Sentencia Civil 252/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Bizkaia, Rec. 937/2025 de 19 de mayo del 2026

PRIMERO.- Objeto de esta alzada:

1.-La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas paterno filiales acodadas en sentencia de divorcio de 4 de mayo de 2022, respecto a la menor Lucía, nacida el NUM000 de 2016, de 10 años de edad, promovida por D. Constantino contra Dña. Salvadora, que, entre otros extremos, acuerda una guarda y custodia materna, un régimen de visitas a favor del padre cuando venga a España de tres visitas semanales sin pernocta que, a falta de acuerdo, sean los martes, jueves y sábados de 12 a 20 horas, con entregas y recogidas en el domicilio de la madre, y un preaviso de quince días de antelación, y fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la menor de 500 euros mensuales.

El Magistrado a quo, después de exponer que las partes están de acuerdo en que, por las circunstancias personales del padre, que vive en la actualidad en Méjico, no es posible la custodia compartida y por ello se atribuye a la madre, aborda las discrepancias sobre las visitas que le deben de corresponder al padre, razona:

"Pues bien en primer lugar señalar que no se va a establecer un sistema de visitas para el hipotético caso de que el padre vuelva a vivir a Bizkaia porque por su propia existencia incierta resulta incompatible con las necesidades de una niña de nueve años y la situación real existente que debe de valorar este Juzgador. El demandante en su interrogatorio fue claro en cuanto que su ilusión es participar en el Mundial de 2026 con la selección Mejicana que finaliza el 16 de julio de 2026 y que aunque no sabe con certeza cuánto dura su contrato, el ofrecimiento inicial es por seis meses, él piensa que se renovará por seis meses más y entonces piensa se hará indefinido. Es decir que en ese caso no tendría sentido establecer unas visitas a partir de una fecha indeterminada posiblemente a mediados del año 2026 porque resulta que a lo mejor tampoco viene a establecerse a España sino solo de vacaciones y sigue viviendo en Méjico. Además, los cambios frecuentes de residencia, China, Almería y Méjico, desde que se adoptaron las medidas en mayo de 2022 son motivo bastante para no establecer medidas como si el actor viviese en DIRECCION000. En su caso una vez esté establecido en DIRECCION000 o en otro punto de Bizkaia o del Estado podría interesar una nueva modificación de medidas. Es más, uno de los requisitos para dar lugar a la modificación es que exista un cambio sustancial y no esporádico o provisional de circunstancias, y en este caso no es que el cambio no sea estable es que en este momento cuando este Juzgador tiene que decidir, no hay tal cambio ni lo habrá hasta al menos julio 2026.

No obstante si tiene derecho el actor a tener en su compañía a Lucía cuando venga a España y considerando adecuado al interés de la menor que las visitas sean sin pernocta de tres veces a la semana, a falta de otro acuerdo entre las partes, los martes, jueves y sábados de 12:00 a 20:00 horas con recogida y entrega en el domicilio de la madre. Así ha de ser teniendo en cuenta que:

1º El padre en su interrogatorio dijo que la última vez que durmió con su hija fue en septiembre de 2023 y por mucho que tenga contacto diario con la niña vía telefónica o videollamada, no puede conocer las necesidades de la menor en ese momento, como si sigue algún ritual de sueño, alimenticio u horarios, cuestiones básicas para que cualquier padre pueda velar por el bienestar de su hijo.

2º Porque el Informe del Equipo psicosocial en sus conclusiones recoge que por el momento el padre tenga una visita semanal y un contacto durante el fin de semana en el que "la menor pasará el día con su padre" sin prever pernoctas.

3º Porque en el mismo Informe página 4 se indica que la menor "no quiere estar con el padre, ni tampoco, insiste, quedarse a dormir con él". Esto por sí solo sería motivo para no establecer por el momento pernoctas teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.1 de la L.O. 1/96 de Protección Jurídica del Menor ...

Toda vez que las vacaciones escolares no necesariamente coinciden con las del actor no ha lugar a establecer un régimen distinto de visitas en esos periodos sino mantener el antes señalado. Tampoco procede condicionar el aumento de las visitas con pernocta a que determinados profesionales así lo aconsejen porque este Juzgador tiene que establecer el régimen en este momento y resolución no pudiendo hacerse depender del resultado de la intervención de unos profesionales sin seguridad de que los implicados se vayan a someter al tratamiento o seguimiento necesario y siendo contrario a los intereses de la menor la incertidumbre sobre si va a tener que pernoctar o no con el padre. Todo ello sin perjuicio como digo de que se inste una nueva modificación de medidas si la situación laboral del Sr. Constantino cambia. Resulta sintomático de esta incertidumbre motivada por sus deseos profesionales, que desde la demanda en marzo de 2024 a la vista en abril de 2025 el petitum del actor haya cambiado de forma sustancial de pedir la custodia compartida a interesar la exclusiva de la madre, renunciando a la compartida.

En segundo lugar, respecto a la pensión alimenticia, tampoco es controvertido que ha habido cambio sustancial y estable de circunstancias porque el pago que el actor hacia de 78 euros, el 65% de 120 euros, era para el caso de custodia compartida por lo que es obvio que debe de aumentar de forma creciente siendo la custodia en exclusiva para la madre. Es por ello que se considera adecuada a la capacidad económica de las partes una pensión de 500 euros/mes actualizable anualmente conforme al IPC o índice equivalente ya que se no discutido que la demandada no tiene ingresos, dijo en su interrogatorio que tuvo que desistir de buscar trabajo de peluquera por ser incompatible con los cuidados de la niña, y que el actor gana en torno a 4.400 euros al mes, de momento vive en un alojamiento facilitado por la Federación Mejicana no habiendo acreditado otro gasto y tiene ingresos por el alquiler turístico de la que era vivienda familiar en DIRECCION000 de 900 euros al mes aproximadamente."

2.-Contra la sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el demandante D. Constantino interesando la revocación de lo resuelto en la instancia a los efectos de que, estimando íntegramente el recurso de apelación, se dicte otra por la que se acuerde:

(1) La revocación del régimen restrictivo y sin pernoctas establecido en la sentencia de instancia, por carecer de justificación suficiente y resultar contrario al interés superior de la menor. Se establezca, en su lugar, un régimen especial y adecuado a las circunstancias profesionales actuales del padre, para los periodos en que éste resida fuera del territorio nacional que permita que, siempre que lo comunique con una antelación de un mes, el padre pueda disfrutar de hasta tres cuartas partes del tiempo total de los periodos vacacionales escolares de la menor (verano, Navidad y Semana Santa), compartiéndolos de forma continuada y con pernocta, salvo los días festivos clave que se repartirán de forma equitativa entre ambos progenitores. En caso de desplazamientos extraordinarios del padre no coincidentes con vacaciones escolares, se contemple la posibilidad de compartir con la menor el tiempo completo disponible en Bizkaia, siempre respetando el límite de hasta tres cuartas partes del periodo vacacional correspondiente. Y para el supuesto de regreso definitivo del padre a la CAV o cercanías, se establezca un régimen ordinario con fines de semana alternos, dos tardes intersemanales y el reparto por mitades de las vacaciones escolares.

(2) El sometimiento de las partes y de la menor a una intervención psicológica o familiar profesional, orientada a analizar las causas del distanciamiento y a favorecer de forma planificada y progresiva la reconstrucción del vínculo afectivo y convivencial entre padre e hija, garantizando así el interés superior de la menor.

(3) La revocación de la cuantía uniforme de 500 euros mensuales fijada en la instancia, por vulnerar el principio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil al no ponderar adecuadamente los ingresos reales del padre, sus cargas acreditadas ni las necesidades efectivas de la menor. Y, en su lugar, se fijen las siguientes cantidades: 250 euros mensuales en los periodos en que el padre resida en España y mantenga contacto regular con su hija y 300 euros mensuales en los periodos en que el padre resida en el extranjero. Asunción por parte del padre del 65% de los gastos extraordinarios, correspondiendo el 35% restante a la madre.

Tras alegar los antecedentes del caso, -relativos a que el padre solicitó la custodia compartida mientras residía en Bizkaia y trabajaba como docente interino, pero, poco antes del juicio, recibió una oferta profesional para integrarse en el cuerpo técnico de la selección nacional de fútbol de México, lo que implicaba trasladar su residencia a ese país hasta, al menos, el verano de 2026, lo que motivó el desistimiento de la custodia compartida y la proposición de un régimen alternativo consistente en que la madre mantuviera la custodia mientras él estuviera en el extranjero, pero con un sistema de estancias amplio durante los periodos vacacionales, permitiéndole disfrutar de la mayor parte del tiempo posible con su hija, así como un régimen ordinario más equilibrado en caso de regresar a residir en Bizkaia-, expone como motivos de apelación:

2.1.- Error en la valoración de la prueba al establecer un régimen de visitas muy limitado, reducido a encuentros diurnos sin pernocta incluso durante los periodos vacacionales en los que el padre puede desplazarse desde México. Esta restricción carece de justificación, ya que no existe evidencia de que las pernoctas puedan perjudicar a la menor. Critica que se haya otorgado un valor determinante a la negativa de la niña Lucía de 10 años de edad a pernoctar con su padre, sin analizar su fundamento ni considerar posibles influencias externas. Tanto el Ministerio Fiscal como la parte apelante solicitaron una intervención psicológica profesional para evaluar la situación y favorecer la relación entre padre e hija, petición que no fue atendida por la sentencia. Denuncia la existencia de una actitud obstructiva por parte de la madre, quien habría impedido el contacto entre padre e hija durante el último año, escudándose en la negativa de la menor. No se ha analizado la prueba documental aportada, como comunicaciones entre los progenitores, que evidencian esta falta de colaboración y su impacto en la relación familiar. También esta situación ha afectado al contacto de la menor con la familia extensa paterna. Insiste en que se ha omitido el objetivo fundamental de reconstrucción del vínculo paternofilial, sin que se haya adoptado ninguna medida orientada a normalizar progresivamente la relación, como la intervención psicológica propuesta, y que se haya optado por un régimen que, lejos de fortalecer el vínculo, lo debilita y favorece su deterioro.

2.2.- Error en la valoración de la prueba que ha motivado la fijación de la pensión alimenticia en 500 euros mensuales, incurriendo en una equivocada apreciación de la capacidad económica real del padre, tomando en cuenta únicamente sus ingresos brutos sin considerar impuestos ni gastos esenciales, como vivienda, hipoteca y desplazamientos internacionales necesarios para ver a su hija. Señala que el padre asume directamente los gastos de la menor durante los periodos en los que convive con ella. También cuestiona la falta de valoración de la situación económica de la madre.

2.3.- En consecuencia, el recurso solicita la revocación parcial de la sentencia y propone un nuevo régimen: permitir al padre disfrutar de hasta tres cuartas partes de los periodos vacacionales con pernocta mientras resida en el extranjero; establecer un régimen ordinario más equilibrado si regresa a España; implantar una intervención psicológica para mejorar la relación paterno-filial; y ajustar la pensión alimenticia a importes inferiores y proporcionales a la situación económica de ambos progenitores. Todo ello porque la sentencia impugnada no protege adecuadamente el interés superior de la menor, al limitar injustificadamente la relación con su padre, no valorar posibles dinámicas obstructivas y fijar una pensión sin atender a criterios de proporcionalidad, solicitando por ello una revisión integral de las medidas adoptadas.

3.-La demandada Dña. Salvadora se opone al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, al considerar que se ajusta plenamente a derecho y protege de manera adecuada el interés superior de la menor, tanto en lo relativo al régimen de visitas como a la pensión de alimentos, interesando asimismo la imposición de costas a la parte apelante.

Comienza exponiendo que la parte apelante ha ofrecido una versión sesgada de su situación personal, especialmente en lo relativo a su estabilidad residencial, puesto que el padre ha realizado múltiples cambios de domicilio en los últimos años (residiendo en DIRECCION000, China, Almería y actualmente en México), decisiones adoptadas de forma unilateral y motivadas principalmente por su desarrollo profesional. Esta itinerancia ha imposibilitado el mantenimiento de un sistema de custodia compartida, obligando en la práctica a la madre a asumir en exclusiva el cuidado de la hija sin planificación ni acuerdo previo, lo que ha tenido consecuencias tanto organizativas como económicas para ella. Dichos traslados no respondan a una necesidad imperiosa, señalándose que el progenitor cuenta con una profesión estable como docente que le permitiría permanecer en un entorno próximo a la menor y su decisión de trasladarse al extranjero responde a criterios de prestigio profesional y no a una necesidad económica ineludible, evidenciando una priorización de su carrera sobre sus responsabilidades familiares.

3.1.- En relación con el régimen de visitas, debe mantenerse el régimen de visitas paterno filial fijado, sin pernoctas, al ser el más adecuado para proteger el bienestar de la menor. Los informes psicológicos, tanto de terapeutas privadas como del equipo psicosocial judicial, coinciden en señalar que la menor presenta un deterioro emocional significativo vinculado a la conducta del padre, manifestando sentimientos de abandono, inseguridad, ansiedad y rechazo hacia la figura paterna. Estos informes también recomiendan un régimen de contacto progresivo y adaptado a las necesidades emocionales de la menor, descartando la imposición de pernoctas en la situación actual. La pretensión del apelante de establecer un régimen más amplio y condicionado a sus estancias en España responde a su conveniencia personal y no al interés de la menor, generando incertidumbre e incompatibilidad con la organización de la vida cotidiana de la madre y la hija. Igualmente, es inviable establecer previsiones futuras condicionadas a un eventual regreso del padre, dado el carácter incierto de su situación laboral. Niega tajantemente las alegaciones de obstaculización por parte de la madre, siendo que su actuación ha estado orientada exclusivamente a garantizar la estabilidad de la menor. No cabe otorgar valor probatorio a la documental aportada por la parte contraria, calificándola como preconstituida y sesgada, y subraya que ningún informe pericial ha apreciado conductas obstructivas por parte de la madre. Respecto a la solicitud introducida en apelación de someter a padre e hija a intervención psicológica conjunta, se rechaza por extemporánea al no haber sido planteada en la demanda inicial ni en el acto del juicio, y también por innecesaria, puesto que las causas del deterioro del vínculo ya han sido suficientemente acreditadas. Se considera ineficaz dada la distancia geográfica entre ambos, que imposibilita una intervención terapéutica con contacto directo.

3.2.- En relación a la pensión de alimentos, defiende que se ha valorado correctamente la prueba y aplicado adecuadamente el artículo 146 del Código Civil. La precaria situación económica de la madre, quien ha tenido que adaptar su vida laboral al cuidado exclusivo de la menor, frente a la posición económica desahogada del padre, que cuenta con elevados ingresos, patrimonio inmobiliario y ahorros significativos. El padre ha continuado abonando únicamente 78 euros mensuales (correspondientes al régimen de custodia compartida anterior) incluso después de la sentencia que fija una pensión de 500 euros, lo que revela una falta de compromiso con las necesidades materiales de su hija. Subraya que dependen del apoyo de los abuelos maternos para cubrir los gastos básicos de la menor.

4.-El Ministerio Fiscal sostiene que la resolución recurrida está debidamente motivada y fundamentada, destacando que el interés superior de la menor ha guiado en todo momento la decisión judicial adoptada en primera instancia.

La situación personal del progenitor recurrente, caracterizada por una falta de estabilidad laboral y por la itinerancia de su domicilio derivada de dicha inestabilidad, desaconseja la fijación de un régimen de visitas con pernocta. Considera adecuada la decisión en relación con la distribución de las vacaciones, señalando que, aunque lo habitual es repartirlas en periodos iguales entre ambos progenitores, en este caso concreto resulta más conveniente mantener el mismo régimen que durante el periodo lectivo. Se justifica esta decisión en la falta de coincidencia entre las vacaciones del padre, que trabaja en México, y las de la menor, lo que podría afectar negativamente tanto a su rendimiento escolar como al seguimiento de sus clases si se priorizara el interés del progenitor. En relación con la posible terapia familiar, se reconoce su utilidad para favorecer la recuperación del vínculo entre las partes, pero subraya que no puede imponerse obligatoriamente, sino únicamente recomendarse o exhortarse a las partes a que participen en ella de forma voluntaria.

Por último, sobre la cuestión de la pensión de alimentos, recuerda que interesó su fijación en la cantidad de 350 euros mensuales, atendiendo a la mejor situación económica del progenitor no custodio y a las necesidades actuales de la menor, por lo que propone su corrección en lo referente a la cuantía de la pensión alimenticia.

En conclusión, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación en todos sus extremos esenciales, defendiendo la adecuación de la sentencia de instancia al interés superior de la menor, y únicamente plantea la necesidad de ajustar la pensión de alimentos a la cantidad que considera más adecuada.

SEGUNDO.- De la doctrina sobe la modificación de las medidas paterno-filiales y de la carga probatoria:

1.-La modificación de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC, exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, respecto de las reglas de la carga probatoria, que incumbe, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.

2.-Como así se recoge en Sentencias de la Audiencia Provincial de La Rioja de 28 de junio de 2019 y 25 de julio de 2022:

"1.- La modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y cierta de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2.- No obstante, es muy importante destacar que el Tribunal Supremo ha establecido que la regulación actual del artículo 93.3 del Código Civil del Código Civil determina que para que pueda tener lugar una modificación de medidas, las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse necesariamente en un cambio "sustancial", pero sí en un cambio cierto. Así por ejemplo, la Sentencia 665/17 del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4372/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4372 ) razona que " Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :"A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". "Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto".

3.- De otro lado, la existencia del denominado procedimiento de modificación de medidas habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no significa que en los procedimientos matrimoniales o sobre guarda y custodia de menores no sea de aplicación la institución de la cosa juzgada. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza.

Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

Como hemos dicho, esta figura no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Por eso, las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, cuando subsisten sustancialmente los mismos factores que las condicionaron. Por el contrario, la modificación de medidas solo es factible en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos hayan experimentado un cambio cierto.

Sobre dichas bases, podemos decir que para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea cierta.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural. d) Que la repetida alteración sea ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación."

4.- En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas y ciertas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación; sobre todo, y muy especialmente, cuando nos encontramos ante un caso como el que hoy nos ocupa, en el que las medidas que se pretenden modificar no son las establecidas por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes".

TERCERO.- De la variación del régimen de visitas paterno filial:

1.-En este caso, teniendo en consideración el material probatorio desplegado en estas actuaciones, confirmamos íntegramente la valoración del material probatorio y la aplicación de la normativa vigente, que ha conllevado a la regulación del régimen de visitas paterno filial atendiendo a la situación actual en que se encuentran los miembros de la unidad familiar, en base al interés superior de la menor en las circunstancias actuales y que perserve la estabilidad emocional, relacional y escolar de Lucía, y destacando que el núcleo del litigio no es un "derecho del progenitor" a configurar a su conveniencia un calendario de estancias con su hija.

2.-Es indiscutible en que la actualidad el escenario es de residencia extraterritorial del padre.

El propio apelante reconoce que su pretensión inicial de custodia compartida fue desistida al inicio de la vista por un cambio profesional que le obligaba a residir en México, reformulando entonces una propuesta de régimen "especial" vinculado a sus desplazamientos. Esa reformulación evidencia que la controversia se sitúa en un escenario de residencia extraterritorial del padre y de contacto concentrado en sus propios periodos vacacionales.

Como hemos anunciado, confirmamos el régimen de estancias, tres días entre semana, sin pernoctas, en los desplazamientos del padre, y ello justificado por la negativa de la menor de Lucía, motivada por la itinerancia residencial y laboral decidida unilateralmente por el padre (China, Almería, México), que habría generado en la menor sentimientos de abandono y traición por promesas incumplidas de no volver a marcharse, extremos constatados por profesionales (terapeutas y equipo psicosocial) < nº 25, 94 y 95, y 70 del IE> que orientaron contactos progresivos y sin forzar pernoctas mientras no se normalice el vínculo. Debe prevalecer el interés de la menor, siendo que la falta de estabilidad laboral del recurrente y la itinerancia de su domicilio "desaconsejan el establecimiento de un régimen con pernocta".

Desde el punto de vista jurídico, cuando existe un escenario de alta distancia geográfica y de incertidumbre temporal sobre el lugar de residencia del progenitor, es plenamente defendible que se priorice (i) la continuidad de rutinas, (ii) la previsibilidad del sistema de contactos y (iii) la evitación de medidas que, por su intensidad súbita, puedan incrementar el rechazo o el conflicto, especialmente si la prueba técnica apunta a una relación dañada que requiere progresividad.

En este caso, el régimen de pernoctas se niega por la realidad relacional descrita por profesionales, y que el propio equipo psicosocial habría recomendado un esquema de contactos diurnos y pautados "hasta que pueda normalizarse" el sistema, con especial atención a la reacción emocional de la menor ante el padre. Con ese sustrato, debe darse prioridad al interés de la menor, optando por una medida proporcionada, de contención y estabilización, coherente con el principio rector en familia: que cualquier modificación del statu quo no incremente el riesgo emocional y no convierta el tiempo de convivencia en un foco de estrés o conflicto. Y aquí es relevante que el apelante pretende, durante los limitados periodos en que puede estar en Bizkaia, concentrar hasta tres cuartas partes de las vacaciones con pernocta y con un preaviso de un mes, convirtiendo la planificación vital de la menor y de la progenitora custodia en dependiente de la disponibilidad del padre, lo que la oposición considera incompatible con rutinas y organización familiar y laboral. En esa colisión, el juicio de instancia debidamente motivado goza de un margen de apreciación que en apelación solo debe corregirse si se acredita error notorio o falta de sustento, y aquí, precisamente, lo que emerge del material aportado es que la restricción se apoya en (a) la itinerancia y (b) la afectación emocional de la menor y su rechazo, extremos que el equipo técnico habría constatado

También resulta procedente mantener un régimen idéntico durante las vacaciones por falta de coincidencia entre las vacaciones del padre ( trabaja en México) y las de la menor, en base a la compatibilidad o no de las vacaciones con el calendario escolar de la menor, sin que pueda priorizarse el interés del progenitor "en detrimento del rendimiento escolar" y del seguimiento de clases en base al derecho a la educación y a la estabilidad formativa de la menor, evitando que la logística de un progenitor desplace el centro de gravedad hacia soluciones que alteren o tensionen el periodo lectivo.

3.-En segundo lugar, confiramos totalmente lo resuelto en la sentencia recurrida, puesto que no es procedente hacer previsiones o regular hipótesis o circunstancias futuribles para el caso de un eventual regreso del padre y fijación de su residencia en las proximidades del domicilio de su hija Lucía, en cuyo caso, a falta de acuerdo de los progenitores, deberá resolverse lo procedente en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas definitivas.

CUARTO.- De de terapia familiar y/o intervención psicológica de la unidad familiar:

1.-Procede rechazar la pretensión revocatoria ex novo propuesta en esta alzada por el apelante que " Que se acuerde el sometimiento de las partes y de la menor a una intervención psicológica o familiar profesional, orientada a analizar las causas del distanciamiento y a favorecer de forma planificada y progresiva la reconstrucción del vínculo afectivo y convivencial entre padre e hija, garantizando así el interés superior de la menor."

2.-En primer lugar, su desestimación obedece a que es una petición nueva introducida por primera vez de forma extemporánea en esta segunda instancia.

No cabe duda que, con la apelación, el Tribunal asume plena competencia de decisión sobre las cuestiones que surjan de las posiciones mantenidas por las partes en los respectivos escritos expositivos, como dispone el art 456.1 LEC, sin que sea permisible que puedan aducirse cuestiones no alegadas en la primera instancia, que alteren los términos en que quedó delimitado el debate judicial ( STS de 17 de enero de 2007). En este sentido, sostiene la STS 30 de octubre de 2008 en la que remite a la dictada el 18 de mayo de 2006 que " [...] el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, [...] sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas".

Ahora bien, en este caso no deviene aplicable las especialidades contempladas en los apartados 1 y 3 del art 752 LEC, ya que la extemporaneidad de la pretensión no puede salvarse por la vía del mencionado precepto legal, pues que el pleito deba decidirse de acuerdo con los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos en el procedimiento, no quiere decir que puedan introducirse nuevas pretensiones extemporáneamente, sino que las deducidas oportunamente deben resolverse conforme a dichos hechos, de manera que una cosa es alegar y traer hechos al debate y otra formular pretensiones, por lo que en el caso resulta de plena aplicación cuanto dispone el artículo 412 de la LEC al prohibir la mutatio libelli o cambio del objeto del proceso.

3.-En segundo lugar, porque dicha petición es totalmente improcedente porque el art. 91 del Código Civil , que contempla que "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna".

La realización de la terapia o intervención psicológica a los progenitores no puede imponerse obligatoriamente, sino únicamente recomendarse o exhortarse a las partes a que participen en ella de forma voluntaria, además, en el caso examinado, es de imposible desarrollo ya que el padre vive en el extranjero.

QUINTO.- De la cuantía de la pensión de alimentos:

1.-Teniendo en consideración el material probatorio desplegado en estas actuaciones, confirmamos la valoración fáctica y la fundamentación jurídica vertida por el Magistrada a quo que lleva a la conclusión de que opera una modificación sobrevenida sustancial de las circunstancias económicas del padre que se tuvieron en cuenta para pactar en su día una guarda y custodia compartida, que se ha modificado instaurándose una guarda materna.

2.-No olvidemos que conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, la pensión de alimentos debe obedecer a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar ; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron.

La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 Código Civil) , es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la

presente Sala- ( STS 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( STS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( STS 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978).

El art. 10.3 de la LRFPV para el cálculo de la prestación de alimentos se debe tener en cuenta las necesidades de la hija, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de la hija con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de la hija y la contribución de las cargas familiares, en su caso.

3.-En el supuesto de autos, no se aprecia que la sentencia recurrida peque de desproporcionalidad y arbitrariedad en la determinación de la cuantía a pagar por el padre en concepto de alimentos de la hija en común Lucía, atendiendo a su patrimonio y recursos económicos, siendo que gana en la actualidad en torno a 4.500 euros al mes, además de primas por partidos ganados, y vive en un alojamiento facilitado por la Federación Mexicana, además de obtener alquiler turístico de la que era vivienda familiar en DIRECCION000 de 900 euros al mes, y teniendo depósito en ING de 20.000 € < nº 54 del IE>, una EPSV de 15.456,47 € < nº 56 del IE> y saldo de 181.139,67 < nº 97 del IE>.

Por el el contario la madre es de profesión peluquera figurando unos ingresos mensuales netos en su última nomina de 1.079 €, habiendo sido despedida por causas objetivas el 5/6/2024, y cobrando una prestación de desempleo de 727,27 € < nº 26 a 28 y 51 del IE>, siendo que la misma junto con la menor vive en la casa de los abuelos maternos, siendo uno de los factores a tener en cuenta para fija la pensión alimenticia a cargo del padre la necesidad habitacional de la menor.

En definitiva, ha de ser corroborada la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, precisando que la modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en orden tanto la necesidad como a la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", que ratificamos por no pecar de desproporcionalidad o arbitrariedad,

SEXTO.- De las costas procesales:

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, en virtud del apartado 1º del art. 398 de la LEC.

SEPTIMO.-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

PRIMERO.- Objeto de esta alzada:

1.-La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas paterno filiales acodadas en sentencia de divorcio de 4 de mayo de 2022, respecto a la menor Lucía, nacida el NUM000 de 2016, de 10 años de edad, promovida por D. Constantino contra Dña. Salvadora, que, entre otros extremos, acuerda una guarda y custodia materna, un régimen de visitas a favor del padre cuando venga a España de tres visitas semanales sin pernocta que, a falta de acuerdo, sean los martes, jueves y sábados de 12 a 20 horas, con entregas y recogidas en el domicilio de la madre, y un preaviso de quince días de antelación, y fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la menor de 500 euros mensuales.

El Magistrado a quo, después de exponer que las partes están de acuerdo en que, por las circunstancias personales del padre, que vive en la actualidad en Méjico, no es posible la custodia compartida y por ello se atribuye a la madre, aborda las discrepancias sobre las visitas que le deben de corresponder al padre, razona:

"Pues bien en primer lugar señalar que no se va a establecer un sistema de visitas para el hipotético caso de que el padre vuelva a vivir a Bizkaia porque por su propia existencia incierta resulta incompatible con las necesidades de una niña de nueve años y la situación real existente que debe de valorar este Juzgador. El demandante en su interrogatorio fue claro en cuanto que su ilusión es participar en el Mundial de 2026 con la selección Mejicana que finaliza el 16 de julio de 2026 y que aunque no sabe con certeza cuánto dura su contrato, el ofrecimiento inicial es por seis meses, él piensa que se renovará por seis meses más y entonces piensa se hará indefinido. Es decir que en ese caso no tendría sentido establecer unas visitas a partir de una fecha indeterminada posiblemente a mediados del año 2026 porque resulta que a lo mejor tampoco viene a establecerse a España sino solo de vacaciones y sigue viviendo en Méjico. Además, los cambios frecuentes de residencia, China, Almería y Méjico, desde que se adoptaron las medidas en mayo de 2022 son motivo bastante para no establecer medidas como si el actor viviese en DIRECCION000. En su caso una vez esté establecido en DIRECCION000 o en otro punto de Bizkaia o del Estado podría interesar una nueva modificación de medidas. Es más, uno de los requisitos para dar lugar a la modificación es que exista un cambio sustancial y no esporádico o provisional de circunstancias, y en este caso no es que el cambio no sea estable es que en este momento cuando este Juzgador tiene que decidir, no hay tal cambio ni lo habrá hasta al menos julio 2026.

No obstante si tiene derecho el actor a tener en su compañía a Lucía cuando venga a España y considerando adecuado al interés de la menor que las visitas sean sin pernocta de tres veces a la semana, a falta de otro acuerdo entre las partes, los martes, jueves y sábados de 12:00 a 20:00 horas con recogida y entrega en el domicilio de la madre. Así ha de ser teniendo en cuenta que:

1º El padre en su interrogatorio dijo que la última vez que durmió con su hija fue en septiembre de 2023 y por mucho que tenga contacto diario con la niña vía telefónica o videollamada, no puede conocer las necesidades de la menor en ese momento, como si sigue algún ritual de sueño, alimenticio u horarios, cuestiones básicas para que cualquier padre pueda velar por el bienestar de su hijo.

2º Porque el Informe del Equipo psicosocial en sus conclusiones recoge que por el momento el padre tenga una visita semanal y un contacto durante el fin de semana en el que "la menor pasará el día con su padre" sin prever pernoctas.

3º Porque en el mismo Informe página 4 se indica que la menor "no quiere estar con el padre, ni tampoco, insiste, quedarse a dormir con él". Esto por sí solo sería motivo para no establecer por el momento pernoctas teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.1 de la L.O. 1/96 de Protección Jurídica del Menor ...

Toda vez que las vacaciones escolares no necesariamente coinciden con las del actor no ha lugar a establecer un régimen distinto de visitas en esos periodos sino mantener el antes señalado. Tampoco procede condicionar el aumento de las visitas con pernocta a que determinados profesionales así lo aconsejen porque este Juzgador tiene que establecer el régimen en este momento y resolución no pudiendo hacerse depender del resultado de la intervención de unos profesionales sin seguridad de que los implicados se vayan a someter al tratamiento o seguimiento necesario y siendo contrario a los intereses de la menor la incertidumbre sobre si va a tener que pernoctar o no con el padre. Todo ello sin perjuicio como digo de que se inste una nueva modificación de medidas si la situación laboral del Sr. Constantino cambia. Resulta sintomático de esta incertidumbre motivada por sus deseos profesionales, que desde la demanda en marzo de 2024 a la vista en abril de 2025 el petitum del actor haya cambiado de forma sustancial de pedir la custodia compartida a interesar la exclusiva de la madre, renunciando a la compartida.

En segundo lugar, respecto a la pensión alimenticia, tampoco es controvertido que ha habido cambio sustancial y estable de circunstancias porque el pago que el actor hacia de 78 euros, el 65% de 120 euros, era para el caso de custodia compartida por lo que es obvio que debe de aumentar de forma creciente siendo la custodia en exclusiva para la madre. Es por ello que se considera adecuada a la capacidad económica de las partes una pensión de 500 euros/mes actualizable anualmente conforme al IPC o índice equivalente ya que se no discutido que la demandada no tiene ingresos, dijo en su interrogatorio que tuvo que desistir de buscar trabajo de peluquera por ser incompatible con los cuidados de la niña, y que el actor gana en torno a 4.400 euros al mes, de momento vive en un alojamiento facilitado por la Federación Mejicana no habiendo acreditado otro gasto y tiene ingresos por el alquiler turístico de la que era vivienda familiar en DIRECCION000 de 900 euros al mes aproximadamente."

2.-Contra la sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el demandante D. Constantino interesando la revocación de lo resuelto en la instancia a los efectos de que, estimando íntegramente el recurso de apelación, se dicte otra por la que se acuerde:

(1) La revocación del régimen restrictivo y sin pernoctas establecido en la sentencia de instancia, por carecer de justificación suficiente y resultar contrario al interés superior de la menor. Se establezca, en su lugar, un régimen especial y adecuado a las circunstancias profesionales actuales del padre, para los periodos en que éste resida fuera del territorio nacional que permita que, siempre que lo comunique con una antelación de un mes, el padre pueda disfrutar de hasta tres cuartas partes del tiempo total de los periodos vacacionales escolares de la menor (verano, Navidad y Semana Santa), compartiéndolos de forma continuada y con pernocta, salvo los días festivos clave que se repartirán de forma equitativa entre ambos progenitores. En caso de desplazamientos extraordinarios del padre no coincidentes con vacaciones escolares, se contemple la posibilidad de compartir con la menor el tiempo completo disponible en Bizkaia, siempre respetando el límite de hasta tres cuartas partes del periodo vacacional correspondiente. Y para el supuesto de regreso definitivo del padre a la CAV o cercanías, se establezca un régimen ordinario con fines de semana alternos, dos tardes intersemanales y el reparto por mitades de las vacaciones escolares.

(2) El sometimiento de las partes y de la menor a una intervención psicológica o familiar profesional, orientada a analizar las causas del distanciamiento y a favorecer de forma planificada y progresiva la reconstrucción del vínculo afectivo y convivencial entre padre e hija, garantizando así el interés superior de la menor.

(3) La revocación de la cuantía uniforme de 500 euros mensuales fijada en la instancia, por vulnerar el principio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil al no ponderar adecuadamente los ingresos reales del padre, sus cargas acreditadas ni las necesidades efectivas de la menor. Y, en su lugar, se fijen las siguientes cantidades: 250 euros mensuales en los periodos en que el padre resida en España y mantenga contacto regular con su hija y 300 euros mensuales en los periodos en que el padre resida en el extranjero. Asunción por parte del padre del 65% de los gastos extraordinarios, correspondiendo el 35% restante a la madre.

Tras alegar los antecedentes del caso, -relativos a que el padre solicitó la custodia compartida mientras residía en Bizkaia y trabajaba como docente interino, pero, poco antes del juicio, recibió una oferta profesional para integrarse en el cuerpo técnico de la selección nacional de fútbol de México, lo que implicaba trasladar su residencia a ese país hasta, al menos, el verano de 2026, lo que motivó el desistimiento de la custodia compartida y la proposición de un régimen alternativo consistente en que la madre mantuviera la custodia mientras él estuviera en el extranjero, pero con un sistema de estancias amplio durante los periodos vacacionales, permitiéndole disfrutar de la mayor parte del tiempo posible con su hija, así como un régimen ordinario más equilibrado en caso de regresar a residir en Bizkaia-, expone como motivos de apelación:

2.1.- Error en la valoración de la prueba al establecer un régimen de visitas muy limitado, reducido a encuentros diurnos sin pernocta incluso durante los periodos vacacionales en los que el padre puede desplazarse desde México. Esta restricción carece de justificación, ya que no existe evidencia de que las pernoctas puedan perjudicar a la menor. Critica que se haya otorgado un valor determinante a la negativa de la niña Lucía de 10 años de edad a pernoctar con su padre, sin analizar su fundamento ni considerar posibles influencias externas. Tanto el Ministerio Fiscal como la parte apelante solicitaron una intervención psicológica profesional para evaluar la situación y favorecer la relación entre padre e hija, petición que no fue atendida por la sentencia. Denuncia la existencia de una actitud obstructiva por parte de la madre, quien habría impedido el contacto entre padre e hija durante el último año, escudándose en la negativa de la menor. No se ha analizado la prueba documental aportada, como comunicaciones entre los progenitores, que evidencian esta falta de colaboración y su impacto en la relación familiar. También esta situación ha afectado al contacto de la menor con la familia extensa paterna. Insiste en que se ha omitido el objetivo fundamental de reconstrucción del vínculo paternofilial, sin que se haya adoptado ninguna medida orientada a normalizar progresivamente la relación, como la intervención psicológica propuesta, y que se haya optado por un régimen que, lejos de fortalecer el vínculo, lo debilita y favorece su deterioro.

2.2.- Error en la valoración de la prueba que ha motivado la fijación de la pensión alimenticia en 500 euros mensuales, incurriendo en una equivocada apreciación de la capacidad económica real del padre, tomando en cuenta únicamente sus ingresos brutos sin considerar impuestos ni gastos esenciales, como vivienda, hipoteca y desplazamientos internacionales necesarios para ver a su hija. Señala que el padre asume directamente los gastos de la menor durante los periodos en los que convive con ella. También cuestiona la falta de valoración de la situación económica de la madre.

2.3.- En consecuencia, el recurso solicita la revocación parcial de la sentencia y propone un nuevo régimen: permitir al padre disfrutar de hasta tres cuartas partes de los periodos vacacionales con pernocta mientras resida en el extranjero; establecer un régimen ordinario más equilibrado si regresa a España; implantar una intervención psicológica para mejorar la relación paterno-filial; y ajustar la pensión alimenticia a importes inferiores y proporcionales a la situación económica de ambos progenitores. Todo ello porque la sentencia impugnada no protege adecuadamente el interés superior de la menor, al limitar injustificadamente la relación con su padre, no valorar posibles dinámicas obstructivas y fijar una pensión sin atender a criterios de proporcionalidad, solicitando por ello una revisión integral de las medidas adoptadas.

3.-La demandada Dña. Salvadora se opone al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, al considerar que se ajusta plenamente a derecho y protege de manera adecuada el interés superior de la menor, tanto en lo relativo al régimen de visitas como a la pensión de alimentos, interesando asimismo la imposición de costas a la parte apelante.

Comienza exponiendo que la parte apelante ha ofrecido una versión sesgada de su situación personal, especialmente en lo relativo a su estabilidad residencial, puesto que el padre ha realizado múltiples cambios de domicilio en los últimos años (residiendo en DIRECCION000, China, Almería y actualmente en México), decisiones adoptadas de forma unilateral y motivadas principalmente por su desarrollo profesional. Esta itinerancia ha imposibilitado el mantenimiento de un sistema de custodia compartida, obligando en la práctica a la madre a asumir en exclusiva el cuidado de la hija sin planificación ni acuerdo previo, lo que ha tenido consecuencias tanto organizativas como económicas para ella. Dichos traslados no respondan a una necesidad imperiosa, señalándose que el progenitor cuenta con una profesión estable como docente que le permitiría permanecer en un entorno próximo a la menor y su decisión de trasladarse al extranjero responde a criterios de prestigio profesional y no a una necesidad económica ineludible, evidenciando una priorización de su carrera sobre sus responsabilidades familiares.

3.1.- En relación con el régimen de visitas, debe mantenerse el régimen de visitas paterno filial fijado, sin pernoctas, al ser el más adecuado para proteger el bienestar de la menor. Los informes psicológicos, tanto de terapeutas privadas como del equipo psicosocial judicial, coinciden en señalar que la menor presenta un deterioro emocional significativo vinculado a la conducta del padre, manifestando sentimientos de abandono, inseguridad, ansiedad y rechazo hacia la figura paterna. Estos informes también recomiendan un régimen de contacto progresivo y adaptado a las necesidades emocionales de la menor, descartando la imposición de pernoctas en la situación actual. La pretensión del apelante de establecer un régimen más amplio y condicionado a sus estancias en España responde a su conveniencia personal y no al interés de la menor, generando incertidumbre e incompatibilidad con la organización de la vida cotidiana de la madre y la hija. Igualmente, es inviable establecer previsiones futuras condicionadas a un eventual regreso del padre, dado el carácter incierto de su situación laboral. Niega tajantemente las alegaciones de obstaculización por parte de la madre, siendo que su actuación ha estado orientada exclusivamente a garantizar la estabilidad de la menor. No cabe otorgar valor probatorio a la documental aportada por la parte contraria, calificándola como preconstituida y sesgada, y subraya que ningún informe pericial ha apreciado conductas obstructivas por parte de la madre. Respecto a la solicitud introducida en apelación de someter a padre e hija a intervención psicológica conjunta, se rechaza por extemporánea al no haber sido planteada en la demanda inicial ni en el acto del juicio, y también por innecesaria, puesto que las causas del deterioro del vínculo ya han sido suficientemente acreditadas. Se considera ineficaz dada la distancia geográfica entre ambos, que imposibilita una intervención terapéutica con contacto directo.

3.2.- En relación a la pensión de alimentos, defiende que se ha valorado correctamente la prueba y aplicado adecuadamente el artículo 146 del Código Civil. La precaria situación económica de la madre, quien ha tenido que adaptar su vida laboral al cuidado exclusivo de la menor, frente a la posición económica desahogada del padre, que cuenta con elevados ingresos, patrimonio inmobiliario y ahorros significativos. El padre ha continuado abonando únicamente 78 euros mensuales (correspondientes al régimen de custodia compartida anterior) incluso después de la sentencia que fija una pensión de 500 euros, lo que revela una falta de compromiso con las necesidades materiales de su hija. Subraya que dependen del apoyo de los abuelos maternos para cubrir los gastos básicos de la menor.

4.-El Ministerio Fiscal sostiene que la resolución recurrida está debidamente motivada y fundamentada, destacando que el interés superior de la menor ha guiado en todo momento la decisión judicial adoptada en primera instancia.

La situación personal del progenitor recurrente, caracterizada por una falta de estabilidad laboral y por la itinerancia de su domicilio derivada de dicha inestabilidad, desaconseja la fijación de un régimen de visitas con pernocta. Considera adecuada la decisión en relación con la distribución de las vacaciones, señalando que, aunque lo habitual es repartirlas en periodos iguales entre ambos progenitores, en este caso concreto resulta más conveniente mantener el mismo régimen que durante el periodo lectivo. Se justifica esta decisión en la falta de coincidencia entre las vacaciones del padre, que trabaja en México, y las de la menor, lo que podría afectar negativamente tanto a su rendimiento escolar como al seguimiento de sus clases si se priorizara el interés del progenitor. En relación con la posible terapia familiar, se reconoce su utilidad para favorecer la recuperación del vínculo entre las partes, pero subraya que no puede imponerse obligatoriamente, sino únicamente recomendarse o exhortarse a las partes a que participen en ella de forma voluntaria.

Por último, sobre la cuestión de la pensión de alimentos, recuerda que interesó su fijación en la cantidad de 350 euros mensuales, atendiendo a la mejor situación económica del progenitor no custodio y a las necesidades actuales de la menor, por lo que propone su corrección en lo referente a la cuantía de la pensión alimenticia.

En conclusión, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación en todos sus extremos esenciales, defendiendo la adecuación de la sentencia de instancia al interés superior de la menor, y únicamente plantea la necesidad de ajustar la pensión de alimentos a la cantidad que considera más adecuada.

SEGUNDO.- De la doctrina sobe la modificación de las medidas paterno-filiales y de la carga probatoria:

1.-La modificación de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC, exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, respecto de las reglas de la carga probatoria, que incumbe, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.

2.-Como así se recoge en Sentencias de la Audiencia Provincial de La Rioja de 28 de junio de 2019 y 25 de julio de 2022:

"1.- La modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y cierta de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2.- No obstante, es muy importante destacar que el Tribunal Supremo ha establecido que la regulación actual del artículo 93.3 del Código Civil del Código Civil determina que para que pueda tener lugar una modificación de medidas, las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse necesariamente en un cambio "sustancial", pero sí en un cambio cierto. Así por ejemplo, la Sentencia 665/17 del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4372/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4372 ) razona que " Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :"A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". "Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto".

3.- De otro lado, la existencia del denominado procedimiento de modificación de medidas habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no significa que en los procedimientos matrimoniales o sobre guarda y custodia de menores no sea de aplicación la institución de la cosa juzgada. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza.

Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

Como hemos dicho, esta figura no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Por eso, las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, cuando subsisten sustancialmente los mismos factores que las condicionaron. Por el contrario, la modificación de medidas solo es factible en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos hayan experimentado un cambio cierto.

Sobre dichas bases, podemos decir que para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea cierta.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural. d) Que la repetida alteración sea ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación."

4.- En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas y ciertas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación; sobre todo, y muy especialmente, cuando nos encontramos ante un caso como el que hoy nos ocupa, en el que las medidas que se pretenden modificar no son las establecidas por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes".

TERCERO.- De la variación del régimen de visitas paterno filial:

1.-En este caso, teniendo en consideración el material probatorio desplegado en estas actuaciones, confirmamos íntegramente la valoración del material probatorio y la aplicación de la normativa vigente, que ha conllevado a la regulación del régimen de visitas paterno filial atendiendo a la situación actual en que se encuentran los miembros de la unidad familiar, en base al interés superior de la menor en las circunstancias actuales y que perserve la estabilidad emocional, relacional y escolar de Lucía, y destacando que el núcleo del litigio no es un "derecho del progenitor" a configurar a su conveniencia un calendario de estancias con su hija.

2.-Es indiscutible en que la actualidad el escenario es de residencia extraterritorial del padre.

El propio apelante reconoce que su pretensión inicial de custodia compartida fue desistida al inicio de la vista por un cambio profesional que le obligaba a residir en México, reformulando entonces una propuesta de régimen "especial" vinculado a sus desplazamientos. Esa reformulación evidencia que la controversia se sitúa en un escenario de residencia extraterritorial del padre y de contacto concentrado en sus propios periodos vacacionales.

Como hemos anunciado, confirmamos el régimen de estancias, tres días entre semana, sin pernoctas, en los desplazamientos del padre, y ello justificado por la negativa de la menor de Lucía, motivada por la itinerancia residencial y laboral decidida unilateralmente por el padre (China, Almería, México), que habría generado en la menor sentimientos de abandono y traición por promesas incumplidas de no volver a marcharse, extremos constatados por profesionales (terapeutas y equipo psicosocial) < nº 25, 94 y 95, y 70 del IE> que orientaron contactos progresivos y sin forzar pernoctas mientras no se normalice el vínculo. Debe prevalecer el interés de la menor, siendo que la falta de estabilidad laboral del recurrente y la itinerancia de su domicilio "desaconsejan el establecimiento de un régimen con pernocta".

Desde el punto de vista jurídico, cuando existe un escenario de alta distancia geográfica y de incertidumbre temporal sobre el lugar de residencia del progenitor, es plenamente defendible que se priorice (i) la continuidad de rutinas, (ii) la previsibilidad del sistema de contactos y (iii) la evitación de medidas que, por su intensidad súbita, puedan incrementar el rechazo o el conflicto, especialmente si la prueba técnica apunta a una relación dañada que requiere progresividad.

En este caso, el régimen de pernoctas se niega por la realidad relacional descrita por profesionales, y que el propio equipo psicosocial habría recomendado un esquema de contactos diurnos y pautados "hasta que pueda normalizarse" el sistema, con especial atención a la reacción emocional de la menor ante el padre. Con ese sustrato, debe darse prioridad al interés de la menor, optando por una medida proporcionada, de contención y estabilización, coherente con el principio rector en familia: que cualquier modificación del statu quo no incremente el riesgo emocional y no convierta el tiempo de convivencia en un foco de estrés o conflicto. Y aquí es relevante que el apelante pretende, durante los limitados periodos en que puede estar en Bizkaia, concentrar hasta tres cuartas partes de las vacaciones con pernocta y con un preaviso de un mes, convirtiendo la planificación vital de la menor y de la progenitora custodia en dependiente de la disponibilidad del padre, lo que la oposición considera incompatible con rutinas y organización familiar y laboral. En esa colisión, el juicio de instancia debidamente motivado goza de un margen de apreciación que en apelación solo debe corregirse si se acredita error notorio o falta de sustento, y aquí, precisamente, lo que emerge del material aportado es que la restricción se apoya en (a) la itinerancia y (b) la afectación emocional de la menor y su rechazo, extremos que el equipo técnico habría constatado

También resulta procedente mantener un régimen idéntico durante las vacaciones por falta de coincidencia entre las vacaciones del padre ( trabaja en México) y las de la menor, en base a la compatibilidad o no de las vacaciones con el calendario escolar de la menor, sin que pueda priorizarse el interés del progenitor "en detrimento del rendimiento escolar" y del seguimiento de clases en base al derecho a la educación y a la estabilidad formativa de la menor, evitando que la logística de un progenitor desplace el centro de gravedad hacia soluciones que alteren o tensionen el periodo lectivo.

3.-En segundo lugar, confiramos totalmente lo resuelto en la sentencia recurrida, puesto que no es procedente hacer previsiones o regular hipótesis o circunstancias futuribles para el caso de un eventual regreso del padre y fijación de su residencia en las proximidades del domicilio de su hija Lucía, en cuyo caso, a falta de acuerdo de los progenitores, deberá resolverse lo procedente en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas definitivas.

CUARTO.- De de terapia familiar y/o intervención psicológica de la unidad familiar:

1.-Procede rechazar la pretensión revocatoria ex novo propuesta en esta alzada por el apelante que " Que se acuerde el sometimiento de las partes y de la menor a una intervención psicológica o familiar profesional, orientada a analizar las causas del distanciamiento y a favorecer de forma planificada y progresiva la reconstrucción del vínculo afectivo y convivencial entre padre e hija, garantizando así el interés superior de la menor."

2.-En primer lugar, su desestimación obedece a que es una petición nueva introducida por primera vez de forma extemporánea en esta segunda instancia.

No cabe duda que, con la apelación, el Tribunal asume plena competencia de decisión sobre las cuestiones que surjan de las posiciones mantenidas por las partes en los respectivos escritos expositivos, como dispone el art 456.1 LEC, sin que sea permisible que puedan aducirse cuestiones no alegadas en la primera instancia, que alteren los términos en que quedó delimitado el debate judicial ( STS de 17 de enero de 2007). En este sentido, sostiene la STS 30 de octubre de 2008 en la que remite a la dictada el 18 de mayo de 2006 que " [...] el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, [...] sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas".

Ahora bien, en este caso no deviene aplicable las especialidades contempladas en los apartados 1 y 3 del art 752 LEC, ya que la extemporaneidad de la pretensión no puede salvarse por la vía del mencionado precepto legal, pues que el pleito deba decidirse de acuerdo con los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos en el procedimiento, no quiere decir que puedan introducirse nuevas pretensiones extemporáneamente, sino que las deducidas oportunamente deben resolverse conforme a dichos hechos, de manera que una cosa es alegar y traer hechos al debate y otra formular pretensiones, por lo que en el caso resulta de plena aplicación cuanto dispone el artículo 412 de la LEC al prohibir la mutatio libelli o cambio del objeto del proceso.

3.-En segundo lugar, porque dicha petición es totalmente improcedente porque el art. 91 del Código Civil , que contempla que "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna".

La realización de la terapia o intervención psicológica a los progenitores no puede imponerse obligatoriamente, sino únicamente recomendarse o exhortarse a las partes a que participen en ella de forma voluntaria, además, en el caso examinado, es de imposible desarrollo ya que el padre vive en el extranjero.

QUINTO.- De la cuantía de la pensión de alimentos:

1.-Teniendo en consideración el material probatorio desplegado en estas actuaciones, confirmamos la valoración fáctica y la fundamentación jurídica vertida por el Magistrada a quo que lleva a la conclusión de que opera una modificación sobrevenida sustancial de las circunstancias económicas del padre que se tuvieron en cuenta para pactar en su día una guarda y custodia compartida, que se ha modificado instaurándose una guarda materna.

2.-No olvidemos que conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, la pensión de alimentos debe obedecer a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar ; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron.

La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 Código Civil) , es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la

presente Sala- ( STS 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( STS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( STS 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978).

El art. 10.3 de la LRFPV para el cálculo de la prestación de alimentos se debe tener en cuenta las necesidades de la hija, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de la hija con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de la hija y la contribución de las cargas familiares, en su caso.

3.-En el supuesto de autos, no se aprecia que la sentencia recurrida peque de desproporcionalidad y arbitrariedad en la determinación de la cuantía a pagar por el padre en concepto de alimentos de la hija en común Lucía, atendiendo a su patrimonio y recursos económicos, siendo que gana en la actualidad en torno a 4.500 euros al mes, además de primas por partidos ganados, y vive en un alojamiento facilitado por la Federación Mexicana, además de obtener alquiler turístico de la que era vivienda familiar en DIRECCION000 de 900 euros al mes, y teniendo depósito en ING de 20.000 € < nº 54 del IE>, una EPSV de 15.456,47 € < nº 56 del IE> y saldo de 181.139,67 < nº 97 del IE>.

Por el el contario la madre es de profesión peluquera figurando unos ingresos mensuales netos en su última nomina de 1.079 €, habiendo sido despedida por causas objetivas el 5/6/2024, y cobrando una prestación de desempleo de 727,27 € < nº 26 a 28 y 51 del IE>, siendo que la misma junto con la menor vive en la casa de los abuelos maternos, siendo uno de los factores a tener en cuenta para fija la pensión alimenticia a cargo del padre la necesidad habitacional de la menor.

En definitiva, ha de ser corroborada la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, precisando que la modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en orden tanto la necesidad como a la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", que ratificamos por no pecar de desproporcionalidad o arbitrariedad,

SEXTO.- De las costas procesales:

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, en virtud del apartado 1º del art. 398 de la LEC.

SEPTIMO.-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

PRIMERO.- Objeto de esta alzada:

1.-La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas paterno filiales acodadas en sentencia de divorcio de 4 de mayo de 2022, respecto a la menor Lucía, nacida el NUM000 de 2016, de 10 años de edad, promovida por D. Constantino contra Dña. Salvadora, que, entre otros extremos, acuerda una guarda y custodia materna, un régimen de visitas a favor del padre cuando venga a España de tres visitas semanales sin pernocta que, a falta de acuerdo, sean los martes, jueves y sábados de 12 a 20 horas, con entregas y recogidas en el domicilio de la madre, y un preaviso de quince días de antelación, y fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la menor de 500 euros mensuales.

El Magistrado a quo, después de exponer que las partes están de acuerdo en que, por las circunstancias personales del padre, que vive en la actualidad en Méjico, no es posible la custodia compartida y por ello se atribuye a la madre, aborda las discrepancias sobre las visitas que le deben de corresponder al padre, razona:

"Pues bien en primer lugar señalar que no se va a establecer un sistema de visitas para el hipotético caso de que el padre vuelva a vivir a Bizkaia porque por su propia existencia incierta resulta incompatible con las necesidades de una niña de nueve años y la situación real existente que debe de valorar este Juzgador. El demandante en su interrogatorio fue claro en cuanto que su ilusión es participar en el Mundial de 2026 con la selección Mejicana que finaliza el 16 de julio de 2026 y que aunque no sabe con certeza cuánto dura su contrato, el ofrecimiento inicial es por seis meses, él piensa que se renovará por seis meses más y entonces piensa se hará indefinido. Es decir que en ese caso no tendría sentido establecer unas visitas a partir de una fecha indeterminada posiblemente a mediados del año 2026 porque resulta que a lo mejor tampoco viene a establecerse a España sino solo de vacaciones y sigue viviendo en Méjico. Además, los cambios frecuentes de residencia, China, Almería y Méjico, desde que se adoptaron las medidas en mayo de 2022 son motivo bastante para no establecer medidas como si el actor viviese en DIRECCION000. En su caso una vez esté establecido en DIRECCION000 o en otro punto de Bizkaia o del Estado podría interesar una nueva modificación de medidas. Es más, uno de los requisitos para dar lugar a la modificación es que exista un cambio sustancial y no esporádico o provisional de circunstancias, y en este caso no es que el cambio no sea estable es que en este momento cuando este Juzgador tiene que decidir, no hay tal cambio ni lo habrá hasta al menos julio 2026.

No obstante si tiene derecho el actor a tener en su compañía a Lucía cuando venga a España y considerando adecuado al interés de la menor que las visitas sean sin pernocta de tres veces a la semana, a falta de otro acuerdo entre las partes, los martes, jueves y sábados de 12:00 a 20:00 horas con recogida y entrega en el domicilio de la madre. Así ha de ser teniendo en cuenta que:

1º El padre en su interrogatorio dijo que la última vez que durmió con su hija fue en septiembre de 2023 y por mucho que tenga contacto diario con la niña vía telefónica o videollamada, no puede conocer las necesidades de la menor en ese momento, como si sigue algún ritual de sueño, alimenticio u horarios, cuestiones básicas para que cualquier padre pueda velar por el bienestar de su hijo.

2º Porque el Informe del Equipo psicosocial en sus conclusiones recoge que por el momento el padre tenga una visita semanal y un contacto durante el fin de semana en el que "la menor pasará el día con su padre" sin prever pernoctas.

3º Porque en el mismo Informe página 4 se indica que la menor "no quiere estar con el padre, ni tampoco, insiste, quedarse a dormir con él". Esto por sí solo sería motivo para no establecer por el momento pernoctas teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.1 de la L.O. 1/96 de Protección Jurídica del Menor ...

Toda vez que las vacaciones escolares no necesariamente coinciden con las del actor no ha lugar a establecer un régimen distinto de visitas en esos periodos sino mantener el antes señalado. Tampoco procede condicionar el aumento de las visitas con pernocta a que determinados profesionales así lo aconsejen porque este Juzgador tiene que establecer el régimen en este momento y resolución no pudiendo hacerse depender del resultado de la intervención de unos profesionales sin seguridad de que los implicados se vayan a someter al tratamiento o seguimiento necesario y siendo contrario a los intereses de la menor la incertidumbre sobre si va a tener que pernoctar o no con el padre. Todo ello sin perjuicio como digo de que se inste una nueva modificación de medidas si la situación laboral del Sr. Constantino cambia. Resulta sintomático de esta incertidumbre motivada por sus deseos profesionales, que desde la demanda en marzo de 2024 a la vista en abril de 2025 el petitum del actor haya cambiado de forma sustancial de pedir la custodia compartida a interesar la exclusiva de la madre, renunciando a la compartida.

En segundo lugar, respecto a la pensión alimenticia, tampoco es controvertido que ha habido cambio sustancial y estable de circunstancias porque el pago que el actor hacia de 78 euros, el 65% de 120 euros, era para el caso de custodia compartida por lo que es obvio que debe de aumentar de forma creciente siendo la custodia en exclusiva para la madre. Es por ello que se considera adecuada a la capacidad económica de las partes una pensión de 500 euros/mes actualizable anualmente conforme al IPC o índice equivalente ya que se no discutido que la demandada no tiene ingresos, dijo en su interrogatorio que tuvo que desistir de buscar trabajo de peluquera por ser incompatible con los cuidados de la niña, y que el actor gana en torno a 4.400 euros al mes, de momento vive en un alojamiento facilitado por la Federación Mejicana no habiendo acreditado otro gasto y tiene ingresos por el alquiler turístico de la que era vivienda familiar en DIRECCION000 de 900 euros al mes aproximadamente."

2.-Contra la sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el demandante D. Constantino interesando la revocación de lo resuelto en la instancia a los efectos de que, estimando íntegramente el recurso de apelación, se dicte otra por la que se acuerde:

(1) La revocación del régimen restrictivo y sin pernoctas establecido en la sentencia de instancia, por carecer de justificación suficiente y resultar contrario al interés superior de la menor. Se establezca, en su lugar, un régimen especial y adecuado a las circunstancias profesionales actuales del padre, para los periodos en que éste resida fuera del territorio nacional que permita que, siempre que lo comunique con una antelación de un mes, el padre pueda disfrutar de hasta tres cuartas partes del tiempo total de los periodos vacacionales escolares de la menor (verano, Navidad y Semana Santa), compartiéndolos de forma continuada y con pernocta, salvo los días festivos clave que se repartirán de forma equitativa entre ambos progenitores. En caso de desplazamientos extraordinarios del padre no coincidentes con vacaciones escolares, se contemple la posibilidad de compartir con la menor el tiempo completo disponible en Bizkaia, siempre respetando el límite de hasta tres cuartas partes del periodo vacacional correspondiente. Y para el supuesto de regreso definitivo del padre a la CAV o cercanías, se establezca un régimen ordinario con fines de semana alternos, dos tardes intersemanales y el reparto por mitades de las vacaciones escolares.

(2) El sometimiento de las partes y de la menor a una intervención psicológica o familiar profesional, orientada a analizar las causas del distanciamiento y a favorecer de forma planificada y progresiva la reconstrucción del vínculo afectivo y convivencial entre padre e hija, garantizando así el interés superior de la menor.

(3) La revocación de la cuantía uniforme de 500 euros mensuales fijada en la instancia, por vulnerar el principio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil al no ponderar adecuadamente los ingresos reales del padre, sus cargas acreditadas ni las necesidades efectivas de la menor. Y, en su lugar, se fijen las siguientes cantidades: 250 euros mensuales en los periodos en que el padre resida en España y mantenga contacto regular con su hija y 300 euros mensuales en los periodos en que el padre resida en el extranjero. Asunción por parte del padre del 65% de los gastos extraordinarios, correspondiendo el 35% restante a la madre.

Tras alegar los antecedentes del caso, -relativos a que el padre solicitó la custodia compartida mientras residía en Bizkaia y trabajaba como docente interino, pero, poco antes del juicio, recibió una oferta profesional para integrarse en el cuerpo técnico de la selección nacional de fútbol de México, lo que implicaba trasladar su residencia a ese país hasta, al menos, el verano de 2026, lo que motivó el desistimiento de la custodia compartida y la proposición de un régimen alternativo consistente en que la madre mantuviera la custodia mientras él estuviera en el extranjero, pero con un sistema de estancias amplio durante los periodos vacacionales, permitiéndole disfrutar de la mayor parte del tiempo posible con su hija, así como un régimen ordinario más equilibrado en caso de regresar a residir en Bizkaia-, expone como motivos de apelación:

2.1.- Error en la valoración de la prueba al establecer un régimen de visitas muy limitado, reducido a encuentros diurnos sin pernocta incluso durante los periodos vacacionales en los que el padre puede desplazarse desde México. Esta restricción carece de justificación, ya que no existe evidencia de que las pernoctas puedan perjudicar a la menor. Critica que se haya otorgado un valor determinante a la negativa de la niña Lucía de 10 años de edad a pernoctar con su padre, sin analizar su fundamento ni considerar posibles influencias externas. Tanto el Ministerio Fiscal como la parte apelante solicitaron una intervención psicológica profesional para evaluar la situación y favorecer la relación entre padre e hija, petición que no fue atendida por la sentencia. Denuncia la existencia de una actitud obstructiva por parte de la madre, quien habría impedido el contacto entre padre e hija durante el último año, escudándose en la negativa de la menor. No se ha analizado la prueba documental aportada, como comunicaciones entre los progenitores, que evidencian esta falta de colaboración y su impacto en la relación familiar. También esta situación ha afectado al contacto de la menor con la familia extensa paterna. Insiste en que se ha omitido el objetivo fundamental de reconstrucción del vínculo paternofilial, sin que se haya adoptado ninguna medida orientada a normalizar progresivamente la relación, como la intervención psicológica propuesta, y que se haya optado por un régimen que, lejos de fortalecer el vínculo, lo debilita y favorece su deterioro.

2.2.- Error en la valoración de la prueba que ha motivado la fijación de la pensión alimenticia en 500 euros mensuales, incurriendo en una equivocada apreciación de la capacidad económica real del padre, tomando en cuenta únicamente sus ingresos brutos sin considerar impuestos ni gastos esenciales, como vivienda, hipoteca y desplazamientos internacionales necesarios para ver a su hija. Señala que el padre asume directamente los gastos de la menor durante los periodos en los que convive con ella. También cuestiona la falta de valoración de la situación económica de la madre.

2.3.- En consecuencia, el recurso solicita la revocación parcial de la sentencia y propone un nuevo régimen: permitir al padre disfrutar de hasta tres cuartas partes de los periodos vacacionales con pernocta mientras resida en el extranjero; establecer un régimen ordinario más equilibrado si regresa a España; implantar una intervención psicológica para mejorar la relación paterno-filial; y ajustar la pensión alimenticia a importes inferiores y proporcionales a la situación económica de ambos progenitores. Todo ello porque la sentencia impugnada no protege adecuadamente el interés superior de la menor, al limitar injustificadamente la relación con su padre, no valorar posibles dinámicas obstructivas y fijar una pensión sin atender a criterios de proporcionalidad, solicitando por ello una revisión integral de las medidas adoptadas.

3.-La demandada Dña. Salvadora se opone al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, al considerar que se ajusta plenamente a derecho y protege de manera adecuada el interés superior de la menor, tanto en lo relativo al régimen de visitas como a la pensión de alimentos, interesando asimismo la imposición de costas a la parte apelante.

Comienza exponiendo que la parte apelante ha ofrecido una versión sesgada de su situación personal, especialmente en lo relativo a su estabilidad residencial, puesto que el padre ha realizado múltiples cambios de domicilio en los últimos años (residiendo en DIRECCION000, China, Almería y actualmente en México), decisiones adoptadas de forma unilateral y motivadas principalmente por su desarrollo profesional. Esta itinerancia ha imposibilitado el mantenimiento de un sistema de custodia compartida, obligando en la práctica a la madre a asumir en exclusiva el cuidado de la hija sin planificación ni acuerdo previo, lo que ha tenido consecuencias tanto organizativas como económicas para ella. Dichos traslados no respondan a una necesidad imperiosa, señalándose que el progenitor cuenta con una profesión estable como docente que le permitiría permanecer en un entorno próximo a la menor y su decisión de trasladarse al extranjero responde a criterios de prestigio profesional y no a una necesidad económica ineludible, evidenciando una priorización de su carrera sobre sus responsabilidades familiares.

3.1.- En relación con el régimen de visitas, debe mantenerse el régimen de visitas paterno filial fijado, sin pernoctas, al ser el más adecuado para proteger el bienestar de la menor. Los informes psicológicos, tanto de terapeutas privadas como del equipo psicosocial judicial, coinciden en señalar que la menor presenta un deterioro emocional significativo vinculado a la conducta del padre, manifestando sentimientos de abandono, inseguridad, ansiedad y rechazo hacia la figura paterna. Estos informes también recomiendan un régimen de contacto progresivo y adaptado a las necesidades emocionales de la menor, descartando la imposición de pernoctas en la situación actual. La pretensión del apelante de establecer un régimen más amplio y condicionado a sus estancias en España responde a su conveniencia personal y no al interés de la menor, generando incertidumbre e incompatibilidad con la organización de la vida cotidiana de la madre y la hija. Igualmente, es inviable establecer previsiones futuras condicionadas a un eventual regreso del padre, dado el carácter incierto de su situación laboral. Niega tajantemente las alegaciones de obstaculización por parte de la madre, siendo que su actuación ha estado orientada exclusivamente a garantizar la estabilidad de la menor. No cabe otorgar valor probatorio a la documental aportada por la parte contraria, calificándola como preconstituida y sesgada, y subraya que ningún informe pericial ha apreciado conductas obstructivas por parte de la madre. Respecto a la solicitud introducida en apelación de someter a padre e hija a intervención psicológica conjunta, se rechaza por extemporánea al no haber sido planteada en la demanda inicial ni en el acto del juicio, y también por innecesaria, puesto que las causas del deterioro del vínculo ya han sido suficientemente acreditadas. Se considera ineficaz dada la distancia geográfica entre ambos, que imposibilita una intervención terapéutica con contacto directo.

3.2.- En relación a la pensión de alimentos, defiende que se ha valorado correctamente la prueba y aplicado adecuadamente el artículo 146 del Código Civil. La precaria situación económica de la madre, quien ha tenido que adaptar su vida laboral al cuidado exclusivo de la menor, frente a la posición económica desahogada del padre, que cuenta con elevados ingresos, patrimonio inmobiliario y ahorros significativos. El padre ha continuado abonando únicamente 78 euros mensuales (correspondientes al régimen de custodia compartida anterior) incluso después de la sentencia que fija una pensión de 500 euros, lo que revela una falta de compromiso con las necesidades materiales de su hija. Subraya que dependen del apoyo de los abuelos maternos para cubrir los gastos básicos de la menor.

4.-El Ministerio Fiscal sostiene que la resolución recurrida está debidamente motivada y fundamentada, destacando que el interés superior de la menor ha guiado en todo momento la decisión judicial adoptada en primera instancia.

La situación personal del progenitor recurrente, caracterizada por una falta de estabilidad laboral y por la itinerancia de su domicilio derivada de dicha inestabilidad, desaconseja la fijación de un régimen de visitas con pernocta. Considera adecuada la decisión en relación con la distribución de las vacaciones, señalando que, aunque lo habitual es repartirlas en periodos iguales entre ambos progenitores, en este caso concreto resulta más conveniente mantener el mismo régimen que durante el periodo lectivo. Se justifica esta decisión en la falta de coincidencia entre las vacaciones del padre, que trabaja en México, y las de la menor, lo que podría afectar negativamente tanto a su rendimiento escolar como al seguimiento de sus clases si se priorizara el interés del progenitor. En relación con la posible terapia familiar, se reconoce su utilidad para favorecer la recuperación del vínculo entre las partes, pero subraya que no puede imponerse obligatoriamente, sino únicamente recomendarse o exhortarse a las partes a que participen en ella de forma voluntaria.

Por último, sobre la cuestión de la pensión de alimentos, recuerda que interesó su fijación en la cantidad de 350 euros mensuales, atendiendo a la mejor situación económica del progenitor no custodio y a las necesidades actuales de la menor, por lo que propone su corrección en lo referente a la cuantía de la pensión alimenticia.

En conclusión, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación en todos sus extremos esenciales, defendiendo la adecuación de la sentencia de instancia al interés superior de la menor, y únicamente plantea la necesidad de ajustar la pensión de alimentos a la cantidad que considera más adecuada.

SEGUNDO.- De la doctrina sobe la modificación de las medidas paterno-filiales y de la carga probatoria:

1.-La modificación de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC, exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, respecto de las reglas de la carga probatoria, que incumbe, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.

2.-Como así se recoge en Sentencias de la Audiencia Provincial de La Rioja de 28 de junio de 2019 y 25 de julio de 2022:

"1.- La modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y cierta de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2.- No obstante, es muy importante destacar que el Tribunal Supremo ha establecido que la regulación actual del artículo 93.3 del Código Civil del Código Civil determina que para que pueda tener lugar una modificación de medidas, las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse necesariamente en un cambio "sustancial", pero sí en un cambio cierto. Así por ejemplo, la Sentencia 665/17 del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4372/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4372 ) razona que " Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :"A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". "Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto".

3.- De otro lado, la existencia del denominado procedimiento de modificación de medidas habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no significa que en los procedimientos matrimoniales o sobre guarda y custodia de menores no sea de aplicación la institución de la cosa juzgada. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza.

Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

Como hemos dicho, esta figura no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Por eso, las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, cuando subsisten sustancialmente los mismos factores que las condicionaron. Por el contrario, la modificación de medidas solo es factible en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos hayan experimentado un cambio cierto.

Sobre dichas bases, podemos decir que para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea cierta.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural. d) Que la repetida alteración sea ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación."

4.- En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas y ciertas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación; sobre todo, y muy especialmente, cuando nos encontramos ante un caso como el que hoy nos ocupa, en el que las medidas que se pretenden modificar no son las establecidas por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes".

TERCERO.- De la variación del régimen de visitas paterno filial:

1.-En este caso, teniendo en consideración el material probatorio desplegado en estas actuaciones, confirmamos íntegramente la valoración del material probatorio y la aplicación de la normativa vigente, que ha conllevado a la regulación del régimen de visitas paterno filial atendiendo a la situación actual en que se encuentran los miembros de la unidad familiar, en base al interés superior de la menor en las circunstancias actuales y que perserve la estabilidad emocional, relacional y escolar de Lucía, y destacando que el núcleo del litigio no es un "derecho del progenitor" a configurar a su conveniencia un calendario de estancias con su hija.

2.-Es indiscutible en que la actualidad el escenario es de residencia extraterritorial del padre.

El propio apelante reconoce que su pretensión inicial de custodia compartida fue desistida al inicio de la vista por un cambio profesional que le obligaba a residir en México, reformulando entonces una propuesta de régimen "especial" vinculado a sus desplazamientos. Esa reformulación evidencia que la controversia se sitúa en un escenario de residencia extraterritorial del padre y de contacto concentrado en sus propios periodos vacacionales.

Como hemos anunciado, confirmamos el régimen de estancias, tres días entre semana, sin pernoctas, en los desplazamientos del padre, y ello justificado por la negativa de la menor de Lucía, motivada por la itinerancia residencial y laboral decidida unilateralmente por el padre (China, Almería, México), que habría generado en la menor sentimientos de abandono y traición por promesas incumplidas de no volver a marcharse, extremos constatados por profesionales (terapeutas y equipo psicosocial) < nº 25, 94 y 95, y 70 del IE> que orientaron contactos progresivos y sin forzar pernoctas mientras no se normalice el vínculo. Debe prevalecer el interés de la menor, siendo que la falta de estabilidad laboral del recurrente y la itinerancia de su domicilio "desaconsejan el establecimiento de un régimen con pernocta".

Desde el punto de vista jurídico, cuando existe un escenario de alta distancia geográfica y de incertidumbre temporal sobre el lugar de residencia del progenitor, es plenamente defendible que se priorice (i) la continuidad de rutinas, (ii) la previsibilidad del sistema de contactos y (iii) la evitación de medidas que, por su intensidad súbita, puedan incrementar el rechazo o el conflicto, especialmente si la prueba técnica apunta a una relación dañada que requiere progresividad.

En este caso, el régimen de pernoctas se niega por la realidad relacional descrita por profesionales, y que el propio equipo psicosocial habría recomendado un esquema de contactos diurnos y pautados "hasta que pueda normalizarse" el sistema, con especial atención a la reacción emocional de la menor ante el padre. Con ese sustrato, debe darse prioridad al interés de la menor, optando por una medida proporcionada, de contención y estabilización, coherente con el principio rector en familia: que cualquier modificación del statu quo no incremente el riesgo emocional y no convierta el tiempo de convivencia en un foco de estrés o conflicto. Y aquí es relevante que el apelante pretende, durante los limitados periodos en que puede estar en Bizkaia, concentrar hasta tres cuartas partes de las vacaciones con pernocta y con un preaviso de un mes, convirtiendo la planificación vital de la menor y de la progenitora custodia en dependiente de la disponibilidad del padre, lo que la oposición considera incompatible con rutinas y organización familiar y laboral. En esa colisión, el juicio de instancia debidamente motivado goza de un margen de apreciación que en apelación solo debe corregirse si se acredita error notorio o falta de sustento, y aquí, precisamente, lo que emerge del material aportado es que la restricción se apoya en (a) la itinerancia y (b) la afectación emocional de la menor y su rechazo, extremos que el equipo técnico habría constatado

También resulta procedente mantener un régimen idéntico durante las vacaciones por falta de coincidencia entre las vacaciones del padre ( trabaja en México) y las de la menor, en base a la compatibilidad o no de las vacaciones con el calendario escolar de la menor, sin que pueda priorizarse el interés del progenitor "en detrimento del rendimiento escolar" y del seguimiento de clases en base al derecho a la educación y a la estabilidad formativa de la menor, evitando que la logística de un progenitor desplace el centro de gravedad hacia soluciones que alteren o tensionen el periodo lectivo.

3.-En segundo lugar, confiramos totalmente lo resuelto en la sentencia recurrida, puesto que no es procedente hacer previsiones o regular hipótesis o circunstancias futuribles para el caso de un eventual regreso del padre y fijación de su residencia en las proximidades del domicilio de su hija Lucía, en cuyo caso, a falta de acuerdo de los progenitores, deberá resolverse lo procedente en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas definitivas.

CUARTO.- De de terapia familiar y/o intervención psicológica de la unidad familiar:

1.-Procede rechazar la pretensión revocatoria ex novo propuesta en esta alzada por el apelante que " Que se acuerde el sometimiento de las partes y de la menor a una intervención psicológica o familiar profesional, orientada a analizar las causas del distanciamiento y a favorecer de forma planificada y progresiva la reconstrucción del vínculo afectivo y convivencial entre padre e hija, garantizando así el interés superior de la menor."

2.-En primer lugar, su desestimación obedece a que es una petición nueva introducida por primera vez de forma extemporánea en esta segunda instancia.

No cabe duda que, con la apelación, el Tribunal asume plena competencia de decisión sobre las cuestiones que surjan de las posiciones mantenidas por las partes en los respectivos escritos expositivos, como dispone el art 456.1 LEC, sin que sea permisible que puedan aducirse cuestiones no alegadas en la primera instancia, que alteren los términos en que quedó delimitado el debate judicial ( STS de 17 de enero de 2007). En este sentido, sostiene la STS 30 de octubre de 2008 en la que remite a la dictada el 18 de mayo de 2006 que " [...] el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, [...] sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas".

Ahora bien, en este caso no deviene aplicable las especialidades contempladas en los apartados 1 y 3 del art 752 LEC, ya que la extemporaneidad de la pretensión no puede salvarse por la vía del mencionado precepto legal, pues que el pleito deba decidirse de acuerdo con los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos en el procedimiento, no quiere decir que puedan introducirse nuevas pretensiones extemporáneamente, sino que las deducidas oportunamente deben resolverse conforme a dichos hechos, de manera que una cosa es alegar y traer hechos al debate y otra formular pretensiones, por lo que en el caso resulta de plena aplicación cuanto dispone el artículo 412 de la LEC al prohibir la mutatio libelli o cambio del objeto del proceso.

3.-En segundo lugar, porque dicha petición es totalmente improcedente porque el art. 91 del Código Civil , que contempla que "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna".

La realización de la terapia o intervención psicológica a los progenitores no puede imponerse obligatoriamente, sino únicamente recomendarse o exhortarse a las partes a que participen en ella de forma voluntaria, además, en el caso examinado, es de imposible desarrollo ya que el padre vive en el extranjero.

QUINTO.- De la cuantía de la pensión de alimentos:

1.-Teniendo en consideración el material probatorio desplegado en estas actuaciones, confirmamos la valoración fáctica y la fundamentación jurídica vertida por el Magistrada a quo que lleva a la conclusión de que opera una modificación sobrevenida sustancial de las circunstancias económicas del padre que se tuvieron en cuenta para pactar en su día una guarda y custodia compartida, que se ha modificado instaurándose una guarda materna.

2.-No olvidemos que conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, la pensión de alimentos debe obedecer a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar ; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron.

La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 Código Civil) , es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la

presente Sala- ( STS 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( STS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( STS 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978).

El art. 10.3 de la LRFPV para el cálculo de la prestación de alimentos se debe tener en cuenta las necesidades de la hija, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de la hija con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de la hija y la contribución de las cargas familiares, en su caso.

3.-En el supuesto de autos, no se aprecia que la sentencia recurrida peque de desproporcionalidad y arbitrariedad en la determinación de la cuantía a pagar por el padre en concepto de alimentos de la hija en común Lucía, atendiendo a su patrimonio y recursos económicos, siendo que gana en la actualidad en torno a 4.500 euros al mes, además de primas por partidos ganados, y vive en un alojamiento facilitado por la Federación Mexicana, además de obtener alquiler turístico de la que era vivienda familiar en DIRECCION000 de 900 euros al mes, y teniendo depósito en ING de 20.000 € < nº 54 del IE>, una EPSV de 15.456,47 € < nº 56 del IE> y saldo de 181.139,67 < nº 97 del IE>.

Por el el contario la madre es de profesión peluquera figurando unos ingresos mensuales netos en su última nomina de 1.079 €, habiendo sido despedida por causas objetivas el 5/6/2024, y cobrando una prestación de desempleo de 727,27 € < nº 26 a 28 y 51 del IE>, siendo que la misma junto con la menor vive en la casa de los abuelos maternos, siendo uno de los factores a tener en cuenta para fija la pensión alimenticia a cargo del padre la necesidad habitacional de la menor.

En definitiva, ha de ser corroborada la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, precisando que la modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en orden tanto la necesidad como a la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", que ratificamos por no pecar de desproporcionalidad o arbitrariedad,

SEXTO.- De las costas procesales:

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, en virtud del apartado 1º del art. 398 de la LEC.

SEPTIMO.-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.