Sentencia Civil 176/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Bizkaia, Rec. 667/2025 de 25 de marzo del 2026

PRIMERO.- Objeto de esta alzada:

1.-La sentencia de instancia estima la pretensión de la mercantil OTM Sistemas Constructivos SL contra Innovazinc SL en reclamación de la cantidad de 7.398,29 euros por compra de material en julio de 2022 más intereses de la Ley 3/20004 de 29 de diciembre de Medidas contra la Morosidad en Operaciones Comerciales y costas procesales, y, en consecuencia, rechaza la oposición vertida por la demandada en su contestación a la demanda que pretende la desestimación de la condena dineraria por mor de la compensación de créditos opuesta, en base a la reclamación de daños y perjuicios que cuantifica en la cantidad de 9.093,15 €, a consecuencia de material de ZincGraphite recibido de la actora el 19 de enero de 2022, que fue colocado en obra en el mes de febrero y marzo de 2022, y que al proceder a la retirada del film que protegía dicho material a finales de abril de 2022 comprobaron la existencia de defectos en el adhesivo que recubría dicho material, de forma que no hubo manera de despegarlo y se tuvo que contratar a varios trabajadores para retirar manualmente dicho film, cuyo coste se cuantifica en el mencionado importe de 9.093,15 €.

El Magistrado a quo considera que:

"En el caso que nos ocupa, la existencia de un crédito de la actora para con la demandada por importe de 7.398,29 euros... resulta incontrovertida al haber si reconocida por las dos partes, de manera que esta cuestión no merece mayor pronunciamiento al respecto, siendo el hecho controvertido la existencia o no de un crédito compensable, como alega la demandada, que trae causa de los costes que ésta tuvo que asumir para solventar los defectos que presentaban algunas de las planchas de zinc instaladas por la actora en el mes de febrero y marzo de 2022, y que según manifiesta, ascendieron a la cantidad de 9.093,15 euros.

En cualquier caso, cabe mencionar que no nos hallamos ante una deuda que reúna los requisitos del art. 1196 CC para ser susceptible de compensación, esto es, una deuda líquida, vencida y exigible, en la medida que la mera existencia de la obligación precisa una resolución judicial y en el caso presente ni existe, ni se ha ejercitado la reconvención en el presente caso para hacerla valer. Tampoco se da el requisito de liquidez, entendiéndose como tal aquella deuda cuya cuantía sea cierta y determinada, en el sentido de que por parte de la demandante existe oposición tanto en lo relativo a la propia existencia de la deuda, pero también en lo relativo a los criterios usados por la demandada para su determinación. En definitiva, si bien es cierto que la compensación judicial es aquella acordada por resolución que el juez potestativamente puede acordar cuando falte alguno de los requisitos legales, pretender que por la mera alegación del crédito compensable ex art. 408 Lec , -sin ejercitar reconvención expresa-, se declare no solo la cuantía del crédito, sino la mera existencia del mismo, excede con mucho los límites de la compensación. Por todo ello, no procede acceder a la compensación alegada por la parte demandada y estimar íntegramente la demanda, sin perjuicio ello del derecho de la demandada de ejercitar las acciones que a su derecho mejor convengan."

2.-La demandada Innovazinc 2017 SL interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando la revocación de la misma en el sentido de que o bien ordene devolver las actuaciones al Juzgado de instancia a fin de que resuelva sobre el fondo de la compensación de créditos alegada o bien, y, por razones de económica procesal, resuelva sobre dicho extremo, para en base a los motivos expuestos en la contestación a la demanda y prueba practicada, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda presentada de adverso y se absuelva a la apelante de los pedimentos de la actora, al operar a favor de ésta la compensación de créditos, con imposición de costas de ambas instancias a la parte apelada.

Como motivos de apelación, alega:

2.1.- Vulneración del principio de justicia rogada, de la congruencia de las sentencias y de la prohibición de alterar el objeto del proceso de los arts. 216, 218 y 412 de la LEC, en relación con los derechos constitucionales de igualdad, seguridad jurídica y proscripción de la indefensión de los arts. 9, 14 y 24 de la CE: La sentencia recurrida se aparta de los términos del debate, al considerar de oficio que la reclamación planteada por la demandada debía haberse formulado mediante reconvención y no mediante compensación de créditos, pese a que tal cuestión formal jamás fue planteada ni discutida por la actora ni en la contestación, ni en la audiencia previa, ni en el juicio. Ello constituye una incongruencia extra petita que altera el objeto del proceso, pues se introduce un obstáculo procesal que ninguna parte ha alegado, vulnerando el principio de contradicción y generando indefensión al impedir que se resolviera sobre el fondo de la excepción de cumplimiento defectuoso basada en la doctrina del aliud pro alio, ya que la actora suministró un material defectuoso e inhábil para el fin previsto, cuya reparación generó un coste a la demandada que debía compensarse con la suma reclamada.

2.2.- Infracción de los artículos 1196 del Código Civil y 406.3 y 408 de la LEC y la jurisprudencia asociada: La sentencia apelada confunde la compensación legal con la compensación judicial. No se pretende la compensación legal automática, sino la compensación judicial, derivada del cumplimiento defectuoso del contrato por la actora. La deuda reclamada por coste de reparación del material defectuoso puede ser declarada judicialmente sin necesidad de reconvención cuando el demandado solo solicita la desestimación de la demanda, y no el pago de un saldo a su favor. El art. 408 LEC permite la invocación de un "crédito compensable" sin necesidad de reconvención, pues el actor puede oponerse por los trámites propios de la contestación a la reconvención, trámite que de hecho se produjo en el proceso. La jurisprudencia del Tribunal Supremo -incluyendo la STS 3359/2013 y otras resoluciones citadas- confirma que la compensación judicial puede plantearse vía excepción y que corresponde al juez liquidar las posiciones recíprocas cuando una parte reclama un precio y la otra alega incumplimiento parcial o defectuoso. Por último, sostiene que no es aplicable el régimen de vicios ocultos del Código de Comercio, pues el caso encaja en la doctrina aliud pro alio, como confirma la STS 542/2018, ya que el material suministrado habría sido totalmente inhábil para su uso, lo que excluye la aplicación de los plazos perentorios.

3.-La demandante OTM Sistemas Constructivos SL se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, al considerar que se aplicó correctamente el derecho tanto en términos procesales como sustantivos, y ello en base a que:

3.1.- La resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho y congruente con las pretensiones ejercitadas por ambas partes, porque se estimó la reclamación de cantidad de OTM Sistemas Constructivos SL por importe de 7.398,29 €, deuda que la demandada había reconocido, y desestimó la compensación alegada por Innovazinc SL al no concurrir los requisitos legales ni haberse articulado mediante reconvención, dado que se trataba de una compensación de carácter judicial. Alega que en la fase de conclusiones del acto de juicio se opusieron a la compensación tanto por motivos de forma, prescripción del art. 342 del Comedio de Comercio e incumplimiento de los arts. 1195 y 1196 CC, como de fondo.

3.2.- Inexistencia de infracción de los arts. 1.196 del Código Civil y art. 408 de la LEC, ya que la planteada compensación judicial exige reconvención conforme a reiterada jurisprudencia de diversas Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo, que vienen a señalar que cuando el crédito invocado carece de los requisitos de liquidez, exigibilidad o determinación, o cuando requiere declaración expresa de responsabilidad, la compensación solo puede hacerse valer mediante reconvención, lo que no se hizo en este caso. Además, se destaca que la sentencia de instancia actuó correctamente al rechazar la compensación porque requería determinar previamente responsabilidades en un contexto técnico complejo con intervención de diversos agentes, lo que impide considerar el crédito como líquido, vencido o exigible.

3.3.- En cuanto al fondo del crédito alegado por Innovazinc, sostiene que no puede considerarse válido ni compensable: los problemas con el material suministrado se deben a la propia falta de diligencia de la demandada al manipularlo fuera de las prescripciones técnicas; no existe pericial que avale la alegación de material defectuoso; concurren indicios de mala fe al realizar un pedido sabiendo que no sería abonado; y el documento de valoración de trabajos presentado por Innovazinc (base de su pretendida compensación) es incoherente, contradictorio y carente de acreditación suficiente, al incluir incrementos injustificados de personal empleado, falta de prueba del coste por operario, cifras inverosímiles y adquisición de productos no ligados a la reparación alegada ni acreditados como comprados por la propia empresa. Todo ello evidencia que el crédito carece de liquidez, exigibilidad y certeza. En consecuencia, no es posible su compensación en los términos exigidos por los arts. 1195 y 1196 del Código Civil.

SEGUNDO.- De la compensación alegada como excepción sin reconvenir:

1.-Sobre el crédito compensable y el modo y momento de proponerse podemos citar la STS nº 427/2013 de 13 de junio de 2013 que dice: "con anterioridad a LEC 2000, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba exigiendo su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante", al punto de establecerse en la LEC una previsión de considerable trascendencia, y así, bajo la rúbrica de "Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa juzgada",se dispone en el artículo 408 que "1. Si frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandando alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar", introduciendo así en nuestro derecho la controvertida figura de las excepciones reconvencionales, que pese a plantearse como tales reciben el tratamiento de la reconvención, y a través de las cuales se introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada". Y concluye diciendo: "En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su "nomen" de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase",lo que supone que la alegación de crédito compensable es admisible tanto por vía de excepción como de acción, y que no exige la conexidad que el art.406 LEC establece para la reconvención, lo que implicaría que debamos considerar como bien planteada la excepción de compensación alegada en la contestación a la demanda.

En este sentido cabe citar la STS 1000/2023 de 20 de junio de 2023 en la que se expone:

"3.- La sentencia recurrida ha cercenado indebidamente el objeto del proceso, tal como fue delimitado por la demanda y la contestación a la demanda, y ha remitido a la demandada a la promoción de un proceso ulterior en el que esta pueda reclamar las cantidades que haya pagado indebidamente con base a esas cláusulas que reputa ilícitas en su contestación a la demanda y su recurso de apelación.

La argumentación de la sentencia recurrida supone una denegación efectiva de pronunciamiento sobre las alegaciones oportunamente deducidas en el proceso por la demandada, que eran relevantes porque la cantidad reclamada era la resultante de la liquidación final del contrato tachado de usurario y de la aplicación de las cláusulas de dicho contrato relativas a intereses y comisiones, que habían sido reputadas por la demandada nulas, por no incorporadas al contrato y por ser abusivas.

El tribunal de apelación debió dar respuesta a dichas alegaciones, legítimamente argüidas por la demandada para oponerse a la reclamación formulada pues, para obtener una resolución que diera respuesta a sus argumentos defensivos, la demandada no necesitaba formular reconvención, al haber solicitado solamente la desestimación de la demanda y no la restitución de las cantidades pagadas de más ...

Con ello, se vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva mediante un pronunciamiento sobre el fondo de las cuestiones planteadas en el proceso, sin que el hecho de no haber formulado reconvención justificara tal denegación.

Como declara la sentencia del Tribunal Constitucional 213/1990, de 20 de diciembre , el derecho a la tutela judicial efectiva "implica también la necesidad de que los ciudadanos obtengan una satisfacción razonada y, a ser posible, "de fondo" de sus pretensiones, de tal manera que, una vez cumplidos los presupuestos y requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la resolución judicial definitiva, aquella satisfacción ha de ser, en cada una de sus instancias, material, pues material y efectiva ha de ser la tutela que los órganos judiciales han de dispensar a los derechos e intereses legítimos".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia nº 410/2023 de 5 de abril de 2023, recoge que:

"3. Para dar una respuesta a lo planteado debemos recordar que la compensación es el modo de extinguir, en la cantidad concurrente, las obligaciones de dos personas que, por derecho propio, son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra ( art 1.195 CC ), y suele distinguirse en tres clases: la legal, la judicial y la voluntaria. A ellas se refiere la STS 306/2008, de 30 de abril

«Además de la compensación legal, que es la propiamente regulada en los artículos. 1195 y siguientes del Código Civil , y que opera «ipso iure» cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1196 del mismo cuerpo legal , la doctrina y jurisprudencia ha venido a distinguir la existencia de compensación judicial, que acaece en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos exigidos -siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos-, y voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido»

Distinta es la llamada compensación impropia o "eadem causa", que es aquella que tiene lugar cuando los créditos y deudas que se extinguen procedan de la misma relación jurídica. En realidad, más que ante una compensación estamos ante una liquidación de la misma relación jurídica. Supuesto prototipo es el contrato de obra, que es, precisamente al que se refieren las sentencias invocadas por la apelante. A ello se refiere la doctrina jurisprudencial recaída acerca de la prohibición de compensación en caso de concurso, de la que se excluye esta "compensación impropia" precisamente porque no se está ante una compensación, sino ante un mecanismo de liquidación de una misma relación contractual (por todas, STS 129/2019, de 5 de marzo , con cita de la previa 188/2014, de 15 de abril )

4. Sobre el tratamiento procesal de la compensación, la STS 427/2013, de 13 de junio nos dice

" El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran "por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo" Añade, además, que "la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-" y "trata diferencialmente la alegación de compensación" (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su "nomen" de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la "compensación" y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ). "

3.-Cabe indicar que en la contestación a la demanda (que no incluye reconvención conforme a lo previsto en el art. 438 LEC) se solicita la desestimación íntegra de la demanda presentada de adverso al operar a favor de la demandada la compensación de créditos, alegación que se plantea en este procedimiento ordinario en reclamación de 7.398,29 € relativo a un suministro de material en julio de 2022, alegando la demandada que hubo un suministro de material anterior, en enero de 2022, en que la vendedora incurrió en incumplimiento por entregar material defectuoso al quitar el film que protegía a las láminas de zinc, que generó unos costes por mano de obra y material de 9.093,15 €.

Por lo que sobre la necesidad o no de reconvención, cabe indicar que el art. 408.1 LEC ("1. Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar")no exige formular reconvención pudiendo la parte actora contestar a la alegación de compensación siempre que lo estime adecuado para evitar indefensión, salvo en el caso que se interesare una condena de la demandante al pago de una cantidad a la parte demandada que exceda de lo por ésta reclamado, ya que para esta última pretensión sería necesario el planteamiento de reconvención, lo que no ocurre en el caso de autos, en que la parte actora efectivamente procedió a formular alegaciones que estimo oportunas (caducidad el art. 342 del Código de Comercio, defectos no achacalbes a la demandante- vendedora y excesiva valoración de la indemnización pretendida de adverso) < nº 46 del IE>

4.-En consecuencia con lo ya expuesto, vamos a revocar la no apreciación por defecto de forma de la compensación alegada en la contestación a la demanda, lo que va a determinar la posibilidad ulterior de análisis de los motivos de oposición que invoca la demandada-apelante en su contestación a la demanda, referente a la existencia de crédito a su favor contra la actora-/apelada en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de otro contrato de compraventa de planchas de zinc a consecuencia de defectos en la retirada del film protector.

Es de aplicación lo dispuesto en el art. 465.3 LEC, ya que la infracción procesal denunciada es cometida al dictarse la sentencia de primera instancia, por lo que el tribunal de apelación debe revocar y resolver sobre las cuestiones objeto del proceso, esto es, entrar en el fondo y corregir la indebida aplicación del derecho y doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento procesal de la alegación de compensación al amparo del art. 408.

TERCERO.- Del alegado crédito indemnizatorio compensable:

1.-Es innegable la naturaleza mercantil de ese negocio bilateral sujeto por tanto a las prescripciones de los artículos 325 y siguientes del Código de Comercio.

Al respecto, subrayaremos que la STS 119/2020, de 20 de febrero, hace mención de la corriente jurisprudencial conforme a la cual "la compra por un empresario con la intención de destinar el objeto comprado a su explotación o integración industrial o comercial debe reputarse mercantil (la llamada compraventa-inversión). En este caso el elemento tipificador de la mercantilidad de la compraventa estaría no en el propósito de la reventa con ánimo de lucro, sino en la integración del objeto de la compraventa en el proceso productivo de la empresa (lo que en todo caso presupone igualmente la concurrencia del ánimo de lucro ex art. 116 Ccom )".

Lo anterior implica que "el vendedor quedará obligado a la evicción y saneamiento en favor del comprador, salvo pacto en contrario" ( art. 345 CCOM) , de modo que la venta de una cosa que presenta vicios o defectos origina a favor el comprador las acciones de rescisión de contrato o de cumplimiento, con indemnización de perjuicios en ambos casos, a ejercitar en los taxativos plazos de caducidad de 4 o 30 días, según se trate de vicios externos o internos ( arts. 336 y 342 CCOM) .

Sin olvidar que en los casos de máxima relevancia de los defectos o faltas de conformidad de la cosa surge la acción resolutoria a cargo del comprador en atención a la gravedad del incumplimiento, lo que se encuadra en la doctrina del aliud pro alioo incumplimiento total por entrega de cosa distinta de la debida, creada jurisprudencialmente -desde la pionera STS de 23 de marzo de 1982 hasta, entre otras muchas, la STS de 15 de marzo de 2018- a modo de paliativo de las rigurosas consecuencias del régimen común de saneamiento.

En esta línea, la STS 191/2005, de 9 de marzo, declara que "la jurisprudencia de esta Sala ha entendido siempre que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil ( Sentencias de 30 de Noviembre de 1972 , 24 de Abril de 1973 , 21 de Abril de 1976 , 20 de Diciembre de 1977 y 23 de Marzo de 1982 ), pues , como puntualiza la Sentencia de 20 de Febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio".

La STS de 17.2.2010 , respecto de la existencia de aliud por alio (una cosa por otra) en el contrato de suministro mercantil, señaló: A) Esta Sala en la jurisprudencia más reciente, viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren(..) las legítimas aspiraciones de la contraparte y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave, admitiendo el incumplimiento relativo o parcial siempre que impida la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización (del bien objeto del mismo..), según los términos convenidos. Uno de los supuestos del incumplimiento que abre paso a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 Código Civil , susceptibles también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ) es el de la entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad. La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues esta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( art. 1481 CC ) y en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud pro alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias. Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitorias y quanti minoris sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1486 CC resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirige a obtener reparaciones provenientes de vicios ocultos sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. La doctrina aliud pro alio, aplicable a los contratos mercantiles de suministro es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato."

La STS de 20 de noviembre de 2008 dice que:

"La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC , que establece que "el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida"; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el " aliud pro alio" se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual". Es cierto que la doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que "produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor" ( SSTS 29 octubre 1990 , 1 marzo 1991 , 28 enero 1992 , 23 enero 1998 )."

Dicha doctrina del " aliud pro alio" opera cuando se hace efectiva la entrega de cosa distinta, ocasionando inhabilidad del objeto, aplicable tanto a las obligaciones de dar como a las de hacer.

La STS de 23 de noviembre de 2022 establece:

Como afirmamos en la sentencia 89/2013, de 4 de marzo , la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( sentencia de 5 de noviembre de 2007 ). Y en cuanto a la valoración de la gravedad del incumplimiento, señalamos:

"en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 )".

2.- Debemos tener por acreditados los siguientes presupuestos fácticos, bien por ser hechos reconocidos bien por resultad acreditado tras el análisis del material probatorio de autos:

2.1.- En diciembre de 2021, la demandada solicitó y aceptó una oferta para la compra de albardillas ZincGraphite destinadas a una obra a realizar en Edificio Pº Arbustos nº 14 de Donosti, recibiendo el material el 19 de enero de 2022 y abonando su correspondiente factura nº 22000342 de fecha 22/1/2022 por importe de 4.893, 95 € más IVA de 1.027,73 €, en total 5.921,68 < nº 16 a 18 el IE>.

2.2.- Dichas láminas de zinc con el film adhesivo protector se instalaron en el tejado del mencionado edificio en febrero y marzo de 2022 y no se comenzó a intentar despegar el film adhesivo hasta finales de abril de 2022.

2.3.- En la Ficha Técnica de Zinc Graaphite consta, con relación a su manipulado, que "No se puede garantizar el correcto comportamiento del film si se retira más allá de 8 meses después del envió del Zinc. Por otro lado, el film debe retirarse inmediatamente después de su instalación"< nº 52 del IE>, siendo que en el caso examinado la retirada del adhesico se produjo dos meses después de su instalación.

2.4.- La primera noticia que tiene la actora sobre los problemas por restos de adhesivo es mediante el whatsapp de 19 de mayo de 2022 el que se le pone de relieve por la demandada el problema de despegar el film en la obra de < nº 51 el IE>, y que posteriormente dieron lugar a los emails, de 19 de septiembre de 2022 sobre remisión a la suministradora de los tajos realizados por la demandada respecto al material suministrado < nº 34 del IE> y de 2 de agosto de 2002 poniendo se relieve el impago de la factura de julio de 2022 hasta la solución del los desperfectos en el material < nº 53 del IE>

2.5.- Por la demandada se aporta factura de trabajos realizados en el Edif., Arbustos nº 14 de San Sebastian por importe de 7.515 € por reparación de albardillas de zinc en dicho edificio llevadas a cabo entre los días 16 a 26 de mayo de 2022, ocasionadas por defecto en adhesivo de zinc suministrado más 1.578,15 € en concepto de IVA, en total 9.093,15 € < nº 35 del IE > según valoración de los trabajos en albardillas ocasionadas por defecto adhesivo provocando desintegración del plástico y resto de adhesivo en la chapa de zinc Graphite < nº 32 del IE> demás de compra de material para la retirada del adhesivo< nº 37 a 41 edl IE>

3.-En base a lo expuesto, no prospera la pretensión de la demandada de que opere la compensación de crédito indemnizatorio a consecuencia de un suministro de material defectuoso, en concreto, en la retirada del film protector de las planchas de zinc, ya que este Tribunal, por un lado, no considera acreditado que el material suministrado fuese defectuoso en el momento de la entrega, ni tampoco considera aplicable la fundamentación jurídica de la doctrina del aliud pro alio, ni, por tanto, de la concurrencia de un incumplimiento esencial del material suministrado por inhábil e inidóneo para cumplir la finalidad prevista.

Por un lado, no cabe duda que al amparo del art. 217 de la LEC, a la parte apelante le corresponde la carga de probar los hechos en los que fundamenta su pretensión, conforme la norma general de distribución de la carga probatoria, en el sentido de que debe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, y a la contraparte le corresponderá acreditar aquellos hechos impeditivos o extintivos que alegue en su defensa, y, repasada la actividad probatoria, no se tiene por acreditado que al tiempo de la entrega de la mercancía comprada, la misma tuviera los defectos posteriormente denunciados. Tampoco se ha descartado que en la causación de defectos que denuncia sobre el film adhesivo no tuvieran causa en una conducta improcedente de la propia compradora-apelante, que es el haber instalado dichas láminas de zinc en el tejado en febrero y marzo del 2022, y proceder mucho tiempo después a la retirada del film protector de las mismas tras exponerse a las inclemencias atmosféricas, pese a que en la ficha técnica del producto se había consta que " el film debe retirarse inmediatamente después de su instalación".En resumen, no podemos tener por acreditado que medió incumplimiento imputable al vendedor.

Y por otro, atendiendo a que efectivamente el producto ha sido ejecutado en la obra realizada por la demandada-apelada, no estamos ante un incumplimiento calificado de "aliud pro alio", toda vez que no medió la imposibilidad de retirar el film haciendo las láminas de zinc inservibles para el uso pactado, por lo que no cabe entender que el material entregado ha sido inhábil. Los mencionados problemas o incidentes en la retirada del film protector, que finalmente se realizó manualmente, es insuficiente para sentar la conclusión de falta de inhabilidad del producto suministrado, tal y como como exige la doctrina jurisprudencial ex art. 1124 CC por incumplimiento de la prestación principal del vendedor. El defecto denunciado no inutiliza el producto para su destino ya que finalmente fue retirado el film sin dañar la superficie de la lámina de zinc, ni inhabilitar el uso pactado.

Por lo tanto, descartada la aplicación de la doctrina aliud pro alio, solo cabe apreciar que los desperfectos consistente en la dificultad representada por la retirada del film protector, y toda vez que se considera que hace falta su instalación y la posterior retirada de la protección, se pueden calificar como de vicio interno/oculto, operando el plazo de 30 días desde la entrega para efectuar la reclamación del art. 342 de la LEC, entrando en juego la caducidad de la acción judicial de 6 meses del art. 1.490 del Código Civil pero siempre que se haya reclamado en 30 días. En el caso examinado, la acciones de saneamiento que por esos mismos hechos cupieran al comprador al amparo del art. 342 Código de Comercio debe reputarse caducadas, toda vez que no consta reclamación alguna dirigida al vendedor por los defectos en los 30 días siguientes a la entrega del producto suministrado.

CUARTO.- De las costas procesales:

Debemos confirmar lo resuelto en la instancia en el sentido de estimarse íntegramente la demanda, lo que conlleva a la desestimación del recurso de apelación y a la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398.1ºdel LEC en su redacción anterior al Real Decreto 6/2023.

QUINTO.-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

PRIMERO.- Objeto de esta alzada:

1.-La sentencia de instancia estima la pretensión de la mercantil OTM Sistemas Constructivos SL contra Innovazinc SL en reclamación de la cantidad de 7.398,29 euros por compra de material en julio de 2022 más intereses de la Ley 3/20004 de 29 de diciembre de Medidas contra la Morosidad en Operaciones Comerciales y costas procesales, y, en consecuencia, rechaza la oposición vertida por la demandada en su contestación a la demanda que pretende la desestimación de la condena dineraria por mor de la compensación de créditos opuesta, en base a la reclamación de daños y perjuicios que cuantifica en la cantidad de 9.093,15 €, a consecuencia de material de ZincGraphite recibido de la actora el 19 de enero de 2022, que fue colocado en obra en el mes de febrero y marzo de 2022, y que al proceder a la retirada del film que protegía dicho material a finales de abril de 2022 comprobaron la existencia de defectos en el adhesivo que recubría dicho material, de forma que no hubo manera de despegarlo y se tuvo que contratar a varios trabajadores para retirar manualmente dicho film, cuyo coste se cuantifica en el mencionado importe de 9.093,15 €.

El Magistrado a quo considera que:

"En el caso que nos ocupa, la existencia de un crédito de la actora para con la demandada por importe de 7.398,29 euros... resulta incontrovertida al haber si reconocida por las dos partes, de manera que esta cuestión no merece mayor pronunciamiento al respecto, siendo el hecho controvertido la existencia o no de un crédito compensable, como alega la demandada, que trae causa de los costes que ésta tuvo que asumir para solventar los defectos que presentaban algunas de las planchas de zinc instaladas por la actora en el mes de febrero y marzo de 2022, y que según manifiesta, ascendieron a la cantidad de 9.093,15 euros.

En cualquier caso, cabe mencionar que no nos hallamos ante una deuda que reúna los requisitos del art. 1196 CC para ser susceptible de compensación, esto es, una deuda líquida, vencida y exigible, en la medida que la mera existencia de la obligación precisa una resolución judicial y en el caso presente ni existe, ni se ha ejercitado la reconvención en el presente caso para hacerla valer. Tampoco se da el requisito de liquidez, entendiéndose como tal aquella deuda cuya cuantía sea cierta y determinada, en el sentido de que por parte de la demandante existe oposición tanto en lo relativo a la propia existencia de la deuda, pero también en lo relativo a los criterios usados por la demandada para su determinación. En definitiva, si bien es cierto que la compensación judicial es aquella acordada por resolución que el juez potestativamente puede acordar cuando falte alguno de los requisitos legales, pretender que por la mera alegación del crédito compensable ex art. 408 Lec , -sin ejercitar reconvención expresa-, se declare no solo la cuantía del crédito, sino la mera existencia del mismo, excede con mucho los límites de la compensación. Por todo ello, no procede acceder a la compensación alegada por la parte demandada y estimar íntegramente la demanda, sin perjuicio ello del derecho de la demandada de ejercitar las acciones que a su derecho mejor convengan."

2.-La demandada Innovazinc 2017 SL interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando la revocación de la misma en el sentido de que o bien ordene devolver las actuaciones al Juzgado de instancia a fin de que resuelva sobre el fondo de la compensación de créditos alegada o bien, y, por razones de económica procesal, resuelva sobre dicho extremo, para en base a los motivos expuestos en la contestación a la demanda y prueba practicada, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda presentada de adverso y se absuelva a la apelante de los pedimentos de la actora, al operar a favor de ésta la compensación de créditos, con imposición de costas de ambas instancias a la parte apelada.

Como motivos de apelación, alega:

2.1.- Vulneración del principio de justicia rogada, de la congruencia de las sentencias y de la prohibición de alterar el objeto del proceso de los arts. 216, 218 y 412 de la LEC, en relación con los derechos constitucionales de igualdad, seguridad jurídica y proscripción de la indefensión de los arts. 9, 14 y 24 de la CE: La sentencia recurrida se aparta de los términos del debate, al considerar de oficio que la reclamación planteada por la demandada debía haberse formulado mediante reconvención y no mediante compensación de créditos, pese a que tal cuestión formal jamás fue planteada ni discutida por la actora ni en la contestación, ni en la audiencia previa, ni en el juicio. Ello constituye una incongruencia extra petita que altera el objeto del proceso, pues se introduce un obstáculo procesal que ninguna parte ha alegado, vulnerando el principio de contradicción y generando indefensión al impedir que se resolviera sobre el fondo de la excepción de cumplimiento defectuoso basada en la doctrina del aliud pro alio, ya que la actora suministró un material defectuoso e inhábil para el fin previsto, cuya reparación generó un coste a la demandada que debía compensarse con la suma reclamada.

2.2.- Infracción de los artículos 1196 del Código Civil y 406.3 y 408 de la LEC y la jurisprudencia asociada: La sentencia apelada confunde la compensación legal con la compensación judicial. No se pretende la compensación legal automática, sino la compensación judicial, derivada del cumplimiento defectuoso del contrato por la actora. La deuda reclamada por coste de reparación del material defectuoso puede ser declarada judicialmente sin necesidad de reconvención cuando el demandado solo solicita la desestimación de la demanda, y no el pago de un saldo a su favor. El art. 408 LEC permite la invocación de un "crédito compensable" sin necesidad de reconvención, pues el actor puede oponerse por los trámites propios de la contestación a la reconvención, trámite que de hecho se produjo en el proceso. La jurisprudencia del Tribunal Supremo -incluyendo la STS 3359/2013 y otras resoluciones citadas- confirma que la compensación judicial puede plantearse vía excepción y que corresponde al juez liquidar las posiciones recíprocas cuando una parte reclama un precio y la otra alega incumplimiento parcial o defectuoso. Por último, sostiene que no es aplicable el régimen de vicios ocultos del Código de Comercio, pues el caso encaja en la doctrina aliud pro alio, como confirma la STS 542/2018, ya que el material suministrado habría sido totalmente inhábil para su uso, lo que excluye la aplicación de los plazos perentorios.

3.-La demandante OTM Sistemas Constructivos SL se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, al considerar que se aplicó correctamente el derecho tanto en términos procesales como sustantivos, y ello en base a que:

3.1.- La resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho y congruente con las pretensiones ejercitadas por ambas partes, porque se estimó la reclamación de cantidad de OTM Sistemas Constructivos SL por importe de 7.398,29 €, deuda que la demandada había reconocido, y desestimó la compensación alegada por Innovazinc SL al no concurrir los requisitos legales ni haberse articulado mediante reconvención, dado que se trataba de una compensación de carácter judicial. Alega que en la fase de conclusiones del acto de juicio se opusieron a la compensación tanto por motivos de forma, prescripción del art. 342 del Comedio de Comercio e incumplimiento de los arts. 1195 y 1196 CC, como de fondo.

3.2.- Inexistencia de infracción de los arts. 1.196 del Código Civil y art. 408 de la LEC, ya que la planteada compensación judicial exige reconvención conforme a reiterada jurisprudencia de diversas Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo, que vienen a señalar que cuando el crédito invocado carece de los requisitos de liquidez, exigibilidad o determinación, o cuando requiere declaración expresa de responsabilidad, la compensación solo puede hacerse valer mediante reconvención, lo que no se hizo en este caso. Además, se destaca que la sentencia de instancia actuó correctamente al rechazar la compensación porque requería determinar previamente responsabilidades en un contexto técnico complejo con intervención de diversos agentes, lo que impide considerar el crédito como líquido, vencido o exigible.

3.3.- En cuanto al fondo del crédito alegado por Innovazinc, sostiene que no puede considerarse válido ni compensable: los problemas con el material suministrado se deben a la propia falta de diligencia de la demandada al manipularlo fuera de las prescripciones técnicas; no existe pericial que avale la alegación de material defectuoso; concurren indicios de mala fe al realizar un pedido sabiendo que no sería abonado; y el documento de valoración de trabajos presentado por Innovazinc (base de su pretendida compensación) es incoherente, contradictorio y carente de acreditación suficiente, al incluir incrementos injustificados de personal empleado, falta de prueba del coste por operario, cifras inverosímiles y adquisición de productos no ligados a la reparación alegada ni acreditados como comprados por la propia empresa. Todo ello evidencia que el crédito carece de liquidez, exigibilidad y certeza. En consecuencia, no es posible su compensación en los términos exigidos por los arts. 1195 y 1196 del Código Civil.

SEGUNDO.- De la compensación alegada como excepción sin reconvenir:

1.-Sobre el crédito compensable y el modo y momento de proponerse podemos citar la STS nº 427/2013 de 13 de junio de 2013 que dice: "con anterioridad a LEC 2000, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba exigiendo su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante", al punto de establecerse en la LEC una previsión de considerable trascendencia, y así, bajo la rúbrica de "Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa juzgada",se dispone en el artículo 408 que "1. Si frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandando alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar", introduciendo así en nuestro derecho la controvertida figura de las excepciones reconvencionales, que pese a plantearse como tales reciben el tratamiento de la reconvención, y a través de las cuales se introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada". Y concluye diciendo: "En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su "nomen" de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase",lo que supone que la alegación de crédito compensable es admisible tanto por vía de excepción como de acción, y que no exige la conexidad que el art.406 LEC establece para la reconvención, lo que implicaría que debamos considerar como bien planteada la excepción de compensación alegada en la contestación a la demanda.

En este sentido cabe citar la STS 1000/2023 de 20 de junio de 2023 en la que se expone:

"3.- La sentencia recurrida ha cercenado indebidamente el objeto del proceso, tal como fue delimitado por la demanda y la contestación a la demanda, y ha remitido a la demandada a la promoción de un proceso ulterior en el que esta pueda reclamar las cantidades que haya pagado indebidamente con base a esas cláusulas que reputa ilícitas en su contestación a la demanda y su recurso de apelación.

La argumentación de la sentencia recurrida supone una denegación efectiva de pronunciamiento sobre las alegaciones oportunamente deducidas en el proceso por la demandada, que eran relevantes porque la cantidad reclamada era la resultante de la liquidación final del contrato tachado de usurario y de la aplicación de las cláusulas de dicho contrato relativas a intereses y comisiones, que habían sido reputadas por la demandada nulas, por no incorporadas al contrato y por ser abusivas.

El tribunal de apelación debió dar respuesta a dichas alegaciones, legítimamente argüidas por la demandada para oponerse a la reclamación formulada pues, para obtener una resolución que diera respuesta a sus argumentos defensivos, la demandada no necesitaba formular reconvención, al haber solicitado solamente la desestimación de la demanda y no la restitución de las cantidades pagadas de más ...

Con ello, se vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva mediante un pronunciamiento sobre el fondo de las cuestiones planteadas en el proceso, sin que el hecho de no haber formulado reconvención justificara tal denegación.

Como declara la sentencia del Tribunal Constitucional 213/1990, de 20 de diciembre , el derecho a la tutela judicial efectiva "implica también la necesidad de que los ciudadanos obtengan una satisfacción razonada y, a ser posible, "de fondo" de sus pretensiones, de tal manera que, una vez cumplidos los presupuestos y requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la resolución judicial definitiva, aquella satisfacción ha de ser, en cada una de sus instancias, material, pues material y efectiva ha de ser la tutela que los órganos judiciales han de dispensar a los derechos e intereses legítimos".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia nº 410/2023 de 5 de abril de 2023, recoge que:

"3. Para dar una respuesta a lo planteado debemos recordar que la compensación es el modo de extinguir, en la cantidad concurrente, las obligaciones de dos personas que, por derecho propio, son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra ( art 1.195 CC ), y suele distinguirse en tres clases: la legal, la judicial y la voluntaria. A ellas se refiere la STS 306/2008, de 30 de abril

«Además de la compensación legal, que es la propiamente regulada en los artículos. 1195 y siguientes del Código Civil , y que opera «ipso iure» cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1196 del mismo cuerpo legal , la doctrina y jurisprudencia ha venido a distinguir la existencia de compensación judicial, que acaece en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos exigidos -siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos-, y voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido»

Distinta es la llamada compensación impropia o "eadem causa", que es aquella que tiene lugar cuando los créditos y deudas que se extinguen procedan de la misma relación jurídica. En realidad, más que ante una compensación estamos ante una liquidación de la misma relación jurídica. Supuesto prototipo es el contrato de obra, que es, precisamente al que se refieren las sentencias invocadas por la apelante. A ello se refiere la doctrina jurisprudencial recaída acerca de la prohibición de compensación en caso de concurso, de la que se excluye esta "compensación impropia" precisamente porque no se está ante una compensación, sino ante un mecanismo de liquidación de una misma relación contractual (por todas, STS 129/2019, de 5 de marzo , con cita de la previa 188/2014, de 15 de abril )

4. Sobre el tratamiento procesal de la compensación, la STS 427/2013, de 13 de junio nos dice

" El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran "por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo" Añade, además, que "la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-" y "trata diferencialmente la alegación de compensación" (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su "nomen" de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la "compensación" y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ). "

3.-Cabe indicar que en la contestación a la demanda (que no incluye reconvención conforme a lo previsto en el art. 438 LEC) se solicita la desestimación íntegra de la demanda presentada de adverso al operar a favor de la demandada la compensación de créditos, alegación que se plantea en este procedimiento ordinario en reclamación de 7.398,29 € relativo a un suministro de material en julio de 2022, alegando la demandada que hubo un suministro de material anterior, en enero de 2022, en que la vendedora incurrió en incumplimiento por entregar material defectuoso al quitar el film que protegía a las láminas de zinc, que generó unos costes por mano de obra y material de 9.093,15 €.

Por lo que sobre la necesidad o no de reconvención, cabe indicar que el art. 408.1 LEC ("1. Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar")no exige formular reconvención pudiendo la parte actora contestar a la alegación de compensación siempre que lo estime adecuado para evitar indefensión, salvo en el caso que se interesare una condena de la demandante al pago de una cantidad a la parte demandada que exceda de lo por ésta reclamado, ya que para esta última pretensión sería necesario el planteamiento de reconvención, lo que no ocurre en el caso de autos, en que la parte actora efectivamente procedió a formular alegaciones que estimo oportunas (caducidad el art. 342 del Código de Comercio, defectos no achacalbes a la demandante- vendedora y excesiva valoración de la indemnización pretendida de adverso) < nº 46 del IE>

4.-En consecuencia con lo ya expuesto, vamos a revocar la no apreciación por defecto de forma de la compensación alegada en la contestación a la demanda, lo que va a determinar la posibilidad ulterior de análisis de los motivos de oposición que invoca la demandada-apelante en su contestación a la demanda, referente a la existencia de crédito a su favor contra la actora-/apelada en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de otro contrato de compraventa de planchas de zinc a consecuencia de defectos en la retirada del film protector.

Es de aplicación lo dispuesto en el art. 465.3 LEC, ya que la infracción procesal denunciada es cometida al dictarse la sentencia de primera instancia, por lo que el tribunal de apelación debe revocar y resolver sobre las cuestiones objeto del proceso, esto es, entrar en el fondo y corregir la indebida aplicación del derecho y doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento procesal de la alegación de compensación al amparo del art. 408.

TERCERO.- Del alegado crédito indemnizatorio compensable:

1.-Es innegable la naturaleza mercantil de ese negocio bilateral sujeto por tanto a las prescripciones de los artículos 325 y siguientes del Código de Comercio.

Al respecto, subrayaremos que la STS 119/2020, de 20 de febrero, hace mención de la corriente jurisprudencial conforme a la cual "la compra por un empresario con la intención de destinar el objeto comprado a su explotación o integración industrial o comercial debe reputarse mercantil (la llamada compraventa-inversión). En este caso el elemento tipificador de la mercantilidad de la compraventa estaría no en el propósito de la reventa con ánimo de lucro, sino en la integración del objeto de la compraventa en el proceso productivo de la empresa (lo que en todo caso presupone igualmente la concurrencia del ánimo de lucro ex art. 116 Ccom )".

Lo anterior implica que "el vendedor quedará obligado a la evicción y saneamiento en favor del comprador, salvo pacto en contrario" ( art. 345 CCOM) , de modo que la venta de una cosa que presenta vicios o defectos origina a favor el comprador las acciones de rescisión de contrato o de cumplimiento, con indemnización de perjuicios en ambos casos, a ejercitar en los taxativos plazos de caducidad de 4 o 30 días, según se trate de vicios externos o internos ( arts. 336 y 342 CCOM) .

Sin olvidar que en los casos de máxima relevancia de los defectos o faltas de conformidad de la cosa surge la acción resolutoria a cargo del comprador en atención a la gravedad del incumplimiento, lo que se encuadra en la doctrina del aliud pro alioo incumplimiento total por entrega de cosa distinta de la debida, creada jurisprudencialmente -desde la pionera STS de 23 de marzo de 1982 hasta, entre otras muchas, la STS de 15 de marzo de 2018- a modo de paliativo de las rigurosas consecuencias del régimen común de saneamiento.

En esta línea, la STS 191/2005, de 9 de marzo, declara que "la jurisprudencia de esta Sala ha entendido siempre que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil ( Sentencias de 30 de Noviembre de 1972 , 24 de Abril de 1973 , 21 de Abril de 1976 , 20 de Diciembre de 1977 y 23 de Marzo de 1982 ), pues , como puntualiza la Sentencia de 20 de Febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio".

La STS de 17.2.2010 , respecto de la existencia de aliud por alio (una cosa por otra) en el contrato de suministro mercantil, señaló: A) Esta Sala en la jurisprudencia más reciente, viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren(..) las legítimas aspiraciones de la contraparte y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave, admitiendo el incumplimiento relativo o parcial siempre que impida la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización (del bien objeto del mismo..), según los términos convenidos. Uno de los supuestos del incumplimiento que abre paso a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 Código Civil , susceptibles también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ) es el de la entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad. La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues esta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( art. 1481 CC ) y en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud pro alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias. Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitorias y quanti minoris sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1486 CC resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirige a obtener reparaciones provenientes de vicios ocultos sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. La doctrina aliud pro alio, aplicable a los contratos mercantiles de suministro es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato."

La STS de 20 de noviembre de 2008 dice que:

"La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC , que establece que "el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida"; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el " aliud pro alio" se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual". Es cierto que la doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que "produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor" ( SSTS 29 octubre 1990 , 1 marzo 1991 , 28 enero 1992 , 23 enero 1998 )."

Dicha doctrina del " aliud pro alio" opera cuando se hace efectiva la entrega de cosa distinta, ocasionando inhabilidad del objeto, aplicable tanto a las obligaciones de dar como a las de hacer.

La STS de 23 de noviembre de 2022 establece:

Como afirmamos en la sentencia 89/2013, de 4 de marzo , la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( sentencia de 5 de noviembre de 2007 ). Y en cuanto a la valoración de la gravedad del incumplimiento, señalamos:

"en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 )".

2.- Debemos tener por acreditados los siguientes presupuestos fácticos, bien por ser hechos reconocidos bien por resultad acreditado tras el análisis del material probatorio de autos:

2.1.- En diciembre de 2021, la demandada solicitó y aceptó una oferta para la compra de albardillas ZincGraphite destinadas a una obra a realizar en Edificio Pº Arbustos nº 14 de Donosti, recibiendo el material el 19 de enero de 2022 y abonando su correspondiente factura nº 22000342 de fecha 22/1/2022 por importe de 4.893, 95 € más IVA de 1.027,73 €, en total 5.921,68 < nº 16 a 18 el IE>.

2.2.- Dichas láminas de zinc con el film adhesivo protector se instalaron en el tejado del mencionado edificio en febrero y marzo de 2022 y no se comenzó a intentar despegar el film adhesivo hasta finales de abril de 2022.

2.3.- En la Ficha Técnica de Zinc Graaphite consta, con relación a su manipulado, que "No se puede garantizar el correcto comportamiento del film si se retira más allá de 8 meses después del envió del Zinc. Por otro lado, el film debe retirarse inmediatamente después de su instalación"< nº 52 del IE>, siendo que en el caso examinado la retirada del adhesico se produjo dos meses después de su instalación.

2.4.- La primera noticia que tiene la actora sobre los problemas por restos de adhesivo es mediante el whatsapp de 19 de mayo de 2022 el que se le pone de relieve por la demandada el problema de despegar el film en la obra de < nº 51 el IE>, y que posteriormente dieron lugar a los emails, de 19 de septiembre de 2022 sobre remisión a la suministradora de los tajos realizados por la demandada respecto al material suministrado < nº 34 del IE> y de 2 de agosto de 2002 poniendo se relieve el impago de la factura de julio de 2022 hasta la solución del los desperfectos en el material < nº 53 del IE>

2.5.- Por la demandada se aporta factura de trabajos realizados en el Edif., Arbustos nº 14 de San Sebastian por importe de 7.515 € por reparación de albardillas de zinc en dicho edificio llevadas a cabo entre los días 16 a 26 de mayo de 2022, ocasionadas por defecto en adhesivo de zinc suministrado más 1.578,15 € en concepto de IVA, en total 9.093,15 € < nº 35 del IE > según valoración de los trabajos en albardillas ocasionadas por defecto adhesivo provocando desintegración del plástico y resto de adhesivo en la chapa de zinc Graphite < nº 32 del IE> demás de compra de material para la retirada del adhesivo< nº 37 a 41 edl IE>

3.-En base a lo expuesto, no prospera la pretensión de la demandada de que opere la compensación de crédito indemnizatorio a consecuencia de un suministro de material defectuoso, en concreto, en la retirada del film protector de las planchas de zinc, ya que este Tribunal, por un lado, no considera acreditado que el material suministrado fuese defectuoso en el momento de la entrega, ni tampoco considera aplicable la fundamentación jurídica de la doctrina del aliud pro alio, ni, por tanto, de la concurrencia de un incumplimiento esencial del material suministrado por inhábil e inidóneo para cumplir la finalidad prevista.

Por un lado, no cabe duda que al amparo del art. 217 de la LEC, a la parte apelante le corresponde la carga de probar los hechos en los que fundamenta su pretensión, conforme la norma general de distribución de la carga probatoria, en el sentido de que debe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, y a la contraparte le corresponderá acreditar aquellos hechos impeditivos o extintivos que alegue en su defensa, y, repasada la actividad probatoria, no se tiene por acreditado que al tiempo de la entrega de la mercancía comprada, la misma tuviera los defectos posteriormente denunciados. Tampoco se ha descartado que en la causación de defectos que denuncia sobre el film adhesivo no tuvieran causa en una conducta improcedente de la propia compradora-apelante, que es el haber instalado dichas láminas de zinc en el tejado en febrero y marzo del 2022, y proceder mucho tiempo después a la retirada del film protector de las mismas tras exponerse a las inclemencias atmosféricas, pese a que en la ficha técnica del producto se había consta que " el film debe retirarse inmediatamente después de su instalación".En resumen, no podemos tener por acreditado que medió incumplimiento imputable al vendedor.

Y por otro, atendiendo a que efectivamente el producto ha sido ejecutado en la obra realizada por la demandada-apelada, no estamos ante un incumplimiento calificado de "aliud pro alio", toda vez que no medió la imposibilidad de retirar el film haciendo las láminas de zinc inservibles para el uso pactado, por lo que no cabe entender que el material entregado ha sido inhábil. Los mencionados problemas o incidentes en la retirada del film protector, que finalmente se realizó manualmente, es insuficiente para sentar la conclusión de falta de inhabilidad del producto suministrado, tal y como como exige la doctrina jurisprudencial ex art. 1124 CC por incumplimiento de la prestación principal del vendedor. El defecto denunciado no inutiliza el producto para su destino ya que finalmente fue retirado el film sin dañar la superficie de la lámina de zinc, ni inhabilitar el uso pactado.

Por lo tanto, descartada la aplicación de la doctrina aliud pro alio, solo cabe apreciar que los desperfectos consistente en la dificultad representada por la retirada del film protector, y toda vez que se considera que hace falta su instalación y la posterior retirada de la protección, se pueden calificar como de vicio interno/oculto, operando el plazo de 30 días desde la entrega para efectuar la reclamación del art. 342 de la LEC, entrando en juego la caducidad de la acción judicial de 6 meses del art. 1.490 del Código Civil pero siempre que se haya reclamado en 30 días. En el caso examinado, la acciones de saneamiento que por esos mismos hechos cupieran al comprador al amparo del art. 342 Código de Comercio debe reputarse caducadas, toda vez que no consta reclamación alguna dirigida al vendedor por los defectos en los 30 días siguientes a la entrega del producto suministrado.

CUARTO.- De las costas procesales:

Debemos confirmar lo resuelto en la instancia en el sentido de estimarse íntegramente la demanda, lo que conlleva a la desestimación del recurso de apelación y a la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398.1ºdel LEC en su redacción anterior al Real Decreto 6/2023.

QUINTO.-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

PRIMERO.- Objeto de esta alzada:

1.-La sentencia de instancia estima la pretensión de la mercantil OTM Sistemas Constructivos SL contra Innovazinc SL en reclamación de la cantidad de 7.398,29 euros por compra de material en julio de 2022 más intereses de la Ley 3/20004 de 29 de diciembre de Medidas contra la Morosidad en Operaciones Comerciales y costas procesales, y, en consecuencia, rechaza la oposición vertida por la demandada en su contestación a la demanda que pretende la desestimación de la condena dineraria por mor de la compensación de créditos opuesta, en base a la reclamación de daños y perjuicios que cuantifica en la cantidad de 9.093,15 €, a consecuencia de material de ZincGraphite recibido de la actora el 19 de enero de 2022, que fue colocado en obra en el mes de febrero y marzo de 2022, y que al proceder a la retirada del film que protegía dicho material a finales de abril de 2022 comprobaron la existencia de defectos en el adhesivo que recubría dicho material, de forma que no hubo manera de despegarlo y se tuvo que contratar a varios trabajadores para retirar manualmente dicho film, cuyo coste se cuantifica en el mencionado importe de 9.093,15 €.

El Magistrado a quo considera que:

"En el caso que nos ocupa, la existencia de un crédito de la actora para con la demandada por importe de 7.398,29 euros... resulta incontrovertida al haber si reconocida por las dos partes, de manera que esta cuestión no merece mayor pronunciamiento al respecto, siendo el hecho controvertido la existencia o no de un crédito compensable, como alega la demandada, que trae causa de los costes que ésta tuvo que asumir para solventar los defectos que presentaban algunas de las planchas de zinc instaladas por la actora en el mes de febrero y marzo de 2022, y que según manifiesta, ascendieron a la cantidad de 9.093,15 euros.

En cualquier caso, cabe mencionar que no nos hallamos ante una deuda que reúna los requisitos del art. 1196 CC para ser susceptible de compensación, esto es, una deuda líquida, vencida y exigible, en la medida que la mera existencia de la obligación precisa una resolución judicial y en el caso presente ni existe, ni se ha ejercitado la reconvención en el presente caso para hacerla valer. Tampoco se da el requisito de liquidez, entendiéndose como tal aquella deuda cuya cuantía sea cierta y determinada, en el sentido de que por parte de la demandante existe oposición tanto en lo relativo a la propia existencia de la deuda, pero también en lo relativo a los criterios usados por la demandada para su determinación. En definitiva, si bien es cierto que la compensación judicial es aquella acordada por resolución que el juez potestativamente puede acordar cuando falte alguno de los requisitos legales, pretender que por la mera alegación del crédito compensable ex art. 408 Lec , -sin ejercitar reconvención expresa-, se declare no solo la cuantía del crédito, sino la mera existencia del mismo, excede con mucho los límites de la compensación. Por todo ello, no procede acceder a la compensación alegada por la parte demandada y estimar íntegramente la demanda, sin perjuicio ello del derecho de la demandada de ejercitar las acciones que a su derecho mejor convengan."

2.-La demandada Innovazinc 2017 SL interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando la revocación de la misma en el sentido de que o bien ordene devolver las actuaciones al Juzgado de instancia a fin de que resuelva sobre el fondo de la compensación de créditos alegada o bien, y, por razones de económica procesal, resuelva sobre dicho extremo, para en base a los motivos expuestos en la contestación a la demanda y prueba practicada, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda presentada de adverso y se absuelva a la apelante de los pedimentos de la actora, al operar a favor de ésta la compensación de créditos, con imposición de costas de ambas instancias a la parte apelada.

Como motivos de apelación, alega:

2.1.- Vulneración del principio de justicia rogada, de la congruencia de las sentencias y de la prohibición de alterar el objeto del proceso de los arts. 216, 218 y 412 de la LEC, en relación con los derechos constitucionales de igualdad, seguridad jurídica y proscripción de la indefensión de los arts. 9, 14 y 24 de la CE: La sentencia recurrida se aparta de los términos del debate, al considerar de oficio que la reclamación planteada por la demandada debía haberse formulado mediante reconvención y no mediante compensación de créditos, pese a que tal cuestión formal jamás fue planteada ni discutida por la actora ni en la contestación, ni en la audiencia previa, ni en el juicio. Ello constituye una incongruencia extra petita que altera el objeto del proceso, pues se introduce un obstáculo procesal que ninguna parte ha alegado, vulnerando el principio de contradicción y generando indefensión al impedir que se resolviera sobre el fondo de la excepción de cumplimiento defectuoso basada en la doctrina del aliud pro alio, ya que la actora suministró un material defectuoso e inhábil para el fin previsto, cuya reparación generó un coste a la demandada que debía compensarse con la suma reclamada.

2.2.- Infracción de los artículos 1196 del Código Civil y 406.3 y 408 de la LEC y la jurisprudencia asociada: La sentencia apelada confunde la compensación legal con la compensación judicial. No se pretende la compensación legal automática, sino la compensación judicial, derivada del cumplimiento defectuoso del contrato por la actora. La deuda reclamada por coste de reparación del material defectuoso puede ser declarada judicialmente sin necesidad de reconvención cuando el demandado solo solicita la desestimación de la demanda, y no el pago de un saldo a su favor. El art. 408 LEC permite la invocación de un "crédito compensable" sin necesidad de reconvención, pues el actor puede oponerse por los trámites propios de la contestación a la reconvención, trámite que de hecho se produjo en el proceso. La jurisprudencia del Tribunal Supremo -incluyendo la STS 3359/2013 y otras resoluciones citadas- confirma que la compensación judicial puede plantearse vía excepción y que corresponde al juez liquidar las posiciones recíprocas cuando una parte reclama un precio y la otra alega incumplimiento parcial o defectuoso. Por último, sostiene que no es aplicable el régimen de vicios ocultos del Código de Comercio, pues el caso encaja en la doctrina aliud pro alio, como confirma la STS 542/2018, ya que el material suministrado habría sido totalmente inhábil para su uso, lo que excluye la aplicación de los plazos perentorios.

3.-La demandante OTM Sistemas Constructivos SL se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, al considerar que se aplicó correctamente el derecho tanto en términos procesales como sustantivos, y ello en base a que:

3.1.- La resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho y congruente con las pretensiones ejercitadas por ambas partes, porque se estimó la reclamación de cantidad de OTM Sistemas Constructivos SL por importe de 7.398,29 €, deuda que la demandada había reconocido, y desestimó la compensación alegada por Innovazinc SL al no concurrir los requisitos legales ni haberse articulado mediante reconvención, dado que se trataba de una compensación de carácter judicial. Alega que en la fase de conclusiones del acto de juicio se opusieron a la compensación tanto por motivos de forma, prescripción del art. 342 del Comedio de Comercio e incumplimiento de los arts. 1195 y 1196 CC, como de fondo.

3.2.- Inexistencia de infracción de los arts. 1.196 del Código Civil y art. 408 de la LEC, ya que la planteada compensación judicial exige reconvención conforme a reiterada jurisprudencia de diversas Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo, que vienen a señalar que cuando el crédito invocado carece de los requisitos de liquidez, exigibilidad o determinación, o cuando requiere declaración expresa de responsabilidad, la compensación solo puede hacerse valer mediante reconvención, lo que no se hizo en este caso. Además, se destaca que la sentencia de instancia actuó correctamente al rechazar la compensación porque requería determinar previamente responsabilidades en un contexto técnico complejo con intervención de diversos agentes, lo que impide considerar el crédito como líquido, vencido o exigible.

3.3.- En cuanto al fondo del crédito alegado por Innovazinc, sostiene que no puede considerarse válido ni compensable: los problemas con el material suministrado se deben a la propia falta de diligencia de la demandada al manipularlo fuera de las prescripciones técnicas; no existe pericial que avale la alegación de material defectuoso; concurren indicios de mala fe al realizar un pedido sabiendo que no sería abonado; y el documento de valoración de trabajos presentado por Innovazinc (base de su pretendida compensación) es incoherente, contradictorio y carente de acreditación suficiente, al incluir incrementos injustificados de personal empleado, falta de prueba del coste por operario, cifras inverosímiles y adquisición de productos no ligados a la reparación alegada ni acreditados como comprados por la propia empresa. Todo ello evidencia que el crédito carece de liquidez, exigibilidad y certeza. En consecuencia, no es posible su compensación en los términos exigidos por los arts. 1195 y 1196 del Código Civil.

SEGUNDO.- De la compensación alegada como excepción sin reconvenir:

1.-Sobre el crédito compensable y el modo y momento de proponerse podemos citar la STS nº 427/2013 de 13 de junio de 2013 que dice: "con anterioridad a LEC 2000, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba exigiendo su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante", al punto de establecerse en la LEC una previsión de considerable trascendencia, y así, bajo la rúbrica de "Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa juzgada",se dispone en el artículo 408 que "1. Si frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandando alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar", introduciendo así en nuestro derecho la controvertida figura de las excepciones reconvencionales, que pese a plantearse como tales reciben el tratamiento de la reconvención, y a través de las cuales se introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada". Y concluye diciendo: "En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su "nomen" de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase",lo que supone que la alegación de crédito compensable es admisible tanto por vía de excepción como de acción, y que no exige la conexidad que el art.406 LEC establece para la reconvención, lo que implicaría que debamos considerar como bien planteada la excepción de compensación alegada en la contestación a la demanda.

En este sentido cabe citar la STS 1000/2023 de 20 de junio de 2023 en la que se expone:

"3.- La sentencia recurrida ha cercenado indebidamente el objeto del proceso, tal como fue delimitado por la demanda y la contestación a la demanda, y ha remitido a la demandada a la promoción de un proceso ulterior en el que esta pueda reclamar las cantidades que haya pagado indebidamente con base a esas cláusulas que reputa ilícitas en su contestación a la demanda y su recurso de apelación.

La argumentación de la sentencia recurrida supone una denegación efectiva de pronunciamiento sobre las alegaciones oportunamente deducidas en el proceso por la demandada, que eran relevantes porque la cantidad reclamada era la resultante de la liquidación final del contrato tachado de usurario y de la aplicación de las cláusulas de dicho contrato relativas a intereses y comisiones, que habían sido reputadas por la demandada nulas, por no incorporadas al contrato y por ser abusivas.

El tribunal de apelación debió dar respuesta a dichas alegaciones, legítimamente argüidas por la demandada para oponerse a la reclamación formulada pues, para obtener una resolución que diera respuesta a sus argumentos defensivos, la demandada no necesitaba formular reconvención, al haber solicitado solamente la desestimación de la demanda y no la restitución de las cantidades pagadas de más ...

Con ello, se vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva mediante un pronunciamiento sobre el fondo de las cuestiones planteadas en el proceso, sin que el hecho de no haber formulado reconvención justificara tal denegación.

Como declara la sentencia del Tribunal Constitucional 213/1990, de 20 de diciembre , el derecho a la tutela judicial efectiva "implica también la necesidad de que los ciudadanos obtengan una satisfacción razonada y, a ser posible, "de fondo" de sus pretensiones, de tal manera que, una vez cumplidos los presupuestos y requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la resolución judicial definitiva, aquella satisfacción ha de ser, en cada una de sus instancias, material, pues material y efectiva ha de ser la tutela que los órganos judiciales han de dispensar a los derechos e intereses legítimos".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia nº 410/2023 de 5 de abril de 2023, recoge que:

"3. Para dar una respuesta a lo planteado debemos recordar que la compensación es el modo de extinguir, en la cantidad concurrente, las obligaciones de dos personas que, por derecho propio, son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra ( art 1.195 CC ), y suele distinguirse en tres clases: la legal, la judicial y la voluntaria. A ellas se refiere la STS 306/2008, de 30 de abril

«Además de la compensación legal, que es la propiamente regulada en los artículos. 1195 y siguientes del Código Civil , y que opera «ipso iure» cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1196 del mismo cuerpo legal , la doctrina y jurisprudencia ha venido a distinguir la existencia de compensación judicial, que acaece en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos exigidos -siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos-, y voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido»

Distinta es la llamada compensación impropia o "eadem causa", que es aquella que tiene lugar cuando los créditos y deudas que se extinguen procedan de la misma relación jurídica. En realidad, más que ante una compensación estamos ante una liquidación de la misma relación jurídica. Supuesto prototipo es el contrato de obra, que es, precisamente al que se refieren las sentencias invocadas por la apelante. A ello se refiere la doctrina jurisprudencial recaída acerca de la prohibición de compensación en caso de concurso, de la que se excluye esta "compensación impropia" precisamente porque no se está ante una compensación, sino ante un mecanismo de liquidación de una misma relación contractual (por todas, STS 129/2019, de 5 de marzo , con cita de la previa 188/2014, de 15 de abril )

4. Sobre el tratamiento procesal de la compensación, la STS 427/2013, de 13 de junio nos dice

" El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran "por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo" Añade, además, que "la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-" y "trata diferencialmente la alegación de compensación" (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su "nomen" de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la "compensación" y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ). "

3.-Cabe indicar que en la contestación a la demanda (que no incluye reconvención conforme a lo previsto en el art. 438 LEC) se solicita la desestimación íntegra de la demanda presentada de adverso al operar a favor de la demandada la compensación de créditos, alegación que se plantea en este procedimiento ordinario en reclamación de 7.398,29 € relativo a un suministro de material en julio de 2022, alegando la demandada que hubo un suministro de material anterior, en enero de 2022, en que la vendedora incurrió en incumplimiento por entregar material defectuoso al quitar el film que protegía a las láminas de zinc, que generó unos costes por mano de obra y material de 9.093,15 €.

Por lo que sobre la necesidad o no de reconvención, cabe indicar que el art. 408.1 LEC ("1. Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar")no exige formular reconvención pudiendo la parte actora contestar a la alegación de compensación siempre que lo estime adecuado para evitar indefensión, salvo en el caso que se interesare una condena de la demandante al pago de una cantidad a la parte demandada que exceda de lo por ésta reclamado, ya que para esta última pretensión sería necesario el planteamiento de reconvención, lo que no ocurre en el caso de autos, en que la parte actora efectivamente procedió a formular alegaciones que estimo oportunas (caducidad el art. 342 del Código de Comercio, defectos no achacalbes a la demandante- vendedora y excesiva valoración de la indemnización pretendida de adverso) < nº 46 del IE>

4.-En consecuencia con lo ya expuesto, vamos a revocar la no apreciación por defecto de forma de la compensación alegada en la contestación a la demanda, lo que va a determinar la posibilidad ulterior de análisis de los motivos de oposición que invoca la demandada-apelante en su contestación a la demanda, referente a la existencia de crédito a su favor contra la actora-/apelada en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de otro contrato de compraventa de planchas de zinc a consecuencia de defectos en la retirada del film protector.

Es de aplicación lo dispuesto en el art. 465.3 LEC, ya que la infracción procesal denunciada es cometida al dictarse la sentencia de primera instancia, por lo que el tribunal de apelación debe revocar y resolver sobre las cuestiones objeto del proceso, esto es, entrar en el fondo y corregir la indebida aplicación del derecho y doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento procesal de la alegación de compensación al amparo del art. 408.

TERCERO.- Del alegado crédito indemnizatorio compensable:

1.-Es innegable la naturaleza mercantil de ese negocio bilateral sujeto por tanto a las prescripciones de los artículos 325 y siguientes del Código de Comercio.

Al respecto, subrayaremos que la STS 119/2020, de 20 de febrero, hace mención de la corriente jurisprudencial conforme a la cual "la compra por un empresario con la intención de destinar el objeto comprado a su explotación o integración industrial o comercial debe reputarse mercantil (la llamada compraventa-inversión). En este caso el elemento tipificador de la mercantilidad de la compraventa estaría no en el propósito de la reventa con ánimo de lucro, sino en la integración del objeto de la compraventa en el proceso productivo de la empresa (lo que en todo caso presupone igualmente la concurrencia del ánimo de lucro ex art. 116 Ccom )".

Lo anterior implica que "el vendedor quedará obligado a la evicción y saneamiento en favor del comprador, salvo pacto en contrario" ( art. 345 CCOM) , de modo que la venta de una cosa que presenta vicios o defectos origina a favor el comprador las acciones de rescisión de contrato o de cumplimiento, con indemnización de perjuicios en ambos casos, a ejercitar en los taxativos plazos de caducidad de 4 o 30 días, según se trate de vicios externos o internos ( arts. 336 y 342 CCOM) .

Sin olvidar que en los casos de máxima relevancia de los defectos o faltas de conformidad de la cosa surge la acción resolutoria a cargo del comprador en atención a la gravedad del incumplimiento, lo que se encuadra en la doctrina del aliud pro alioo incumplimiento total por entrega de cosa distinta de la debida, creada jurisprudencialmente -desde la pionera STS de 23 de marzo de 1982 hasta, entre otras muchas, la STS de 15 de marzo de 2018- a modo de paliativo de las rigurosas consecuencias del régimen común de saneamiento.

En esta línea, la STS 191/2005, de 9 de marzo, declara que "la jurisprudencia de esta Sala ha entendido siempre que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil ( Sentencias de 30 de Noviembre de 1972 , 24 de Abril de 1973 , 21 de Abril de 1976 , 20 de Diciembre de 1977 y 23 de Marzo de 1982 ), pues , como puntualiza la Sentencia de 20 de Febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio".

La STS de 17.2.2010 , respecto de la existencia de aliud por alio (una cosa por otra) en el contrato de suministro mercantil, señaló: A) Esta Sala en la jurisprudencia más reciente, viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren(..) las legítimas aspiraciones de la contraparte y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave, admitiendo el incumplimiento relativo o parcial siempre que impida la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización (del bien objeto del mismo..), según los términos convenidos. Uno de los supuestos del incumplimiento que abre paso a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 Código Civil , susceptibles también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ) es el de la entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad. La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues esta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( art. 1481 CC ) y en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud pro alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias. Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitorias y quanti minoris sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1486 CC resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirige a obtener reparaciones provenientes de vicios ocultos sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. La doctrina aliud pro alio, aplicable a los contratos mercantiles de suministro es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato."

La STS de 20 de noviembre de 2008 dice que:

"La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC , que establece que "el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida"; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el " aliud pro alio" se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual". Es cierto que la doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que "produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor" ( SSTS 29 octubre 1990 , 1 marzo 1991 , 28 enero 1992 , 23 enero 1998 )."

Dicha doctrina del " aliud pro alio" opera cuando se hace efectiva la entrega de cosa distinta, ocasionando inhabilidad del objeto, aplicable tanto a las obligaciones de dar como a las de hacer.

La STS de 23 de noviembre de 2022 establece:

Como afirmamos en la sentencia 89/2013, de 4 de marzo , la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( sentencia de 5 de noviembre de 2007 ). Y en cuanto a la valoración de la gravedad del incumplimiento, señalamos:

"en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 )".

2.- Debemos tener por acreditados los siguientes presupuestos fácticos, bien por ser hechos reconocidos bien por resultad acreditado tras el análisis del material probatorio de autos:

2.1.- En diciembre de 2021, la demandada solicitó y aceptó una oferta para la compra de albardillas ZincGraphite destinadas a una obra a realizar en Edificio Pº Arbustos nº 14 de Donosti, recibiendo el material el 19 de enero de 2022 y abonando su correspondiente factura nº 22000342 de fecha 22/1/2022 por importe de 4.893, 95 € más IVA de 1.027,73 €, en total 5.921,68 < nº 16 a 18 el IE>.

2.2.- Dichas láminas de zinc con el film adhesivo protector se instalaron en el tejado del mencionado edificio en febrero y marzo de 2022 y no se comenzó a intentar despegar el film adhesivo hasta finales de abril de 2022.

2.3.- En la Ficha Técnica de Zinc Graaphite consta, con relación a su manipulado, que "No se puede garantizar el correcto comportamiento del film si se retira más allá de 8 meses después del envió del Zinc. Por otro lado, el film debe retirarse inmediatamente después de su instalación"< nº 52 del IE>, siendo que en el caso examinado la retirada del adhesico se produjo dos meses después de su instalación.

2.4.- La primera noticia que tiene la actora sobre los problemas por restos de adhesivo es mediante el whatsapp de 19 de mayo de 2022 el que se le pone de relieve por la demandada el problema de despegar el film en la obra de < nº 51 el IE>, y que posteriormente dieron lugar a los emails, de 19 de septiembre de 2022 sobre remisión a la suministradora de los tajos realizados por la demandada respecto al material suministrado < nº 34 del IE> y de 2 de agosto de 2002 poniendo se relieve el impago de la factura de julio de 2022 hasta la solución del los desperfectos en el material < nº 53 del IE>

2.5.- Por la demandada se aporta factura de trabajos realizados en el Edif., Arbustos nº 14 de San Sebastian por importe de 7.515 € por reparación de albardillas de zinc en dicho edificio llevadas a cabo entre los días 16 a 26 de mayo de 2022, ocasionadas por defecto en adhesivo de zinc suministrado más 1.578,15 € en concepto de IVA, en total 9.093,15 € < nº 35 del IE > según valoración de los trabajos en albardillas ocasionadas por defecto adhesivo provocando desintegración del plástico y resto de adhesivo en la chapa de zinc Graphite < nº 32 del IE> demás de compra de material para la retirada del adhesivo< nº 37 a 41 edl IE>

3.-En base a lo expuesto, no prospera la pretensión de la demandada de que opere la compensación de crédito indemnizatorio a consecuencia de un suministro de material defectuoso, en concreto, en la retirada del film protector de las planchas de zinc, ya que este Tribunal, por un lado, no considera acreditado que el material suministrado fuese defectuoso en el momento de la entrega, ni tampoco considera aplicable la fundamentación jurídica de la doctrina del aliud pro alio, ni, por tanto, de la concurrencia de un incumplimiento esencial del material suministrado por inhábil e inidóneo para cumplir la finalidad prevista.

Por un lado, no cabe duda que al amparo del art. 217 de la LEC, a la parte apelante le corresponde la carga de probar los hechos en los que fundamenta su pretensión, conforme la norma general de distribución de la carga probatoria, en el sentido de que debe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, y a la contraparte le corresponderá acreditar aquellos hechos impeditivos o extintivos que alegue en su defensa, y, repasada la actividad probatoria, no se tiene por acreditado que al tiempo de la entrega de la mercancía comprada, la misma tuviera los defectos posteriormente denunciados. Tampoco se ha descartado que en la causación de defectos que denuncia sobre el film adhesivo no tuvieran causa en una conducta improcedente de la propia compradora-apelante, que es el haber instalado dichas láminas de zinc en el tejado en febrero y marzo del 2022, y proceder mucho tiempo después a la retirada del film protector de las mismas tras exponerse a las inclemencias atmosféricas, pese a que en la ficha técnica del producto se había consta que " el film debe retirarse inmediatamente después de su instalación".En resumen, no podemos tener por acreditado que medió incumplimiento imputable al vendedor.

Y por otro, atendiendo a que efectivamente el producto ha sido ejecutado en la obra realizada por la demandada-apelada, no estamos ante un incumplimiento calificado de "aliud pro alio", toda vez que no medió la imposibilidad de retirar el film haciendo las láminas de zinc inservibles para el uso pactado, por lo que no cabe entender que el material entregado ha sido inhábil. Los mencionados problemas o incidentes en la retirada del film protector, que finalmente se realizó manualmente, es insuficiente para sentar la conclusión de falta de inhabilidad del producto suministrado, tal y como como exige la doctrina jurisprudencial ex art. 1124 CC por incumplimiento de la prestación principal del vendedor. El defecto denunciado no inutiliza el producto para su destino ya que finalmente fue retirado el film sin dañar la superficie de la lámina de zinc, ni inhabilitar el uso pactado.

Por lo tanto, descartada la aplicación de la doctrina aliud pro alio, solo cabe apreciar que los desperfectos consistente en la dificultad representada por la retirada del film protector, y toda vez que se considera que hace falta su instalación y la posterior retirada de la protección, se pueden calificar como de vicio interno/oculto, operando el plazo de 30 días desde la entrega para efectuar la reclamación del art. 342 de la LEC, entrando en juego la caducidad de la acción judicial de 6 meses del art. 1.490 del Código Civil pero siempre que se haya reclamado en 30 días. En el caso examinado, la acciones de saneamiento que por esos mismos hechos cupieran al comprador al amparo del art. 342 Código de Comercio debe reputarse caducadas, toda vez que no consta reclamación alguna dirigida al vendedor por los defectos en los 30 días siguientes a la entrega del producto suministrado.

CUARTO.- De las costas procesales:

Debemos confirmar lo resuelto en la instancia en el sentido de estimarse íntegramente la demanda, lo que conlleva a la desestimación del recurso de apelación y a la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398.1ºdel LEC en su redacción anterior al Real Decreto 6/2023.

QUINTO.-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.