Sentencia Civil 342/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Bizkaia, Rec. 241/2026 de 19 de junio del 2026

PRIMERO.- Cuestiones discutidas en esta alzada:

1.-Promovida demanda a instancias de Dña. Noelia contra D. Rubén, sobre adopción de medidas paterno filiales de los hijos en común, Adolfo y Jose Enrique, nacidos el NUM000 de 2008 y el NUM001 de 2010, de 18 y 16 años de edad, se dicta resoluciones en el sentido de atribuir a la madre la guarda y custodia, fija un régimen de visitas paterno filial de fines de semana alternos con pernoctas sometido al principio de flexibilidad y determina que el padre abone en concepto de alimentos la cantidad de 700 €, 350 € por hijo, y siendo los gastos extraordinarios abonados en un 60% por el padre y un 40% por la madre.

La Magistrada a quo se limita a exponer que "Conforme a la prueba documental que consta en autos, así como a las manifestaciones de las partes en el acto de la vista queda acreditado que el progenitor dispone de unos mayores ingresos y de una mayor estabilidad económica y laboral. La progenitora, en la actualidad y dado su delicado estado de salud física y emocional se encuentra en baja laboral, percibiendo unos ingresos mínimos. Además de tener siempre en su compañía y cargo a ambos hijos menores con el notable desembolso que ello supone. Teniendo en definitiva, una mayor carga emocional y económica que su expareja. Por ello, se estima justificada la pretensión de la actora de una mayor aportación por parte del progenitor en relación a los gastos de los menores para su subsistencia y vida ordinaria."

2.-Contra la anterior sentencia ha interpuesto recurso de apelación el demandado D. Rubén, interesando la rectificación de los errores cometidos en la resolución recurrida en cuanto se hace referencia tanto en el Encabezamiento, última línea, como en el Antecedente de Hecho Primero, tercera línea, Fundamento de Derecho Primero, primera línea y Fundamento de Derecho Tercero, última línea del párrafo primero, al hacerse referencia en ellos al ejercicio de una supuesta "acción de Modificación de Medidas por cambio de circunstancias"ejercitada por la actora, cuando en realidad la acción ejercitada, objeto de demanda, ha sido la adopción de medidas paterno filiales a favor de dos hijos menores. Así como la revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de que se acuerde que: (1) El régimen de comunicación, estancia y compañía de los hijos menores con su padre deberá establecerse en la forma que libremente determinen los hijos con su padre, al menos hasta que éste disponga de vivienda; (2) La contribución a los alimentos de los hijos menores por el padre que deberá de fijarse en la cantidad de 250 € al mes para cada uno de los hijos, y sin carácter retroactivo al momento de la fecha de interposición de la demanda, y, (3) Los gastos extraordinarios de los menores deberán ser sufragados por ambos progenitores al 50%.

2.1.- En primer lugar, denuncia la existencia de errores formales relevantes en la sentencia, ya que en varios apartados (encabezamiento, antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos) se hace referencia incorrectamente a una acción de modificación de medidas por cambio de circunstancias, cuando en realidad el procedimiento tenía por objeto la adopción inicial de medidas paterno-filiales. Este error ya fue puesto de manifiesto por la parte actora mediante solicitud de subsanación, sin que fuera corregido en el auto posterior, por lo que se interesa su rectificación en el recurso. Asimismo, se señala que la sentencia omite cualquier referencia al Auto de 4 de julio de 2025 que, con conformidad de ambas partes, acuerdan medidas provisionales distintas de las establecidas en la sentencia definitiva, sin que se motive cambio alguno de circunstancias que justifique dicha alteración.

2.2.- En segundo lugar, denuncia error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 770.1 de la LEC, siendo que la madre se limita a enumerar supuestos gastos de los menores sin aportar prueba alguna, con infracción de los arts. 90, 91, 100 y 101 del Código Civil y de la Ley 7/2015. En relación con la situación económica de las partes, niega que el padre perciba ingresos de 6.000 euros mensuales, afirmando que su media actual es de aproximadamente 1.700 euros, y que además carece de vivienda en propiedad, incurriendo en gastos de alquiler, aunque apunta a que su único patrimonio reciente proviene de una herencia que previsiblemente deberá destinar a la adquisición de una vivienda. Por el contrario, se argumenta que la madre dispone de vivienda propia y ha tenido ingresos no declarados derivados de trabajos domésticos, lo que no ha sido valorado correctamente. Insiste en la falta de acreditación de los gastos de los menores, señalando incluso la existencia de becas escolares en cursos recientes que reducirían dichos gastos. Se cuestionan también determinados costes alegados, como los relacionados con un vehículo eléctrico adquirido para el hijo mayor, destacando que parte de los gastos han sido asumidos por el padre.

Respecto al régimen de visitas, cuestiona la imposición de estancias con pernocta en un plazo de dos meses, argumentando que el padre carece de vivienda propia y vive de alquiler, lo que dificultaría su cumplimiento. Los menores mantienen buena relación con su padre y ya pasan tiempo con él, aunque sin pernocta, y que imponer esta exigencia generaría gastos adicionales e innecesarios, siendo preferible mantener el sistema flexible anteriormente acordado.

Señala que en la medidas provisionales acordadas por la partes en julio de 2025 se fijó una pensión de 250 euros por hijo, un régimen de visitas flexible determinado libremente, y un reparto al 50% de los gastos extraordinarios, mientras que la sentencia introduce cambios relevantes, como el incremento de la pensión, mayor porcentaje de gastos para el padre y establecimiento de fines de semana alternos con pernocta, sin que exista prueba de modificación sustancial de las circunstancias.

3.-La demandante Dña. Noelia se opone al recurso de apelación formulado de contrario, interesando la confirmación de lo resuelto en la instancia y se impongan las costas de la alzada a la parte apelante, afirmando que la sentencia recurrida es ajustada a derecho y que el recurso del apelante se basa en una valoración parcial y sesgada de los hechos, sin identificar errores jurídicos relevantes.

3.1.- Respecto a los supuestos errores formales de la sentencia, se reconoce la posible existencia de imprecisiones terminológicas (como la referencia a una modificación de medidas en lugar de medidas iniciales), pero son meramente formales, no generan indefensión ni afectan al contenido decisorio, por lo que no justifican la revocación del fallo.

3.2.- Rechaza la invocación de una supuesta contradicción con el auto de medidas provisionales, subrayando que estas tienen carácter temporal y no vinculan al tribunal al dictar la sentencia definitiva. Las medidas provisionales no condicionan las definitivas, ya que su finalidad es únicamente ordenar la situación durante la tramitación del procedimiento. En consecuencia, el hecho de que la sentencia establezca condiciones distintas (como incrementar la pensión o modificar el régimen de visitas) no constituye ninguna irregularidad, sino el resultado de una valoración completa de la prueba practicada en juicio.

3.3.- Niega que concurra error en la valoración de la prueba, sino que hay discrepancia subjetiva de la parte apelante con la decisión judicial, habiéndose valorado adecuadamente la documentación, las manifestaciones de las partes y las circunstancias personales y económicas. La cuantía de 350 euros por hijo responde a una ponderación judicial razonada entre las necesidades de los menores y la capacidad económica de los progenitores, superando tanto la cantidad solicitada inicialmente como la fijada provisionalmente, y ello sin que sea necesaria una acreditación exhaustiva de todos los gastos ordinarios y que el padre cuenta con mayores ingresos, incluso con indicios de percepción de ingresos no declarados, mientras que la madre se encuentra en una situación económica más limitada. También rebate la crítica relativa a la retroactividad de la pensión, señalando que esta es coherente con la naturaleza de la obligación alimenticia y con la doctrina jurisprudencial. La distribución de los gastos extraordinarios (60% padre, 40% madre) es coherente con la diferente capacidad económica de las partes, y que no existe obligación de mantener el reparto al 50% fijado provisionalmente.

Defiende la idoneidad del régimen de visitas con pernocta, indicando que la falta de vivienda en propiedad no impide el ejercicio de la convivencia paternofilial si existen condiciones adecuadas.

4.-El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida por considerarla ajustada a derecho.

SEGUNDO.- De la subsanación de errores materiales:

1.-Examinando las resoluciones recurridas y las alegaciones de las partes, efectivamente, procede la rectificación de los errores materiales que incurren cuando se refieren a la modificación de medidas definitivas cunado el procedimiento aquí planteado es el de adoptación de medidas paterno filiales, y en los términos reflejados por la parte apelante.

2.-En este sentido hay que tener en cuenta que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 214 de la LEC y el art. 267 de la LOPJ que, partiendo del principio general de la invariabilidad de las resoluciones judiciales, permiten rectificar los errores materiales manifiestos y aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales. En este caso, dichas equivocaciones pueden y deben ser objeto de rectificación, por tratarse de unos meros errores formales, si bien carecen de efecto alguno en la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Del régimen de visitas paterno filial:

1.-Por un lado, las medidas dimanantes de cualquier pleito atinente a la separación, a la nulidad o al divorcio que afectan a menores de edad, deben fijarse siempre en interés de los mismos, con independencia incluso de lo pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula en absoluto al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, siendo de destacar, entre otras muchas sobre el particular, las sentencias de 2 de mayo de 1983 del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de 1984 del Tribunal Constitucional y de 4 de marzo y 4 de octubre de 1999, 17 de enero de 2000 , 23 y 26 de enero y 12 de marzo de 2004 de la Audiencia Provincial de Barcelona, 24 de junio de 2009 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, y por tanto, acorde con esta consolidada jurisprudencia, no puede reputarse incongruente la sentencia que establece la modificación de las medidas en función del principio del "favor minoris", pues si bien, tal como proclaman las mentadas resoluciones, el principio de congruencia es de inexcusable aplicación en las peticiones de separación, nulidad o divorcio y en las medidas afectantes exclusivamente a los consortes, pero no en lo concerniente a las medidas relativas a hijos menores de edad, debido al carácter tutelable de oficio, de ahí la necesaria intervención del Ministerio Público. Así pues, el órgano jurisdiccional no precisa sujetarse a los pedimentos de las partes, ya que, en cuanto a tales efectos, no rige en modo alguno el principio de prohibición de la "mutatio libeli "... ( ).... y ello con independencia incluso de lo solicitado por los litigantes, si considera, como es el caso, que ello redunda en beneficio del hijo por aplicación del principio del "favor filii". Conforme a esta doctrina, en el establecimiento de las medidas que afectan a los hijos menores de edad, el órgano judicial no se ve constreñido por lo solicitado por las partes, y debe establecerlas, las hayan pedido o no aquéllas, siempre en beneficio del menor, cuyo interés es el más necesitado de protección.

Por otro, como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor "filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

El art. 11.2 de la LRFPV establece que es el juez el que determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

2.-En cuanto a la fijación del régimen de visitas paterno filial, y atendiendo a la exploración del joven Jose Enrique de 16 años de edad realizada en esta segunda instancia, revocamos lo resuelto en la instancia en el sentido de que padre e hijo se comuniquen en la forma que ambos acuerden.

Es de aplicación el principio del interés superior del menor, que debe presidir cualquier medida que le afecte, y atendiendo a que a esta edad, el menor se encuentra en una fase de desarrollo personal y madurez suficiente que permite otorgar un valor relevante a su voluntad, tal como reconoce el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor sobre el derecho del menor a ser oído y escuchado en todos los asuntos que le afecten, teniendo en cuenta su edad y madurez, principio que se ve reforzado en supuestos como el presente, en el que el joven tiene ya 16 años, situándose muy próximo a la mayoría de edad. En este contexto, su voluntad no puede considerarse meramente orientativa, sino que adquiere una especial relevancia a la hora de configurar las relaciones personales con sus progenitores, especialmente cuando no se aprecian circunstancias que aconsejen limitar dicha facultad de decisión.

Debe tenerse en cuenta que la finalidad del régimen de visitas no es otra que favorecer la relación paterno-filial en términos positivos, evitando situaciones de conflicto o imposición que puedan resultar contraproducentes para el desarrollo emocional del menor. La imposición de un régimen rígido en contra de la voluntad de un adolescente de 16 años podría provocar efectos adversos, como el deterioro de la relación o el rechazo, lo que se opone frontalmente al interés superior que debe protegerse. Por ello, cuando existe una manifestación clara, persistente y razonada del menor en cuanto a cómo desea relacionarse con su padre, y no concurren factores de riesgo o desprotección, resulta plenamente conforme a derecho flexibilizar el régimen de visitas, permitiendo que sea el propio menor quien, en ejercicio de su autonomía progresiva, acuerde directamente con su progenitor los tiempos y modos de relación. Esta solución no supone una abdicación de la función jurisdiccional, sino una adaptación de la misma a las circunstancias personales del caso, respetando los derechos fundamentales del menor y fomentando relaciones familiares basadas en la voluntariedad y el respeto mutuo.

En definitiva, la atribución al joven de la facultad de decidir libremente sobre sus visitas responde a una interpretación evolutiva del ordenamiento jurídico, coherente con la realidad social, en la que se reconoce que, a partir de ciertas edades y niveles de madurez, el menor debe ser protagonista activo en la configuración de su propia vida familiar.

CUARTO.- De la pensión de alimentos y de los gastos extraordinarios. Retroactividad del devengo de la pensión de alimentos:

1.-Revisando el material probatorio obrante en autos, este Tribunal también va a revocar lo resuelto en la instancia en el sentido de fijar una cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de cada hijo en común, de 250 € mensuales ( en total 500 €) y que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad e iguales partes.

Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a los dispuesto en el art. 10 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, en que, tras establecer en su apartado 2 que los "gastos necesarios ordinarios" son los que precisan las hijos de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualesquiera otros que los progenitores pactan como tales, establece en su apartado 3 que "para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso",en relación con las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar.

En el caso de autos, debemos tener en cuenta que el Sr. Rubén se encuentra trabajado desde el 5 de mayo de 2025 en DIRECCION008 < nº 41 y 86 IE>, aportando nóminas de junio de 2025 por importe de 1.761,69 €, de julio de 2025 por importe de 1.665,86 € , de agosto de 1.779,74 €, de septiembre de 2025 de 1.682,60 € y de octubre de 2025 de 1.757,01 € <129 a 133 de autos>. En la declaración del IRPF de 2023 declaró como ingresos netos 12,062,98 € < nº 46 del IE> mientras que en el IRPF de 2024 tiene declarada la cantidad de 24.100,10 € , figurando como deudor del préstamo hipotecario que grava la vivienda que fue familiar con una cuota de amortización mensual de 577,96 € < nº 9 a 11 del IE >, siendo que vivía con su hermana de DIRECCION005 y ahora en la vista se manifestó que ha alquilada una vivienda en DIRECCION007.

Mientras que la Sra. Noelia aparece como incorporada al mercado laboral desde el año 1998, alternando contratos de trabajo con prestaciones de subsidio de desempleo, trabajando como empleada de hogar < nº 6 y 7 del IE>, en cuanto a sus ingresos a resultas de los emails entre partes se reconoce que la Sra. Noelia percibió en noviembre de 2023 la cantidad de 1.032 € y en diciembre la de 1.200 € por trabajos realizados como empleada de hogar y cuidadora de niños < nº 42 del IE>, y es propiedad de la vivienda que fue familiar sita en DIRECCION001 de DIRECCION000. < nº 125 del IE>.

Referente a las necesidades de Adolfo y Jose Enrique, los gastos ordinarios de alimentación, suministros, vestido, calzado, ocio y demás son los habituales de su edad, máxime cuando asiste a un centros con becas.

2.-Mantenemos que la pensión de alimentos se devengue desde la fecha de interposición de la demanda el 30 de enero de 2025.

Cabe recordar que el Tribunal Supremo en su STS 86/2020, de 6 de febrero de 2020 tiene declarado: "Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación.

Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil ).

En este sentido sentencias 483/2017, de 20 de julio , 183/2018, de 4 de abril , 32/2019, de 17 de enero , entre otras.

No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC ). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.

La medida cautelar tiene condición accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio pretende asegurar con su adopción. Por ello, debe responder a un criterio de proporcionalidad con la finalidad que persigue. Carece de autonomía e independencia y está condicionada por el objeto del litigio a que se refiere ( art. 726.1.1.º LEC ).

Su accesoriedad viene confirmada por el art. 770.4 LEC al permitir su subsistencia sólo si en el plazo de 30 días se interpone la demanda.

Los arts. 106 del C. Civil y 773.5 LEC no recogen un planteamiento diferente, pues supeditan los efectos de las medidas provisionales a lo que definitivamente se establezca en sentencia y, en este caso, en la sentencia se establece que los alimentos que ella fija se abonarán desde la interposición de la demanda, al imponer ese criterio el art. 148 del C. Civil ."

Atendiendo a la citada jurisprudencia, la obligación de pago de pensión de alimentos nace de conformidad con lo previsto en el art. 148 del Código Civil .

Dicho precepto dispone: "La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.

Se verificará el pago por meses anticipados, y, cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente.

El Juez, a petición del alimentista o del Ministerio Fiscal, ordenará con urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos que haga una Entidad pública u otra persona y proveer a las futuras necesidades."

3.-Por último, vamos a revocar el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios fijados en la instancia y en su lugar acordamos que los mismos deben ser satisfechos por mitad e iguales partes entre ambos progenitores.

El apartado 1 b) del art.10 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , dispone que el juez determinará, cuando proceda, la proporción en la que deben contribuir a los gastos por las necesidades extraordinarias de los hijos, exponiendo el apartado 3 que los gastos extraordinarios serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles.

Los recursos económicos disponibles ( los ingresos de uno y otro progenitor que hemos precisado, el gasto habitacional que debe asumir el apelante a diferencia de la Sra. Noelia que cuenta con vivienda en propiedad y el pago de la pensión de alimentos fijada en 500 €) conllevan a que la contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios lo sean por mitad e iguales partes, sin que existan datos para establecer distintos porcentaje en la contribución de los gastos extraordianrios.

QUINTO.- De las costas procesales:

La estimación parcial del presente recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el 398.1º de la LEC en su redacción dada por el Real Decreto 6/2023, y su remisión al art. 394.2 de la LEC.

SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Cuestiones discutidas en esta alzada:

1.-Promovida demanda a instancias de Dña. Noelia contra D. Rubén, sobre adopción de medidas paterno filiales de los hijos en común, Adolfo y Jose Enrique, nacidos el NUM000 de 2008 y el NUM001 de 2010, de 18 y 16 años de edad, se dicta resoluciones en el sentido de atribuir a la madre la guarda y custodia, fija un régimen de visitas paterno filial de fines de semana alternos con pernoctas sometido al principio de flexibilidad y determina que el padre abone en concepto de alimentos la cantidad de 700 €, 350 € por hijo, y siendo los gastos extraordinarios abonados en un 60% por el padre y un 40% por la madre.

La Magistrada a quo se limita a exponer que "Conforme a la prueba documental que consta en autos, así como a las manifestaciones de las partes en el acto de la vista queda acreditado que el progenitor dispone de unos mayores ingresos y de una mayor estabilidad económica y laboral. La progenitora, en la actualidad y dado su delicado estado de salud física y emocional se encuentra en baja laboral, percibiendo unos ingresos mínimos. Además de tener siempre en su compañía y cargo a ambos hijos menores con el notable desembolso que ello supone. Teniendo en definitiva, una mayor carga emocional y económica que su expareja. Por ello, se estima justificada la pretensión de la actora de una mayor aportación por parte del progenitor en relación a los gastos de los menores para su subsistencia y vida ordinaria."

2.-Contra la anterior sentencia ha interpuesto recurso de apelación el demandado D. Rubén, interesando la rectificación de los errores cometidos en la resolución recurrida en cuanto se hace referencia tanto en el Encabezamiento, última línea, como en el Antecedente de Hecho Primero, tercera línea, Fundamento de Derecho Primero, primera línea y Fundamento de Derecho Tercero, última línea del párrafo primero, al hacerse referencia en ellos al ejercicio de una supuesta "acción de Modificación de Medidas por cambio de circunstancias"ejercitada por la actora, cuando en realidad la acción ejercitada, objeto de demanda, ha sido la adopción de medidas paterno filiales a favor de dos hijos menores. Así como la revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de que se acuerde que: (1) El régimen de comunicación, estancia y compañía de los hijos menores con su padre deberá establecerse en la forma que libremente determinen los hijos con su padre, al menos hasta que éste disponga de vivienda; (2) La contribución a los alimentos de los hijos menores por el padre que deberá de fijarse en la cantidad de 250 € al mes para cada uno de los hijos, y sin carácter retroactivo al momento de la fecha de interposición de la demanda, y, (3) Los gastos extraordinarios de los menores deberán ser sufragados por ambos progenitores al 50%.

2.1.- En primer lugar, denuncia la existencia de errores formales relevantes en la sentencia, ya que en varios apartados (encabezamiento, antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos) se hace referencia incorrectamente a una acción de modificación de medidas por cambio de circunstancias, cuando en realidad el procedimiento tenía por objeto la adopción inicial de medidas paterno-filiales. Este error ya fue puesto de manifiesto por la parte actora mediante solicitud de subsanación, sin que fuera corregido en el auto posterior, por lo que se interesa su rectificación en el recurso. Asimismo, se señala que la sentencia omite cualquier referencia al Auto de 4 de julio de 2025 que, con conformidad de ambas partes, acuerdan medidas provisionales distintas de las establecidas en la sentencia definitiva, sin que se motive cambio alguno de circunstancias que justifique dicha alteración.

2.2.- En segundo lugar, denuncia error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 770.1 de la LEC, siendo que la madre se limita a enumerar supuestos gastos de los menores sin aportar prueba alguna, con infracción de los arts. 90, 91, 100 y 101 del Código Civil y de la Ley 7/2015. En relación con la situación económica de las partes, niega que el padre perciba ingresos de 6.000 euros mensuales, afirmando que su media actual es de aproximadamente 1.700 euros, y que además carece de vivienda en propiedad, incurriendo en gastos de alquiler, aunque apunta a que su único patrimonio reciente proviene de una herencia que previsiblemente deberá destinar a la adquisición de una vivienda. Por el contrario, se argumenta que la madre dispone de vivienda propia y ha tenido ingresos no declarados derivados de trabajos domésticos, lo que no ha sido valorado correctamente. Insiste en la falta de acreditación de los gastos de los menores, señalando incluso la existencia de becas escolares en cursos recientes que reducirían dichos gastos. Se cuestionan también determinados costes alegados, como los relacionados con un vehículo eléctrico adquirido para el hijo mayor, destacando que parte de los gastos han sido asumidos por el padre.

Respecto al régimen de visitas, cuestiona la imposición de estancias con pernocta en un plazo de dos meses, argumentando que el padre carece de vivienda propia y vive de alquiler, lo que dificultaría su cumplimiento. Los menores mantienen buena relación con su padre y ya pasan tiempo con él, aunque sin pernocta, y que imponer esta exigencia generaría gastos adicionales e innecesarios, siendo preferible mantener el sistema flexible anteriormente acordado.

Señala que en la medidas provisionales acordadas por la partes en julio de 2025 se fijó una pensión de 250 euros por hijo, un régimen de visitas flexible determinado libremente, y un reparto al 50% de los gastos extraordinarios, mientras que la sentencia introduce cambios relevantes, como el incremento de la pensión, mayor porcentaje de gastos para el padre y establecimiento de fines de semana alternos con pernocta, sin que exista prueba de modificación sustancial de las circunstancias.

3.-La demandante Dña. Noelia se opone al recurso de apelación formulado de contrario, interesando la confirmación de lo resuelto en la instancia y se impongan las costas de la alzada a la parte apelante, afirmando que la sentencia recurrida es ajustada a derecho y que el recurso del apelante se basa en una valoración parcial y sesgada de los hechos, sin identificar errores jurídicos relevantes.

3.1.- Respecto a los supuestos errores formales de la sentencia, se reconoce la posible existencia de imprecisiones terminológicas (como la referencia a una modificación de medidas en lugar de medidas iniciales), pero son meramente formales, no generan indefensión ni afectan al contenido decisorio, por lo que no justifican la revocación del fallo.

3.2.- Rechaza la invocación de una supuesta contradicción con el auto de medidas provisionales, subrayando que estas tienen carácter temporal y no vinculan al tribunal al dictar la sentencia definitiva. Las medidas provisionales no condicionan las definitivas, ya que su finalidad es únicamente ordenar la situación durante la tramitación del procedimiento. En consecuencia, el hecho de que la sentencia establezca condiciones distintas (como incrementar la pensión o modificar el régimen de visitas) no constituye ninguna irregularidad, sino el resultado de una valoración completa de la prueba practicada en juicio.

3.3.- Niega que concurra error en la valoración de la prueba, sino que hay discrepancia subjetiva de la parte apelante con la decisión judicial, habiéndose valorado adecuadamente la documentación, las manifestaciones de las partes y las circunstancias personales y económicas. La cuantía de 350 euros por hijo responde a una ponderación judicial razonada entre las necesidades de los menores y la capacidad económica de los progenitores, superando tanto la cantidad solicitada inicialmente como la fijada provisionalmente, y ello sin que sea necesaria una acreditación exhaustiva de todos los gastos ordinarios y que el padre cuenta con mayores ingresos, incluso con indicios de percepción de ingresos no declarados, mientras que la madre se encuentra en una situación económica más limitada. También rebate la crítica relativa a la retroactividad de la pensión, señalando que esta es coherente con la naturaleza de la obligación alimenticia y con la doctrina jurisprudencial. La distribución de los gastos extraordinarios (60% padre, 40% madre) es coherente con la diferente capacidad económica de las partes, y que no existe obligación de mantener el reparto al 50% fijado provisionalmente.

Defiende la idoneidad del régimen de visitas con pernocta, indicando que la falta de vivienda en propiedad no impide el ejercicio de la convivencia paternofilial si existen condiciones adecuadas.

4.-El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida por considerarla ajustada a derecho.

SEGUNDO.- De la subsanación de errores materiales:

1.-Examinando las resoluciones recurridas y las alegaciones de las partes, efectivamente, procede la rectificación de los errores materiales que incurren cuando se refieren a la modificación de medidas definitivas cunado el procedimiento aquí planteado es el de adoptación de medidas paterno filiales, y en los términos reflejados por la parte apelante.

2.-En este sentido hay que tener en cuenta que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 214 de la LEC y el art. 267 de la LOPJ que, partiendo del principio general de la invariabilidad de las resoluciones judiciales, permiten rectificar los errores materiales manifiestos y aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales. En este caso, dichas equivocaciones pueden y deben ser objeto de rectificación, por tratarse de unos meros errores formales, si bien carecen de efecto alguno en la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Del régimen de visitas paterno filial:

1.-Por un lado, las medidas dimanantes de cualquier pleito atinente a la separación, a la nulidad o al divorcio que afectan a menores de edad, deben fijarse siempre en interés de los mismos, con independencia incluso de lo pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula en absoluto al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, siendo de destacar, entre otras muchas sobre el particular, las sentencias de 2 de mayo de 1983 del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de 1984 del Tribunal Constitucional y de 4 de marzo y 4 de octubre de 1999, 17 de enero de 2000 , 23 y 26 de enero y 12 de marzo de 2004 de la Audiencia Provincial de Barcelona, 24 de junio de 2009 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, y por tanto, acorde con esta consolidada jurisprudencia, no puede reputarse incongruente la sentencia que establece la modificación de las medidas en función del principio del "favor minoris", pues si bien, tal como proclaman las mentadas resoluciones, el principio de congruencia es de inexcusable aplicación en las peticiones de separación, nulidad o divorcio y en las medidas afectantes exclusivamente a los consortes, pero no en lo concerniente a las medidas relativas a hijos menores de edad, debido al carácter tutelable de oficio, de ahí la necesaria intervención del Ministerio Público. Así pues, el órgano jurisdiccional no precisa sujetarse a los pedimentos de las partes, ya que, en cuanto a tales efectos, no rige en modo alguno el principio de prohibición de la "mutatio libeli "... ( ).... y ello con independencia incluso de lo solicitado por los litigantes, si considera, como es el caso, que ello redunda en beneficio del hijo por aplicación del principio del "favor filii". Conforme a esta doctrina, en el establecimiento de las medidas que afectan a los hijos menores de edad, el órgano judicial no se ve constreñido por lo solicitado por las partes, y debe establecerlas, las hayan pedido o no aquéllas, siempre en beneficio del menor, cuyo interés es el más necesitado de protección.

Por otro, como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor "filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

El art. 11.2 de la LRFPV establece que es el juez el que determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

2.-En cuanto a la fijación del régimen de visitas paterno filial, y atendiendo a la exploración del joven Jose Enrique de 16 años de edad realizada en esta segunda instancia, revocamos lo resuelto en la instancia en el sentido de que padre e hijo se comuniquen en la forma que ambos acuerden.

Es de aplicación el principio del interés superior del menor, que debe presidir cualquier medida que le afecte, y atendiendo a que a esta edad, el menor se encuentra en una fase de desarrollo personal y madurez suficiente que permite otorgar un valor relevante a su voluntad, tal como reconoce el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor sobre el derecho del menor a ser oído y escuchado en todos los asuntos que le afecten, teniendo en cuenta su edad y madurez, principio que se ve reforzado en supuestos como el presente, en el que el joven tiene ya 16 años, situándose muy próximo a la mayoría de edad. En este contexto, su voluntad no puede considerarse meramente orientativa, sino que adquiere una especial relevancia a la hora de configurar las relaciones personales con sus progenitores, especialmente cuando no se aprecian circunstancias que aconsejen limitar dicha facultad de decisión.

Debe tenerse en cuenta que la finalidad del régimen de visitas no es otra que favorecer la relación paterno-filial en términos positivos, evitando situaciones de conflicto o imposición que puedan resultar contraproducentes para el desarrollo emocional del menor. La imposición de un régimen rígido en contra de la voluntad de un adolescente de 16 años podría provocar efectos adversos, como el deterioro de la relación o el rechazo, lo que se opone frontalmente al interés superior que debe protegerse. Por ello, cuando existe una manifestación clara, persistente y razonada del menor en cuanto a cómo desea relacionarse con su padre, y no concurren factores de riesgo o desprotección, resulta plenamente conforme a derecho flexibilizar el régimen de visitas, permitiendo que sea el propio menor quien, en ejercicio de su autonomía progresiva, acuerde directamente con su progenitor los tiempos y modos de relación. Esta solución no supone una abdicación de la función jurisdiccional, sino una adaptación de la misma a las circunstancias personales del caso, respetando los derechos fundamentales del menor y fomentando relaciones familiares basadas en la voluntariedad y el respeto mutuo.

En definitiva, la atribución al joven de la facultad de decidir libremente sobre sus visitas responde a una interpretación evolutiva del ordenamiento jurídico, coherente con la realidad social, en la que se reconoce que, a partir de ciertas edades y niveles de madurez, el menor debe ser protagonista activo en la configuración de su propia vida familiar.

CUARTO.- De la pensión de alimentos y de los gastos extraordinarios. Retroactividad del devengo de la pensión de alimentos:

1.-Revisando el material probatorio obrante en autos, este Tribunal también va a revocar lo resuelto en la instancia en el sentido de fijar una cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de cada hijo en común, de 250 € mensuales ( en total 500 €) y que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad e iguales partes.

Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a los dispuesto en el art. 10 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, en que, tras establecer en su apartado 2 que los "gastos necesarios ordinarios" son los que precisan las hijos de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualesquiera otros que los progenitores pactan como tales, establece en su apartado 3 que "para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso",en relación con las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar.

En el caso de autos, debemos tener en cuenta que el Sr. Rubén se encuentra trabajado desde el 5 de mayo de 2025 en DIRECCION008 < nº 41 y 86 IE>, aportando nóminas de junio de 2025 por importe de 1.761,69 €, de julio de 2025 por importe de 1.665,86 € , de agosto de 1.779,74 €, de septiembre de 2025 de 1.682,60 € y de octubre de 2025 de 1.757,01 € <129 a 133 de autos>. En la declaración del IRPF de 2023 declaró como ingresos netos 12,062,98 € < nº 46 del IE> mientras que en el IRPF de 2024 tiene declarada la cantidad de 24.100,10 € , figurando como deudor del préstamo hipotecario que grava la vivienda que fue familiar con una cuota de amortización mensual de 577,96 € < nº 9 a 11 del IE >, siendo que vivía con su hermana de DIRECCION005 y ahora en la vista se manifestó que ha alquilada una vivienda en DIRECCION007.

Mientras que la Sra. Noelia aparece como incorporada al mercado laboral desde el año 1998, alternando contratos de trabajo con prestaciones de subsidio de desempleo, trabajando como empleada de hogar < nº 6 y 7 del IE>, en cuanto a sus ingresos a resultas de los emails entre partes se reconoce que la Sra. Noelia percibió en noviembre de 2023 la cantidad de 1.032 € y en diciembre la de 1.200 € por trabajos realizados como empleada de hogar y cuidadora de niños < nº 42 del IE>, y es propiedad de la vivienda que fue familiar sita en DIRECCION001 de DIRECCION000. < nº 125 del IE>.

Referente a las necesidades de Adolfo y Jose Enrique, los gastos ordinarios de alimentación, suministros, vestido, calzado, ocio y demás son los habituales de su edad, máxime cuando asiste a un centros con becas.

2.-Mantenemos que la pensión de alimentos se devengue desde la fecha de interposición de la demanda el 30 de enero de 2025.

Cabe recordar que el Tribunal Supremo en su STS 86/2020, de 6 de febrero de 2020 tiene declarado: "Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación.

Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil ).

En este sentido sentencias 483/2017, de 20 de julio , 183/2018, de 4 de abril , 32/2019, de 17 de enero , entre otras.

No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC ). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.

La medida cautelar tiene condición accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio pretende asegurar con su adopción. Por ello, debe responder a un criterio de proporcionalidad con la finalidad que persigue. Carece de autonomía e independencia y está condicionada por el objeto del litigio a que se refiere ( art. 726.1.1.º LEC ).

Su accesoriedad viene confirmada por el art. 770.4 LEC al permitir su subsistencia sólo si en el plazo de 30 días se interpone la demanda.

Los arts. 106 del C. Civil y 773.5 LEC no recogen un planteamiento diferente, pues supeditan los efectos de las medidas provisionales a lo que definitivamente se establezca en sentencia y, en este caso, en la sentencia se establece que los alimentos que ella fija se abonarán desde la interposición de la demanda, al imponer ese criterio el art. 148 del C. Civil ."

Atendiendo a la citada jurisprudencia, la obligación de pago de pensión de alimentos nace de conformidad con lo previsto en el art. 148 del Código Civil .

Dicho precepto dispone: "La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.

Se verificará el pago por meses anticipados, y, cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente.

El Juez, a petición del alimentista o del Ministerio Fiscal, ordenará con urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos que haga una Entidad pública u otra persona y proveer a las futuras necesidades."

3.-Por último, vamos a revocar el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios fijados en la instancia y en su lugar acordamos que los mismos deben ser satisfechos por mitad e iguales partes entre ambos progenitores.

El apartado 1 b) del art.10 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , dispone que el juez determinará, cuando proceda, la proporción en la que deben contribuir a los gastos por las necesidades extraordinarias de los hijos, exponiendo el apartado 3 que los gastos extraordinarios serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles.

Los recursos económicos disponibles ( los ingresos de uno y otro progenitor que hemos precisado, el gasto habitacional que debe asumir el apelante a diferencia de la Sra. Noelia que cuenta con vivienda en propiedad y el pago de la pensión de alimentos fijada en 500 €) conllevan a que la contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios lo sean por mitad e iguales partes, sin que existan datos para establecer distintos porcentaje en la contribución de los gastos extraordianrios.

QUINTO.- De las costas procesales:

La estimación parcial del presente recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el 398.1º de la LEC en su redacción dada por el Real Decreto 6/2023, y su remisión al art. 394.2 de la LEC.

SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Cuestiones discutidas en esta alzada:

1.-Promovida demanda a instancias de Dña. Noelia contra D. Rubén, sobre adopción de medidas paterno filiales de los hijos en común, Adolfo y Jose Enrique, nacidos el NUM000 de 2008 y el NUM001 de 2010, de 18 y 16 años de edad, se dicta resoluciones en el sentido de atribuir a la madre la guarda y custodia, fija un régimen de visitas paterno filial de fines de semana alternos con pernoctas sometido al principio de flexibilidad y determina que el padre abone en concepto de alimentos la cantidad de 700 €, 350 € por hijo, y siendo los gastos extraordinarios abonados en un 60% por el padre y un 40% por la madre.

La Magistrada a quo se limita a exponer que "Conforme a la prueba documental que consta en autos, así como a las manifestaciones de las partes en el acto de la vista queda acreditado que el progenitor dispone de unos mayores ingresos y de una mayor estabilidad económica y laboral. La progenitora, en la actualidad y dado su delicado estado de salud física y emocional se encuentra en baja laboral, percibiendo unos ingresos mínimos. Además de tener siempre en su compañía y cargo a ambos hijos menores con el notable desembolso que ello supone. Teniendo en definitiva, una mayor carga emocional y económica que su expareja. Por ello, se estima justificada la pretensión de la actora de una mayor aportación por parte del progenitor en relación a los gastos de los menores para su subsistencia y vida ordinaria."

2.-Contra la anterior sentencia ha interpuesto recurso de apelación el demandado D. Rubén, interesando la rectificación de los errores cometidos en la resolución recurrida en cuanto se hace referencia tanto en el Encabezamiento, última línea, como en el Antecedente de Hecho Primero, tercera línea, Fundamento de Derecho Primero, primera línea y Fundamento de Derecho Tercero, última línea del párrafo primero, al hacerse referencia en ellos al ejercicio de una supuesta "acción de Modificación de Medidas por cambio de circunstancias"ejercitada por la actora, cuando en realidad la acción ejercitada, objeto de demanda, ha sido la adopción de medidas paterno filiales a favor de dos hijos menores. Así como la revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de que se acuerde que: (1) El régimen de comunicación, estancia y compañía de los hijos menores con su padre deberá establecerse en la forma que libremente determinen los hijos con su padre, al menos hasta que éste disponga de vivienda; (2) La contribución a los alimentos de los hijos menores por el padre que deberá de fijarse en la cantidad de 250 € al mes para cada uno de los hijos, y sin carácter retroactivo al momento de la fecha de interposición de la demanda, y, (3) Los gastos extraordinarios de los menores deberán ser sufragados por ambos progenitores al 50%.

2.1.- En primer lugar, denuncia la existencia de errores formales relevantes en la sentencia, ya que en varios apartados (encabezamiento, antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos) se hace referencia incorrectamente a una acción de modificación de medidas por cambio de circunstancias, cuando en realidad el procedimiento tenía por objeto la adopción inicial de medidas paterno-filiales. Este error ya fue puesto de manifiesto por la parte actora mediante solicitud de subsanación, sin que fuera corregido en el auto posterior, por lo que se interesa su rectificación en el recurso. Asimismo, se señala que la sentencia omite cualquier referencia al Auto de 4 de julio de 2025 que, con conformidad de ambas partes, acuerdan medidas provisionales distintas de las establecidas en la sentencia definitiva, sin que se motive cambio alguno de circunstancias que justifique dicha alteración.

2.2.- En segundo lugar, denuncia error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 770.1 de la LEC, siendo que la madre se limita a enumerar supuestos gastos de los menores sin aportar prueba alguna, con infracción de los arts. 90, 91, 100 y 101 del Código Civil y de la Ley 7/2015. En relación con la situación económica de las partes, niega que el padre perciba ingresos de 6.000 euros mensuales, afirmando que su media actual es de aproximadamente 1.700 euros, y que además carece de vivienda en propiedad, incurriendo en gastos de alquiler, aunque apunta a que su único patrimonio reciente proviene de una herencia que previsiblemente deberá destinar a la adquisición de una vivienda. Por el contrario, se argumenta que la madre dispone de vivienda propia y ha tenido ingresos no declarados derivados de trabajos domésticos, lo que no ha sido valorado correctamente. Insiste en la falta de acreditación de los gastos de los menores, señalando incluso la existencia de becas escolares en cursos recientes que reducirían dichos gastos. Se cuestionan también determinados costes alegados, como los relacionados con un vehículo eléctrico adquirido para el hijo mayor, destacando que parte de los gastos han sido asumidos por el padre.

Respecto al régimen de visitas, cuestiona la imposición de estancias con pernocta en un plazo de dos meses, argumentando que el padre carece de vivienda propia y vive de alquiler, lo que dificultaría su cumplimiento. Los menores mantienen buena relación con su padre y ya pasan tiempo con él, aunque sin pernocta, y que imponer esta exigencia generaría gastos adicionales e innecesarios, siendo preferible mantener el sistema flexible anteriormente acordado.

Señala que en la medidas provisionales acordadas por la partes en julio de 2025 se fijó una pensión de 250 euros por hijo, un régimen de visitas flexible determinado libremente, y un reparto al 50% de los gastos extraordinarios, mientras que la sentencia introduce cambios relevantes, como el incremento de la pensión, mayor porcentaje de gastos para el padre y establecimiento de fines de semana alternos con pernocta, sin que exista prueba de modificación sustancial de las circunstancias.

3.-La demandante Dña. Noelia se opone al recurso de apelación formulado de contrario, interesando la confirmación de lo resuelto en la instancia y se impongan las costas de la alzada a la parte apelante, afirmando que la sentencia recurrida es ajustada a derecho y que el recurso del apelante se basa en una valoración parcial y sesgada de los hechos, sin identificar errores jurídicos relevantes.

3.1.- Respecto a los supuestos errores formales de la sentencia, se reconoce la posible existencia de imprecisiones terminológicas (como la referencia a una modificación de medidas en lugar de medidas iniciales), pero son meramente formales, no generan indefensión ni afectan al contenido decisorio, por lo que no justifican la revocación del fallo.

3.2.- Rechaza la invocación de una supuesta contradicción con el auto de medidas provisionales, subrayando que estas tienen carácter temporal y no vinculan al tribunal al dictar la sentencia definitiva. Las medidas provisionales no condicionan las definitivas, ya que su finalidad es únicamente ordenar la situación durante la tramitación del procedimiento. En consecuencia, el hecho de que la sentencia establezca condiciones distintas (como incrementar la pensión o modificar el régimen de visitas) no constituye ninguna irregularidad, sino el resultado de una valoración completa de la prueba practicada en juicio.

3.3.- Niega que concurra error en la valoración de la prueba, sino que hay discrepancia subjetiva de la parte apelante con la decisión judicial, habiéndose valorado adecuadamente la documentación, las manifestaciones de las partes y las circunstancias personales y económicas. La cuantía de 350 euros por hijo responde a una ponderación judicial razonada entre las necesidades de los menores y la capacidad económica de los progenitores, superando tanto la cantidad solicitada inicialmente como la fijada provisionalmente, y ello sin que sea necesaria una acreditación exhaustiva de todos los gastos ordinarios y que el padre cuenta con mayores ingresos, incluso con indicios de percepción de ingresos no declarados, mientras que la madre se encuentra en una situación económica más limitada. También rebate la crítica relativa a la retroactividad de la pensión, señalando que esta es coherente con la naturaleza de la obligación alimenticia y con la doctrina jurisprudencial. La distribución de los gastos extraordinarios (60% padre, 40% madre) es coherente con la diferente capacidad económica de las partes, y que no existe obligación de mantener el reparto al 50% fijado provisionalmente.

Defiende la idoneidad del régimen de visitas con pernocta, indicando que la falta de vivienda en propiedad no impide el ejercicio de la convivencia paternofilial si existen condiciones adecuadas.

4.-El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida por considerarla ajustada a derecho.

SEGUNDO.- De la subsanación de errores materiales:

1.-Examinando las resoluciones recurridas y las alegaciones de las partes, efectivamente, procede la rectificación de los errores materiales que incurren cuando se refieren a la modificación de medidas definitivas cunado el procedimiento aquí planteado es el de adoptación de medidas paterno filiales, y en los términos reflejados por la parte apelante.

2.-En este sentido hay que tener en cuenta que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 214 de la LEC y el art. 267 de la LOPJ que, partiendo del principio general de la invariabilidad de las resoluciones judiciales, permiten rectificar los errores materiales manifiestos y aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales. En este caso, dichas equivocaciones pueden y deben ser objeto de rectificación, por tratarse de unos meros errores formales, si bien carecen de efecto alguno en la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Del régimen de visitas paterno filial:

1.-Por un lado, las medidas dimanantes de cualquier pleito atinente a la separación, a la nulidad o al divorcio que afectan a menores de edad, deben fijarse siempre en interés de los mismos, con independencia incluso de lo pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula en absoluto al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, siendo de destacar, entre otras muchas sobre el particular, las sentencias de 2 de mayo de 1983 del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de 1984 del Tribunal Constitucional y de 4 de marzo y 4 de octubre de 1999, 17 de enero de 2000 , 23 y 26 de enero y 12 de marzo de 2004 de la Audiencia Provincial de Barcelona, 24 de junio de 2009 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, y por tanto, acorde con esta consolidada jurisprudencia, no puede reputarse incongruente la sentencia que establece la modificación de las medidas en función del principio del "favor minoris", pues si bien, tal como proclaman las mentadas resoluciones, el principio de congruencia es de inexcusable aplicación en las peticiones de separación, nulidad o divorcio y en las medidas afectantes exclusivamente a los consortes, pero no en lo concerniente a las medidas relativas a hijos menores de edad, debido al carácter tutelable de oficio, de ahí la necesaria intervención del Ministerio Público. Así pues, el órgano jurisdiccional no precisa sujetarse a los pedimentos de las partes, ya que, en cuanto a tales efectos, no rige en modo alguno el principio de prohibición de la "mutatio libeli "... ( ).... y ello con independencia incluso de lo solicitado por los litigantes, si considera, como es el caso, que ello redunda en beneficio del hijo por aplicación del principio del "favor filii". Conforme a esta doctrina, en el establecimiento de las medidas que afectan a los hijos menores de edad, el órgano judicial no se ve constreñido por lo solicitado por las partes, y debe establecerlas, las hayan pedido o no aquéllas, siempre en beneficio del menor, cuyo interés es el más necesitado de protección.

Por otro, como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor "filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

El art. 11.2 de la LRFPV establece que es el juez el que determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

2.-En cuanto a la fijación del régimen de visitas paterno filial, y atendiendo a la exploración del joven Jose Enrique de 16 años de edad realizada en esta segunda instancia, revocamos lo resuelto en la instancia en el sentido de que padre e hijo se comuniquen en la forma que ambos acuerden.

Es de aplicación el principio del interés superior del menor, que debe presidir cualquier medida que le afecte, y atendiendo a que a esta edad, el menor se encuentra en una fase de desarrollo personal y madurez suficiente que permite otorgar un valor relevante a su voluntad, tal como reconoce el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor sobre el derecho del menor a ser oído y escuchado en todos los asuntos que le afecten, teniendo en cuenta su edad y madurez, principio que se ve reforzado en supuestos como el presente, en el que el joven tiene ya 16 años, situándose muy próximo a la mayoría de edad. En este contexto, su voluntad no puede considerarse meramente orientativa, sino que adquiere una especial relevancia a la hora de configurar las relaciones personales con sus progenitores, especialmente cuando no se aprecian circunstancias que aconsejen limitar dicha facultad de decisión.

Debe tenerse en cuenta que la finalidad del régimen de visitas no es otra que favorecer la relación paterno-filial en términos positivos, evitando situaciones de conflicto o imposición que puedan resultar contraproducentes para el desarrollo emocional del menor. La imposición de un régimen rígido en contra de la voluntad de un adolescente de 16 años podría provocar efectos adversos, como el deterioro de la relación o el rechazo, lo que se opone frontalmente al interés superior que debe protegerse. Por ello, cuando existe una manifestación clara, persistente y razonada del menor en cuanto a cómo desea relacionarse con su padre, y no concurren factores de riesgo o desprotección, resulta plenamente conforme a derecho flexibilizar el régimen de visitas, permitiendo que sea el propio menor quien, en ejercicio de su autonomía progresiva, acuerde directamente con su progenitor los tiempos y modos de relación. Esta solución no supone una abdicación de la función jurisdiccional, sino una adaptación de la misma a las circunstancias personales del caso, respetando los derechos fundamentales del menor y fomentando relaciones familiares basadas en la voluntariedad y el respeto mutuo.

En definitiva, la atribución al joven de la facultad de decidir libremente sobre sus visitas responde a una interpretación evolutiva del ordenamiento jurídico, coherente con la realidad social, en la que se reconoce que, a partir de ciertas edades y niveles de madurez, el menor debe ser protagonista activo en la configuración de su propia vida familiar.

CUARTO.- De la pensión de alimentos y de los gastos extraordinarios. Retroactividad del devengo de la pensión de alimentos:

1.-Revisando el material probatorio obrante en autos, este Tribunal también va a revocar lo resuelto en la instancia en el sentido de fijar una cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de cada hijo en común, de 250 € mensuales ( en total 500 €) y que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad e iguales partes.

Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a los dispuesto en el art. 10 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, en que, tras establecer en su apartado 2 que los "gastos necesarios ordinarios" son los que precisan las hijos de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualesquiera otros que los progenitores pactan como tales, establece en su apartado 3 que "para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso",en relación con las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar.

En el caso de autos, debemos tener en cuenta que el Sr. Rubén se encuentra trabajado desde el 5 de mayo de 2025 en DIRECCION008 < nº 41 y 86 IE>, aportando nóminas de junio de 2025 por importe de 1.761,69 €, de julio de 2025 por importe de 1.665,86 € , de agosto de 1.779,74 €, de septiembre de 2025 de 1.682,60 € y de octubre de 2025 de 1.757,01 € <129 a 133 de autos>. En la declaración del IRPF de 2023 declaró como ingresos netos 12,062,98 € < nº 46 del IE> mientras que en el IRPF de 2024 tiene declarada la cantidad de 24.100,10 € , figurando como deudor del préstamo hipotecario que grava la vivienda que fue familiar con una cuota de amortización mensual de 577,96 € < nº 9 a 11 del IE >, siendo que vivía con su hermana de DIRECCION005 y ahora en la vista se manifestó que ha alquilada una vivienda en DIRECCION007.

Mientras que la Sra. Noelia aparece como incorporada al mercado laboral desde el año 1998, alternando contratos de trabajo con prestaciones de subsidio de desempleo, trabajando como empleada de hogar < nº 6 y 7 del IE>, en cuanto a sus ingresos a resultas de los emails entre partes se reconoce que la Sra. Noelia percibió en noviembre de 2023 la cantidad de 1.032 € y en diciembre la de 1.200 € por trabajos realizados como empleada de hogar y cuidadora de niños < nº 42 del IE>, y es propiedad de la vivienda que fue familiar sita en DIRECCION001 de DIRECCION000. < nº 125 del IE>.

Referente a las necesidades de Adolfo y Jose Enrique, los gastos ordinarios de alimentación, suministros, vestido, calzado, ocio y demás son los habituales de su edad, máxime cuando asiste a un centros con becas.

2.-Mantenemos que la pensión de alimentos se devengue desde la fecha de interposición de la demanda el 30 de enero de 2025.

Cabe recordar que el Tribunal Supremo en su STS 86/2020, de 6 de febrero de 2020 tiene declarado: "Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación.

Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil ).

En este sentido sentencias 483/2017, de 20 de julio , 183/2018, de 4 de abril , 32/2019, de 17 de enero , entre otras.

No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC ). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.

La medida cautelar tiene condición accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio pretende asegurar con su adopción. Por ello, debe responder a un criterio de proporcionalidad con la finalidad que persigue. Carece de autonomía e independencia y está condicionada por el objeto del litigio a que se refiere ( art. 726.1.1.º LEC ).

Su accesoriedad viene confirmada por el art. 770.4 LEC al permitir su subsistencia sólo si en el plazo de 30 días se interpone la demanda.

Los arts. 106 del C. Civil y 773.5 LEC no recogen un planteamiento diferente, pues supeditan los efectos de las medidas provisionales a lo que definitivamente se establezca en sentencia y, en este caso, en la sentencia se establece que los alimentos que ella fija se abonarán desde la interposición de la demanda, al imponer ese criterio el art. 148 del C. Civil ."

Atendiendo a la citada jurisprudencia, la obligación de pago de pensión de alimentos nace de conformidad con lo previsto en el art. 148 del Código Civil .

Dicho precepto dispone: "La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.

Se verificará el pago por meses anticipados, y, cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente.

El Juez, a petición del alimentista o del Ministerio Fiscal, ordenará con urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos que haga una Entidad pública u otra persona y proveer a las futuras necesidades."

3.-Por último, vamos a revocar el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios fijados en la instancia y en su lugar acordamos que los mismos deben ser satisfechos por mitad e iguales partes entre ambos progenitores.

El apartado 1 b) del art.10 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , dispone que el juez determinará, cuando proceda, la proporción en la que deben contribuir a los gastos por las necesidades extraordinarias de los hijos, exponiendo el apartado 3 que los gastos extraordinarios serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles.

Los recursos económicos disponibles ( los ingresos de uno y otro progenitor que hemos precisado, el gasto habitacional que debe asumir el apelante a diferencia de la Sra. Noelia que cuenta con vivienda en propiedad y el pago de la pensión de alimentos fijada en 500 €) conllevan a que la contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios lo sean por mitad e iguales partes, sin que existan datos para establecer distintos porcentaje en la contribución de los gastos extraordianrios.

QUINTO.- De las costas procesales:

La estimación parcial del presente recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el 398.1º de la LEC en su redacción dada por el Real Decreto 6/2023, y su remisión al art. 394.2 de la LEC.

SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,