Sentencia Civil 258/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Bizkaia, Rec. 406/2025 de 21 de mayo del 2026

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

1.-D. Eulogio interpuso demanda de divorcio contencioso frente a su cónyuge Dª Isabel, solicitando que se declare el divorcio de los cónyuges, que habían contraído matrimonio el 30 de julio de 2018, y la adopción de las siguientes medidas: guarda y custodia compartida por periodos de siete días de la hija menor Casilda (nacida el NUM000 de 2021) a partir del 1 de septiembre de 2025 (cuando finalice el MIR que la madre está cursando en el Hospital Donostia), ejercicio compartido de la patria potestad sobre la menor, atribución del uso de la vivienda conyugal al actor (dado que su esposa reside en San Sebastián, con una compensación por pérdida de uso a favor de ella coincidente con el precio de la hipoteca que le corresponde abonar, 525 € mensuales en la actualidad), el régimen de comunicación y visitas que se detalla en el suplico de la demanda (tanto para el periodo transitorio de custodia de la madre como para el periodo de custodia compartida) y una pensión de alimentos a cargo del padre de 150 € mensuales más la mitad de gastos de escolarización o guardería durante el denominado periodo transitorio y una vez transcurrido el mismo, ambos progenitores se harán cargo del sustento de su hija y para los gastos ordinarios de educación ingresaran 150 € mensuales cada uno en la cuenta que el matrimonio posee en la entidad BBVA, siendo abonados por mitad entre los progenitores los gastos extraordinarios de la menor.

Exponía el demandante que el domicilio conyugal está situado en Bilbao ( DIRECCION000) en el que actualmente solo reside el actor porque la madre y la hija trasladaron su domicilio temporalmente a San Sebastián, al estar cumpliendo la madre su formación como MIR en el Hospital Universitario de Donostia. También señalaba que ambas partes firmaron en julio de 2022 un convenio regulador que se aporta como documento nº 3 y en el que se acordó que cuando finalizara la residencia médica, el domicilio de la menor pasaría a ser automáticamente en Bilbao o a un máximo de 30 kilómetros del referido municipio, siendo a partir de ese momento la guarda y custodia compartida, pero pese a los intentos del actor no ha sido posible formalizar una demanda de mutuo acuerdo y someter a ratificación judicial dicho convenio, por lo que se presenta la demanda contenciosa con el propósito de obtener el divorcio y las medidas definitivas que más arriba se han expuesto de forma resumida.

2.-Se opuso a la demanda Dª Isabel, alegando que su residencia y la de su hija menor en San Sebastián no es temporal sino indefinida porque allí se ubica la plaza que obtuvo mediante oposición y es donde sus obligaciones laborales le obligan a estar, siendo la demandada la cuidadora y figura de apego principal, por no decir exclusiva, de la hija desde el mismo momento de su nacimiento. Por ello, y por la corta edad de la menor y la distancia entre los domicilios de la menor y su padre, considera inviable el establecimiento de una guarda y custodia compartida y solicita la atribución a su favor de la guarda y custodia del menor -reconociendo al padre un derecho de visitas de fines de semana alternos, un día entre semana y mitad de periodos vacacionales-, la atribución al demandante del uso y disfrute del domicilio familiar (con la misma compensación por pérdida de uso a favor de la demandada que interesa el actor en su demanda) y la obligación del padre de abonar una pensión alimenticia de 350 € al mes, asumiéndose los gastos extraordinarios por ambos progenitores por mitades e iguales partes.

3.-Tras la celebración de la vista correspondiente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia. La sentencia recurrida, además de decretar el divorcio del matrimonio, atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre la menor por ambos progenitores (si bien atribuyendo a la madre la decisión sobre dos desacuerdos planteados por el demandante: residencia y centro escolar de la menor), un régimen de comunicación y visitas a favor del padre para el caso de falta de acuerdo entre las partes, el uso de la vivienda familiar al progenitor no custodio por el plazo máximo de un año -por ser el único interesado en ocuparla y dada la conformidad de la esposa, con una compensación por pérdida de uso a favor de ésta equivalente a la mitad de la cuota hipotecaria- y una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre de 350 € mensuales actualizable anualmente, con abono de los gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores, en los términos que se han recogido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

5.-Algunas de estas decisiones se cuestionan por el padre, que en su recurso de apelación contra la Sentencia de Instancia alega:

1º Infracción de los artículos 1255 , 1258 y 1091 del Código Civil , así como de la reiterada jurisprudencia que los desarrolla e interpreta, consistiendo la infracción en la privación de eficacia jurídica a un convenio regulador suscrito entre los ex cónyuges, ignorando su contenido. Validez del convenio regulador no ratificado.En este apartado defiende el recurrente que la Sentencia debe ser corregida según propugna, para dar validez al convenio regulador en su día suscrito por las partes, el cual, en las materias que pueden ser disponibles por las partes, no pierde su eficacia porque no haya sido ratificado por uno de los cónyuges al no haber acreditado la hoy demandada la concurrencia de algún vicio en el consentimiento entonces prestado o que se hayan modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso.

2º Infracción de lo establecido en el artículo 5 de la ley 7/2015 de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, Ley del Parlamento Vasco, al no dar validez a lo acordado en el convenio regulador firmado por las partes: NULIDAD DE ACTUACIONES. RETROACCIÓN AL MOMENTO DE DICTAR SENTENCIA.Señala el recurrente que el artículo 5, apartado 8 , de la Ley vasca establece que el convenio regulador será aprobado por el Juez, salvo que sea dañosos para los hijos e hijas, gravemente perjudicial para una de las partes o contrario a normas imperativas, y que si el mismo no fuera aprobado en todo o en parte, la misma ley establece que deberá motivarse la resolución denegatoria y concederse a las partes un plazo de veinte días para que propongan un nuevo sobre los aspectos no aprobados, tras lo cual el Juez resolverá lo procedente. En el presente caso, sostiene el apelante que el Juzgador se ha apartado de lo pactado pero no concedió a las partes un plazo de 20 días para proponer un nuevo convenio regulador sobre las cuestiones no aceptadas, por lo que al no seguir la Sentencia este esquema legal, debe declarase su nulidad y retrotraerse las actuaciones al momento de dictar sentencia dictando una nueva resolución por la que se tramite conforme se ha indicado.

3º Infracción del artículo 5, apartado 6 de la ley 7/2015, de 30 de junio del Parlamento Vasco y doctrina emanada por el Tribunal Supremo, sobre los criterios bajo los que puede modificarse un convenio regulador. No se cumplen. EL CONVENIO DEBE PREVALECER.Sostiene el recurrente que no se dan ninguna de las circunstancias por las que puede modificarse un convenio regulador, ya se trate de las contenidas en el artículo 5.6 de la Ley 7/2015 (mutuo acuerdo de las partes, causas contenidas en el propio convenio regulador, alteración sustancial de circunstancias e incumplimiento grave o reiterado, de manera injustificada, de las obligaciones establecidas en el ejercicio conjunto de la patria potestad), o de las indicadas por la doctrina jurisprudencial (defecto en el consentimiento o variación de las circunstancias en las que se firmó el acuerdo de forma sustancial) y en definitiva, que no hay ningún motivo para que el convenio no sea aplicable.

4º Atendiendo a la doctrina expuesta, resolución sobre la GUARDA Y CUSTODIA Y RESIDENCIA DE LA MENOR. Vinculación a lo pactado en el Convenio regulador firmado por las partes.En esta alegación se discute la atribución que en la Sentencia recurrida se hace de la guarda y custodia en exclusiva a la madre, bajo la premisa de que los domicilios de las partes se encuentran en lugares diferentes y sin tomar en consideración lo pactado en el convenio regulador, en el que las partes ya habían pactado que la residencia de la menor fuera en Bilbao tras la finalización del MIR por parte de la madre (que en Donostia no tiene ningún tipo de arraigo ni apoyo socio familiar), ni que la guarda y custodia compartida de la menor es lo recomendado por el psicólogo en su informe así como por la Ley 7/2015 en su artículo 9.3.

5º Atendiendo a la doctrina expuesta, resolución sobre extremos de la patria Potestad. Vinculación a lo pactado en el Convenio Regulador firmado por las partes.Señala el recurrente que la Sentencia atribuye la patria potestad conjunta pero indica como salvedad a esta toma de decisiones conjunta el mantenimiento de la residencia actual de la menor y la escolarización actual de la menor, lo que se decide contradiciendo lo pactado por las propias partes en el Convenio Regulador, que sería que la residencia se fije en Bilbao y la escolarización en Bilbao.

6º Atendiendo a la doctrina expuesta, resolución sobre la PENSIÓN ALIMENTICIA. Vinculación a lo pactado en el Convenio Regulador firmado por las partes.Nuevamente se alega que la Sentencia ha vulnerado lo pactado entre las partes, al fijar que la pensión alimenticia se incremente de los 150 € pactados a 350 €, sin que se explique el motivo ni haya justificación para tal incremento.

6.-Tanto el Ministerio Fiscal como Dª Isabel, de conformidad con lo argumentado en su respectivos escritos de oposición, interesan la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario, solicitando asimismo la representación de Dª Isabel la expresa imposición de las costas causadas en el recurso a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Sobre la Alegación Primera del recurso. Validez y eficacia de un convenio regulador no sometido a la aprobación judicial

1.-Sobre la materia indicada resulta de especial interés lo sentado por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el Fundamento de Derecho Segundo de su Sentencia nº 569/2018, de 15 de octubre de 2018, que reproducimos a continuación:

"La cuestión jurídica que se plantea es la naturaleza jurídica, validez y eficacia del convenio regulador, en situaciones de crisis matrimonial, que no ha sido sometido a la aprobación judicial.

1.- La sentencia 325/1997, de 22 de abril , parte de su consideración como negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica.

Añade que:

«Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil . La sentencia de 25 de junio de 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la de 26 de enero de 1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autoregulación de sus intereses querido por las partes.»

Sin embargo, el supuesto que enjuicia la sentencia no se compadece con el aquí contemplado, pues hace referencia a un acuerdo patrimonial inter partes, y no sobre alimentos relativos a hijos comunes menores de edad.

Es más, los cónyuges habían celebrado un convenio de separación matrimonial, al que llamaron «contrato de separación conyugal», en el que se preveía la separación y una serie de medidas como en lo ahora relevante, la guarda y custodia de las hijas menores de edad, el régimen de visitas y la contribución a los gastos familiares. Sin embargo, dicho convenio no fue presentado como tal convenio regulador en el proceso de separación que se siguió, y el juzgado dictó sentencia en la que hacía referencia al mencionado convenio, pero expresaba literalmente que «estando conformes ambos cónyuges en solicitar la separación, se estará a lo dispuesto en dicho número 1 del artículo 81 del Código Civil sustituyendo el convenio por los acuerdos que establezca el Juzgado».

Esto es, el juzgado y la audiencia negaron validez y eficacia al convenio, y el único extremo de él que conoció la sala en casación y casó fue el relativo, según se ha dicho, a un acuerdo de naturaleza patrimonial inter partes sobre petición de bienes.

2.- La sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre , afirma que

«Como tiene reconocido esta Sala (sentencias de 25 de junio de 1987 , 26 de enero de 1993 , 24 de abril y 19 de diciembre de 1997 ), la Ley de 7 de julio de 1981 ha supuesto un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, con la limitación que resulta de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, cuestiones entre las que no se encuentran las económicas o patrimoniales entre los cónyuges; los convenios así establecidos tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el artículo 1261 , siendo la aprobación judicial que establece el artículo 90 del Código un requisito o "conditio iuris" de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia. Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referencia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el artículo 1255 del Código Civil , pues como dice la sentencia de 22 de abril de 1997 "no hay obstáculo para su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico".».

Tampoco el supuesto que enjuiciaba esta sentencia se compadece con el que se enjuicia en este recurso, pues el documento suscrito en aquella por las partes tenía como objeto una matización sobre la liquidación de gananciales, y no sobre las obligaciones alimenticias respecto a hijos menores de edad.

3.- La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , afirma que:

«Esta sala comparte la apreciación finalista del documento de 15 de diciembre de 1987 efectuada por la Sentencia recurrida, en el sentido de que el mismo no se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial, ni quedó supeditado o condicionado en su eficacia a la homologación judicial. Y asimismo comparte la doctrina que recoge en relación con dichos acuerdos, pues los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 abril 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998 ), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.»

Pero también, al igual que en las precedentes, el supuesto contemplado es diferente al de autos.

4.- Las sentencia 572/2015, de 19 de octubre , y de 24 de junio de 2015, rec. 2392/2013, citadas por el Ministerio Fiscal, tampoco se compadecen fácticamente con el supuesto aquí enjuiciado, sin bien se alinean con la doctrina de la sala, recogida en todas las precedentes, sobre la relevancia que se confiere a la autonomía de la voluntad de los cónyuges en orden a regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal.

Se afirma que:

«En el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana .».

5.- La interrogante, y núcleo del debate de este motivo del recurso, es si son válidos, por ser materia disponible para los cónyuges, los acuerdos, como es el caso de autos, en los que aquellos pactan, para regular convencionalmente sus relaciones tras la ruptura matrimonial, medidas relativas a los hijos comunes, como es la contribución de ambos cónyuges a los alimentos de los menores, sin que haya recaído aprobación judicial.

El recurrente lo niega por ser de orden público y de ius cogens al afectar directamente a un menor de edad y no haber tenido acceso al órgano judicial para su aprobación u homologación.

6.- La sala, sin embargo, discrepa de tal argumentación.

Los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC , esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores.

En consecuencia, la sentencia recurrida no contradice la doctrina de la sala, pues respeta el interés del menor al valorar el acuerdo en cuestión, tanto de alimentos ordinarios como de gastos extraordinarios por tal concepto.

Los cónyuges redactaron de mutuo acuerdo un convenio regulador con la finalidad instrumental de presentarlo con la demanda de divorcio, convenio que fue suscrito por ambos.

Por razones que se ignoran la demanda no se presentó (se formuló demanda de divorcio a instancia de la esposa tres años más tarde), pero, según se colige de la contestación a la demanda del recurrente, confirieron al citado documento naturaleza de convenio privado, no aprobado judicialmente, para regir las relaciones de la separación de hecho. Según reconoce el recurrente, lo cumplieron ambas partes, aunque con irregularidades, dando razones de por qué dejó de cumplirlo, que lo anuda al incumplimiento por su esposa del régimen de visitas con su hijo menor de edad.

La actora, y en base al acuerdo o convenio de fecha 22 de agosto de 2013, no aprobado judicialmente por no haberse sometido a su homologación, únicamente reclama los alimentos y prestaciones del menor.

Por tanto, el convenio regulador no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente.

El demandado, aquí recurrente, obra con tal pretensión de forma reprobable, yendo en contra de sus propios actos, pues convino con la actora las prestaciones alimenticias del hijo, reconoce que el convenio se ha ido cumpliendo, aunque irregularmente, y, ante la reclamación de lo adeudado, articula como defensa que el convenio carece de efectos al no haber sido objeto de aprobación judicial, sin que en todo el tiempo de vigencia del convenio haya llevado a cabo ninguna gestión judicial en orden a la adopción de medidas relacionadas con el menor.

En el caso de la sentencia de 31 de enero de 1985 , el convenio se refirió a la situación económica del matrimonio sin afectar a la sustancia del vínculo, sin embargo se tomaron acuerdos sobre la situación de los hijos.

Finalmente, cabe traer a colación de lo que venimos manteniendo, el art. 235.5.3 del Código Civil de Cataluña , que hace depender la eficacia de los pactos fuera de convenio regulador y relacionados con los hijos menores del interés de éstos. Dispone que:

«Los pactos en materia de guarda y de relaciones personales con los hijos menores, así como los de alimentos en favor de éstos, solo son eficaces si son conformes a su interés en el momento en que se pretenda su cumplimiento».

Es el caso de autos en el que la sentencia recurrida no aprecia que la medida alimenticia acordada por los cónyuges a favor del hijo menor, y cuyo cumplimiento se exige, sea contraria a su interés.

Procede, pues desestimar este primer motivo del recurso y con él, el segundo por idéntico razonamiento.

La sentencia recurrida ha interpretado el pacto sobre gastos extraordinarios, y lo motiva, de forma lógica y no arbitraria; por lo que, en sintonía con el Ministerio Fiscal, se ha de estar a lo convenido y no al examen de los requisitos jurisprudenciales respecto a tales gastos."

2.-Por tanto, según la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta, los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, contenidos en un convenio regulador no sometido a ratificación y a aprobación judicial, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor. Pero si son contrarios a dicho interés superior, no vincularán al juzgador, como el propio Juzgador de Instancia pone de relieve en la resolución recurrida.

Como ya hemos expuesto, aduce el recurrente que debe corregirse la Sentencia apelada para dar validez a lo estipulado en el convenio regulador firmado por las partes en julio de 2022, en el que se pactó, a partir de una determinada fecha, un régimen de guarda y custodia compartida de la menor.

Sin embargo, en el presente caso, el Magistrado a quoha ofrecido en la Sentencia recurrida una motivación detallada sobre las razones que a su entender desaconsejan la adopción en este momento de un régimen de custodia compartida frente a una custodia monoparental (en este caso, materna) que considera más beneficiosa y acorde al interés de la menor. Nos remitimos a lo razonado por el Juzgador de Instancia en el Fundamento de Derecho Tercero de su Sentencia, en el que se destaca la residencia de la menor y su escolarización en Donostia, su buena integración en el centro escolar al que acude, la intención de la progenitora materna de seguir residiendo en Donostia por motivos de trabajo, la distancia existente entre las dos localidades de residencia de los progenitores, el hecho de que la madre sea y haya sido la figura principal de cuidados de la hija y el hecho de que la menor se encuentre bien atendida por su madre, todo lo cual, valorado en conjunto, hace que la custodia compartida propugnada por el recurrente resulte inviable y perjudicial para la menor; conclusión que esta Sala comparte, estimando que el Magistrado a quoha valorado correcta y debidamente todo el material probatorio practicado en autos y ha aplicado de forma acertada el principio de protección del interés superior de la menor.

Por cuanto antecede, no apreciamos en la resolución recurrida ninguna de las infracciones denunciadas por el apelante ni procede la corrección de la Sentencia apelada en el sentido interesado por el mismo.

TERCERO. Sobre la Alegación Segunda del recurso. Nulidad y retroacción de las actuaciones de instancia por no haberse seguido el esquema del art. 5 de la Ley 7/2015 .

1.-En relación a esta cuestión es necesario indicar que para que proceda una declaración de nulidad de actuaciones, es precisa la concurrencia de tres requisitos ( arts. 225 y 227 de la LEC ):

1) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2) La infracción procesal debe haber producido indefensión, en el bien entendido que, según el Tribunal Constitucional, la indefensión sólo se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

3) Que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

2.-En relación a estos requisitos, ninguno de los mencionados se cumple en este caso.

No existe infracción procesal causante de indefensión, ya que el recurrente no presentó una demanda de divorcio de mutuo acuerdo o con el consentimiento del otro cónyuge, a la que debe acompañarse una propuesta de convenio regulador que efectivamente puede no ser aprobado por el Juez, que ha de conceder a las partes un plazo para proponer un nuevo convenio sobre los aspectos no aprobados, sino que lo que interpuso fue una demanda de divorcio contencioso, a la que no resulta aplicable el precepto invocado por el recurrente ( art. 5.8 Ley 7/2015) y que como tal demanda de divorcio contencioso ha sido tramitada, sin objeción alguna durante la primera instancia por la parte ahora apelante.

Por lo expuesto, la alegación se desestima, sin necesidad de mayores consideraciones.

CUARTO.- Sobre la Alegación Tercera del recurso. Infracción del art. 5.6 de la Ley 7/2015 y doctrina emanada por el Tribunal Supremo sobre los criterios por los que puede modificarse un convenio regulador.

1.-Sostiene el recurrente que el convenio suscrito por los litigantes en fecha 29 de julio de 2022 debe prevalecer al no concurrir ninguna de las circunstancias por las que puede modificarse un convenio regulador, ya se trate de las contenidas en el artículo 5.6 de la Ley 7/2015 (mutuo acuerdo de las partes, causas contenidas en el propio convenio regulador, alteración sustancial de circunstancias e incumplimiento grave o reiterado, de manera injustificada, de las obligaciones establecidas en el ejercicio conjunto de la patria potestad), o de las indicadas por la doctrina jurisprudencial (defecto en el consentimiento o variación de las circunstancias en las que se firmó el acuerdo de forma sustancial) y en definitiva, que no hay ningún motivo para que el convenio no sea aplicable.

2.-Nuevamente debemos rechazar las alegaciones de la parte recurrente.

Como hemos dicho, no nos encontramos ante un convenio regulador que se presenta por ambos progenitores o por uno con el consentimiento del otro, al que resulte aplicable el artículo 5 de la Ley 7/2015, sino ante una demanda de divorcio contenciosa en la que el demandante pretende que se adopten como medidas definitivas las que en su día acordaron las partes, y ya hemos apuntado en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución (al que nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias) las razones por las que la custodia compartida en su día pactada por los progenitores no resulta, en el momento actual, conforme al interés superior de la hija menor, que es el que impera en la decisión a adoptar.

QUINTO.- Sobre la Alegación Cuarta del recurso, resolución sobre la Guarda y custodia y residencia de la menor

5.1.- Sobre la preferencia legal del régimen de guarda y custodia compartida

1.-Es cierto que el régimen de custodia compartida es el preferido por el art. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares (LRFPV) y la jurisprudencia que interpreta los arts. 92.5 y 8 del Código Civil (CCv). Hay una clara vocación legislativa de que, siempre que sea posible, se adopte este régimen, porque la norma entiende que es el más beneficioso para los menores, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen.

2.-Tal criterio legal se comparte por la jurisprudencia. Desde la STS 257/2013, de 29 abril, rec. 2525/2011, ECLI:ES:TS:2013:2246, luego reiterada en STS 515/2015, de 15 octubre de 2014, rec. 2260/2013, ECLI:ES:TS:2014:3900, 52/2015, de 16 febrero, rec. 2827/2013, ECLI:ES:TS:2015:258, 751/2016, de 22 diciembre, rec. 1838/2015, ECLI:ES:TS:2016:5537, 110/2017, de 17 febrero, rec. 2930/2015, ECLI:ES:TS:2017:474, 442/2017, de 13 julio, rec. 3268/2016, ECLI:ES:TS:2017:2840, 654/2018, de 20 noviembre, rec. 1448/2018, ECLI:ES:TS:2018:4044, 870/2021, de 20 diciembre, rec. 5053/2020, ECLI:ES:TS:2021:4950, 238/2022, de 28 marzo, rec. 4838/2021, ECLI:ES:TS:2022:1206, 1644/2023, de 27 noviembre, rec. 4583/2022, ECLI:ES:TS:2023:5193, y 1341/2024, de 18 octubre, rec. 6339/2023, ECLI:ES:TS:2024:5148, entre otras, se considera que este régimen debe ser el preferente, salvo circunstancias excepcionales.

3.-Como se aprecia, son la ley y la jurisprudencia quienes han establecido que el sistema de custodia compartida es el preferible, de modo que para no adoptarse habrá que tener en cuenta circunstancias de peso que justifiquen que, en el caso concreto, es más conveniente para los menores apartarse de tal criterio. Esto es, cabe apreciar excepciones, pero deben razonarse. A propósito de esta cuestión se efectúan por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia 782/2025, de 19 de mayo de 2025 (rec. 6703/2024, ECLI:ES:TS:2025:2228) las siguientes consideraciones, que por su interés transcribimos textualmente:

"El recurrente sostiene que la custodia compartida constituye hoy el modelo preferente y que solo debe descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen. Apela para ello tanto a la jurisprudencia como a la doctrina que valoran positivamente dicho régimen como el que más favorece, con carácter general, la plena realización del interés del menor. Lo anterior, que planteado de forma teórica o abstracta, es correcto, no permite, sin embargo, erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Así lo hemos recordado en la sentencia 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre , al señalar:

«Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración(sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).» "

5.2.- Aplicación al caso concreto

1.-En el presente caso, el Magistrado a quoha llevado a cabo en la Sentencia recurrida un examen individualizado y ha ofrecido una motivación detallada sobre las razones que a su entender aconsejan la adopción de un régimen de custodia monoparental materna como medida más beneficiosa en interés de la menor, frente a la custodia compartida que interesa el recurrente de conformidad con lo pactado en su día por las partes, resolviendo asimismo el Juzgador a quolos desacuerdos existentes y relativos al lugar de residencia y escolarización de la menor en atención a la custodia exclusiva materna concedida. En concreto, en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia apelada, se razona por el Juzgador de Instancia lo siguiente:

"-Guarda y custodia de la hija.

Las decisiones sobre guarda y custodia de la hija, lugar de residencia de la menor y centro escolar han de abordarse por ese mismo orden y no en el orden inverso que pretende el demandante.

La residencia de una niña de tres años no puede establecerse en resolución judicial como primer pronunciamiento, para una vez fijada la residencia de la menor decidir sobre su custodia.

Un menor no puede tener una residencia propia distinta de la que tengan los progenitores que lo cuidan, fuera de supuestos excepcionales de menores acogidos por terceros o declarados en situación de desamparo con suspensión de la patria potestad, en que los menores tendrán la residencia de los acogedores o del centro de acogimiento correspondiente.

Por este motivo el art. 9-3 de la Ley 7/2015 de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, contempla como circunstancia a considerar para resolver sobre la custodia de los niños y niñas "la ubicación de sus residencias habituales" (letra i).

No cabe decidir primero dónde debe residir un menor, como pretende el demandante, y luego acordar un régimen de custodia que pueda darse en esa posible residencia, sino que debe resolverse atendiendo a las residencias habituales de los progenitores y de la menor.

Es cierto que en ocasiones uno de los progenitores plantea poder trasladarse junto con el menor a otra localidad, solicitando junto con la atribución de la custodia la autorización para el traslado de residencia del hijo, pero incluso en estos casos el juzgador debe resolver primero sobre la guarda y custodia más beneficiosa en interés del menor, de forma que el traslado de residencia del menor o su mantenimiento será una consecuencia de lo que se resuelva respecto de la custodia y no al revés.

En este caso, en contra de lo expuesto, el progenitor pretende que se acuerde que la hija Casilda resida en Bilbao, una semana con su padre y otra semana en el domicilio en Bilbao o alrededores que pueda buscar su madre

Es cierto que el proyecto de regulación de sus relaciones que las partes plasmaron en el convenio regulador de 29/07/2022, partía de una custodia exclusiva materna en Donostia-San Sebastián con una progresión hacia la custodia compartida a partir de septiembre de 2025, una vez que la progenitora finalizara su residencia en Donostia-San Sebastián y se trasladara a Bilbao o alrededores, pero también lo es que este proyecto no ha podido consolidarse, al no mantenerse el acuerdo sobre el mismo y haber modificado sus planes la progenitora.

La progenitora reside en Donostia-San Sebastián desde hace más de dos años con la hija, está formándose y trabaja en dicha localidad como médico interno residente, y ha indicado su voluntad de permanecer en esta ciudad, no teniendo intención de trasladarse a Bilbao o alrededores.

La progenitora manifestó que en Donostia-San Sebastián podrá acceder a un empleo en el mismo Servicio del Hospital en el que viene trabajando como médico residente, mientras que en Bilbao no tiene tantas opciones de trabajo, al no disponer de plaza en propiedad para solicitar un traslado, siendo inviable para ella residir en Bilbao, trasladarse a diario a Donostia-San Sebastián para trabajar y al mismo tiempo hacerse cargo de la hija, aunque fuera por semanas alternas.

Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que el convenio regulador de 29/07/2022 no fue homologado en resolución judicial, no habiéndose iniciado procedimiento alguno para su aprobación, y que aunque en este procedimiento contencioso se pretende la aprobación indirecta del mismo, el acuerdo en su momento firmado por las partes contiene estipulaciones que en su mayor parte afectan a la hija menor, por lo que no constituyen materia de derecho dispositivo que produzca vinculación a este juzgador, debiendo en todo caso prevalecer el interés superior de la menor.

Por otra parte, la pretensión de que se cumpla lo acordado en su momento, obligando a la progenitora a trasladar su residencia a Bilbao para establecer la custodia compartida, es contraria al derecho fundamental previsto en el art. 19 CE sobre la libre elección de residencia.

Conforme a lo expuesto, ni se puede establecer que la hija resida en Bilbao, ni se puede acordar que la madre resida en Bilbao, porque el lugar de residencia de un menor depende de la decisión sobre su custodia y porque el lugar de residencia de los progenitores no se puede imponer por los tribunales.

Debe tenerse en cuenta que el traslado de la progenitora con la hija a Donostia-San Sebastián no fue caprichoso, sino debido a la formación como médico de la esposa para trabajar y completar su especialidad MIR, y teniendo en cuenta que la progenitora era la figura principal de cuidados de la hija, siendo un traslado acordado por las partes.

No se ha acreditado, por otra parte, que la decisión de permanecer en dicha localidad sea tampoco arbitraria o que con ello se intente apartar al progenitor de la hija, no habiendo limitado hasta ahora la progenitora el contacto entre ambos.

Partiendo de ello, la custodia compartida que propone el progenitor no puede ser acordada, dado que resultaría perjudicial para la menor.

El demandante ofrece un plan de parentalidad que prescinde de la realidad de la menor, del lugar de residencia habitual de la hija y de la madre, y del lugar donde la menor está escolarizada con autorización del progenitor.

El progenitor pretende imponer los acuerdos en su momento plasmados en el convenio regulador no aprobado sobre esa futura custodia compartida, sin tener en cuenta que incluso en el supuesto de haber sido aprobado por sentencia, la custodia compartida progresiva allí prevista solo podría ejecutarse si respondiera al interés superior de la menor, dada la especialidad de esta materia en que toda decisión que se adopte por los tribunales respecto de menores debe valorar el interés superior de estos.

El único supuesto en que este juzgador podría tomar una decisión que, de forma indirecta, supusiera el retorno de la menor a Bilbao hubiera sido la solicitud por el padre de la guarda y custodia exclusiva, lo que no ha tenido lugar, solicitando únicamente la custodia compartida con residencia de la hija en Bilbao.

Conforme a lo expuesto, se desestima la custodia compartida propuesta por el progenitor, por el perjuicio que supondría para la hija dicho plan de parentalidad, sin que se hayan ofrecido ni se adviertan otras alternativas, dada la distancia existente entre las dos localidades de residencia de los progenitores.

La madre ha sido la figura principal de cuidados de la hija en su primera etapa y sigue siéndolo tras la separación.

El progenitor no cuestiona la atención que la progenitora viene dando a la menor, reconoce las capacidades y aptitudes de la madre para su cuidado y que la menor está bien atendida por ella.

El progenitor reconoce la buena integración de la hija en el centro escolar al que acude.

El psicólogo del EPJ declaró que hoy en día la hija Casilda está bien atendida por la madre y que lo importante era fomentar los vínculos de la menor con su padre y hermanos por parte de padre, tras descartar por inviable la custodia compartida planteada por el progenitor.

Descartada la custodia compartida por inviable y perjudicial para la hija, la custodia exclusiva materna es la única alternativa que se ofrece para el cuidado de la hija, debiendo acordarse como medida más beneficiosa en interés de la menor.

-Residencia y centro escolar de la hija.

La custodia exclusiva materna, residiendo madre e hija en Donostia-San Sebastián y estando la hija escolarizada en dicha localidad, supone asimismo atribuir a la madre la decisión sobre el mantenimiento de su residencia y centro escolar, que eran los desacuerdos sobre patria potestad planteados por el demandante."

2.-Abordando el análisis de la alegación cuarta del recurso de apelación en la que se impugna lo establecido en la Sentencia apelada sobre el régimen de guarda y custodia de la hija menor Casilda y su lugar de residencia y escolarización, esta Sala, tras valorar el material probatorio practicado en autos, va a confirmar íntegramente lo resuelto en la Sentencia apelada en relación con el régimen de guarda y custodia de la referida hija y su lugar de residencia y centro escolar, al considerar, como ya hemos dicho más arriba, que el Magistrado a quoha valorado correcta y debidamente todo el material probatorio practicado en autos, ha aplicado de forma acertada el principio de protección del interés superior de la menor y en definitiva, ha hecho una aplicación correcta de la normativa imperante en esta materia.

3.-El recurrente afirma en su escrito de recurso que no comparte los argumentos que pretenden justificar la imposibilidad de la custodia compartida, pero una vez reexaminadas las actuaciones, no se aprecia por esta Sala ni se ha justificado razón alguna para revocar el criterio acogido por el Magistrado a quoy sustituirlo por el del apelante.

Cierto es que la madre, en su día, firmó un convenio regulador del que ahora manifiesta que en el momento de su firma no estaba de acuerdo con muchos de sus puntos, en el que se establecía que a la finalización de la residencia médica de la madre en el Hospital Universitario Donostia, la menor pasaría a residir en Bilbao o a un máximo de 30 kilómetros del citado municipio y se implantaría un régimen de guarda y custodia compartida, pero como explicó la demandada en el acto de la vista, en la actualidad le han ofrecido seguir trabajando en el mismo Servicio del Hospital Universitario Donostia donde ha estado realizando la formación como MIR, para cubrir las necesidades de ese Servicio, y no es factible para ella en los próximos años obtener trabajo en Bilbao, ya que en la actualidad carece de plaza en propiedad -y tampoco tiene el título de Euskera- y ello le impide solicitar un traslado a otra localidad como Bilbao. Coincidimos plenamente con el Magistrado a quoen que el traslado de la progenitora a San Sebastián -con su hija, porque la demandada era su principal figura de cuidados- y su decisión de permanecer en dicha ciudad no obedecen a motivos caprichosos ni arbitrarios. También debemos destacar que según las declaraciones que se prestaron en acto del juicio por los propios litigantes, a la menor se la ve feliz, muy contenta e integrada en su centro escolar y bien atendida por su madre, que no solo no ha puesto ningún impedimento para que la menor se relacione con su padre sino que lo ha facilitado, por ejemplo cuando éste ha tenido viajes al extranjero que le impedían visitar a la menor en las fechas inicialmente acordadas con la madre. Y asimismo resaltamos lo declarado en la vista por el psicólogo del equipo psicosocial judicial autor del informe obrante al nº 86 del índice electrónico del procedimiento de instancia, el cual manifestó que la menor está bien en estos momentos y que aunque ambos progenitores tienen capacidad para dar respuesta a las necesidades de la menor y hay una vinculación de la menor con ambos, la distancia geográfica actual entre los domicilios hace imposible el ejercicio de una custodia compartida como plantea el padre. Por otra parte, tampoco ha quedado acreditado que la denegación de la custodia compartida vaya a suponer una pérdida de la relación afectiva y vinculación de la menor con su padre, puesto que la misma queda asegurada a través del sistema de contactos amplio establecido en la propia Sentencia apelada.

4.-Por todo lo expuesto resulta justificado que no se atienda a la regla general ni a lo pactado en el convenio regulador no presentado a aprobación judicial, no advirtiéndose error alguno en la valoración del material probatorio obrante en autos ni una indebida aplicación o interpretación de la normativa en vigor, por lo que esta alegación cuarta del recurso de apelación también se desestima.

SEXTO.- Sobre la Alegación Quinta, resolución sobre extremos de la Patria potestad, vinculación a lo pactado en el Convenio Regulador firmado por las partes

1.-Critica el recurrente dos decisiones que se toman en la Sentencia y afectantes a la patria potestad, que son el mantenimiento de la residencia actual de la menor en Donostia y la escolarización actual de la menor en dicha ciudad, en contra de lo pactado por las propias partes en el Convenio Regulador, que sería que la residencia de la menor se fije en Bilbao y la escolarización en Bilbao.

2.-Pues bien, la confirmación por esta Sala del régimen de guarda materna acordado en la Sentencia de Instancia conlleva la desestimación de este motivo de apelación, pues como acertadamente señala el Magistrado a quoen su Sentencia y hemos transcrito más arriba, la custodia exclusiva materna, residiendo madre e hija en Donostia-San Sebastián y estando la hija escolarizada en dicha localidad, supone atribuir a la madre la decisión sobre el mantenimiento de su residencia y centro escolar, que eran los desacuerdos sobre patria potestad planteados por el demandante.

SÉPTIMO.- Sobre la Alegación Sexta, pensión de alimentos a favor de la hija común, vinculación a lo pactado en el Convenio Regulador firmado por las partes

1.-El art. 10 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, tras establecer en su apartado 2 que los "gastos necesarios ordinarios" son los que precisan las hijos de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualesquiera otros que los progenitores pactan como tales, establece en su apartado 3 que "para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso".Ello ha de ponerse en relación con las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar. Ahora bien, el tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [ SSTS 569/2018 de 15 de octubre de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo, 484/2017 de 20 de julio, 21 de septiembre de 2016, 25 de abril de 2016 y 10 de julio de 2015, entre otras]. Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos «indispensables», y exclusivamente proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe» ( artículo 146 del Código Civil) .

En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme «a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento».

2.-En virtud de lo precedentemente expuesto y tras valorar el material probatorio practicado en autos, nuevamente vamos a confirmar lo resuelto en la sentencia apelada.

3.-La parte actora y apelante manifestó en la vista unos ingresos netos de unos 3.200 € mensuales en 14 pagas, lo que trasladado a 12 pagas equivaldría a unos 3.700 € mensuales netos, por su trabajo para la empresa BILBAO EKINTZA EPEL como responsable de marketing y promoción de turismo en el Ayuntamiento de Bilbao, y si bien el recurrente ha manifestado hacer frente a gastos de los tres hijos nacidos de su anterior matrimonio, los importes que refiere (ascendentes a 1.300 € mensuales) no concuerdan con lo establecido en la sentencia de divorcio que el mismo aportó en el acto de la vista (500 € mensuales para los tres hijos), a lo que debemos añadir que los tres hijos nacidos de su anterior matrimonio son en la actualidad mayores de edad. Asimismo, no ha sido cuestionado que es el demandante quién en la actualidad abona de forma íntegra la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda que fuera familiar y propiedad de ambos progenitores, por un importe de 1.050 € mensuales; vivienda cuyo uso se le ha atribuido en la Sentencia apelada por un periodo de un año. Y por otro lado, tampoco ha sido objeto de discusión en apelación los ingresos mensuales de la demandada, que son variables porque dependen de las guardias que realice pero que suelen rondar los 2.700 € netos, ni que la misma reside con su hija en Donostia-San Sebastián en una vivienda de alquiler por la que abona unos 1.100 € mensuales, además de hacer frente a los gastos de contratación de una cuidadora interna que le ayuda en el cuidado de la menor, especialmente durante las guardias o en situación imprevistas.

4.-A la vista de todo lo expuesto, se confirma la cuantía fijada en la instancia en concepto de alimentos a cargo del apelante y a favor de la hija común Casilda (350 € mensuales), al estimarse que la misma es proporcionada a las necesidades de la hija y fortuna de la madre así como la del padre.

Pretende el apelante, con base en el convenio regulador tantas veces aludido, que la pensión alimenticia a favor de su hija Casilda quede fijada en 150 € mensuales, lo que no se considera conforme al interés superior de la hija menor y por tanto, atendible, si tenemos en cuenta que la interesada por el recurrente coincide con la cantidad que vienen fijando los tribunales como "mínimo vital" en los casos de carencia o insuficiencia de ingresos por parte del progenitor obligado al pago, lo que nada tiene que ver con el supuesto que nos ocupa, en el que el recurrente reconoció en la vista tener unos ingresos netos de 3.200 € mensuales en 14 pagas.

No procede, por tanto, reconocer eficacia a lo pactado en el convenio regulador sobre este punto (que por otro lado no solo estipula el abono por el padre de una pensión de 150 € mensuales, pues también hace referencia al abono de la mitad de los gastos de escolarización o guardería de la menor), ni se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el último motivo de apelación.

OCTAVO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

NOVENO.- Depósito para recurrir

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

1.-D. Eulogio interpuso demanda de divorcio contencioso frente a su cónyuge Dª Isabel, solicitando que se declare el divorcio de los cónyuges, que habían contraído matrimonio el 30 de julio de 2018, y la adopción de las siguientes medidas: guarda y custodia compartida por periodos de siete días de la hija menor Casilda (nacida el NUM000 de 2021) a partir del 1 de septiembre de 2025 (cuando finalice el MIR que la madre está cursando en el Hospital Donostia), ejercicio compartido de la patria potestad sobre la menor, atribución del uso de la vivienda conyugal al actor (dado que su esposa reside en San Sebastián, con una compensación por pérdida de uso a favor de ella coincidente con el precio de la hipoteca que le corresponde abonar, 525 € mensuales en la actualidad), el régimen de comunicación y visitas que se detalla en el suplico de la demanda (tanto para el periodo transitorio de custodia de la madre como para el periodo de custodia compartida) y una pensión de alimentos a cargo del padre de 150 € mensuales más la mitad de gastos de escolarización o guardería durante el denominado periodo transitorio y una vez transcurrido el mismo, ambos progenitores se harán cargo del sustento de su hija y para los gastos ordinarios de educación ingresaran 150 € mensuales cada uno en la cuenta que el matrimonio posee en la entidad BBVA, siendo abonados por mitad entre los progenitores los gastos extraordinarios de la menor.

Exponía el demandante que el domicilio conyugal está situado en Bilbao ( DIRECCION000) en el que actualmente solo reside el actor porque la madre y la hija trasladaron su domicilio temporalmente a San Sebastián, al estar cumpliendo la madre su formación como MIR en el Hospital Universitario de Donostia. También señalaba que ambas partes firmaron en julio de 2022 un convenio regulador que se aporta como documento nº 3 y en el que se acordó que cuando finalizara la residencia médica, el domicilio de la menor pasaría a ser automáticamente en Bilbao o a un máximo de 30 kilómetros del referido municipio, siendo a partir de ese momento la guarda y custodia compartida, pero pese a los intentos del actor no ha sido posible formalizar una demanda de mutuo acuerdo y someter a ratificación judicial dicho convenio, por lo que se presenta la demanda contenciosa con el propósito de obtener el divorcio y las medidas definitivas que más arriba se han expuesto de forma resumida.

2.-Se opuso a la demanda Dª Isabel, alegando que su residencia y la de su hija menor en San Sebastián no es temporal sino indefinida porque allí se ubica la plaza que obtuvo mediante oposición y es donde sus obligaciones laborales le obligan a estar, siendo la demandada la cuidadora y figura de apego principal, por no decir exclusiva, de la hija desde el mismo momento de su nacimiento. Por ello, y por la corta edad de la menor y la distancia entre los domicilios de la menor y su padre, considera inviable el establecimiento de una guarda y custodia compartida y solicita la atribución a su favor de la guarda y custodia del menor -reconociendo al padre un derecho de visitas de fines de semana alternos, un día entre semana y mitad de periodos vacacionales-, la atribución al demandante del uso y disfrute del domicilio familiar (con la misma compensación por pérdida de uso a favor de la demandada que interesa el actor en su demanda) y la obligación del padre de abonar una pensión alimenticia de 350 € al mes, asumiéndose los gastos extraordinarios por ambos progenitores por mitades e iguales partes.

3.-Tras la celebración de la vista correspondiente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia. La sentencia recurrida, además de decretar el divorcio del matrimonio, atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre la menor por ambos progenitores (si bien atribuyendo a la madre la decisión sobre dos desacuerdos planteados por el demandante: residencia y centro escolar de la menor), un régimen de comunicación y visitas a favor del padre para el caso de falta de acuerdo entre las partes, el uso de la vivienda familiar al progenitor no custodio por el plazo máximo de un año -por ser el único interesado en ocuparla y dada la conformidad de la esposa, con una compensación por pérdida de uso a favor de ésta equivalente a la mitad de la cuota hipotecaria- y una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre de 350 € mensuales actualizable anualmente, con abono de los gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores, en los términos que se han recogido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

5.-Algunas de estas decisiones se cuestionan por el padre, que en su recurso de apelación contra la Sentencia de Instancia alega:

1º Infracción de los artículos 1255 , 1258 y 1091 del Código Civil , así como de la reiterada jurisprudencia que los desarrolla e interpreta, consistiendo la infracción en la privación de eficacia jurídica a un convenio regulador suscrito entre los ex cónyuges, ignorando su contenido. Validez del convenio regulador no ratificado.En este apartado defiende el recurrente que la Sentencia debe ser corregida según propugna, para dar validez al convenio regulador en su día suscrito por las partes, el cual, en las materias que pueden ser disponibles por las partes, no pierde su eficacia porque no haya sido ratificado por uno de los cónyuges al no haber acreditado la hoy demandada la concurrencia de algún vicio en el consentimiento entonces prestado o que se hayan modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso.

2º Infracción de lo establecido en el artículo 5 de la ley 7/2015 de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, Ley del Parlamento Vasco, al no dar validez a lo acordado en el convenio regulador firmado por las partes: NULIDAD DE ACTUACIONES. RETROACCIÓN AL MOMENTO DE DICTAR SENTENCIA.Señala el recurrente que el artículo 5, apartado 8 , de la Ley vasca establece que el convenio regulador será aprobado por el Juez, salvo que sea dañosos para los hijos e hijas, gravemente perjudicial para una de las partes o contrario a normas imperativas, y que si el mismo no fuera aprobado en todo o en parte, la misma ley establece que deberá motivarse la resolución denegatoria y concederse a las partes un plazo de veinte días para que propongan un nuevo sobre los aspectos no aprobados, tras lo cual el Juez resolverá lo procedente. En el presente caso, sostiene el apelante que el Juzgador se ha apartado de lo pactado pero no concedió a las partes un plazo de 20 días para proponer un nuevo convenio regulador sobre las cuestiones no aceptadas, por lo que al no seguir la Sentencia este esquema legal, debe declarase su nulidad y retrotraerse las actuaciones al momento de dictar sentencia dictando una nueva resolución por la que se tramite conforme se ha indicado.

3º Infracción del artículo 5, apartado 6 de la ley 7/2015, de 30 de junio del Parlamento Vasco y doctrina emanada por el Tribunal Supremo, sobre los criterios bajo los que puede modificarse un convenio regulador. No se cumplen. EL CONVENIO DEBE PREVALECER.Sostiene el recurrente que no se dan ninguna de las circunstancias por las que puede modificarse un convenio regulador, ya se trate de las contenidas en el artículo 5.6 de la Ley 7/2015 (mutuo acuerdo de las partes, causas contenidas en el propio convenio regulador, alteración sustancial de circunstancias e incumplimiento grave o reiterado, de manera injustificada, de las obligaciones establecidas en el ejercicio conjunto de la patria potestad), o de las indicadas por la doctrina jurisprudencial (defecto en el consentimiento o variación de las circunstancias en las que se firmó el acuerdo de forma sustancial) y en definitiva, que no hay ningún motivo para que el convenio no sea aplicable.

4º Atendiendo a la doctrina expuesta, resolución sobre la GUARDA Y CUSTODIA Y RESIDENCIA DE LA MENOR. Vinculación a lo pactado en el Convenio regulador firmado por las partes.En esta alegación se discute la atribución que en la Sentencia recurrida se hace de la guarda y custodia en exclusiva a la madre, bajo la premisa de que los domicilios de las partes se encuentran en lugares diferentes y sin tomar en consideración lo pactado en el convenio regulador, en el que las partes ya habían pactado que la residencia de la menor fuera en Bilbao tras la finalización del MIR por parte de la madre (que en Donostia no tiene ningún tipo de arraigo ni apoyo socio familiar), ni que la guarda y custodia compartida de la menor es lo recomendado por el psicólogo en su informe así como por la Ley 7/2015 en su artículo 9.3.

5º Atendiendo a la doctrina expuesta, resolución sobre extremos de la patria Potestad. Vinculación a lo pactado en el Convenio Regulador firmado por las partes.Señala el recurrente que la Sentencia atribuye la patria potestad conjunta pero indica como salvedad a esta toma de decisiones conjunta el mantenimiento de la residencia actual de la menor y la escolarización actual de la menor, lo que se decide contradiciendo lo pactado por las propias partes en el Convenio Regulador, que sería que la residencia se fije en Bilbao y la escolarización en Bilbao.

6º Atendiendo a la doctrina expuesta, resolución sobre la PENSIÓN ALIMENTICIA. Vinculación a lo pactado en el Convenio Regulador firmado por las partes.Nuevamente se alega que la Sentencia ha vulnerado lo pactado entre las partes, al fijar que la pensión alimenticia se incremente de los 150 € pactados a 350 €, sin que se explique el motivo ni haya justificación para tal incremento.

6.-Tanto el Ministerio Fiscal como Dª Isabel, de conformidad con lo argumentado en su respectivos escritos de oposición, interesan la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario, solicitando asimismo la representación de Dª Isabel la expresa imposición de las costas causadas en el recurso a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Sobre la Alegación Primera del recurso. Validez y eficacia de un convenio regulador no sometido a la aprobación judicial

1.-Sobre la materia indicada resulta de especial interés lo sentado por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el Fundamento de Derecho Segundo de su Sentencia nº 569/2018, de 15 de octubre de 2018, que reproducimos a continuación:

"La cuestión jurídica que se plantea es la naturaleza jurídica, validez y eficacia del convenio regulador, en situaciones de crisis matrimonial, que no ha sido sometido a la aprobación judicial.

1.- La sentencia 325/1997, de 22 de abril , parte de su consideración como negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica.

Añade que:

«Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil . La sentencia de 25 de junio de 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la de 26 de enero de 1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autoregulación de sus intereses querido por las partes.»

Sin embargo, el supuesto que enjuicia la sentencia no se compadece con el aquí contemplado, pues hace referencia a un acuerdo patrimonial inter partes, y no sobre alimentos relativos a hijos comunes menores de edad.

Es más, los cónyuges habían celebrado un convenio de separación matrimonial, al que llamaron «contrato de separación conyugal», en el que se preveía la separación y una serie de medidas como en lo ahora relevante, la guarda y custodia de las hijas menores de edad, el régimen de visitas y la contribución a los gastos familiares. Sin embargo, dicho convenio no fue presentado como tal convenio regulador en el proceso de separación que se siguió, y el juzgado dictó sentencia en la que hacía referencia al mencionado convenio, pero expresaba literalmente que «estando conformes ambos cónyuges en solicitar la separación, se estará a lo dispuesto en dicho número 1 del artículo 81 del Código Civil sustituyendo el convenio por los acuerdos que establezca el Juzgado».

Esto es, el juzgado y la audiencia negaron validez y eficacia al convenio, y el único extremo de él que conoció la sala en casación y casó fue el relativo, según se ha dicho, a un acuerdo de naturaleza patrimonial inter partes sobre petición de bienes.

2.- La sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre , afirma que

«Como tiene reconocido esta Sala (sentencias de 25 de junio de 1987 , 26 de enero de 1993 , 24 de abril y 19 de diciembre de 1997 ), la Ley de 7 de julio de 1981 ha supuesto un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, con la limitación que resulta de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, cuestiones entre las que no se encuentran las económicas o patrimoniales entre los cónyuges; los convenios así establecidos tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el artículo 1261 , siendo la aprobación judicial que establece el artículo 90 del Código un requisito o "conditio iuris" de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia. Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referencia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el artículo 1255 del Código Civil , pues como dice la sentencia de 22 de abril de 1997 "no hay obstáculo para su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico".».

Tampoco el supuesto que enjuiciaba esta sentencia se compadece con el que se enjuicia en este recurso, pues el documento suscrito en aquella por las partes tenía como objeto una matización sobre la liquidación de gananciales, y no sobre las obligaciones alimenticias respecto a hijos menores de edad.

3.- La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , afirma que:

«Esta sala comparte la apreciación finalista del documento de 15 de diciembre de 1987 efectuada por la Sentencia recurrida, en el sentido de que el mismo no se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial, ni quedó supeditado o condicionado en su eficacia a la homologación judicial. Y asimismo comparte la doctrina que recoge en relación con dichos acuerdos, pues los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 abril 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998 ), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.»

Pero también, al igual que en las precedentes, el supuesto contemplado es diferente al de autos.

4.- Las sentencia 572/2015, de 19 de octubre , y de 24 de junio de 2015, rec. 2392/2013, citadas por el Ministerio Fiscal, tampoco se compadecen fácticamente con el supuesto aquí enjuiciado, sin bien se alinean con la doctrina de la sala, recogida en todas las precedentes, sobre la relevancia que se confiere a la autonomía de la voluntad de los cónyuges en orden a regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal.

Se afirma que:

«En el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana .».

5.- La interrogante, y núcleo del debate de este motivo del recurso, es si son válidos, por ser materia disponible para los cónyuges, los acuerdos, como es el caso de autos, en los que aquellos pactan, para regular convencionalmente sus relaciones tras la ruptura matrimonial, medidas relativas a los hijos comunes, como es la contribución de ambos cónyuges a los alimentos de los menores, sin que haya recaído aprobación judicial.

El recurrente lo niega por ser de orden público y de ius cogens al afectar directamente a un menor de edad y no haber tenido acceso al órgano judicial para su aprobación u homologación.

6.- La sala, sin embargo, discrepa de tal argumentación.

Los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC , esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores.

En consecuencia, la sentencia recurrida no contradice la doctrina de la sala, pues respeta el interés del menor al valorar el acuerdo en cuestión, tanto de alimentos ordinarios como de gastos extraordinarios por tal concepto.

Los cónyuges redactaron de mutuo acuerdo un convenio regulador con la finalidad instrumental de presentarlo con la demanda de divorcio, convenio que fue suscrito por ambos.

Por razones que se ignoran la demanda no se presentó (se formuló demanda de divorcio a instancia de la esposa tres años más tarde), pero, según se colige de la contestación a la demanda del recurrente, confirieron al citado documento naturaleza de convenio privado, no aprobado judicialmente, para regir las relaciones de la separación de hecho. Según reconoce el recurrente, lo cumplieron ambas partes, aunque con irregularidades, dando razones de por qué dejó de cumplirlo, que lo anuda al incumplimiento por su esposa del régimen de visitas con su hijo menor de edad.

La actora, y en base al acuerdo o convenio de fecha 22 de agosto de 2013, no aprobado judicialmente por no haberse sometido a su homologación, únicamente reclama los alimentos y prestaciones del menor.

Por tanto, el convenio regulador no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente.

El demandado, aquí recurrente, obra con tal pretensión de forma reprobable, yendo en contra de sus propios actos, pues convino con la actora las prestaciones alimenticias del hijo, reconoce que el convenio se ha ido cumpliendo, aunque irregularmente, y, ante la reclamación de lo adeudado, articula como defensa que el convenio carece de efectos al no haber sido objeto de aprobación judicial, sin que en todo el tiempo de vigencia del convenio haya llevado a cabo ninguna gestión judicial en orden a la adopción de medidas relacionadas con el menor.

En el caso de la sentencia de 31 de enero de 1985 , el convenio se refirió a la situación económica del matrimonio sin afectar a la sustancia del vínculo, sin embargo se tomaron acuerdos sobre la situación de los hijos.

Finalmente, cabe traer a colación de lo que venimos manteniendo, el art. 235.5.3 del Código Civil de Cataluña , que hace depender la eficacia de los pactos fuera de convenio regulador y relacionados con los hijos menores del interés de éstos. Dispone que:

«Los pactos en materia de guarda y de relaciones personales con los hijos menores, así como los de alimentos en favor de éstos, solo son eficaces si son conformes a su interés en el momento en que se pretenda su cumplimiento».

Es el caso de autos en el que la sentencia recurrida no aprecia que la medida alimenticia acordada por los cónyuges a favor del hijo menor, y cuyo cumplimiento se exige, sea contraria a su interés.

Procede, pues desestimar este primer motivo del recurso y con él, el segundo por idéntico razonamiento.

La sentencia recurrida ha interpretado el pacto sobre gastos extraordinarios, y lo motiva, de forma lógica y no arbitraria; por lo que, en sintonía con el Ministerio Fiscal, se ha de estar a lo convenido y no al examen de los requisitos jurisprudenciales respecto a tales gastos."

2.-Por tanto, según la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta, los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, contenidos en un convenio regulador no sometido a ratificación y a aprobación judicial, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor. Pero si son contrarios a dicho interés superior, no vincularán al juzgador, como el propio Juzgador de Instancia pone de relieve en la resolución recurrida.

Como ya hemos expuesto, aduce el recurrente que debe corregirse la Sentencia apelada para dar validez a lo estipulado en el convenio regulador firmado por las partes en julio de 2022, en el que se pactó, a partir de una determinada fecha, un régimen de guarda y custodia compartida de la menor.

Sin embargo, en el presente caso, el Magistrado a quoha ofrecido en la Sentencia recurrida una motivación detallada sobre las razones que a su entender desaconsejan la adopción en este momento de un régimen de custodia compartida frente a una custodia monoparental (en este caso, materna) que considera más beneficiosa y acorde al interés de la menor. Nos remitimos a lo razonado por el Juzgador de Instancia en el Fundamento de Derecho Tercero de su Sentencia, en el que se destaca la residencia de la menor y su escolarización en Donostia, su buena integración en el centro escolar al que acude, la intención de la progenitora materna de seguir residiendo en Donostia por motivos de trabajo, la distancia existente entre las dos localidades de residencia de los progenitores, el hecho de que la madre sea y haya sido la figura principal de cuidados de la hija y el hecho de que la menor se encuentre bien atendida por su madre, todo lo cual, valorado en conjunto, hace que la custodia compartida propugnada por el recurrente resulte inviable y perjudicial para la menor; conclusión que esta Sala comparte, estimando que el Magistrado a quoha valorado correcta y debidamente todo el material probatorio practicado en autos y ha aplicado de forma acertada el principio de protección del interés superior de la menor.

Por cuanto antecede, no apreciamos en la resolución recurrida ninguna de las infracciones denunciadas por el apelante ni procede la corrección de la Sentencia apelada en el sentido interesado por el mismo.

TERCERO. Sobre la Alegación Segunda del recurso. Nulidad y retroacción de las actuaciones de instancia por no haberse seguido el esquema del art. 5 de la Ley 7/2015 .

1.-En relación a esta cuestión es necesario indicar que para que proceda una declaración de nulidad de actuaciones, es precisa la concurrencia de tres requisitos ( arts. 225 y 227 de la LEC ):

1) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2) La infracción procesal debe haber producido indefensión, en el bien entendido que, según el Tribunal Constitucional, la indefensión sólo se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

3) Que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

2.-En relación a estos requisitos, ninguno de los mencionados se cumple en este caso.

No existe infracción procesal causante de indefensión, ya que el recurrente no presentó una demanda de divorcio de mutuo acuerdo o con el consentimiento del otro cónyuge, a la que debe acompañarse una propuesta de convenio regulador que efectivamente puede no ser aprobado por el Juez, que ha de conceder a las partes un plazo para proponer un nuevo convenio sobre los aspectos no aprobados, sino que lo que interpuso fue una demanda de divorcio contencioso, a la que no resulta aplicable el precepto invocado por el recurrente ( art. 5.8 Ley 7/2015) y que como tal demanda de divorcio contencioso ha sido tramitada, sin objeción alguna durante la primera instancia por la parte ahora apelante.

Por lo expuesto, la alegación se desestima, sin necesidad de mayores consideraciones.

CUARTO.- Sobre la Alegación Tercera del recurso. Infracción del art. 5.6 de la Ley 7/2015 y doctrina emanada por el Tribunal Supremo sobre los criterios por los que puede modificarse un convenio regulador.

1.-Sostiene el recurrente que el convenio suscrito por los litigantes en fecha 29 de julio de 2022 debe prevalecer al no concurrir ninguna de las circunstancias por las que puede modificarse un convenio regulador, ya se trate de las contenidas en el artículo 5.6 de la Ley 7/2015 (mutuo acuerdo de las partes, causas contenidas en el propio convenio regulador, alteración sustancial de circunstancias e incumplimiento grave o reiterado, de manera injustificada, de las obligaciones establecidas en el ejercicio conjunto de la patria potestad), o de las indicadas por la doctrina jurisprudencial (defecto en el consentimiento o variación de las circunstancias en las que se firmó el acuerdo de forma sustancial) y en definitiva, que no hay ningún motivo para que el convenio no sea aplicable.

2.-Nuevamente debemos rechazar las alegaciones de la parte recurrente.

Como hemos dicho, no nos encontramos ante un convenio regulador que se presenta por ambos progenitores o por uno con el consentimiento del otro, al que resulte aplicable el artículo 5 de la Ley 7/2015, sino ante una demanda de divorcio contenciosa en la que el demandante pretende que se adopten como medidas definitivas las que en su día acordaron las partes, y ya hemos apuntado en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución (al que nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias) las razones por las que la custodia compartida en su día pactada por los progenitores no resulta, en el momento actual, conforme al interés superior de la hija menor, que es el que impera en la decisión a adoptar.

QUINTO.- Sobre la Alegación Cuarta del recurso, resolución sobre la Guarda y custodia y residencia de la menor

5.1.- Sobre la preferencia legal del régimen de guarda y custodia compartida

1.-Es cierto que el régimen de custodia compartida es el preferido por el art. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares (LRFPV) y la jurisprudencia que interpreta los arts. 92.5 y 8 del Código Civil (CCv). Hay una clara vocación legislativa de que, siempre que sea posible, se adopte este régimen, porque la norma entiende que es el más beneficioso para los menores, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen.

2.-Tal criterio legal se comparte por la jurisprudencia. Desde la STS 257/2013, de 29 abril, rec. 2525/2011, ECLI:ES:TS:2013:2246, luego reiterada en STS 515/2015, de 15 octubre de 2014, rec. 2260/2013, ECLI:ES:TS:2014:3900, 52/2015, de 16 febrero, rec. 2827/2013, ECLI:ES:TS:2015:258, 751/2016, de 22 diciembre, rec. 1838/2015, ECLI:ES:TS:2016:5537, 110/2017, de 17 febrero, rec. 2930/2015, ECLI:ES:TS:2017:474, 442/2017, de 13 julio, rec. 3268/2016, ECLI:ES:TS:2017:2840, 654/2018, de 20 noviembre, rec. 1448/2018, ECLI:ES:TS:2018:4044, 870/2021, de 20 diciembre, rec. 5053/2020, ECLI:ES:TS:2021:4950, 238/2022, de 28 marzo, rec. 4838/2021, ECLI:ES:TS:2022:1206, 1644/2023, de 27 noviembre, rec. 4583/2022, ECLI:ES:TS:2023:5193, y 1341/2024, de 18 octubre, rec. 6339/2023, ECLI:ES:TS:2024:5148, entre otras, se considera que este régimen debe ser el preferente, salvo circunstancias excepcionales.

3.-Como se aprecia, son la ley y la jurisprudencia quienes han establecido que el sistema de custodia compartida es el preferible, de modo que para no adoptarse habrá que tener en cuenta circunstancias de peso que justifiquen que, en el caso concreto, es más conveniente para los menores apartarse de tal criterio. Esto es, cabe apreciar excepciones, pero deben razonarse. A propósito de esta cuestión se efectúan por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia 782/2025, de 19 de mayo de 2025 (rec. 6703/2024, ECLI:ES:TS:2025:2228) las siguientes consideraciones, que por su interés transcribimos textualmente:

"El recurrente sostiene que la custodia compartida constituye hoy el modelo preferente y que solo debe descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen. Apela para ello tanto a la jurisprudencia como a la doctrina que valoran positivamente dicho régimen como el que más favorece, con carácter general, la plena realización del interés del menor. Lo anterior, que planteado de forma teórica o abstracta, es correcto, no permite, sin embargo, erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Así lo hemos recordado en la sentencia 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre , al señalar:

«Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración(sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).» "

5.2.- Aplicación al caso concreto

1.-En el presente caso, el Magistrado a quoha llevado a cabo en la Sentencia recurrida un examen individualizado y ha ofrecido una motivación detallada sobre las razones que a su entender aconsejan la adopción de un régimen de custodia monoparental materna como medida más beneficiosa en interés de la menor, frente a la custodia compartida que interesa el recurrente de conformidad con lo pactado en su día por las partes, resolviendo asimismo el Juzgador a quolos desacuerdos existentes y relativos al lugar de residencia y escolarización de la menor en atención a la custodia exclusiva materna concedida. En concreto, en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia apelada, se razona por el Juzgador de Instancia lo siguiente:

"-Guarda y custodia de la hija.

Las decisiones sobre guarda y custodia de la hija, lugar de residencia de la menor y centro escolar han de abordarse por ese mismo orden y no en el orden inverso que pretende el demandante.

La residencia de una niña de tres años no puede establecerse en resolución judicial como primer pronunciamiento, para una vez fijada la residencia de la menor decidir sobre su custodia.

Un menor no puede tener una residencia propia distinta de la que tengan los progenitores que lo cuidan, fuera de supuestos excepcionales de menores acogidos por terceros o declarados en situación de desamparo con suspensión de la patria potestad, en que los menores tendrán la residencia de los acogedores o del centro de acogimiento correspondiente.

Por este motivo el art. 9-3 de la Ley 7/2015 de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, contempla como circunstancia a considerar para resolver sobre la custodia de los niños y niñas "la ubicación de sus residencias habituales" (letra i).

No cabe decidir primero dónde debe residir un menor, como pretende el demandante, y luego acordar un régimen de custodia que pueda darse en esa posible residencia, sino que debe resolverse atendiendo a las residencias habituales de los progenitores y de la menor.

Es cierto que en ocasiones uno de los progenitores plantea poder trasladarse junto con el menor a otra localidad, solicitando junto con la atribución de la custodia la autorización para el traslado de residencia del hijo, pero incluso en estos casos el juzgador debe resolver primero sobre la guarda y custodia más beneficiosa en interés del menor, de forma que el traslado de residencia del menor o su mantenimiento será una consecuencia de lo que se resuelva respecto de la custodia y no al revés.

En este caso, en contra de lo expuesto, el progenitor pretende que se acuerde que la hija Casilda resida en Bilbao, una semana con su padre y otra semana en el domicilio en Bilbao o alrededores que pueda buscar su madre

Es cierto que el proyecto de regulación de sus relaciones que las partes plasmaron en el convenio regulador de 29/07/2022, partía de una custodia exclusiva materna en Donostia-San Sebastián con una progresión hacia la custodia compartida a partir de septiembre de 2025, una vez que la progenitora finalizara su residencia en Donostia-San Sebastián y se trasladara a Bilbao o alrededores, pero también lo es que este proyecto no ha podido consolidarse, al no mantenerse el acuerdo sobre el mismo y haber modificado sus planes la progenitora.

La progenitora reside en Donostia-San Sebastián desde hace más de dos años con la hija, está formándose y trabaja en dicha localidad como médico interno residente, y ha indicado su voluntad de permanecer en esta ciudad, no teniendo intención de trasladarse a Bilbao o alrededores.

La progenitora manifestó que en Donostia-San Sebastián podrá acceder a un empleo en el mismo Servicio del Hospital en el que viene trabajando como médico residente, mientras que en Bilbao no tiene tantas opciones de trabajo, al no disponer de plaza en propiedad para solicitar un traslado, siendo inviable para ella residir en Bilbao, trasladarse a diario a Donostia-San Sebastián para trabajar y al mismo tiempo hacerse cargo de la hija, aunque fuera por semanas alternas.

Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que el convenio regulador de 29/07/2022 no fue homologado en resolución judicial, no habiéndose iniciado procedimiento alguno para su aprobación, y que aunque en este procedimiento contencioso se pretende la aprobación indirecta del mismo, el acuerdo en su momento firmado por las partes contiene estipulaciones que en su mayor parte afectan a la hija menor, por lo que no constituyen materia de derecho dispositivo que produzca vinculación a este juzgador, debiendo en todo caso prevalecer el interés superior de la menor.

Por otra parte, la pretensión de que se cumpla lo acordado en su momento, obligando a la progenitora a trasladar su residencia a Bilbao para establecer la custodia compartida, es contraria al derecho fundamental previsto en el art. 19 CE sobre la libre elección de residencia.

Conforme a lo expuesto, ni se puede establecer que la hija resida en Bilbao, ni se puede acordar que la madre resida en Bilbao, porque el lugar de residencia de un menor depende de la decisión sobre su custodia y porque el lugar de residencia de los progenitores no se puede imponer por los tribunales.

Debe tenerse en cuenta que el traslado de la progenitora con la hija a Donostia-San Sebastián no fue caprichoso, sino debido a la formación como médico de la esposa para trabajar y completar su especialidad MIR, y teniendo en cuenta que la progenitora era la figura principal de cuidados de la hija, siendo un traslado acordado por las partes.

No se ha acreditado, por otra parte, que la decisión de permanecer en dicha localidad sea tampoco arbitraria o que con ello se intente apartar al progenitor de la hija, no habiendo limitado hasta ahora la progenitora el contacto entre ambos.

Partiendo de ello, la custodia compartida que propone el progenitor no puede ser acordada, dado que resultaría perjudicial para la menor.

El demandante ofrece un plan de parentalidad que prescinde de la realidad de la menor, del lugar de residencia habitual de la hija y de la madre, y del lugar donde la menor está escolarizada con autorización del progenitor.

El progenitor pretende imponer los acuerdos en su momento plasmados en el convenio regulador no aprobado sobre esa futura custodia compartida, sin tener en cuenta que incluso en el supuesto de haber sido aprobado por sentencia, la custodia compartida progresiva allí prevista solo podría ejecutarse si respondiera al interés superior de la menor, dada la especialidad de esta materia en que toda decisión que se adopte por los tribunales respecto de menores debe valorar el interés superior de estos.

El único supuesto en que este juzgador podría tomar una decisión que, de forma indirecta, supusiera el retorno de la menor a Bilbao hubiera sido la solicitud por el padre de la guarda y custodia exclusiva, lo que no ha tenido lugar, solicitando únicamente la custodia compartida con residencia de la hija en Bilbao.

Conforme a lo expuesto, se desestima la custodia compartida propuesta por el progenitor, por el perjuicio que supondría para la hija dicho plan de parentalidad, sin que se hayan ofrecido ni se adviertan otras alternativas, dada la distancia existente entre las dos localidades de residencia de los progenitores.

La madre ha sido la figura principal de cuidados de la hija en su primera etapa y sigue siéndolo tras la separación.

El progenitor no cuestiona la atención que la progenitora viene dando a la menor, reconoce las capacidades y aptitudes de la madre para su cuidado y que la menor está bien atendida por ella.

El progenitor reconoce la buena integración de la hija en el centro escolar al que acude.

El psicólogo del EPJ declaró que hoy en día la hija Casilda está bien atendida por la madre y que lo importante era fomentar los vínculos de la menor con su padre y hermanos por parte de padre, tras descartar por inviable la custodia compartida planteada por el progenitor.

Descartada la custodia compartida por inviable y perjudicial para la hija, la custodia exclusiva materna es la única alternativa que se ofrece para el cuidado de la hija, debiendo acordarse como medida más beneficiosa en interés de la menor.

-Residencia y centro escolar de la hija.

La custodia exclusiva materna, residiendo madre e hija en Donostia-San Sebastián y estando la hija escolarizada en dicha localidad, supone asimismo atribuir a la madre la decisión sobre el mantenimiento de su residencia y centro escolar, que eran los desacuerdos sobre patria potestad planteados por el demandante."

2.-Abordando el análisis de la alegación cuarta del recurso de apelación en la que se impugna lo establecido en la Sentencia apelada sobre el régimen de guarda y custodia de la hija menor Casilda y su lugar de residencia y escolarización, esta Sala, tras valorar el material probatorio practicado en autos, va a confirmar íntegramente lo resuelto en la Sentencia apelada en relación con el régimen de guarda y custodia de la referida hija y su lugar de residencia y centro escolar, al considerar, como ya hemos dicho más arriba, que el Magistrado a quoha valorado correcta y debidamente todo el material probatorio practicado en autos, ha aplicado de forma acertada el principio de protección del interés superior de la menor y en definitiva, ha hecho una aplicación correcta de la normativa imperante en esta materia.

3.-El recurrente afirma en su escrito de recurso que no comparte los argumentos que pretenden justificar la imposibilidad de la custodia compartida, pero una vez reexaminadas las actuaciones, no se aprecia por esta Sala ni se ha justificado razón alguna para revocar el criterio acogido por el Magistrado a quoy sustituirlo por el del apelante.

Cierto es que la madre, en su día, firmó un convenio regulador del que ahora manifiesta que en el momento de su firma no estaba de acuerdo con muchos de sus puntos, en el que se establecía que a la finalización de la residencia médica de la madre en el Hospital Universitario Donostia, la menor pasaría a residir en Bilbao o a un máximo de 30 kilómetros del citado municipio y se implantaría un régimen de guarda y custodia compartida, pero como explicó la demandada en el acto de la vista, en la actualidad le han ofrecido seguir trabajando en el mismo Servicio del Hospital Universitario Donostia donde ha estado realizando la formación como MIR, para cubrir las necesidades de ese Servicio, y no es factible para ella en los próximos años obtener trabajo en Bilbao, ya que en la actualidad carece de plaza en propiedad -y tampoco tiene el título de Euskera- y ello le impide solicitar un traslado a otra localidad como Bilbao. Coincidimos plenamente con el Magistrado a quoen que el traslado de la progenitora a San Sebastián -con su hija, porque la demandada era su principal figura de cuidados- y su decisión de permanecer en dicha ciudad no obedecen a motivos caprichosos ni arbitrarios. También debemos destacar que según las declaraciones que se prestaron en acto del juicio por los propios litigantes, a la menor se la ve feliz, muy contenta e integrada en su centro escolar y bien atendida por su madre, que no solo no ha puesto ningún impedimento para que la menor se relacione con su padre sino que lo ha facilitado, por ejemplo cuando éste ha tenido viajes al extranjero que le impedían visitar a la menor en las fechas inicialmente acordadas con la madre. Y asimismo resaltamos lo declarado en la vista por el psicólogo del equipo psicosocial judicial autor del informe obrante al nº 86 del índice electrónico del procedimiento de instancia, el cual manifestó que la menor está bien en estos momentos y que aunque ambos progenitores tienen capacidad para dar respuesta a las necesidades de la menor y hay una vinculación de la menor con ambos, la distancia geográfica actual entre los domicilios hace imposible el ejercicio de una custodia compartida como plantea el padre. Por otra parte, tampoco ha quedado acreditado que la denegación de la custodia compartida vaya a suponer una pérdida de la relación afectiva y vinculación de la menor con su padre, puesto que la misma queda asegurada a través del sistema de contactos amplio establecido en la propia Sentencia apelada.

4.-Por todo lo expuesto resulta justificado que no se atienda a la regla general ni a lo pactado en el convenio regulador no presentado a aprobación judicial, no advirtiéndose error alguno en la valoración del material probatorio obrante en autos ni una indebida aplicación o interpretación de la normativa en vigor, por lo que esta alegación cuarta del recurso de apelación también se desestima.

SEXTO.- Sobre la Alegación Quinta, resolución sobre extremos de la Patria potestad, vinculación a lo pactado en el Convenio Regulador firmado por las partes

1.-Critica el recurrente dos decisiones que se toman en la Sentencia y afectantes a la patria potestad, que son el mantenimiento de la residencia actual de la menor en Donostia y la escolarización actual de la menor en dicha ciudad, en contra de lo pactado por las propias partes en el Convenio Regulador, que sería que la residencia de la menor se fije en Bilbao y la escolarización en Bilbao.

2.-Pues bien, la confirmación por esta Sala del régimen de guarda materna acordado en la Sentencia de Instancia conlleva la desestimación de este motivo de apelación, pues como acertadamente señala el Magistrado a quoen su Sentencia y hemos transcrito más arriba, la custodia exclusiva materna, residiendo madre e hija en Donostia-San Sebastián y estando la hija escolarizada en dicha localidad, supone atribuir a la madre la decisión sobre el mantenimiento de su residencia y centro escolar, que eran los desacuerdos sobre patria potestad planteados por el demandante.

SÉPTIMO.- Sobre la Alegación Sexta, pensión de alimentos a favor de la hija común, vinculación a lo pactado en el Convenio Regulador firmado por las partes

1.-El art. 10 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, tras establecer en su apartado 2 que los "gastos necesarios ordinarios" son los que precisan las hijos de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualesquiera otros que los progenitores pactan como tales, establece en su apartado 3 que "para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso".Ello ha de ponerse en relación con las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar. Ahora bien, el tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [ SSTS 569/2018 de 15 de octubre de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo, 484/2017 de 20 de julio, 21 de septiembre de 2016, 25 de abril de 2016 y 10 de julio de 2015, entre otras]. Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos «indispensables», y exclusivamente proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe» ( artículo 146 del Código Civil) .

En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme «a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento».

2.-En virtud de lo precedentemente expuesto y tras valorar el material probatorio practicado en autos, nuevamente vamos a confirmar lo resuelto en la sentencia apelada.

3.-La parte actora y apelante manifestó en la vista unos ingresos netos de unos 3.200 € mensuales en 14 pagas, lo que trasladado a 12 pagas equivaldría a unos 3.700 € mensuales netos, por su trabajo para la empresa BILBAO EKINTZA EPEL como responsable de marketing y promoción de turismo en el Ayuntamiento de Bilbao, y si bien el recurrente ha manifestado hacer frente a gastos de los tres hijos nacidos de su anterior matrimonio, los importes que refiere (ascendentes a 1.300 € mensuales) no concuerdan con lo establecido en la sentencia de divorcio que el mismo aportó en el acto de la vista (500 € mensuales para los tres hijos), a lo que debemos añadir que los tres hijos nacidos de su anterior matrimonio son en la actualidad mayores de edad. Asimismo, no ha sido cuestionado que es el demandante quién en la actualidad abona de forma íntegra la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda que fuera familiar y propiedad de ambos progenitores, por un importe de 1.050 € mensuales; vivienda cuyo uso se le ha atribuido en la Sentencia apelada por un periodo de un año. Y por otro lado, tampoco ha sido objeto de discusión en apelación los ingresos mensuales de la demandada, que son variables porque dependen de las guardias que realice pero que suelen rondar los 2.700 € netos, ni que la misma reside con su hija en Donostia-San Sebastián en una vivienda de alquiler por la que abona unos 1.100 € mensuales, además de hacer frente a los gastos de contratación de una cuidadora interna que le ayuda en el cuidado de la menor, especialmente durante las guardias o en situación imprevistas.

4.-A la vista de todo lo expuesto, se confirma la cuantía fijada en la instancia en concepto de alimentos a cargo del apelante y a favor de la hija común Casilda (350 € mensuales), al estimarse que la misma es proporcionada a las necesidades de la hija y fortuna de la madre así como la del padre.

Pretende el apelante, con base en el convenio regulador tantas veces aludido, que la pensión alimenticia a favor de su hija Casilda quede fijada en 150 € mensuales, lo que no se considera conforme al interés superior de la hija menor y por tanto, atendible, si tenemos en cuenta que la interesada por el recurrente coincide con la cantidad que vienen fijando los tribunales como "mínimo vital" en los casos de carencia o insuficiencia de ingresos por parte del progenitor obligado al pago, lo que nada tiene que ver con el supuesto que nos ocupa, en el que el recurrente reconoció en la vista tener unos ingresos netos de 3.200 € mensuales en 14 pagas.

No procede, por tanto, reconocer eficacia a lo pactado en el convenio regulador sobre este punto (que por otro lado no solo estipula el abono por el padre de una pensión de 150 € mensuales, pues también hace referencia al abono de la mitad de los gastos de escolarización o guardería de la menor), ni se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el último motivo de apelación.

OCTAVO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

NOVENO.- Depósito para recurrir

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

1.-D. Eulogio interpuso demanda de divorcio contencioso frente a su cónyuge Dª Isabel, solicitando que se declare el divorcio de los cónyuges, que habían contraído matrimonio el 30 de julio de 2018, y la adopción de las siguientes medidas: guarda y custodia compartida por periodos de siete días de la hija menor Casilda (nacida el NUM000 de 2021) a partir del 1 de septiembre de 2025 (cuando finalice el MIR que la madre está cursando en el Hospital Donostia), ejercicio compartido de la patria potestad sobre la menor, atribución del uso de la vivienda conyugal al actor (dado que su esposa reside en San Sebastián, con una compensación por pérdida de uso a favor de ella coincidente con el precio de la hipoteca que le corresponde abonar, 525 € mensuales en la actualidad), el régimen de comunicación y visitas que se detalla en el suplico de la demanda (tanto para el periodo transitorio de custodia de la madre como para el periodo de custodia compartida) y una pensión de alimentos a cargo del padre de 150 € mensuales más la mitad de gastos de escolarización o guardería durante el denominado periodo transitorio y una vez transcurrido el mismo, ambos progenitores se harán cargo del sustento de su hija y para los gastos ordinarios de educación ingresaran 150 € mensuales cada uno en la cuenta que el matrimonio posee en la entidad BBVA, siendo abonados por mitad entre los progenitores los gastos extraordinarios de la menor.

Exponía el demandante que el domicilio conyugal está situado en Bilbao ( DIRECCION000) en el que actualmente solo reside el actor porque la madre y la hija trasladaron su domicilio temporalmente a San Sebastián, al estar cumpliendo la madre su formación como MIR en el Hospital Universitario de Donostia. También señalaba que ambas partes firmaron en julio de 2022 un convenio regulador que se aporta como documento nº 3 y en el que se acordó que cuando finalizara la residencia médica, el domicilio de la menor pasaría a ser automáticamente en Bilbao o a un máximo de 30 kilómetros del referido municipio, siendo a partir de ese momento la guarda y custodia compartida, pero pese a los intentos del actor no ha sido posible formalizar una demanda de mutuo acuerdo y someter a ratificación judicial dicho convenio, por lo que se presenta la demanda contenciosa con el propósito de obtener el divorcio y las medidas definitivas que más arriba se han expuesto de forma resumida.

2.-Se opuso a la demanda Dª Isabel, alegando que su residencia y la de su hija menor en San Sebastián no es temporal sino indefinida porque allí se ubica la plaza que obtuvo mediante oposición y es donde sus obligaciones laborales le obligan a estar, siendo la demandada la cuidadora y figura de apego principal, por no decir exclusiva, de la hija desde el mismo momento de su nacimiento. Por ello, y por la corta edad de la menor y la distancia entre los domicilios de la menor y su padre, considera inviable el establecimiento de una guarda y custodia compartida y solicita la atribución a su favor de la guarda y custodia del menor -reconociendo al padre un derecho de visitas de fines de semana alternos, un día entre semana y mitad de periodos vacacionales-, la atribución al demandante del uso y disfrute del domicilio familiar (con la misma compensación por pérdida de uso a favor de la demandada que interesa el actor en su demanda) y la obligación del padre de abonar una pensión alimenticia de 350 € al mes, asumiéndose los gastos extraordinarios por ambos progenitores por mitades e iguales partes.

3.-Tras la celebración de la vista correspondiente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia. La sentencia recurrida, además de decretar el divorcio del matrimonio, atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre la menor por ambos progenitores (si bien atribuyendo a la madre la decisión sobre dos desacuerdos planteados por el demandante: residencia y centro escolar de la menor), un régimen de comunicación y visitas a favor del padre para el caso de falta de acuerdo entre las partes, el uso de la vivienda familiar al progenitor no custodio por el plazo máximo de un año -por ser el único interesado en ocuparla y dada la conformidad de la esposa, con una compensación por pérdida de uso a favor de ésta equivalente a la mitad de la cuota hipotecaria- y una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre de 350 € mensuales actualizable anualmente, con abono de los gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores, en los términos que se han recogido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

5.-Algunas de estas decisiones se cuestionan por el padre, que en su recurso de apelación contra la Sentencia de Instancia alega:

1º Infracción de los artículos 1255 , 1258 y 1091 del Código Civil , así como de la reiterada jurisprudencia que los desarrolla e interpreta, consistiendo la infracción en la privación de eficacia jurídica a un convenio regulador suscrito entre los ex cónyuges, ignorando su contenido. Validez del convenio regulador no ratificado.En este apartado defiende el recurrente que la Sentencia debe ser corregida según propugna, para dar validez al convenio regulador en su día suscrito por las partes, el cual, en las materias que pueden ser disponibles por las partes, no pierde su eficacia porque no haya sido ratificado por uno de los cónyuges al no haber acreditado la hoy demandada la concurrencia de algún vicio en el consentimiento entonces prestado o que se hayan modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso.

2º Infracción de lo establecido en el artículo 5 de la ley 7/2015 de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, Ley del Parlamento Vasco, al no dar validez a lo acordado en el convenio regulador firmado por las partes: NULIDAD DE ACTUACIONES. RETROACCIÓN AL MOMENTO DE DICTAR SENTENCIA.Señala el recurrente que el artículo 5, apartado 8 , de la Ley vasca establece que el convenio regulador será aprobado por el Juez, salvo que sea dañosos para los hijos e hijas, gravemente perjudicial para una de las partes o contrario a normas imperativas, y que si el mismo no fuera aprobado en todo o en parte, la misma ley establece que deberá motivarse la resolución denegatoria y concederse a las partes un plazo de veinte días para que propongan un nuevo sobre los aspectos no aprobados, tras lo cual el Juez resolverá lo procedente. En el presente caso, sostiene el apelante que el Juzgador se ha apartado de lo pactado pero no concedió a las partes un plazo de 20 días para proponer un nuevo convenio regulador sobre las cuestiones no aceptadas, por lo que al no seguir la Sentencia este esquema legal, debe declarase su nulidad y retrotraerse las actuaciones al momento de dictar sentencia dictando una nueva resolución por la que se tramite conforme se ha indicado.

3º Infracción del artículo 5, apartado 6 de la ley 7/2015, de 30 de junio del Parlamento Vasco y doctrina emanada por el Tribunal Supremo, sobre los criterios bajo los que puede modificarse un convenio regulador. No se cumplen. EL CONVENIO DEBE PREVALECER.Sostiene el recurrente que no se dan ninguna de las circunstancias por las que puede modificarse un convenio regulador, ya se trate de las contenidas en el artículo 5.6 de la Ley 7/2015 (mutuo acuerdo de las partes, causas contenidas en el propio convenio regulador, alteración sustancial de circunstancias e incumplimiento grave o reiterado, de manera injustificada, de las obligaciones establecidas en el ejercicio conjunto de la patria potestad), o de las indicadas por la doctrina jurisprudencial (defecto en el consentimiento o variación de las circunstancias en las que se firmó el acuerdo de forma sustancial) y en definitiva, que no hay ningún motivo para que el convenio no sea aplicable.

4º Atendiendo a la doctrina expuesta, resolución sobre la GUARDA Y CUSTODIA Y RESIDENCIA DE LA MENOR. Vinculación a lo pactado en el Convenio regulador firmado por las partes.En esta alegación se discute la atribución que en la Sentencia recurrida se hace de la guarda y custodia en exclusiva a la madre, bajo la premisa de que los domicilios de las partes se encuentran en lugares diferentes y sin tomar en consideración lo pactado en el convenio regulador, en el que las partes ya habían pactado que la residencia de la menor fuera en Bilbao tras la finalización del MIR por parte de la madre (que en Donostia no tiene ningún tipo de arraigo ni apoyo socio familiar), ni que la guarda y custodia compartida de la menor es lo recomendado por el psicólogo en su informe así como por la Ley 7/2015 en su artículo 9.3.

5º Atendiendo a la doctrina expuesta, resolución sobre extremos de la patria Potestad. Vinculación a lo pactado en el Convenio Regulador firmado por las partes.Señala el recurrente que la Sentencia atribuye la patria potestad conjunta pero indica como salvedad a esta toma de decisiones conjunta el mantenimiento de la residencia actual de la menor y la escolarización actual de la menor, lo que se decide contradiciendo lo pactado por las propias partes en el Convenio Regulador, que sería que la residencia se fije en Bilbao y la escolarización en Bilbao.

6º Atendiendo a la doctrina expuesta, resolución sobre la PENSIÓN ALIMENTICIA. Vinculación a lo pactado en el Convenio Regulador firmado por las partes.Nuevamente se alega que la Sentencia ha vulnerado lo pactado entre las partes, al fijar que la pensión alimenticia se incremente de los 150 € pactados a 350 €, sin que se explique el motivo ni haya justificación para tal incremento.

6.-Tanto el Ministerio Fiscal como Dª Isabel, de conformidad con lo argumentado en su respectivos escritos de oposición, interesan la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario, solicitando asimismo la representación de Dª Isabel la expresa imposición de las costas causadas en el recurso a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Sobre la Alegación Primera del recurso. Validez y eficacia de un convenio regulador no sometido a la aprobación judicial

1.-Sobre la materia indicada resulta de especial interés lo sentado por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el Fundamento de Derecho Segundo de su Sentencia nº 569/2018, de 15 de octubre de 2018, que reproducimos a continuación:

"La cuestión jurídica que se plantea es la naturaleza jurídica, validez y eficacia del convenio regulador, en situaciones de crisis matrimonial, que no ha sido sometido a la aprobación judicial.

1.- La sentencia 325/1997, de 22 de abril , parte de su consideración como negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica.

Añade que:

«Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil . La sentencia de 25 de junio de 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la de 26 de enero de 1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autoregulación de sus intereses querido por las partes.»

Sin embargo, el supuesto que enjuicia la sentencia no se compadece con el aquí contemplado, pues hace referencia a un acuerdo patrimonial inter partes, y no sobre alimentos relativos a hijos comunes menores de edad.

Es más, los cónyuges habían celebrado un convenio de separación matrimonial, al que llamaron «contrato de separación conyugal», en el que se preveía la separación y una serie de medidas como en lo ahora relevante, la guarda y custodia de las hijas menores de edad, el régimen de visitas y la contribución a los gastos familiares. Sin embargo, dicho convenio no fue presentado como tal convenio regulador en el proceso de separación que se siguió, y el juzgado dictó sentencia en la que hacía referencia al mencionado convenio, pero expresaba literalmente que «estando conformes ambos cónyuges en solicitar la separación, se estará a lo dispuesto en dicho número 1 del artículo 81 del Código Civil sustituyendo el convenio por los acuerdos que establezca el Juzgado».

Esto es, el juzgado y la audiencia negaron validez y eficacia al convenio, y el único extremo de él que conoció la sala en casación y casó fue el relativo, según se ha dicho, a un acuerdo de naturaleza patrimonial inter partes sobre petición de bienes.

2.- La sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre , afirma que

«Como tiene reconocido esta Sala (sentencias de 25 de junio de 1987 , 26 de enero de 1993 , 24 de abril y 19 de diciembre de 1997 ), la Ley de 7 de julio de 1981 ha supuesto un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, con la limitación que resulta de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, cuestiones entre las que no se encuentran las económicas o patrimoniales entre los cónyuges; los convenios así establecidos tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el artículo 1261 , siendo la aprobación judicial que establece el artículo 90 del Código un requisito o "conditio iuris" de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia. Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referencia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el artículo 1255 del Código Civil , pues como dice la sentencia de 22 de abril de 1997 "no hay obstáculo para su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico".».

Tampoco el supuesto que enjuiciaba esta sentencia se compadece con el que se enjuicia en este recurso, pues el documento suscrito en aquella por las partes tenía como objeto una matización sobre la liquidación de gananciales, y no sobre las obligaciones alimenticias respecto a hijos menores de edad.

3.- La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , afirma que:

«Esta sala comparte la apreciación finalista del documento de 15 de diciembre de 1987 efectuada por la Sentencia recurrida, en el sentido de que el mismo no se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial, ni quedó supeditado o condicionado en su eficacia a la homologación judicial. Y asimismo comparte la doctrina que recoge en relación con dichos acuerdos, pues los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 abril 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998 ), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.»

Pero también, al igual que en las precedentes, el supuesto contemplado es diferente al de autos.

4.- Las sentencia 572/2015, de 19 de octubre , y de 24 de junio de 2015, rec. 2392/2013, citadas por el Ministerio Fiscal, tampoco se compadecen fácticamente con el supuesto aquí enjuiciado, sin bien se alinean con la doctrina de la sala, recogida en todas las precedentes, sobre la relevancia que se confiere a la autonomía de la voluntad de los cónyuges en orden a regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal.

Se afirma que:

«En el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana .».

5.- La interrogante, y núcleo del debate de este motivo del recurso, es si son válidos, por ser materia disponible para los cónyuges, los acuerdos, como es el caso de autos, en los que aquellos pactan, para regular convencionalmente sus relaciones tras la ruptura matrimonial, medidas relativas a los hijos comunes, como es la contribución de ambos cónyuges a los alimentos de los menores, sin que haya recaído aprobación judicial.

El recurrente lo niega por ser de orden público y de ius cogens al afectar directamente a un menor de edad y no haber tenido acceso al órgano judicial para su aprobación u homologación.

6.- La sala, sin embargo, discrepa de tal argumentación.

Los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC , esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores.

En consecuencia, la sentencia recurrida no contradice la doctrina de la sala, pues respeta el interés del menor al valorar el acuerdo en cuestión, tanto de alimentos ordinarios como de gastos extraordinarios por tal concepto.

Los cónyuges redactaron de mutuo acuerdo un convenio regulador con la finalidad instrumental de presentarlo con la demanda de divorcio, convenio que fue suscrito por ambos.

Por razones que se ignoran la demanda no se presentó (se formuló demanda de divorcio a instancia de la esposa tres años más tarde), pero, según se colige de la contestación a la demanda del recurrente, confirieron al citado documento naturaleza de convenio privado, no aprobado judicialmente, para regir las relaciones de la separación de hecho. Según reconoce el recurrente, lo cumplieron ambas partes, aunque con irregularidades, dando razones de por qué dejó de cumplirlo, que lo anuda al incumplimiento por su esposa del régimen de visitas con su hijo menor de edad.

La actora, y en base al acuerdo o convenio de fecha 22 de agosto de 2013, no aprobado judicialmente por no haberse sometido a su homologación, únicamente reclama los alimentos y prestaciones del menor.

Por tanto, el convenio regulador no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente.

El demandado, aquí recurrente, obra con tal pretensión de forma reprobable, yendo en contra de sus propios actos, pues convino con la actora las prestaciones alimenticias del hijo, reconoce que el convenio se ha ido cumpliendo, aunque irregularmente, y, ante la reclamación de lo adeudado, articula como defensa que el convenio carece de efectos al no haber sido objeto de aprobación judicial, sin que en todo el tiempo de vigencia del convenio haya llevado a cabo ninguna gestión judicial en orden a la adopción de medidas relacionadas con el menor.

En el caso de la sentencia de 31 de enero de 1985 , el convenio se refirió a la situación económica del matrimonio sin afectar a la sustancia del vínculo, sin embargo se tomaron acuerdos sobre la situación de los hijos.

Finalmente, cabe traer a colación de lo que venimos manteniendo, el art. 235.5.3 del Código Civil de Cataluña , que hace depender la eficacia de los pactos fuera de convenio regulador y relacionados con los hijos menores del interés de éstos. Dispone que:

«Los pactos en materia de guarda y de relaciones personales con los hijos menores, así como los de alimentos en favor de éstos, solo son eficaces si son conformes a su interés en el momento en que se pretenda su cumplimiento».

Es el caso de autos en el que la sentencia recurrida no aprecia que la medida alimenticia acordada por los cónyuges a favor del hijo menor, y cuyo cumplimiento se exige, sea contraria a su interés.

Procede, pues desestimar este primer motivo del recurso y con él, el segundo por idéntico razonamiento.

La sentencia recurrida ha interpretado el pacto sobre gastos extraordinarios, y lo motiva, de forma lógica y no arbitraria; por lo que, en sintonía con el Ministerio Fiscal, se ha de estar a lo convenido y no al examen de los requisitos jurisprudenciales respecto a tales gastos."

2.-Por tanto, según la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta, los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, contenidos en un convenio regulador no sometido a ratificación y a aprobación judicial, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor. Pero si son contrarios a dicho interés superior, no vincularán al juzgador, como el propio Juzgador de Instancia pone de relieve en la resolución recurrida.

Como ya hemos expuesto, aduce el recurrente que debe corregirse la Sentencia apelada para dar validez a lo estipulado en el convenio regulador firmado por las partes en julio de 2022, en el que se pactó, a partir de una determinada fecha, un régimen de guarda y custodia compartida de la menor.

Sin embargo, en el presente caso, el Magistrado a quoha ofrecido en la Sentencia recurrida una motivación detallada sobre las razones que a su entender desaconsejan la adopción en este momento de un régimen de custodia compartida frente a una custodia monoparental (en este caso, materna) que considera más beneficiosa y acorde al interés de la menor. Nos remitimos a lo razonado por el Juzgador de Instancia en el Fundamento de Derecho Tercero de su Sentencia, en el que se destaca la residencia de la menor y su escolarización en Donostia, su buena integración en el centro escolar al que acude, la intención de la progenitora materna de seguir residiendo en Donostia por motivos de trabajo, la distancia existente entre las dos localidades de residencia de los progenitores, el hecho de que la madre sea y haya sido la figura principal de cuidados de la hija y el hecho de que la menor se encuentre bien atendida por su madre, todo lo cual, valorado en conjunto, hace que la custodia compartida propugnada por el recurrente resulte inviable y perjudicial para la menor; conclusión que esta Sala comparte, estimando que el Magistrado a quoha valorado correcta y debidamente todo el material probatorio practicado en autos y ha aplicado de forma acertada el principio de protección del interés superior de la menor.

Por cuanto antecede, no apreciamos en la resolución recurrida ninguna de las infracciones denunciadas por el apelante ni procede la corrección de la Sentencia apelada en el sentido interesado por el mismo.

TERCERO. Sobre la Alegación Segunda del recurso. Nulidad y retroacción de las actuaciones de instancia por no haberse seguido el esquema del art. 5 de la Ley 7/2015 .

1.-En relación a esta cuestión es necesario indicar que para que proceda una declaración de nulidad de actuaciones, es precisa la concurrencia de tres requisitos ( arts. 225 y 227 de la LEC ):

1) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2) La infracción procesal debe haber producido indefensión, en el bien entendido que, según el Tribunal Constitucional, la indefensión sólo se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

3) Que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

2.-En relación a estos requisitos, ninguno de los mencionados se cumple en este caso.

No existe infracción procesal causante de indefensión, ya que el recurrente no presentó una demanda de divorcio de mutuo acuerdo o con el consentimiento del otro cónyuge, a la que debe acompañarse una propuesta de convenio regulador que efectivamente puede no ser aprobado por el Juez, que ha de conceder a las partes un plazo para proponer un nuevo convenio sobre los aspectos no aprobados, sino que lo que interpuso fue una demanda de divorcio contencioso, a la que no resulta aplicable el precepto invocado por el recurrente ( art. 5.8 Ley 7/2015) y que como tal demanda de divorcio contencioso ha sido tramitada, sin objeción alguna durante la primera instancia por la parte ahora apelante.

Por lo expuesto, la alegación se desestima, sin necesidad de mayores consideraciones.

CUARTO.- Sobre la Alegación Tercera del recurso. Infracción del art. 5.6 de la Ley 7/2015 y doctrina emanada por el Tribunal Supremo sobre los criterios por los que puede modificarse un convenio regulador.

1.-Sostiene el recurrente que el convenio suscrito por los litigantes en fecha 29 de julio de 2022 debe prevalecer al no concurrir ninguna de las circunstancias por las que puede modificarse un convenio regulador, ya se trate de las contenidas en el artículo 5.6 de la Ley 7/2015 (mutuo acuerdo de las partes, causas contenidas en el propio convenio regulador, alteración sustancial de circunstancias e incumplimiento grave o reiterado, de manera injustificada, de las obligaciones establecidas en el ejercicio conjunto de la patria potestad), o de las indicadas por la doctrina jurisprudencial (defecto en el consentimiento o variación de las circunstancias en las que se firmó el acuerdo de forma sustancial) y en definitiva, que no hay ningún motivo para que el convenio no sea aplicable.

2.-Nuevamente debemos rechazar las alegaciones de la parte recurrente.

Como hemos dicho, no nos encontramos ante un convenio regulador que se presenta por ambos progenitores o por uno con el consentimiento del otro, al que resulte aplicable el artículo 5 de la Ley 7/2015, sino ante una demanda de divorcio contenciosa en la que el demandante pretende que se adopten como medidas definitivas las que en su día acordaron las partes, y ya hemos apuntado en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución (al que nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias) las razones por las que la custodia compartida en su día pactada por los progenitores no resulta, en el momento actual, conforme al interés superior de la hija menor, que es el que impera en la decisión a adoptar.

QUINTO.- Sobre la Alegación Cuarta del recurso, resolución sobre la Guarda y custodia y residencia de la menor

5.1.- Sobre la preferencia legal del régimen de guarda y custodia compartida

1.-Es cierto que el régimen de custodia compartida es el preferido por el art. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares (LRFPV) y la jurisprudencia que interpreta los arts. 92.5 y 8 del Código Civil (CCv). Hay una clara vocación legislativa de que, siempre que sea posible, se adopte este régimen, porque la norma entiende que es el más beneficioso para los menores, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen.

2.-Tal criterio legal se comparte por la jurisprudencia. Desde la STS 257/2013, de 29 abril, rec. 2525/2011, ECLI:ES:TS:2013:2246, luego reiterada en STS 515/2015, de 15 octubre de 2014, rec. 2260/2013, ECLI:ES:TS:2014:3900, 52/2015, de 16 febrero, rec. 2827/2013, ECLI:ES:TS:2015:258, 751/2016, de 22 diciembre, rec. 1838/2015, ECLI:ES:TS:2016:5537, 110/2017, de 17 febrero, rec. 2930/2015, ECLI:ES:TS:2017:474, 442/2017, de 13 julio, rec. 3268/2016, ECLI:ES:TS:2017:2840, 654/2018, de 20 noviembre, rec. 1448/2018, ECLI:ES:TS:2018:4044, 870/2021, de 20 diciembre, rec. 5053/2020, ECLI:ES:TS:2021:4950, 238/2022, de 28 marzo, rec. 4838/2021, ECLI:ES:TS:2022:1206, 1644/2023, de 27 noviembre, rec. 4583/2022, ECLI:ES:TS:2023:5193, y 1341/2024, de 18 octubre, rec. 6339/2023, ECLI:ES:TS:2024:5148, entre otras, se considera que este régimen debe ser el preferente, salvo circunstancias excepcionales.

3.-Como se aprecia, son la ley y la jurisprudencia quienes han establecido que el sistema de custodia compartida es el preferible, de modo que para no adoptarse habrá que tener en cuenta circunstancias de peso que justifiquen que, en el caso concreto, es más conveniente para los menores apartarse de tal criterio. Esto es, cabe apreciar excepciones, pero deben razonarse. A propósito de esta cuestión se efectúan por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia 782/2025, de 19 de mayo de 2025 (rec. 6703/2024, ECLI:ES:TS:2025:2228) las siguientes consideraciones, que por su interés transcribimos textualmente:

"El recurrente sostiene que la custodia compartida constituye hoy el modelo preferente y que solo debe descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen. Apela para ello tanto a la jurisprudencia como a la doctrina que valoran positivamente dicho régimen como el que más favorece, con carácter general, la plena realización del interés del menor. Lo anterior, que planteado de forma teórica o abstracta, es correcto, no permite, sin embargo, erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Así lo hemos recordado en la sentencia 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre , al señalar:

«Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración(sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).» "

5.2.- Aplicación al caso concreto

1.-En el presente caso, el Magistrado a quoha llevado a cabo en la Sentencia recurrida un examen individualizado y ha ofrecido una motivación detallada sobre las razones que a su entender aconsejan la adopción de un régimen de custodia monoparental materna como medida más beneficiosa en interés de la menor, frente a la custodia compartida que interesa el recurrente de conformidad con lo pactado en su día por las partes, resolviendo asimismo el Juzgador a quolos desacuerdos existentes y relativos al lugar de residencia y escolarización de la menor en atención a la custodia exclusiva materna concedida. En concreto, en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia apelada, se razona por el Juzgador de Instancia lo siguiente:

"-Guarda y custodia de la hija.

Las decisiones sobre guarda y custodia de la hija, lugar de residencia de la menor y centro escolar han de abordarse por ese mismo orden y no en el orden inverso que pretende el demandante.

La residencia de una niña de tres años no puede establecerse en resolución judicial como primer pronunciamiento, para una vez fijada la residencia de la menor decidir sobre su custodia.

Un menor no puede tener una residencia propia distinta de la que tengan los progenitores que lo cuidan, fuera de supuestos excepcionales de menores acogidos por terceros o declarados en situación de desamparo con suspensión de la patria potestad, en que los menores tendrán la residencia de los acogedores o del centro de acogimiento correspondiente.

Por este motivo el art. 9-3 de la Ley 7/2015 de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, contempla como circunstancia a considerar para resolver sobre la custodia de los niños y niñas "la ubicación de sus residencias habituales" (letra i).

No cabe decidir primero dónde debe residir un menor, como pretende el demandante, y luego acordar un régimen de custodia que pueda darse en esa posible residencia, sino que debe resolverse atendiendo a las residencias habituales de los progenitores y de la menor.

Es cierto que en ocasiones uno de los progenitores plantea poder trasladarse junto con el menor a otra localidad, solicitando junto con la atribución de la custodia la autorización para el traslado de residencia del hijo, pero incluso en estos casos el juzgador debe resolver primero sobre la guarda y custodia más beneficiosa en interés del menor, de forma que el traslado de residencia del menor o su mantenimiento será una consecuencia de lo que se resuelva respecto de la custodia y no al revés.

En este caso, en contra de lo expuesto, el progenitor pretende que se acuerde que la hija Casilda resida en Bilbao, una semana con su padre y otra semana en el domicilio en Bilbao o alrededores que pueda buscar su madre

Es cierto que el proyecto de regulación de sus relaciones que las partes plasmaron en el convenio regulador de 29/07/2022, partía de una custodia exclusiva materna en Donostia-San Sebastián con una progresión hacia la custodia compartida a partir de septiembre de 2025, una vez que la progenitora finalizara su residencia en Donostia-San Sebastián y se trasladara a Bilbao o alrededores, pero también lo es que este proyecto no ha podido consolidarse, al no mantenerse el acuerdo sobre el mismo y haber modificado sus planes la progenitora.

La progenitora reside en Donostia-San Sebastián desde hace más de dos años con la hija, está formándose y trabaja en dicha localidad como médico interno residente, y ha indicado su voluntad de permanecer en esta ciudad, no teniendo intención de trasladarse a Bilbao o alrededores.

La progenitora manifestó que en Donostia-San Sebastián podrá acceder a un empleo en el mismo Servicio del Hospital en el que viene trabajando como médico residente, mientras que en Bilbao no tiene tantas opciones de trabajo, al no disponer de plaza en propiedad para solicitar un traslado, siendo inviable para ella residir en Bilbao, trasladarse a diario a Donostia-San Sebastián para trabajar y al mismo tiempo hacerse cargo de la hija, aunque fuera por semanas alternas.

Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que el convenio regulador de 29/07/2022 no fue homologado en resolución judicial, no habiéndose iniciado procedimiento alguno para su aprobación, y que aunque en este procedimiento contencioso se pretende la aprobación indirecta del mismo, el acuerdo en su momento firmado por las partes contiene estipulaciones que en su mayor parte afectan a la hija menor, por lo que no constituyen materia de derecho dispositivo que produzca vinculación a este juzgador, debiendo en todo caso prevalecer el interés superior de la menor.

Por otra parte, la pretensión de que se cumpla lo acordado en su momento, obligando a la progenitora a trasladar su residencia a Bilbao para establecer la custodia compartida, es contraria al derecho fundamental previsto en el art. 19 CE sobre la libre elección de residencia.

Conforme a lo expuesto, ni se puede establecer que la hija resida en Bilbao, ni se puede acordar que la madre resida en Bilbao, porque el lugar de residencia de un menor depende de la decisión sobre su custodia y porque el lugar de residencia de los progenitores no se puede imponer por los tribunales.

Debe tenerse en cuenta que el traslado de la progenitora con la hija a Donostia-San Sebastián no fue caprichoso, sino debido a la formación como médico de la esposa para trabajar y completar su especialidad MIR, y teniendo en cuenta que la progenitora era la figura principal de cuidados de la hija, siendo un traslado acordado por las partes.

No se ha acreditado, por otra parte, que la decisión de permanecer en dicha localidad sea tampoco arbitraria o que con ello se intente apartar al progenitor de la hija, no habiendo limitado hasta ahora la progenitora el contacto entre ambos.

Partiendo de ello, la custodia compartida que propone el progenitor no puede ser acordada, dado que resultaría perjudicial para la menor.

El demandante ofrece un plan de parentalidad que prescinde de la realidad de la menor, del lugar de residencia habitual de la hija y de la madre, y del lugar donde la menor está escolarizada con autorización del progenitor.

El progenitor pretende imponer los acuerdos en su momento plasmados en el convenio regulador no aprobado sobre esa futura custodia compartida, sin tener en cuenta que incluso en el supuesto de haber sido aprobado por sentencia, la custodia compartida progresiva allí prevista solo podría ejecutarse si respondiera al interés superior de la menor, dada la especialidad de esta materia en que toda decisión que se adopte por los tribunales respecto de menores debe valorar el interés superior de estos.

El único supuesto en que este juzgador podría tomar una decisión que, de forma indirecta, supusiera el retorno de la menor a Bilbao hubiera sido la solicitud por el padre de la guarda y custodia exclusiva, lo que no ha tenido lugar, solicitando únicamente la custodia compartida con residencia de la hija en Bilbao.

Conforme a lo expuesto, se desestima la custodia compartida propuesta por el progenitor, por el perjuicio que supondría para la hija dicho plan de parentalidad, sin que se hayan ofrecido ni se adviertan otras alternativas, dada la distancia existente entre las dos localidades de residencia de los progenitores.

La madre ha sido la figura principal de cuidados de la hija en su primera etapa y sigue siéndolo tras la separación.

El progenitor no cuestiona la atención que la progenitora viene dando a la menor, reconoce las capacidades y aptitudes de la madre para su cuidado y que la menor está bien atendida por ella.

El progenitor reconoce la buena integración de la hija en el centro escolar al que acude.

El psicólogo del EPJ declaró que hoy en día la hija Casilda está bien atendida por la madre y que lo importante era fomentar los vínculos de la menor con su padre y hermanos por parte de padre, tras descartar por inviable la custodia compartida planteada por el progenitor.

Descartada la custodia compartida por inviable y perjudicial para la hija, la custodia exclusiva materna es la única alternativa que se ofrece para el cuidado de la hija, debiendo acordarse como medida más beneficiosa en interés de la menor.

-Residencia y centro escolar de la hija.

La custodia exclusiva materna, residiendo madre e hija en Donostia-San Sebastián y estando la hija escolarizada en dicha localidad, supone asimismo atribuir a la madre la decisión sobre el mantenimiento de su residencia y centro escolar, que eran los desacuerdos sobre patria potestad planteados por el demandante."

2.-Abordando el análisis de la alegación cuarta del recurso de apelación en la que se impugna lo establecido en la Sentencia apelada sobre el régimen de guarda y custodia de la hija menor Casilda y su lugar de residencia y escolarización, esta Sala, tras valorar el material probatorio practicado en autos, va a confirmar íntegramente lo resuelto en la Sentencia apelada en relación con el régimen de guarda y custodia de la referida hija y su lugar de residencia y centro escolar, al considerar, como ya hemos dicho más arriba, que el Magistrado a quoha valorado correcta y debidamente todo el material probatorio practicado en autos, ha aplicado de forma acertada el principio de protección del interés superior de la menor y en definitiva, ha hecho una aplicación correcta de la normativa imperante en esta materia.

3.-El recurrente afirma en su escrito de recurso que no comparte los argumentos que pretenden justificar la imposibilidad de la custodia compartida, pero una vez reexaminadas las actuaciones, no se aprecia por esta Sala ni se ha justificado razón alguna para revocar el criterio acogido por el Magistrado a quoy sustituirlo por el del apelante.

Cierto es que la madre, en su día, firmó un convenio regulador del que ahora manifiesta que en el momento de su firma no estaba de acuerdo con muchos de sus puntos, en el que se establecía que a la finalización de la residencia médica de la madre en el Hospital Universitario Donostia, la menor pasaría a residir en Bilbao o a un máximo de 30 kilómetros del citado municipio y se implantaría un régimen de guarda y custodia compartida, pero como explicó la demandada en el acto de la vista, en la actualidad le han ofrecido seguir trabajando en el mismo Servicio del Hospital Universitario Donostia donde ha estado realizando la formación como MIR, para cubrir las necesidades de ese Servicio, y no es factible para ella en los próximos años obtener trabajo en Bilbao, ya que en la actualidad carece de plaza en propiedad -y tampoco tiene el título de Euskera- y ello le impide solicitar un traslado a otra localidad como Bilbao. Coincidimos plenamente con el Magistrado a quoen que el traslado de la progenitora a San Sebastián -con su hija, porque la demandada era su principal figura de cuidados- y su decisión de permanecer en dicha ciudad no obedecen a motivos caprichosos ni arbitrarios. También debemos destacar que según las declaraciones que se prestaron en acto del juicio por los propios litigantes, a la menor se la ve feliz, muy contenta e integrada en su centro escolar y bien atendida por su madre, que no solo no ha puesto ningún impedimento para que la menor se relacione con su padre sino que lo ha facilitado, por ejemplo cuando éste ha tenido viajes al extranjero que le impedían visitar a la menor en las fechas inicialmente acordadas con la madre. Y asimismo resaltamos lo declarado en la vista por el psicólogo del equipo psicosocial judicial autor del informe obrante al nº 86 del índice electrónico del procedimiento de instancia, el cual manifestó que la menor está bien en estos momentos y que aunque ambos progenitores tienen capacidad para dar respuesta a las necesidades de la menor y hay una vinculación de la menor con ambos, la distancia geográfica actual entre los domicilios hace imposible el ejercicio de una custodia compartida como plantea el padre. Por otra parte, tampoco ha quedado acreditado que la denegación de la custodia compartida vaya a suponer una pérdida de la relación afectiva y vinculación de la menor con su padre, puesto que la misma queda asegurada a través del sistema de contactos amplio establecido en la propia Sentencia apelada.

4.-Por todo lo expuesto resulta justificado que no se atienda a la regla general ni a lo pactado en el convenio regulador no presentado a aprobación judicial, no advirtiéndose error alguno en la valoración del material probatorio obrante en autos ni una indebida aplicación o interpretación de la normativa en vigor, por lo que esta alegación cuarta del recurso de apelación también se desestima.

SEXTO.- Sobre la Alegación Quinta, resolución sobre extremos de la Patria potestad, vinculación a lo pactado en el Convenio Regulador firmado por las partes

1.-Critica el recurrente dos decisiones que se toman en la Sentencia y afectantes a la patria potestad, que son el mantenimiento de la residencia actual de la menor en Donostia y la escolarización actual de la menor en dicha ciudad, en contra de lo pactado por las propias partes en el Convenio Regulador, que sería que la residencia de la menor se fije en Bilbao y la escolarización en Bilbao.

2.-Pues bien, la confirmación por esta Sala del régimen de guarda materna acordado en la Sentencia de Instancia conlleva la desestimación de este motivo de apelación, pues como acertadamente señala el Magistrado a quoen su Sentencia y hemos transcrito más arriba, la custodia exclusiva materna, residiendo madre e hija en Donostia-San Sebastián y estando la hija escolarizada en dicha localidad, supone atribuir a la madre la decisión sobre el mantenimiento de su residencia y centro escolar, que eran los desacuerdos sobre patria potestad planteados por el demandante.

SÉPTIMO.- Sobre la Alegación Sexta, pensión de alimentos a favor de la hija común, vinculación a lo pactado en el Convenio Regulador firmado por las partes

1.-El art. 10 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, tras establecer en su apartado 2 que los "gastos necesarios ordinarios" son los que precisan las hijos de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualesquiera otros que los progenitores pactan como tales, establece en su apartado 3 que "para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso".Ello ha de ponerse en relación con las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar. Ahora bien, el tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [ SSTS 569/2018 de 15 de octubre de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo, 484/2017 de 20 de julio, 21 de septiembre de 2016, 25 de abril de 2016 y 10 de julio de 2015, entre otras]. Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos «indispensables», y exclusivamente proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe» ( artículo 146 del Código Civil) .

En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme «a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento».

2.-En virtud de lo precedentemente expuesto y tras valorar el material probatorio practicado en autos, nuevamente vamos a confirmar lo resuelto en la sentencia apelada.

3.-La parte actora y apelante manifestó en la vista unos ingresos netos de unos 3.200 € mensuales en 14 pagas, lo que trasladado a 12 pagas equivaldría a unos 3.700 € mensuales netos, por su trabajo para la empresa BILBAO EKINTZA EPEL como responsable de marketing y promoción de turismo en el Ayuntamiento de Bilbao, y si bien el recurrente ha manifestado hacer frente a gastos de los tres hijos nacidos de su anterior matrimonio, los importes que refiere (ascendentes a 1.300 € mensuales) no concuerdan con lo establecido en la sentencia de divorcio que el mismo aportó en el acto de la vista (500 € mensuales para los tres hijos), a lo que debemos añadir que los tres hijos nacidos de su anterior matrimonio son en la actualidad mayores de edad. Asimismo, no ha sido cuestionado que es el demandante quién en la actualidad abona de forma íntegra la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda que fuera familiar y propiedad de ambos progenitores, por un importe de 1.050 € mensuales; vivienda cuyo uso se le ha atribuido en la Sentencia apelada por un periodo de un año. Y por otro lado, tampoco ha sido objeto de discusión en apelación los ingresos mensuales de la demandada, que son variables porque dependen de las guardias que realice pero que suelen rondar los 2.700 € netos, ni que la misma reside con su hija en Donostia-San Sebastián en una vivienda de alquiler por la que abona unos 1.100 € mensuales, además de hacer frente a los gastos de contratación de una cuidadora interna que le ayuda en el cuidado de la menor, especialmente durante las guardias o en situación imprevistas.

4.-A la vista de todo lo expuesto, se confirma la cuantía fijada en la instancia en concepto de alimentos a cargo del apelante y a favor de la hija común Casilda (350 € mensuales), al estimarse que la misma es proporcionada a las necesidades de la hija y fortuna de la madre así como la del padre.

Pretende el apelante, con base en el convenio regulador tantas veces aludido, que la pensión alimenticia a favor de su hija Casilda quede fijada en 150 € mensuales, lo que no se considera conforme al interés superior de la hija menor y por tanto, atendible, si tenemos en cuenta que la interesada por el recurrente coincide con la cantidad que vienen fijando los tribunales como "mínimo vital" en los casos de carencia o insuficiencia de ingresos por parte del progenitor obligado al pago, lo que nada tiene que ver con el supuesto que nos ocupa, en el que el recurrente reconoció en la vista tener unos ingresos netos de 3.200 € mensuales en 14 pagas.

No procede, por tanto, reconocer eficacia a lo pactado en el convenio regulador sobre este punto (que por otro lado no solo estipula el abono por el padre de una pensión de 150 € mensuales, pues también hace referencia al abono de la mitad de los gastos de escolarización o guardería de la menor), ni se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el último motivo de apelación.

OCTAVO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

NOVENO.- Depósito para recurrir

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.