramente por la madre, quien habrá de asumir asimismo la mayor parte de los gastos de convivencia con el hijo Juan Antonio una vez cesada la custodia compartida.

Partiendo de lo expuesto, se fija una pensión de alimentos para los hijos menores a cargo del padre en cuantía de 900 euros mensuales (450 euros al mes).

Los gastos extraordinarios de los hijos seguirán abonándose por mitad entre ambos progenitores, por no concurrir motivos que justifiquen acordar un reparto desigual, todo ello en los términos que más abajo se exponen."

3.-Insiste la parte apelante en que el día de la vista celebrada ante el Juzgador de Instancia aportó prueba documental que acreditaba la finalización de su contrato con OSAKIDETZA, por lo que una vez agotada la prestación por desempleo (el 7 de julio de 2025), su único ingreso será el de la pensión de incapacidad permanente total que percibe por su lesión de espalda, ascendente a 2.110 €/mes. Sin embargo, tras el examen de las actuaciones constatamos, en igual sentido que el Juzgador de Instancia, que dicha prueba no fue aportada por el ahora recurrente en la primera instancia -habiendo sido inadmitida en esta alzada por los motivos expuestos en el Auto de esta Sala de fecha 13 de mayo de 2025- y que lo que en ningún caso está acreditado es que el recurrente no pueda seguir desempeñando esos trabajos temporales que realiza y manteniendo el nivel de vida que se hacía constar en el auto de medidas provisionales, totalmente parejo -en cuanto a ingresos mensuales- al de la otra progenitora.

4.-A la vista de todo lo expuesto se confirma la cuantía en concepto de alimentos a cargo del apelante y a favor de los hijos comunes Apolonia e Juan Antonio (900 € mensuales), así como la contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios (por mitad), sin que se haya demostrado una vulneración de la proporcionalidad entre necesidades de los hijos y fortuna de la madre así como la del padre, que merezca la revocación de la sentencia de instancia, y ello en relación con el art. 10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.

No se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos ni una indebida aplicación o interpretación de la normativa en vigor, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

El motivo de apelación, por tanto, se desestima.

SÉPTIMO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

OCTAVO.- Depósito para recurrir

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

1.-Dª Otilia interpuso demanda de divorcio frente a su cónyuge D. David, solicitando que se decrete el divorcio de los cónyuges, que habían contraído matrimonio el 17 de mayo de 2008, y la adopción de las siguientes medidas: que se mantenga la patria potestad compartida entre ambos progenitores sobre los hijos menores Apolonia (nacida el NUM000 de 2011) e Juan Antonio (nacido el NUM001 de 2017), se atribuya la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad a ambos progenitores, que cada progenitor ingrese la cantidad de 360 € mensuales para cubrir los gastos de Colegio, comedor y autobús de los menores, que se sufraguen los gastos extraordinarios de los menores por ambos progenitores al 50% y que la que fuera la vivienda familiar (sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001) pase a ser de su exclusiva titularidad, y la otra vivienda copropiedad de los cónyuges y en la que reside D. David tras haber abandonado el domicilio familiar (la sita en la DIRECCION002 de DIRECCION001) pase a ser de la exclusiva titularidad de D. David.

2.- D. David también interpuso demanda de divorcio frente a su esposa Dª Otilia, solicitando, además del divorcio, la adopción de las siguientes medidas: patria potestad conjunta por ambos progenitores sobre los hijos menores Apolonia e Juan Antonio, guarda y custodia compartida por periodos de semanas alternas, contribución a los gastos de los menores en una proporción del 70% Dª Otilia y 30% D. David (en atención a los mayores ingresos de la primera) y atribución del uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 al actor por encontrarse dicha vivienda (a diferencia del otro piso propiedad de los litigantes y sito en la misma localidad) adaptada a la discapacidad de columna que padece el demandante.

3.-Cada demanda fue contestada por el litigante demandado en los términos que constan en las actuaciones y por Auto del Juzgado de Instancia de fecha 1 de febrero de 2024 se acordó acumular al proceso de divorcio instado por la Sra. Otilia, DVC nº 500/2023, el que se tramitaba ante el mismo Juzgado bajo el nº 552/2023 y que había sido promovido por D. David.

4.-Tras la celebración de la vista correspondiente, en la que ambas partes modificaron sus pretensiones iniciales (pues la Sra. Otilia solicitó el ejercicio exclusivo de la patria potestad y la atribución exclusiva de la guarda y custodia respecto de ambos menores, que no se fijaran visitas padre-hija y una pensión de alimentos a cargo del padre de 1.100 € mensuales, y el Sr. David aceptó la guarda y custodia exclusiva de la madre respecto de la hija Apolonia pero solicitó la guarda y custodia compartida respecto del hijo Juan Antonio y subsidiariamente, un régimen de visitas amplio con dicho menor y una pensión de alimentos a su cargo respecto de los dos hijos de 500 € mensuales), quedaron los autos conclusos para dictar sentencia. La sentencia recurrida, además de decretar la disolución del matrimonio y el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los menores por ambos progenitores, atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad a la madre, un amplio régimen de visitas a favor del padre respecto del hijo Juan Antonio (la comunicación y estancias de la menor Apolonia con su padre quedan supeditadas a la intervención profesional desarrollada por los Servicios Sociales de Base y a la demanda de la menor), el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia hasta que el menor de los hijos alcance la mayoría de edad -salvo que con anterioridad concurra alguna otra causa legal de extinción-, alimentos de 900 € mensuales (450 € por cada hijo) a cargo del padre y gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores, en los términos que se han recogido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

5.-Algunas de estas decisiones (y en concreto la atribución de la guarda y custodia del hijo menor Juan Antonio a la madre, el régimen de visitas con el mismo, el uso del domicilio familiar y la pensión de alimentos a favor de ambos hijos) se cuestionan por el padre, que considera: que la custodia compartida (que solo solicita respecto del hijo más pequeño, Juan Antonio) es el régimen más adecuado en los casos de separación y divorcio y el procedente en este caso, reprochando al Juzgador de Instancia que solo se base en el informe del equipo psicosocial y omita valorar otras pruebas, algunas no admitidas en la instancia (como la audiencia del menor) o admitidas y no practicadas (como el informe de los servicios sociales de base del Ayuntamiento de DIRECCION001), y otras existentes en la causa como el proceso penal en curso relativo a los malos tratos de la progenitora hacia el hijo Juan Antonio (que ha sido sobreseído por el Juez Instructor pero recurrido en apelación); que el régimen de comunicación y estancia establecido a su favor respecto del hijo menor Juan Antonio es claramente insuficiente; en cuanto a la pensión de alimentos, que no se ha tenido en cuenta la minoración de ingresos del recurrente, cuyo contrato con OSAKIDETZA finalizó el 31 de diciembre de 2024 y su prestación por desempleo finaliza el 7 de julio de 2025, por lo que desde esa fecha su único ingreso será su pensión de incapacidad, ascendente a 2.110 €/mes; y en cuanto al uso de la vivienda familiar, que no se ha valorado en la sentencia de instancia que el Sr. David necesita residir en la vivienda familiar ya que la misma cuenta con un gimnasio con aparatos de rehabilitación que ya no puede utilizar con tal finalidad y su calidad de vida se está resintiendo. Se alega, en definitiva, una errónea valoración de la prueba, que se dice causante de indefensión y vulneradora del art. 24 CE.

6.-Tanto el Ministerio Fiscal como Dª Otilia, de conformidad con lo argumentado en su respectivos escritos de oposición, interesan la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario, solicitando asimismo la representación de Dª Otilia la condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Sobre la preferencia legal del régimen de guarda y custodia compartida

1.-Como insistimos habitualmente, para resolver la cuestión hay que partir de que, superada la indefinición inicial, el régimen de custodia compartida es el preferido por los arts. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares (LRFPV) y la jurisprudencia que interpreta los arts. 92.5 y 8 del Código Civil ( CCv). Hay una clara vocación legislativa de que, siempre que sea posible, se adopte este régimen, porque la norma entiende que es el más beneficioso para los menores, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen.

2.-Tal criterio legal se comparte por la jurisprudencia. Desde la STS 257/2013, de 29 abril, rec. 2525/2011, ECLI:ES:TS:2013:2246, luego reiterada en STS 515/2015, de 15 octubre de 2014, rec. 2260/2013, ECLI:ES:TS:2014:3900, 52/2015, de 16 febrero, rec. 2827/2013, ECLI:ES:TS:2015:258, 751/2016, de 22 diciembre, rec. 1838/2015, ECLI:ES:TS:2016:5537, 110/2017, de 17 febrero, rec. 2930/2015, ECLI:ES:TS:2017:474, 442/2017, de 13 julio, rec. 3268/2016, ECLI:ES:TS:2017:2840, 654/2018, de 20 noviembre, rec. 1448/2018, ECLI:ES:TS:2018:4044, 870/2021, de 20 diciembre, rec. 5053/2020, ECLI:ES:TS:2021:4950, 238/2022, de 28 marzo, rec. 4838/2021, ECLI:ES:TS:2022:1206, 1644/2023, de 27 noviembre, rec. 4583/2022, ECLI:ES:TS:2023:5193, y 1341/2024, de 18 octubre, rec. 6339/2023, ECLI:ES:TS:2024:5148, entre otras, se considera que este régimen debe ser el preferente, salvo circunstancias excepcionales.

3.-Como se aprecia, son la ley y la jurisprudencia quienes han establecido que el sistema de custodia compartida es el preferible, de modo que para no adoptarse habrá que tener en cuenta circunstancias de peso que justifiquen que, en el caso concreto, es más conveniente para los menores apartarse de tal criterio. Esto es, cabe apreciar excepciones, pero deben razonarse. A propósito de esta cuestión se efectúan por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia 782/2025, de 19 de mayo de 2025 (rec. 6703/2024, ECLI:ES:TS:2025:2228) las siguientes consideraciones, que por su interés transcribimos textualmente:

"El recurrente sostiene que la custodia compartida constituye hoy el modelo preferente y que solo debe descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen. Apela para ello tanto a la jurisprudencia como a la doctrina que valoran positivamente dicho régimen como el que más favorece, con carácter general, la plena realización del interés del menor. Lo anterior, que planteado de forma teórica o abstracta, es correcto, no permite, sin embargo, erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Así lo hemos recordado en la sentencia 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre , al señalar:

«Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración(sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).» "

TERCERO.- Aplicación al caso concreto

1.-En el presente caso, el Magistrado a quoha llevado a cabo en la Sentencia recurrida un examen individualizado y ha ofrecido una motivación detallada sobre las razones que a su entender aconsejan la adopción de un régimen de custodia monoparental materna como medida necesaria para garantizar el interés superior de los menores, frente a una custodia compartida que solo se interesa por el recurrente respecto de uno de los hermanos. En concreto, en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia apelada, se razona por el Juzgador de Instancia lo siguiente:

"Guarda y custodia de los hijos menores.

Se atribuye a la madre la guarda y custodia de ambos hijos como medida necesaria para garantizar el interés superior de los menores, a la vista del dictamen del Equipo Psicosocial Judicial que así lo recomienda, evitando la separación de los hijos que plantea el progenitor y que resultaría perjudicial para ellos, siendo aplicable lo dispuesto en los apartados 6 y 7 del art. 9 de la Ley 7/2015 de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, que establecen lo siguiente:

"6. El juez podrá otorgar a uno solo de los progenitores la guarda y custodia de la persona menor de edad cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este supuesto podrá fijar un régimen de comunicación, estancia o visitas con el otro progenitor que garantice las relaciones paternofiliales así como, en su caso, con la familia extensa.

7. Salvo circunstancias que los informes anteriores así justifiquen, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos y hermanas."

El informe psicosocial recoge en sus conclusiones la complejidad de determinar que dinámica familiar puede ser la más beneficiosa de cara al bienestar de los menores, ya que ambos progenitores presentan limitaciones a la hora de llevar a cabo las funciones parentales que pueden poner en riesgo a los menores, destacando la exposición de estos al conflicto adulto, pero la psicóloga indica, no obstante, que una convivencia continua en el contexto materno impresiona contar con mayores garantías de protección hacía los menores y una mayor capacidad de preservación de la relación fraternal entre Apolonia e Juan Antonio.

La psicóloga expuso en la vista que no sería beneficioso separar a los hermanos, que la interacción ponía de manifiesto buena relación entre ellos y que no percibió especiales conflictos entre Apolonia e Juan Antonio, desaconsejando su separación.

La psicóloga apunta en las conclusiones del informe que, en cualquier caso, es difícil que la solución a este conflicto se logre solamente desde el contexto judicial, sino que es preciso un cambio de actitud de los progenitores, lo que requiere de una intervención profesional especializada que les dote de herramientas de parentalidad positivas para reducir el conflicto y fomentar comportamientos coparentales, al margen de la relación conyugal, siendo imprescindible dar continuidad a la intervención familiar llevada a cabo desde los Servicios de Protección a la Infancia que por zona les corresponden.

Este informe psicosocial emitido al amparo del art. 9-4 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , no ha sido desvirtuado por ninguna otra prueba técnica, sin que ofrezca dudas la objetividad, profesionalidad e imparcialidad de la psicóloga que lo ha emitido.

Se hace constar que se ha garantizado el derecho de la adolescente Apolonia a ser oída y escuchada en el presente procedimiento antes de resolver sobre las cuestiones que le afectan. La adolescente en su momento expresó el deseo de continuar la custodia compartida que venían desarrollando y que se mantuvo en el auto de medidas provisionales, pero no es controvertido el rechazo de Apolonia a convivir con el padre y a relacionarse con él desde septiembre de 2024 y su deseo de convivir solo con la madre y hermano, que la adolescente ha expresado en la entrevista ante el Equipo Psicosocial Judicial, por lo que la medida que se adopta responde a los deseos de la menor.

Respecto de Juan Antonio, el informe psicosocial refleja que el menor indica la existencia de normas y límites en ambos contextos residenciales, no realiza verbalizaciones negativas respecto a ninguno de los dos progenitores, mostrando demanda relacional con ambos, adoptando el menor una posición de evitación de conflictos de lealtades, no aportando criterios negativos de ninguno ni de su exposición al conflicto parental.

La psicóloga manifestó además en la vista que Juan Antonio no expresó haber sufrido malos tratos en el entorno de la madre y hermana, en relación con los hechos objeto de denuncia, cuyas diligencias previas fueron sobreseídas por el Juzgado aunque el archivo se ha recurrido en apelación.

Esa demanda relacional del hijo Juan Antonio con el progenitor puede ser satisfecha estableciendo un amplio régimen de relación que comprenda visitas entre semana, fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares, pero no por medio de una custodia compartida que separe a los hermanos para satisfacer necesidades del progenitor con perjuicio para los menores.

Conforme a lo expuesto, valorando dicho dictamen conforme a las reglas de la sana crítica se asumen sus conclusiones, atribuyendo a la progenitora la custodia de ambos hijos como medida necesaria para garantizar su interés, por no ser posible una custodia compartida de ambos hijos ante el deterioro de la relación entre la hija Apolonia y el progenitor, no ser conveniente separar a los hermanos por el perjuicio que supondría para ellos, y haberse acreditado que la custodia exclusiva materna de ambos hijos es la medida que puede contar con mayores garantías de protección hacia los menores y preservar en mayor medida la relación entre los hermanos."

2.-Abordando el análisis del recurso de apelación en el aspecto relativo al establecimiento en la Sentencia apelada de un régimen de guarda y custodia materna en vez de compartida por ambos progenitores respecto del hijo menor Juan Antonio y tras valorar el material probatorio practicado en autos, vamos a confirmar íntegramente lo resuelto en la Sentencia apelada en relación con el régimen de guarda y custodia del referido hijo (la atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor Apolonia no se discute en esta alzada), al considerar que el Magistrado a quoha valorado correcta y debidamente todo el material probatorio practicado en autos, ha aplicado de forma acertada el principio de protección del interés superior de los menores y en definitiva, ha hecho una aplicación correcta de la normativa imperante en esta materia.

3.-El recurrente afirma en su escrito de recurso que el otorgamiento de la custodia exclusiva en la Sentencia recurrida se basa únicamente en el criterio de la psicóloga que ha emitido el informe del equipo psicosocial judicial, omitiendo el Juzgador de Instancia la valoración de otras pruebas, algunas no admitidas en la instancia (como la audiencia del menor) o admitidas y no practicadas (como el informe de los servicios sociales de base del Ayuntamiento de DIRECCION001), y otras existentes en la causa como el proceso penal en curso relativo a los malos tratos de la progenitora hacia el hijo Juan Antonio (proceso que ha sido sobreseído por el Juez Instructor pero se ha recurrido en apelación).

Con relación a la relevancia y valor que se pueda dar al dictamen pericial de fecha 14 de enero de 2025 elaborado por el Equipo Psicosocial Judicial, debemos precisar que aunque no se trata de una prueba determinante y excluyente, de modo que sus valoraciones vinculen al Tribunal, sino que debe valorase conforme a las reglas de la sana critica del art. 348 de la LEC ( STS de 13 de febrero de 2015), destacamos su importancia por su objetividad, imparcialidad y grado de especialización, como también hace el Juzgador de Instancia en su resolución. Y asimismo, debemos reiterar que este Tribunal considera que la valoración de la prueba practicada en la instancia es correcta, de ahí que el uso que haya hecho el Magistrado a quode su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC de 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), lo que así ha acontecido, únicamente deba ser rectificado bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, lo que no se aprecia en el caso de autos.

Como hemos expuesto, se critica por el recurrente que no se hayan practicado dos pruebas, la audiencia del menor Juan Antonio, que no fue admitida por el Juzgador de Instancia, y la emisión de informe de los Servicios sociales de base del Ayuntamiento de DIRECCION001, admitida pero no practicada en la instancia. En cuanto a la primera de tales pruebas, el Juzgador de Instancia, en su resolución de 8 de noviembre de 2024 (nº 104 del Índice Electrónico), ya expuso las razones por las que no consideraba conveniente para el interés del menor de 7 años de edad someter al mismo a una exploración judicial, cuando además el mismo ya iba a ser examinado por el Equipo Psicosocial Judicial; consideraciones que esta Sala comparte y que no fueron discutidas por el ahora apelante, que no recurrió la providencia de 8 de noviembre de 2024 ni reiteró la práctica de dicha prueba en el acto de la vista y tampoco lo hace en esta alzada, pese a calificar de indebida la denegación en primera instancia. Y en cuanto al informe de los Servicios sociales de base del Ayuntamiento de DIRECCION001, ha sido acordado y evacuado en esta segunda instancia y de su lectura constatamos que el mismo en modo alguno desvirtúa las conclusiones del informe emitido por el Equipo Psicosocial Judicial, en tanto que lo que todos los profesionales que trabajan con esta familia recomiendan, de forma consensuada, en pro de preservar el mayor bienestar emocional de los menores, es la atribución de la guarda y custodia de los mismos en favor de Dª Otilia.

Por otro lado, se insiste por el recurrente en la posible existencia de una mala conducta de la madre hacia el hijo Juan Antonio, que motivó la interposición por su parte de una denuncia penal contra la madre, sobreseída por el Juez de Instrucción y pendiente de que se resuelva el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra dicho sobreseimiento; hechos estos que se dicen no valorados en la sentencia apelada. Lo cierto es que el Magistrado a quoya hace constar en su Sentencia que desde el cese de la convivencia y tras el dictado de las medidas provisionales (en marzo de 2024) viene dándose una alta litigiosidad entre las partes, con múltiples procedimientos e intervenciones policiales, sin que conste condena alguna en relación con las denuncias interpuestas, y lo mismo ha ocurrido con el proceso penal aludido por el recurrente, cuyo sobreseimiento provisional ha resultado confirmado por la Sección 1ª de Audiencia Provincial de Bizkaia mediante Auto de fecha 21 de febrero de 2025 (nº 156 del Índice Electrónico del procedimiento de instancia), en el que además se le reprocha al denunciante su actitud, por utilizar a un hijo de escasos años para articular una pretensión infundada.

4.-Por todo lo expuesto resulta justificado que, excepcionalmente, no se atienda a la regla general, no advirtiéndose error alguno en la valoración del material probatorio obrante en autos ni una indebida aplicación o interpretación de la normativa en vigor, por lo que este motivo del recurso de apelación y en definitiva, las distintas alegaciones del recurrente que fundamentan su solicitud de custodia compartida respecto del hijo menor Juan Antonio, con alternancia semanal, se desestiman.

CUARTO.- Sobre el régimen de visitas paterno filial

1.-El apelante también impugna en su escrito de recurso el pronunciamientos de la Sentencia de Instancia relativo al régimen de visitas. El propio apelante señala en su recurso que el citado pronunciamiento se impugna por cuanto se ha recurrido por el mismo la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad, pero de forma subsidiaria, y para el supuesto de que no se revoque la custodia exclusiva de la madre respecto del hijo Juan Antonio, solicita el recurrente que el régimen de comunicación del padre con el citado hijo comprenda todas las tardes de lunes a jueves, de 18,00 horas a 20 horas, y fines de semana alternos desde del viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la salida del centro escolar, y que los viernes o lunes festivos y los puentes escolares se unan al fin de semana inmediato, de forma que el hijo los pase en compañía del progenitor al que corresponda dicho fin de semana.

2.-Como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el art. 11 de la LRFPV y del art. 94 del Código Civil, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor "filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la determinación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

3.-Aplicando lo expuesto al presente supuesto, en el que se ha confirmado por esta Sala el régimen de guarda materna acordado en la Sentencia de Instancia, vamos a confirmar igualmente lo acordado en la resolución recurrida en relación con las visitas entre padre e hijo, consistente en un amplio régimen de relación que comprende dos tardes a la semana, los fines de semana alternos desde la salida de colegio el viernes hasta el lunes a la entrada en el colegio y mitad de vacaciones escolares y mediante el que se pretende, precisamente, el mantenimiento de la relación y vinculación del menor con su padre, todo ello en base al interés superior del menor que impera en la decisión a adoptar.

Pretende el recurrente, fundamentalmente, que el régimen de comunicación con su hijo menor comprenda todas las tardes de lunes a jueves, lo que en el acto de la vista fue tachado de excesivo por la psicóloga del equipo psicosocial (que en su informe pericial aboga por el desarrollo de unos contactos amplios entre padre e hijo de cara a garantizar el mantenimiento del vinculo paterno filial existente hasta el momento, pero siempre y cuando se preserve al menor de los conflictos adultos a los que es expuesto), y no se aprecia ni se ha justificado razón alguna para revocar el criterio acogido por el Magistrado a quoy sustituirlo en el presente momento por cualquier otro régimen, y en concreto por el que el apelante solicita.

QUINTO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar

1.-Procede también confirmar lo resuelto en la Sentencia de Instancia, en la que acertadamente se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre en cuanto progenitora custodia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.2 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, según el cual "El juez otorgará el uso de la vivienda familiar preferentemente al progenitor a quien corresponda la guarda y custodia de los hijos e hijas comunes si es lo más conveniente para el interés de estos".

2.-Se indica en el recurso que no se ha tenido en cuenta en la sentencia apelada la necesidad que tiene el recurrente de usar la vivienda familiar, al encontrarse en la misma diversos aparatos de rehabilitación que precisa usar por su lesión de espalda.

Sobre lo pretendido diremos que el legislador contempla la posibilidad de que se atribuya el uso de la vivienda familiar al miembro de la pareja que no tuviera la guarda y custodia de los hijos, cuando objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a otra vivienda, siempre que el otro progenitor tenga medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda de los menores y fuera compatible con el interés superior de éstos (véase art. 12.3 Ley 7/2015). Pero en el caso que nos ocupa el recurrente, progenitor no custodio, no tiene ninguna dificultad de acceso a otra vivienda, pues ya reside en otro inmueble propiedad de ambos litigantes sito en la misma localidad y que además parece más apropiado a su discapacidad que la vivienda familiar, la cual cuenta con varias plantas con escaleras de acceso a las mismas. Lo que pretende el recurrente es una cosa distinta, que sus necesidades de rehabilitación se impongan sobre el interés superior de los hijos comunes, lo que carece de amparo legal, como también su petición subsidiaria de que se le permita utilizar el gimnasio sito en el sótano de la vivienda familiar, respecto del cual, además, no se ha acreditado que contenga máquinas especificas para tratar su dolencia de espalda, como tampoco que el recurrente no pueda realizar o recibir la rehabilitación que en su caso precise en cualquier otro lugar.

En definitiva, no se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos ni una indebida aplicación o interpretación de la normativa en vigor, por lo que el motivo de apelación se desestima.

SEXTO.- De la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes

1.-Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a los dispuesto en el art. 10 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, en que, tras establecer en su apartado 2 que los "gastos necesarios ordinarios" son los que precisan las hijos de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualesquiera otros que los progenitores pactan como tales, establece en su apartado 3 que "para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso",en relación con las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar. Ahora bien, el tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [ SSTS 569/2018 de 15 de octubre de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo, 484/2017 de 20 de julio, 21 de septiembre de 2016, 25 de abril de 2016 y 10 de julio de 2015, entre otras]. Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos «indispensables», y exclusivamente proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe» ( artículo 146 del Código Civil) .

En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme «a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento».

2.-En virtud de lo precedentemente expuesto y tras valorar el material probatorio practicado en autos, nuevamente vamos a confirmar lo resuelto en la sentencia apelada, en la que a propósito de la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios se razona por el Magistrado a quolo siguiente:

"El auto de 8/03/2024 exponía en su Fundamento de Derecho Séptimo las circunstancias de los cónyuges y las necesidades de los menores, señalando lo siguiente:

"Ha quedado acreditado que Dña. Otilia trabaja como funcionaria percibiendo como salario unos 2.900 euros mensuales netos, más las correspondientes pagas extraordinarias.

D. David percibe una prestación por incapacidad de unos 2.110 euros mensuales, y en la actualidad trabaja además con un contrato de trabajo temporal, percibiendo unos 880 euros mensuales netos. D. David percibió además una indemnización por su incapacidad.

Partiendo de lo expuesto, no se aprecia una disparidad en las circunstancias que justifique unas aportaciones desiguales para las necesidades de los hijos, debiendo contribuir al 50% cada uno de los progenitores.

A fin de señalar la pensión, debemos atender a los gastos que se consideran ordinarios. Dispone el artículo 10.2 de la Ley 7/2015 que "son gastos necesarios ordinarios los que los hijos e hijas precisen de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualquier otro que los progenitores pacten como tales".

En el presente caso, D. David los ha desglosado de la siguiente forma: Apolonia- colegio, comedor y autobús 366,02 euros mensuales, material escolar 120 euros al año, natación sincronizada 55 euros mensuales, triatlón 100 euros al año, ordenador para colegio 300 euros anuales e inglés 55 euros mensuales. Juan Antonio- colegio, comedor y autobús 371,98 euros mensuales, material 120 euros anuales, natación sincronizada 50 euros mensuales, escalada 56 euros al trimestre, ordenador para colegio 300 euros anuales.

Entiende este juzgador que ambos progenitores, para hacer frente a las necesidades de los hijos, y teniendo en consideración sus medios de vida y fortuna, deberán ingresar en una cuenta bancaria de titularidad conjunta la cantidad de 1.000 euros (500 euros cada progenitor), cantidades con las que deberán hacer frente a los gastos ordinarios que pudieran domiciliarse relativos a la educación escolar ordinaria, comedor y autobús escolar, libros de textos y material escolar. Dichas sumas deberán ingresarse en la cuenta en los cinco primeros días de cada mes y serán anualmente actualizadas en enero de cada año de conformidad con el incremento que experimente el IPC.

Respecto del resto de los gastos ordinarios no susceptibles de domiciliación, tales como manutención e higiene personal, ropa, calzado, arreglos, farmacia, ocio básico etc., cada progenitor atenderá los que surjan durante los periodos que los hijos estén en su compañía."

No se han acreditado hechos nuevos posteriores al auto de medidas provisionales en relación con las circunstancias económicas de los progenitores o necesidades de los hijos.

El esposo alegó en la vista haber finalizado el contrato de trabajo temporal que desarrollaba, sin aportar prueba al respecto ni acreditar impedimento alguno para seguir realizando estos trabajos temporales y mantener el nivel de ingresos que se hacían constar en el auto de medidas provisionales.

La esposa reconoció mantener la misma situación económica.

No se ha acreditado variación sustancial de los gastos de los hijos.

El tiempo de permanencia de los hijos con cada progenitor varía de forma importante, dado que la hija Apolonia no está teniendo relación con el padre ni es previsible a corto plazo una relación que entrañe la asunción de gastos propios de la convivencia asumidos íntegramente por la madre, quien habrá de asumir asimismo la mayor parte de los gastos de convivencia con el hijo Juan Antonio una vez cesada la custodia compartida.

Partiendo de lo expuesto, se fija una pensión de alimentos para los hijos menores a cargo del padre en cuantía de 900 euros mensuales (450 euros al mes).

Los gastos extraordinarios de los hijos seguirán abonándose por mitad entre ambos progenitores, por no concurrir motivos que justifiquen acordar un reparto desigual, todo ello en los términos que más abajo se exponen."

3.-Insiste la parte apelante en que el día de la vista celebrada ante el Juzgador de Instancia aportó prueba documental que acreditaba la finalización de su contrato con OSAKIDETZA, por lo que una vez agotada la prestación por desempleo (el 7 de julio de 2025), su único ingreso será el de la pensión de incapacidad permanente total que percibe por su lesión de espalda, ascendente a 2.110 €/mes. Sin embargo, tras el examen de las actuaciones constatamos, en igual sentido que el Juzgador de Instancia, que dicha prueba no fue aportada por el ahora recurrente en la primera instancia -habiendo sido inadmitida en esta alzada por los motivos expuestos en el Auto de esta Sala de fecha 13 de mayo de 2025- y que lo que en ningún caso está acreditado es que el recurrente no pueda seguir desempeñando esos trabajos temporales que realiza y manteniendo el nivel de vida que se hacía constar en el auto de medidas provisionales, totalmente parejo -en cuanto a ingresos mensuales- al de la otra progenitora.

4.-A la vista de todo lo expuesto se confirma la cuantía en concepto de alimentos a cargo del apelante y a favor de los hijos comunes Apolonia e Juan Antonio (900 € mensuales), así como la contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios (por mitad), sin que se haya demostrado una vulneración de la proporcionalidad entre necesidades de los hijos y fortuna de la madre así como la del padre, que merezca la revocación de la sentencia de instancia, y ello en relación con el art. 10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.

No se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos ni una indebida aplicación o interpretación de la normativa en vigor, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

El motivo de apelación, por tanto, se desestima.

SÉPTIMO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

OCTAVO.- Depósito para recurrir

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.