Sentencia Civil 122/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Bizkaia, Rec. 222/2025 de 26 de febrero del 2026

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

1.-D. Genaro formuló demanda de modificación de medidas de la Sentencia dictada en el procedimiento de medidas hijos no matrimoniales de mutuo acuerdo nº 856/2018, de 23 de enero de 2019, frente a Dª Raquel.

Los litigantes tuvieron una relación fruto de la cual nació un hijo, Pedro Miguel, el NUM000 de 2016. Exponía el demandante en su demanda de modificación de medidas que por la referida Sentencia 43/2019 se atribuyó la guarda y custodia del menor a la madre y un régimen de visitas a favor del padre (de dos tardes entre semana, fines de semana alternos y mitad de vacaciones), que se ha venido cumpliendo con normalidad -al igual que el pago de la pensión establecida- hasta que el 28.08.2019 el padre ingresó en prisión (siendo posteriormente condenado a una pena de larga duración y encontrándose en la actualidad interno en un centro penitenciario de Palencia), momento a partir del cual el padre no ha vuelto a ver a su hijo. Entiende el demandante que debe establecerse un nuevo régimen de visitas, a través de un punto de encuentro, que permita el contacto y una relación padre-hijo, un sábado o un domingo cada dos semanas, durante 3 horas, además de una comunicación epistolar y telefónica tan amplia como fuere necesaria, dentro de los criterios de la buena fe.

2.-Se opuso a la demanda de modificación de medidas Dª Raquel, por entender que el establecimiento de un régimen de visitas del menor con su padre no es positivo o beneficioso para el hijo común, dada la gravedad de los hechos por los que ha sido condenado el demandante y cometidos contra la que era su pareja en esos momentos (detención ilegal, amenazas, agresión sexual, etc), su condena por un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer cometido contra la propia demandada y el presunto quebrantamiento de esta condena por haber remitido (formalmente al menor) 27 cartas vigente la prohibición de comunicación con la demandada y cuyo contenido -que en parte se extracta y en el que profiere insultos hacia la madre y amenazas hacia ésta y otras personas- evidencia la influencia pésima e incluso peligrosa que el demandante puede suponer para la estabilidad emocional de Pedro Miguel y su desarrollo normal.

La demandada, asimismo, formuló reconvención al objeto de que se prive al actor de la patria potestad por incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la misma o, subsidiariamente, se permita su ejercicio exclusivo por parte de Dª Raquel en atención al largo periodo de condena que debe cumplir el progenitor y que dificulta gravemente la toma de decisiones por parte de la madre.

3.-El padre se opuso a la demanda reconvencional formulada, afirmando haber cumplido todos sus deberes como padre antes de su ingreso en prisión, e incluso después de dicho ingreso, mediante contribuciones económicas efectuadas por la familia del padre.

En el acto de la vista, sin embargo, mostró su conformidad con la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor, pero con la prohibición expresa de modificar su domicilio fuera de la provincia sin consentimiento o autorización judicial.

4.-La Sentencia recurrida desestima la demanda formulada por D. Genaro y estima parcialmente las peticiones formuladas por Dª Raquel, atribuyendo el ejercicio exclusivo de la patria potestad, sin excepciones, a la madre y suspendiendo cualquier régimen de comunicación, estancias y visitas entre el menor y su padre. En la citada sentencia, después de describir en su Fundamento de Derecho Segundo los hechos producidos desde que se dictara la sentencia de 2019 y que según la Juzgadora de Instancia implican una variación sustancial de las circunstancias (a saber, la condena del demandante por delito cometido en el ámbito de la violencia de género, el ingreso en prisión del Sr. Genaro, las cartas enviadas por él desde prisión o la emisión de informe por el equipo psicosocial del Juzgado), en su Fundamento de Derecho Tercero y a propósito de la influencia de las citadas circunstancias sobre el ejercicio de la patria potestad y visitas, se razona por la Magistrada a quolo siguiente:

"Dispone el art. 8 de la ley 7/2015 de 30 de junio que "2. Excepcionalmente, el juez podrá decidir en beneficio de los hijos e hijas que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los progenitores. Asimismo, el juez podrá acordar en sentencia la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello".

El artículo 11 de la citada Ley dispone que "3. No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal. En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente. 4. Excepcionalmente, el juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos e hijas, en atención a los criterios anteriores y, singularmente, a la entidad y gravedad del delito cometido, a la naturaleza y duración de la pena fijada, y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor, un régimen de estancia, de relación o de mera comunicación respecto de ellos. Extinguida la responsabilidad penal, el juez, a instancia de parte, deberá valorar si procede la modificación de las medidas adoptadas atendiendo a los criterios anteriores."

En el presente caso, de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, se entiende que procede modificar el régimen de visitas y el ejercicio de la patria potestad, atribuyendo su ejercicio exclusivo, sin excepciones, a la Sra Raquel, así como suspender cualquier régimen de visitas entre el menor y su padre.

No solo existe un procedimiento penal con sentencia firme que condena al demandado por delitos contra la libertad de la Sra Raquel -posteriores a la sentencia inicial de adopción de medidas definitivas-, sino que de todo lo actuado no se desprenden motivos para mantener un régimen de visitas con el menor. El Sr Genaro se encuentra cumpliendo condena en prisión, donde permanecerá, en todo caso, durante la minoría de edad del hijo común de las partes. Además, los delitos por los que ha sido condenado, aunque frente a otra pareja distinta de la Sra Raquel, son atentatorios frente a la integridad física, sexual, y libertad de la persona perjudicada, lo que evidencian que el Sr Genaro no es una buena influencia para su hijo menor, y tienen una innegable trascendencia a la hora de resolver sobre las medidas que han de regir entre padre e hijo. La falta de habilidades parentales se pone de manifiesto con el contenido de las cartas que dirige no solo al menor sino a su madre, donde le cuenta, con total naturalidad, problemas de su estancia en prisión, su intención de atentar de un modo grotesco frente a la vida de otras personas, y en las que descalifica a su madre, tildándola de "cocainómana, carroñera, o despiadada".

El informe del equipo psicosocial es igualmente revelador, sin que sea preciso entrar en mayores consideraciones, dada su contundencia. El informe arroja luz sobre las verdaderas intenciones del Sr Genaro con el presente procedimiento; evidencia la influencia negativa que pudiera ejercer sobre el menor en relación a la visión que pueda tener sobre su madre; y apunta a una escasa empatía emocional con el menor.

El hijo común, junto con su madre, están siendo objeto de intervención psicoeducativa, según informe de los Servicios Sociales de DIRECCION000, desde donde resaltan la actitud colaboradora y receptiva de la madre.

Según informe médico, " Pedro Miguel presenta estresores sociofamiliares relevantes y un estado emocional que supone malestar significativo que ocasiones un deterioro en sus áreas de funcionamiento, especialmente en los ámbitos familiar y escolar".

Por todo ello, por el bienestar del menor, con el fin de garantizar el desarrollo de la intervención psicoeducativa, y evitar mayores influencias negativas en aquel, se considera necesario suspender cualquier tipo de régimen de comunicación y visitas del progenitor con el menor, quien no se considera, en modo alguno, una figura adecuada o de referencia para el menor.

Igualmente, la estancia del progenitor en prisión; la suspensión del régimen de visitas; y la necesidad de facilitar la toma de decisiones relacionadas con el menor, justifican la atribución de su ejercicio a la Sra Raquel"

5.-Parte de estas decisiones se cuestionan por el padre, que impugna los pronunciamientos de la Sentencia relativos a la suspensión del régimen de comunicación, estancias y visitas y a la no limitación en el ejercicio de la patria potestad por parte de la madre que se interesó en el acto de la vista (de prohibición del cambio de residencia del menor fuera de la provincia). Como motivo del recurso alega el apelante error en la valoración de la prueba, por no haber tenido en cuenta el Juzgador de Instancia todas las circunstancias necesarias para la consideración del establecimiento de un régimen de visitas acorde con el mayor beneficio del hijo menor; régimen que se solicita (como ya se hizo en la vista) que se realice en el punto de encuentro de forma supervisada, eliminando así cualquier riesgo de que el padre pueda interferir en el vínculo materno filial o presentar conductas inapropiadas durante las visitas.

6.-La madre y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos.

SEGUNDO.- De la doctrina sobre la modificación de las medidas paterno-filiales y de la carga probatoria

1.-La modificación de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC, exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, respecto de las reglas de la carga probatoria, que incumbe, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.

2.-Como así se recoge en Sentencias de la Audiencia Provincial de La Rioja de 28 de junio de 2019 y 25 de julio de 2022:

"1.- La modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y cierta de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2.- No obstante, es muy importante destacar que el Tribunal Supremo ha establecido que la regulación actual del artículo 93.3 del Código Civil del Código Civil determina que para que pueda tener lugar una modificación de medidas, las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse necesariamente en un cambio "sustancial", pero sí en un cambio cierto. Así por ejemplo, la Sentencia 665/17 del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4372/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4372 ) razona que " Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :"A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". "Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto".

3.- De otro lado, la existencia del denominado procedimiento de modificación de medidas habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no significa que en los procedimientos matrimoniales o sobre guarda y custodia de menores no sea de aplicación la institución de la cosa juzgada. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza.

Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

Como hemos dicho, esta figura no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Por eso, las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, cuando subsisten sustancialmente los mismos factores que las condicionaron. Por el contrario, la modificación de medidas solo es factible en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos hayan experimentado un cambio cierto.

Sobre dichas bases, podemos decir que para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea cierta.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural. d) Que la repetida alteración sea ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación."

4.- En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas y ciertas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación; sobre todo, y muy especialmente, cuando nos encontramos ante un caso como el que hoy nos ocupa, en el que las medidas que se pretenden modificar no son las establecidas por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes".

TERCERO.- De la variación de circunstancias para modificar el régimen de visitas paterno filial

1.-Como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el art. 11 de la LRFPV y del art. 94 del Código Civil, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor "filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

2.-Aplicando lo expuesto a al presente supuesto, esta Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada, no puede sino desestimar el motivo de apelación formulado por el padre contra la decisión de la Juzgadora de Instancia de suspender el régimen de comunicación, estancias y visitas con el menor en su día establecido a favor del padre, considerando -en igual sentido que la Magistrada a quo-que se ha constatado la existencia de un cambio cierto de las circunstancias tenidas en cuenta en enero de 2019 para adoptar las medidas que se pretenden modificar, en atención al interés superior del menor, que es el criterio que ha de tenerse en cuenta para adoptar cualquier decisión respecto al mismo.

En primer lugar debemos destacar que el progenitor paterno, con posterioridad al dictado de la sentencia que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes, ha sido condenado penalmente por sentencia firme por atentar contra la libertad de la que fuera su pareja y madre de su hijo (véase sentencia del Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao que le condena como autor responsable de un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer, de fecha 17 de noviembre de 2020 -nº 58 IE-), lo que ya por si solo resulta suficiente para acordar como hace la resolución apelada, con apoyo en el 11.3 LRFPV, según el cual:

"3. No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal.

En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente."

Pero además de lo anterior, de la prueba practicada debemos destacar también la importancia del informe pericial emitido por el Equipo Psicosocial Judicial (nº NUM001 IE), dada su objetividad, imparcialidad y grado de especialización, en el que, entre otros extremos, se hace constar:

a) respecto de D. Genaro, que el mismo se encuentra en prisión desde agosto de 2019 e interno en la actualidad en el Centro Penitenciario de León, tras haberse confirmado su condena por delitos contra la administración de justicia, de detención ilegal, de amenazas, de vejaciones injustas, de agresión sexual continuada y de maltrato habitual; que en noviembre de 2020 fue condenado por un delito continuado de amenazas contra Raquel a 9 meses de prisión y 4 años y 9 meses de prohibición de comunicarse con ella, habiéndosele incoado unas diligencias previas por posible quebrantamiento de esta condena ante la remisión de diferentes cartas manuscritas desde el año 2021; que tiene prevista fecha de excarcelación el 24 de septiembre de 2045; que el citado, con diagnóstico en el año 2020 de rasgos disfuncionales de la DIRECCION001), muestra una autovalia sobredimensionada, una actitud alejada de su responsabilidad penal y una ausencia de revisionismo de conducta propia y de crítica subjetiva a sus comportamientos de conflicto con la ley; que su discurso viene impregnado por un continuo de descalificación intensa hacia Raquel, de carácter generalizado y respondiente, sin control alguno hacia ello; que se constata deficit en conocimiento de los ámbitos de desarrollo del menor (sanitario, escolar, social); y que la aspiración relacional futura con su hijo no parece que vaya más allá de establecer contactos puntuales, subyaciendo en ella un interés auto-referencial, basado en una búsqueda de beneficios secundarios a su situación penitenciaria, ya que supondría un traslado a C.P. en el País Vasco, donde anticipa mayor facilidad para el acceso a permisos y salidas (al P.E.F., a posibles tratamientos terapéuticos...) y la reducción del tiempo de cumplimiento de condena, desde una actitud utilitarista del contexto judicial.

b) respecto de Dª Raquel, que es la figura adulta que se encarga en exclusiva de la gestión y representación social del menor, así como de su crianza, mostrando interés y motivación para el mantenimiento de su ejercicio maternal a futuro, teniendo establecidos adecuados lazos afectivos hacía él; y asimismo, que la valoración realizada por los servicios sociales de DIRECCION000 no ha encontrado una situación de desprotección grave o desamparo del menor, y si factores sociofamiliares de riesgo como la conflictividad entre la madre y su familia extensa, la violencia machista padecida en el pasado y en la actualidad, etc, apreciando una relación maternofilial afectuosa y cercana y una conducta de Raquel colaboradora y receptiva.

c) respecto de Pedro Miguel, de 8 años de edad, que presenta una identidad familiar donde su madre se vivencia como la figura adulta de cuidados y referencia mientras que la figura paterna se encuentra diluida, desde un desconocimiento de su situación vital y características personales, sin presentar claro interés/motivación para recibir información y/o instaurar una relación paterno filial.

También nos dice el equipo psicosocial en su dictamen que:

" Genaro presenta diagnóstico de DIRECCION001 y DIRECCION002. Se aprecia un funcionamiento personal disfuncional, destacable egocentrismo, falta de empatía y antecedentes delictivos desde su juventud, protagonizando delitos de distinta tipología donde se vulneran los derechos de los otros, sin autocrítica asociada.

En la actualidad cumple pena de prisión desde 2019, por delitos graves donde media violencia de elevada intensidad, con finalización prevista en 2045. Cuenta con distintos procedimientos penales por maltrato hacia Raquel y quebrantamiento de las órdenes de prohibición de comunicación con ella.

La solicitud de relaciones paternofiliales que realiza es autoreferencial y subyace en ella un interés propio en cuanto a obtención de beneficios penitenciarios en su establecimiento (traslado a prisiones de País Vasco, acceso a permisos...). La actitud de continua descalificación de la figura materna conlleva riesgo de traslado al menor, y, por tanto, de quebranto de su vínculo maternofilial.

Estas características paternas no son compatibles con un adecuado ejercicio de cuidados psicoemocionales para el menor.

Raquel es la figura adulta encargada en exclusiva de la representación social y gestión de las dinámicas del menor, con quien tiene establecido lazos afectivos y presenta apertura al trabajo profesional que fomente el bienestar del menor.

No se aprecia motivación en el menor para el establecimiento de una relación paternofilial, encontrándose integrado en su actual dinámica familiar. A la vista de los posibles intentos paternos de ofrecerle información al margen de cualquier supervisión, se considera adecuado el apoyo profesional que desde los SSB se va a iniciar."

Y concluye afirmando que:

"Las características psicopatológicas del padre y a la elevada conflictiva existente en la relación parental, no suponen un contexto favorable ni para la implementación de una relación paternofilial ni para la gestión paterna de cuestiones ordinarias o extraordinarias de la crianza de Pedro Miguel.

Se considera adecuado el mantenimiento de la convivencia maternofilial"

3.-En definitiva, nos encontramos ante un menor de 9 años de edad, cuyo padre, meses después del dictado de la sentencia aprobando medidas paterno-filiales, ingresa en prisión por hechos delictivos sumamente graves cometidos contra la que era su pareja en esos momentos, hechos por lo que ha sido condenado por sentencia firme (véase doc. nº 2 de la demanda del Sr. Genaro), y que posteriormente a la referida sentencia civil ha sido condenado también por sentencia penal firme por atentar contra la libertad de la que había sido su pareja con anterioridad y es madre de su hijo (la ahora apelada). El ingreso en prisión del progenitor paterno se produce cuando el menor apenas tiene 3 años de edad, el cual, desde entonces, ha estado bajo el cuidado y protección de la figura materna, con quien el menor mantiene una relación afectuosa y cercana. No cabe duda de que el menor Pedro Miguel precisa de estabilidad psicoemocional, y aunque el art. 11.4 de la Ley vasca contempla que "Excepcionalmente, el juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos e hijas, en atención a los criterios anteriores y, singularmente, a la entidad y gravedad del delito cometido, a la naturaleza y duración de la pena fijada, y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor, un régimen de estancia, de relación o de mera comunicación respecto de ellos",en el presente caso obra en las actuaciones informe pericial psicosocial que desaconseja expresamente la reintroducción de la figura del padre en la vida del menor, por los motivos indicados en el punto anterior.

Por todo lo expuesto, este tribunal considera que la sentencia de instancia, cuyas consideraciones compartimos, no incide en ninguna errónea valoración de la prueba practicada, como alega el recurrente, y tampoco en infracción de la normativa y doctrina jurisprudencial imperante en la materia, pues analiza y examina el debate entre las partes desde la óptica del interés superior del menor. No se aprecia razón jurídica ni fáctica que conduzca a la estimación del motivo de apelación formulado por el padre Sr. Genaro, debiendo confirmarse la sentencia de instancia en el pronunciamiento que modifica el régimen de comunicación, estancias y visitas paterno filial en su día pactado entre los progenitores y aprobado judicialmente, para, en atención al superior interés del menor, suspender dicho régimen.

CUARTO.- De la limitación al ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de la madre

1.-No es objeto de controversia entre las partes la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor que se hace en la Sentencia recurrida, habida cuenta de la estancia del progenitor en prisión y la necesidad de facilitar la toma de decisiones relacionadas con el hijo común.

2.-Lo que solicita el recurrente es que se establezca una concreta limitación, consistente en la prohibición de cambio de residencia del menor fuera de la provincia de Bizkaia.

Se trata ésta de una petición que no se contenía en el escrito de demanda ni en el de contestación a la reconvención sino que se formuló en el acto de la vista, cuando la parte actora, al inicio de dicho acto, manifestó que mostraba conformidad con el ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de la madre pero con la limitación de que no pueda modificar el domicilio del menor fuera de la provincia sin consentimiento o autorización judicial.

3.-Esta pretensión del recurrente no fue acogida por la Juzgadora de Instancia, que en su sentencia atribuye a Raquel el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor "sin excepciones", dada la estancia del progenitor en prisión, la suspensión del régimen de visitas y la necesidad de facilitar la toma de decisiones relacionadas con el menor, y lo cierto es que esta Sala no puede sino confirmar nuevamente el criterio de la Juzgadora de Instancia, señalando que lo relevante en este tipo de controversias no es el deseo de los progenitores sino determinar cuál sea el concreto y objetivable interés del menor en relación al singular objeto de controversia entre sus progenitores, y que en este caso no se comprende -ni se ha explicado por el recurrente- de qué manera lo peticionado por el padre (que previsiblemente permanecerá en prisión durante toda la minoría de edad del hijo) puede resultar procedente, habida cuenta que el régimen de comunicación, estancias y visitas con su hijo ha sido suspendido y no puede relacionarse con el mismo.

Por todo lo expuesto, se desestima íntegramente el recurso de apelación formulado por D. Genaro.

QUINTO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

1.-D. Genaro formuló demanda de modificación de medidas de la Sentencia dictada en el procedimiento de medidas hijos no matrimoniales de mutuo acuerdo nº 856/2018, de 23 de enero de 2019, frente a Dª Raquel.

Los litigantes tuvieron una relación fruto de la cual nació un hijo, Pedro Miguel, el NUM000 de 2016. Exponía el demandante en su demanda de modificación de medidas que por la referida Sentencia 43/2019 se atribuyó la guarda y custodia del menor a la madre y un régimen de visitas a favor del padre (de dos tardes entre semana, fines de semana alternos y mitad de vacaciones), que se ha venido cumpliendo con normalidad -al igual que el pago de la pensión establecida- hasta que el 28.08.2019 el padre ingresó en prisión (siendo posteriormente condenado a una pena de larga duración y encontrándose en la actualidad interno en un centro penitenciario de Palencia), momento a partir del cual el padre no ha vuelto a ver a su hijo. Entiende el demandante que debe establecerse un nuevo régimen de visitas, a través de un punto de encuentro, que permita el contacto y una relación padre-hijo, un sábado o un domingo cada dos semanas, durante 3 horas, además de una comunicación epistolar y telefónica tan amplia como fuere necesaria, dentro de los criterios de la buena fe.

2.-Se opuso a la demanda de modificación de medidas Dª Raquel, por entender que el establecimiento de un régimen de visitas del menor con su padre no es positivo o beneficioso para el hijo común, dada la gravedad de los hechos por los que ha sido condenado el demandante y cometidos contra la que era su pareja en esos momentos (detención ilegal, amenazas, agresión sexual, etc), su condena por un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer cometido contra la propia demandada y el presunto quebrantamiento de esta condena por haber remitido (formalmente al menor) 27 cartas vigente la prohibición de comunicación con la demandada y cuyo contenido -que en parte se extracta y en el que profiere insultos hacia la madre y amenazas hacia ésta y otras personas- evidencia la influencia pésima e incluso peligrosa que el demandante puede suponer para la estabilidad emocional de Pedro Miguel y su desarrollo normal.

La demandada, asimismo, formuló reconvención al objeto de que se prive al actor de la patria potestad por incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la misma o, subsidiariamente, se permita su ejercicio exclusivo por parte de Dª Raquel en atención al largo periodo de condena que debe cumplir el progenitor y que dificulta gravemente la toma de decisiones por parte de la madre.

3.-El padre se opuso a la demanda reconvencional formulada, afirmando haber cumplido todos sus deberes como padre antes de su ingreso en prisión, e incluso después de dicho ingreso, mediante contribuciones económicas efectuadas por la familia del padre.

En el acto de la vista, sin embargo, mostró su conformidad con la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor, pero con la prohibición expresa de modificar su domicilio fuera de la provincia sin consentimiento o autorización judicial.

4.-La Sentencia recurrida desestima la demanda formulada por D. Genaro y estima parcialmente las peticiones formuladas por Dª Raquel, atribuyendo el ejercicio exclusivo de la patria potestad, sin excepciones, a la madre y suspendiendo cualquier régimen de comunicación, estancias y visitas entre el menor y su padre. En la citada sentencia, después de describir en su Fundamento de Derecho Segundo los hechos producidos desde que se dictara la sentencia de 2019 y que según la Juzgadora de Instancia implican una variación sustancial de las circunstancias (a saber, la condena del demandante por delito cometido en el ámbito de la violencia de género, el ingreso en prisión del Sr. Genaro, las cartas enviadas por él desde prisión o la emisión de informe por el equipo psicosocial del Juzgado), en su Fundamento de Derecho Tercero y a propósito de la influencia de las citadas circunstancias sobre el ejercicio de la patria potestad y visitas, se razona por la Magistrada a quolo siguiente:

"Dispone el art. 8 de la ley 7/2015 de 30 de junio que "2. Excepcionalmente, el juez podrá decidir en beneficio de los hijos e hijas que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los progenitores. Asimismo, el juez podrá acordar en sentencia la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello".

El artículo 11 de la citada Ley dispone que "3. No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal. En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente. 4. Excepcionalmente, el juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos e hijas, en atención a los criterios anteriores y, singularmente, a la entidad y gravedad del delito cometido, a la naturaleza y duración de la pena fijada, y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor, un régimen de estancia, de relación o de mera comunicación respecto de ellos. Extinguida la responsabilidad penal, el juez, a instancia de parte, deberá valorar si procede la modificación de las medidas adoptadas atendiendo a los criterios anteriores."

En el presente caso, de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, se entiende que procede modificar el régimen de visitas y el ejercicio de la patria potestad, atribuyendo su ejercicio exclusivo, sin excepciones, a la Sra Raquel, así como suspender cualquier régimen de visitas entre el menor y su padre.

No solo existe un procedimiento penal con sentencia firme que condena al demandado por delitos contra la libertad de la Sra Raquel -posteriores a la sentencia inicial de adopción de medidas definitivas-, sino que de todo lo actuado no se desprenden motivos para mantener un régimen de visitas con el menor. El Sr Genaro se encuentra cumpliendo condena en prisión, donde permanecerá, en todo caso, durante la minoría de edad del hijo común de las partes. Además, los delitos por los que ha sido condenado, aunque frente a otra pareja distinta de la Sra Raquel, son atentatorios frente a la integridad física, sexual, y libertad de la persona perjudicada, lo que evidencian que el Sr Genaro no es una buena influencia para su hijo menor, y tienen una innegable trascendencia a la hora de resolver sobre las medidas que han de regir entre padre e hijo. La falta de habilidades parentales se pone de manifiesto con el contenido de las cartas que dirige no solo al menor sino a su madre, donde le cuenta, con total naturalidad, problemas de su estancia en prisión, su intención de atentar de un modo grotesco frente a la vida de otras personas, y en las que descalifica a su madre, tildándola de "cocainómana, carroñera, o despiadada".

El informe del equipo psicosocial es igualmente revelador, sin que sea preciso entrar en mayores consideraciones, dada su contundencia. El informe arroja luz sobre las verdaderas intenciones del Sr Genaro con el presente procedimiento; evidencia la influencia negativa que pudiera ejercer sobre el menor en relación a la visión que pueda tener sobre su madre; y apunta a una escasa empatía emocional con el menor.

El hijo común, junto con su madre, están siendo objeto de intervención psicoeducativa, según informe de los Servicios Sociales de DIRECCION000, desde donde resaltan la actitud colaboradora y receptiva de la madre.

Según informe médico, " Pedro Miguel presenta estresores sociofamiliares relevantes y un estado emocional que supone malestar significativo que ocasiones un deterioro en sus áreas de funcionamiento, especialmente en los ámbitos familiar y escolar".

Por todo ello, por el bienestar del menor, con el fin de garantizar el desarrollo de la intervención psicoeducativa, y evitar mayores influencias negativas en aquel, se considera necesario suspender cualquier tipo de régimen de comunicación y visitas del progenitor con el menor, quien no se considera, en modo alguno, una figura adecuada o de referencia para el menor.

Igualmente, la estancia del progenitor en prisión; la suspensión del régimen de visitas; y la necesidad de facilitar la toma de decisiones relacionadas con el menor, justifican la atribución de su ejercicio a la Sra Raquel"

5.-Parte de estas decisiones se cuestionan por el padre, que impugna los pronunciamientos de la Sentencia relativos a la suspensión del régimen de comunicación, estancias y visitas y a la no limitación en el ejercicio de la patria potestad por parte de la madre que se interesó en el acto de la vista (de prohibición del cambio de residencia del menor fuera de la provincia). Como motivo del recurso alega el apelante error en la valoración de la prueba, por no haber tenido en cuenta el Juzgador de Instancia todas las circunstancias necesarias para la consideración del establecimiento de un régimen de visitas acorde con el mayor beneficio del hijo menor; régimen que se solicita (como ya se hizo en la vista) que se realice en el punto de encuentro de forma supervisada, eliminando así cualquier riesgo de que el padre pueda interferir en el vínculo materno filial o presentar conductas inapropiadas durante las visitas.

6.-La madre y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos.

SEGUNDO.- De la doctrina sobre la modificación de las medidas paterno-filiales y de la carga probatoria

1.-La modificación de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC, exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, respecto de las reglas de la carga probatoria, que incumbe, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.

2.-Como así se recoge en Sentencias de la Audiencia Provincial de La Rioja de 28 de junio de 2019 y 25 de julio de 2022:

"1.- La modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y cierta de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2.- No obstante, es muy importante destacar que el Tribunal Supremo ha establecido que la regulación actual del artículo 93.3 del Código Civil del Código Civil determina que para que pueda tener lugar una modificación de medidas, las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse necesariamente en un cambio "sustancial", pero sí en un cambio cierto. Así por ejemplo, la Sentencia 665/17 del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4372/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4372 ) razona que " Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :"A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". "Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto".

3.- De otro lado, la existencia del denominado procedimiento de modificación de medidas habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no significa que en los procedimientos matrimoniales o sobre guarda y custodia de menores no sea de aplicación la institución de la cosa juzgada. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza.

Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

Como hemos dicho, esta figura no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Por eso, las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, cuando subsisten sustancialmente los mismos factores que las condicionaron. Por el contrario, la modificación de medidas solo es factible en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos hayan experimentado un cambio cierto.

Sobre dichas bases, podemos decir que para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea cierta.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural. d) Que la repetida alteración sea ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación."

4.- En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas y ciertas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación; sobre todo, y muy especialmente, cuando nos encontramos ante un caso como el que hoy nos ocupa, en el que las medidas que se pretenden modificar no son las establecidas por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes".

TERCERO.- De la variación de circunstancias para modificar el régimen de visitas paterno filial

1.-Como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el art. 11 de la LRFPV y del art. 94 del Código Civil, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor "filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

2.-Aplicando lo expuesto a al presente supuesto, esta Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada, no puede sino desestimar el motivo de apelación formulado por el padre contra la decisión de la Juzgadora de Instancia de suspender el régimen de comunicación, estancias y visitas con el menor en su día establecido a favor del padre, considerando -en igual sentido que la Magistrada a quo-que se ha constatado la existencia de un cambio cierto de las circunstancias tenidas en cuenta en enero de 2019 para adoptar las medidas que se pretenden modificar, en atención al interés superior del menor, que es el criterio que ha de tenerse en cuenta para adoptar cualquier decisión respecto al mismo.

En primer lugar debemos destacar que el progenitor paterno, con posterioridad al dictado de la sentencia que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes, ha sido condenado penalmente por sentencia firme por atentar contra la libertad de la que fuera su pareja y madre de su hijo (véase sentencia del Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao que le condena como autor responsable de un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer, de fecha 17 de noviembre de 2020 -nº 58 IE-), lo que ya por si solo resulta suficiente para acordar como hace la resolución apelada, con apoyo en el 11.3 LRFPV, según el cual:

"3. No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal.

En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente."

Pero además de lo anterior, de la prueba practicada debemos destacar también la importancia del informe pericial emitido por el Equipo Psicosocial Judicial (nº NUM001 IE), dada su objetividad, imparcialidad y grado de especialización, en el que, entre otros extremos, se hace constar:

a) respecto de D. Genaro, que el mismo se encuentra en prisión desde agosto de 2019 e interno en la actualidad en el Centro Penitenciario de León, tras haberse confirmado su condena por delitos contra la administración de justicia, de detención ilegal, de amenazas, de vejaciones injustas, de agresión sexual continuada y de maltrato habitual; que en noviembre de 2020 fue condenado por un delito continuado de amenazas contra Raquel a 9 meses de prisión y 4 años y 9 meses de prohibición de comunicarse con ella, habiéndosele incoado unas diligencias previas por posible quebrantamiento de esta condena ante la remisión de diferentes cartas manuscritas desde el año 2021; que tiene prevista fecha de excarcelación el 24 de septiembre de 2045; que el citado, con diagnóstico en el año 2020 de rasgos disfuncionales de la DIRECCION001), muestra una autovalia sobredimensionada, una actitud alejada de su responsabilidad penal y una ausencia de revisionismo de conducta propia y de crítica subjetiva a sus comportamientos de conflicto con la ley; que su discurso viene impregnado por un continuo de descalificación intensa hacia Raquel, de carácter generalizado y respondiente, sin control alguno hacia ello; que se constata deficit en conocimiento de los ámbitos de desarrollo del menor (sanitario, escolar, social); y que la aspiración relacional futura con su hijo no parece que vaya más allá de establecer contactos puntuales, subyaciendo en ella un interés auto-referencial, basado en una búsqueda de beneficios secundarios a su situación penitenciaria, ya que supondría un traslado a C.P. en el País Vasco, donde anticipa mayor facilidad para el acceso a permisos y salidas (al P.E.F., a posibles tratamientos terapéuticos...) y la reducción del tiempo de cumplimiento de condena, desde una actitud utilitarista del contexto judicial.

b) respecto de Dª Raquel, que es la figura adulta que se encarga en exclusiva de la gestión y representación social del menor, así como de su crianza, mostrando interés y motivación para el mantenimiento de su ejercicio maternal a futuro, teniendo establecidos adecuados lazos afectivos hacía él; y asimismo, que la valoración realizada por los servicios sociales de DIRECCION000 no ha encontrado una situación de desprotección grave o desamparo del menor, y si factores sociofamiliares de riesgo como la conflictividad entre la madre y su familia extensa, la violencia machista padecida en el pasado y en la actualidad, etc, apreciando una relación maternofilial afectuosa y cercana y una conducta de Raquel colaboradora y receptiva.

c) respecto de Pedro Miguel, de 8 años de edad, que presenta una identidad familiar donde su madre se vivencia como la figura adulta de cuidados y referencia mientras que la figura paterna se encuentra diluida, desde un desconocimiento de su situación vital y características personales, sin presentar claro interés/motivación para recibir información y/o instaurar una relación paterno filial.

También nos dice el equipo psicosocial en su dictamen que:

" Genaro presenta diagnóstico de DIRECCION001 y DIRECCION002. Se aprecia un funcionamiento personal disfuncional, destacable egocentrismo, falta de empatía y antecedentes delictivos desde su juventud, protagonizando delitos de distinta tipología donde se vulneran los derechos de los otros, sin autocrítica asociada.

En la actualidad cumple pena de prisión desde 2019, por delitos graves donde media violencia de elevada intensidad, con finalización prevista en 2045. Cuenta con distintos procedimientos penales por maltrato hacia Raquel y quebrantamiento de las órdenes de prohibición de comunicación con ella.

La solicitud de relaciones paternofiliales que realiza es autoreferencial y subyace en ella un interés propio en cuanto a obtención de beneficios penitenciarios en su establecimiento (traslado a prisiones de País Vasco, acceso a permisos...). La actitud de continua descalificación de la figura materna conlleva riesgo de traslado al menor, y, por tanto, de quebranto de su vínculo maternofilial.

Estas características paternas no son compatibles con un adecuado ejercicio de cuidados psicoemocionales para el menor.

Raquel es la figura adulta encargada en exclusiva de la representación social y gestión de las dinámicas del menor, con quien tiene establecido lazos afectivos y presenta apertura al trabajo profesional que fomente el bienestar del menor.

No se aprecia motivación en el menor para el establecimiento de una relación paternofilial, encontrándose integrado en su actual dinámica familiar. A la vista de los posibles intentos paternos de ofrecerle información al margen de cualquier supervisión, se considera adecuado el apoyo profesional que desde los SSB se va a iniciar."

Y concluye afirmando que:

"Las características psicopatológicas del padre y a la elevada conflictiva existente en la relación parental, no suponen un contexto favorable ni para la implementación de una relación paternofilial ni para la gestión paterna de cuestiones ordinarias o extraordinarias de la crianza de Pedro Miguel.

Se considera adecuado el mantenimiento de la convivencia maternofilial"

3.-En definitiva, nos encontramos ante un menor de 9 años de edad, cuyo padre, meses después del dictado de la sentencia aprobando medidas paterno-filiales, ingresa en prisión por hechos delictivos sumamente graves cometidos contra la que era su pareja en esos momentos, hechos por lo que ha sido condenado por sentencia firme (véase doc. nº 2 de la demanda del Sr. Genaro), y que posteriormente a la referida sentencia civil ha sido condenado también por sentencia penal firme por atentar contra la libertad de la que había sido su pareja con anterioridad y es madre de su hijo (la ahora apelada). El ingreso en prisión del progenitor paterno se produce cuando el menor apenas tiene 3 años de edad, el cual, desde entonces, ha estado bajo el cuidado y protección de la figura materna, con quien el menor mantiene una relación afectuosa y cercana. No cabe duda de que el menor Pedro Miguel precisa de estabilidad psicoemocional, y aunque el art. 11.4 de la Ley vasca contempla que "Excepcionalmente, el juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos e hijas, en atención a los criterios anteriores y, singularmente, a la entidad y gravedad del delito cometido, a la naturaleza y duración de la pena fijada, y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor, un régimen de estancia, de relación o de mera comunicación respecto de ellos",en el presente caso obra en las actuaciones informe pericial psicosocial que desaconseja expresamente la reintroducción de la figura del padre en la vida del menor, por los motivos indicados en el punto anterior.

Por todo lo expuesto, este tribunal considera que la sentencia de instancia, cuyas consideraciones compartimos, no incide en ninguna errónea valoración de la prueba practicada, como alega el recurrente, y tampoco en infracción de la normativa y doctrina jurisprudencial imperante en la materia, pues analiza y examina el debate entre las partes desde la óptica del interés superior del menor. No se aprecia razón jurídica ni fáctica que conduzca a la estimación del motivo de apelación formulado por el padre Sr. Genaro, debiendo confirmarse la sentencia de instancia en el pronunciamiento que modifica el régimen de comunicación, estancias y visitas paterno filial en su día pactado entre los progenitores y aprobado judicialmente, para, en atención al superior interés del menor, suspender dicho régimen.

CUARTO.- De la limitación al ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de la madre

1.-No es objeto de controversia entre las partes la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor que se hace en la Sentencia recurrida, habida cuenta de la estancia del progenitor en prisión y la necesidad de facilitar la toma de decisiones relacionadas con el hijo común.

2.-Lo que solicita el recurrente es que se establezca una concreta limitación, consistente en la prohibición de cambio de residencia del menor fuera de la provincia de Bizkaia.

Se trata ésta de una petición que no se contenía en el escrito de demanda ni en el de contestación a la reconvención sino que se formuló en el acto de la vista, cuando la parte actora, al inicio de dicho acto, manifestó que mostraba conformidad con el ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de la madre pero con la limitación de que no pueda modificar el domicilio del menor fuera de la provincia sin consentimiento o autorización judicial.

3.-Esta pretensión del recurrente no fue acogida por la Juzgadora de Instancia, que en su sentencia atribuye a Raquel el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor "sin excepciones", dada la estancia del progenitor en prisión, la suspensión del régimen de visitas y la necesidad de facilitar la toma de decisiones relacionadas con el menor, y lo cierto es que esta Sala no puede sino confirmar nuevamente el criterio de la Juzgadora de Instancia, señalando que lo relevante en este tipo de controversias no es el deseo de los progenitores sino determinar cuál sea el concreto y objetivable interés del menor en relación al singular objeto de controversia entre sus progenitores, y que en este caso no se comprende -ni se ha explicado por el recurrente- de qué manera lo peticionado por el padre (que previsiblemente permanecerá en prisión durante toda la minoría de edad del hijo) puede resultar procedente, habida cuenta que el régimen de comunicación, estancias y visitas con su hijo ha sido suspendido y no puede relacionarse con el mismo.

Por todo lo expuesto, se desestima íntegramente el recurso de apelación formulado por D. Genaro.

QUINTO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

1.-D. Genaro formuló demanda de modificación de medidas de la Sentencia dictada en el procedimiento de medidas hijos no matrimoniales de mutuo acuerdo nº 856/2018, de 23 de enero de 2019, frente a Dª Raquel.

Los litigantes tuvieron una relación fruto de la cual nació un hijo, Pedro Miguel, el NUM000 de 2016. Exponía el demandante en su demanda de modificación de medidas que por la referida Sentencia 43/2019 se atribuyó la guarda y custodia del menor a la madre y un régimen de visitas a favor del padre (de dos tardes entre semana, fines de semana alternos y mitad de vacaciones), que se ha venido cumpliendo con normalidad -al igual que el pago de la pensión establecida- hasta que el 28.08.2019 el padre ingresó en prisión (siendo posteriormente condenado a una pena de larga duración y encontrándose en la actualidad interno en un centro penitenciario de Palencia), momento a partir del cual el padre no ha vuelto a ver a su hijo. Entiende el demandante que debe establecerse un nuevo régimen de visitas, a través de un punto de encuentro, que permita el contacto y una relación padre-hijo, un sábado o un domingo cada dos semanas, durante 3 horas, además de una comunicación epistolar y telefónica tan amplia como fuere necesaria, dentro de los criterios de la buena fe.

2.-Se opuso a la demanda de modificación de medidas Dª Raquel, por entender que el establecimiento de un régimen de visitas del menor con su padre no es positivo o beneficioso para el hijo común, dada la gravedad de los hechos por los que ha sido condenado el demandante y cometidos contra la que era su pareja en esos momentos (detención ilegal, amenazas, agresión sexual, etc), su condena por un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer cometido contra la propia demandada y el presunto quebrantamiento de esta condena por haber remitido (formalmente al menor) 27 cartas vigente la prohibición de comunicación con la demandada y cuyo contenido -que en parte se extracta y en el que profiere insultos hacia la madre y amenazas hacia ésta y otras personas- evidencia la influencia pésima e incluso peligrosa que el demandante puede suponer para la estabilidad emocional de Pedro Miguel y su desarrollo normal.

La demandada, asimismo, formuló reconvención al objeto de que se prive al actor de la patria potestad por incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la misma o, subsidiariamente, se permita su ejercicio exclusivo por parte de Dª Raquel en atención al largo periodo de condena que debe cumplir el progenitor y que dificulta gravemente la toma de decisiones por parte de la madre.

3.-El padre se opuso a la demanda reconvencional formulada, afirmando haber cumplido todos sus deberes como padre antes de su ingreso en prisión, e incluso después de dicho ingreso, mediante contribuciones económicas efectuadas por la familia del padre.

En el acto de la vista, sin embargo, mostró su conformidad con la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor, pero con la prohibición expresa de modificar su domicilio fuera de la provincia sin consentimiento o autorización judicial.

4.-La Sentencia recurrida desestima la demanda formulada por D. Genaro y estima parcialmente las peticiones formuladas por Dª Raquel, atribuyendo el ejercicio exclusivo de la patria potestad, sin excepciones, a la madre y suspendiendo cualquier régimen de comunicación, estancias y visitas entre el menor y su padre. En la citada sentencia, después de describir en su Fundamento de Derecho Segundo los hechos producidos desde que se dictara la sentencia de 2019 y que según la Juzgadora de Instancia implican una variación sustancial de las circunstancias (a saber, la condena del demandante por delito cometido en el ámbito de la violencia de género, el ingreso en prisión del Sr. Genaro, las cartas enviadas por él desde prisión o la emisión de informe por el equipo psicosocial del Juzgado), en su Fundamento de Derecho Tercero y a propósito de la influencia de las citadas circunstancias sobre el ejercicio de la patria potestad y visitas, se razona por la Magistrada a quolo siguiente:

"Dispone el art. 8 de la ley 7/2015 de 30 de junio que "2. Excepcionalmente, el juez podrá decidir en beneficio de los hijos e hijas que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los progenitores. Asimismo, el juez podrá acordar en sentencia la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello".

El artículo 11 de la citada Ley dispone que "3. No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal. En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente. 4. Excepcionalmente, el juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos e hijas, en atención a los criterios anteriores y, singularmente, a la entidad y gravedad del delito cometido, a la naturaleza y duración de la pena fijada, y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor, un régimen de estancia, de relación o de mera comunicación respecto de ellos. Extinguida la responsabilidad penal, el juez, a instancia de parte, deberá valorar si procede la modificación de las medidas adoptadas atendiendo a los criterios anteriores."

En el presente caso, de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, se entiende que procede modificar el régimen de visitas y el ejercicio de la patria potestad, atribuyendo su ejercicio exclusivo, sin excepciones, a la Sra Raquel, así como suspender cualquier régimen de visitas entre el menor y su padre.

No solo existe un procedimiento penal con sentencia firme que condena al demandado por delitos contra la libertad de la Sra Raquel -posteriores a la sentencia inicial de adopción de medidas definitivas-, sino que de todo lo actuado no se desprenden motivos para mantener un régimen de visitas con el menor. El Sr Genaro se encuentra cumpliendo condena en prisión, donde permanecerá, en todo caso, durante la minoría de edad del hijo común de las partes. Además, los delitos por los que ha sido condenado, aunque frente a otra pareja distinta de la Sra Raquel, son atentatorios frente a la integridad física, sexual, y libertad de la persona perjudicada, lo que evidencian que el Sr Genaro no es una buena influencia para su hijo menor, y tienen una innegable trascendencia a la hora de resolver sobre las medidas que han de regir entre padre e hijo. La falta de habilidades parentales se pone de manifiesto con el contenido de las cartas que dirige no solo al menor sino a su madre, donde le cuenta, con total naturalidad, problemas de su estancia en prisión, su intención de atentar de un modo grotesco frente a la vida de otras personas, y en las que descalifica a su madre, tildándola de "cocainómana, carroñera, o despiadada".

El informe del equipo psicosocial es igualmente revelador, sin que sea preciso entrar en mayores consideraciones, dada su contundencia. El informe arroja luz sobre las verdaderas intenciones del Sr Genaro con el presente procedimiento; evidencia la influencia negativa que pudiera ejercer sobre el menor en relación a la visión que pueda tener sobre su madre; y apunta a una escasa empatía emocional con el menor.

El hijo común, junto con su madre, están siendo objeto de intervención psicoeducativa, según informe de los Servicios Sociales de DIRECCION000, desde donde resaltan la actitud colaboradora y receptiva de la madre.

Según informe médico, " Pedro Miguel presenta estresores sociofamiliares relevantes y un estado emocional que supone malestar significativo que ocasiones un deterioro en sus áreas de funcionamiento, especialmente en los ámbitos familiar y escolar".

Por todo ello, por el bienestar del menor, con el fin de garantizar el desarrollo de la intervención psicoeducativa, y evitar mayores influencias negativas en aquel, se considera necesario suspender cualquier tipo de régimen de comunicación y visitas del progenitor con el menor, quien no se considera, en modo alguno, una figura adecuada o de referencia para el menor.

Igualmente, la estancia del progenitor en prisión; la suspensión del régimen de visitas; y la necesidad de facilitar la toma de decisiones relacionadas con el menor, justifican la atribución de su ejercicio a la Sra Raquel"

5.-Parte de estas decisiones se cuestionan por el padre, que impugna los pronunciamientos de la Sentencia relativos a la suspensión del régimen de comunicación, estancias y visitas y a la no limitación en el ejercicio de la patria potestad por parte de la madre que se interesó en el acto de la vista (de prohibición del cambio de residencia del menor fuera de la provincia). Como motivo del recurso alega el apelante error en la valoración de la prueba, por no haber tenido en cuenta el Juzgador de Instancia todas las circunstancias necesarias para la consideración del establecimiento de un régimen de visitas acorde con el mayor beneficio del hijo menor; régimen que se solicita (como ya se hizo en la vista) que se realice en el punto de encuentro de forma supervisada, eliminando así cualquier riesgo de que el padre pueda interferir en el vínculo materno filial o presentar conductas inapropiadas durante las visitas.

6.-La madre y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos.

SEGUNDO.- De la doctrina sobre la modificación de las medidas paterno-filiales y de la carga probatoria

1.-La modificación de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC, exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, respecto de las reglas de la carga probatoria, que incumbe, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.

2.-Como así se recoge en Sentencias de la Audiencia Provincial de La Rioja de 28 de junio de 2019 y 25 de julio de 2022:

"1.- La modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y cierta de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2.- No obstante, es muy importante destacar que el Tribunal Supremo ha establecido que la regulación actual del artículo 93.3 del Código Civil del Código Civil determina que para que pueda tener lugar una modificación de medidas, las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse necesariamente en un cambio "sustancial", pero sí en un cambio cierto. Así por ejemplo, la Sentencia 665/17 del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4372/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4372 ) razona que " Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :"A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". "Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto".

3.- De otro lado, la existencia del denominado procedimiento de modificación de medidas habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no significa que en los procedimientos matrimoniales o sobre guarda y custodia de menores no sea de aplicación la institución de la cosa juzgada. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza.

Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

Como hemos dicho, esta figura no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Por eso, las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, cuando subsisten sustancialmente los mismos factores que las condicionaron. Por el contrario, la modificación de medidas solo es factible en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos hayan experimentado un cambio cierto.

Sobre dichas bases, podemos decir que para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea cierta.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural. d) Que la repetida alteración sea ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación."

4.- En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas y ciertas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación; sobre todo, y muy especialmente, cuando nos encontramos ante un caso como el que hoy nos ocupa, en el que las medidas que se pretenden modificar no son las establecidas por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes".

TERCERO.- De la variación de circunstancias para modificar el régimen de visitas paterno filial

1.-Como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el art. 11 de la LRFPV y del art. 94 del Código Civil, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor "filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

2.-Aplicando lo expuesto a al presente supuesto, esta Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada, no puede sino desestimar el motivo de apelación formulado por el padre contra la decisión de la Juzgadora de Instancia de suspender el régimen de comunicación, estancias y visitas con el menor en su día establecido a favor del padre, considerando -en igual sentido que la Magistrada a quo-que se ha constatado la existencia de un cambio cierto de las circunstancias tenidas en cuenta en enero de 2019 para adoptar las medidas que se pretenden modificar, en atención al interés superior del menor, que es el criterio que ha de tenerse en cuenta para adoptar cualquier decisión respecto al mismo.

En primer lugar debemos destacar que el progenitor paterno, con posterioridad al dictado de la sentencia que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes, ha sido condenado penalmente por sentencia firme por atentar contra la libertad de la que fuera su pareja y madre de su hijo (véase sentencia del Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao que le condena como autor responsable de un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer, de fecha 17 de noviembre de 2020 -nº 58 IE-), lo que ya por si solo resulta suficiente para acordar como hace la resolución apelada, con apoyo en el 11.3 LRFPV, según el cual:

"3. No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal.

En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente."

Pero además de lo anterior, de la prueba practicada debemos destacar también la importancia del informe pericial emitido por el Equipo Psicosocial Judicial (nº NUM001 IE), dada su objetividad, imparcialidad y grado de especialización, en el que, entre otros extremos, se hace constar:

a) respecto de D. Genaro, que el mismo se encuentra en prisión desde agosto de 2019 e interno en la actualidad en el Centro Penitenciario de León, tras haberse confirmado su condena por delitos contra la administración de justicia, de detención ilegal, de amenazas, de vejaciones injustas, de agresión sexual continuada y de maltrato habitual; que en noviembre de 2020 fue condenado por un delito continuado de amenazas contra Raquel a 9 meses de prisión y 4 años y 9 meses de prohibición de comunicarse con ella, habiéndosele incoado unas diligencias previas por posible quebrantamiento de esta condena ante la remisión de diferentes cartas manuscritas desde el año 2021; que tiene prevista fecha de excarcelación el 24 de septiembre de 2045; que el citado, con diagnóstico en el año 2020 de rasgos disfuncionales de la DIRECCION001), muestra una autovalia sobredimensionada, una actitud alejada de su responsabilidad penal y una ausencia de revisionismo de conducta propia y de crítica subjetiva a sus comportamientos de conflicto con la ley; que su discurso viene impregnado por un continuo de descalificación intensa hacia Raquel, de carácter generalizado y respondiente, sin control alguno hacia ello; que se constata deficit en conocimiento de los ámbitos de desarrollo del menor (sanitario, escolar, social); y que la aspiración relacional futura con su hijo no parece que vaya más allá de establecer contactos puntuales, subyaciendo en ella un interés auto-referencial, basado en una búsqueda de beneficios secundarios a su situación penitenciaria, ya que supondría un traslado a C.P. en el País Vasco, donde anticipa mayor facilidad para el acceso a permisos y salidas (al P.E.F., a posibles tratamientos terapéuticos...) y la reducción del tiempo de cumplimiento de condena, desde una actitud utilitarista del contexto judicial.

b) respecto de Dª Raquel, que es la figura adulta que se encarga en exclusiva de la gestión y representación social del menor, así como de su crianza, mostrando interés y motivación para el mantenimiento de su ejercicio maternal a futuro, teniendo establecidos adecuados lazos afectivos hacía él; y asimismo, que la valoración realizada por los servicios sociales de DIRECCION000 no ha encontrado una situación de desprotección grave o desamparo del menor, y si factores sociofamiliares de riesgo como la conflictividad entre la madre y su familia extensa, la violencia machista padecida en el pasado y en la actualidad, etc, apreciando una relación maternofilial afectuosa y cercana y una conducta de Raquel colaboradora y receptiva.

c) respecto de Pedro Miguel, de 8 años de edad, que presenta una identidad familiar donde su madre se vivencia como la figura adulta de cuidados y referencia mientras que la figura paterna se encuentra diluida, desde un desconocimiento de su situación vital y características personales, sin presentar claro interés/motivación para recibir información y/o instaurar una relación paterno filial.

También nos dice el equipo psicosocial en su dictamen que:

" Genaro presenta diagnóstico de DIRECCION001 y DIRECCION002. Se aprecia un funcionamiento personal disfuncional, destacable egocentrismo, falta de empatía y antecedentes delictivos desde su juventud, protagonizando delitos de distinta tipología donde se vulneran los derechos de los otros, sin autocrítica asociada.

En la actualidad cumple pena de prisión desde 2019, por delitos graves donde media violencia de elevada intensidad, con finalización prevista en 2045. Cuenta con distintos procedimientos penales por maltrato hacia Raquel y quebrantamiento de las órdenes de prohibición de comunicación con ella.

La solicitud de relaciones paternofiliales que realiza es autoreferencial y subyace en ella un interés propio en cuanto a obtención de beneficios penitenciarios en su establecimiento (traslado a prisiones de País Vasco, acceso a permisos...). La actitud de continua descalificación de la figura materna conlleva riesgo de traslado al menor, y, por tanto, de quebranto de su vínculo maternofilial.

Estas características paternas no son compatibles con un adecuado ejercicio de cuidados psicoemocionales para el menor.

Raquel es la figura adulta encargada en exclusiva de la representación social y gestión de las dinámicas del menor, con quien tiene establecido lazos afectivos y presenta apertura al trabajo profesional que fomente el bienestar del menor.

No se aprecia motivación en el menor para el establecimiento de una relación paternofilial, encontrándose integrado en su actual dinámica familiar. A la vista de los posibles intentos paternos de ofrecerle información al margen de cualquier supervisión, se considera adecuado el apoyo profesional que desde los SSB se va a iniciar."

Y concluye afirmando que:

"Las características psicopatológicas del padre y a la elevada conflictiva existente en la relación parental, no suponen un contexto favorable ni para la implementación de una relación paternofilial ni para la gestión paterna de cuestiones ordinarias o extraordinarias de la crianza de Pedro Miguel.

Se considera adecuado el mantenimiento de la convivencia maternofilial"

3.-En definitiva, nos encontramos ante un menor de 9 años de edad, cuyo padre, meses después del dictado de la sentencia aprobando medidas paterno-filiales, ingresa en prisión por hechos delictivos sumamente graves cometidos contra la que era su pareja en esos momentos, hechos por lo que ha sido condenado por sentencia firme (véase doc. nº 2 de la demanda del Sr. Genaro), y que posteriormente a la referida sentencia civil ha sido condenado también por sentencia penal firme por atentar contra la libertad de la que había sido su pareja con anterioridad y es madre de su hijo (la ahora apelada). El ingreso en prisión del progenitor paterno se produce cuando el menor apenas tiene 3 años de edad, el cual, desde entonces, ha estado bajo el cuidado y protección de la figura materna, con quien el menor mantiene una relación afectuosa y cercana. No cabe duda de que el menor Pedro Miguel precisa de estabilidad psicoemocional, y aunque el art. 11.4 de la Ley vasca contempla que "Excepcionalmente, el juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos e hijas, en atención a los criterios anteriores y, singularmente, a la entidad y gravedad del delito cometido, a la naturaleza y duración de la pena fijada, y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor, un régimen de estancia, de relación o de mera comunicación respecto de ellos",en el presente caso obra en las actuaciones informe pericial psicosocial que desaconseja expresamente la reintroducción de la figura del padre en la vida del menor, por los motivos indicados en el punto anterior.

Por todo lo expuesto, este tribunal considera que la sentencia de instancia, cuyas consideraciones compartimos, no incide en ninguna errónea valoración de la prueba practicada, como alega el recurrente, y tampoco en infracción de la normativa y doctrina jurisprudencial imperante en la materia, pues analiza y examina el debate entre las partes desde la óptica del interés superior del menor. No se aprecia razón jurídica ni fáctica que conduzca a la estimación del motivo de apelación formulado por el padre Sr. Genaro, debiendo confirmarse la sentencia de instancia en el pronunciamiento que modifica el régimen de comunicación, estancias y visitas paterno filial en su día pactado entre los progenitores y aprobado judicialmente, para, en atención al superior interés del menor, suspender dicho régimen.

CUARTO.- De la limitación al ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de la madre

1.-No es objeto de controversia entre las partes la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor que se hace en la Sentencia recurrida, habida cuenta de la estancia del progenitor en prisión y la necesidad de facilitar la toma de decisiones relacionadas con el hijo común.

2.-Lo que solicita el recurrente es que se establezca una concreta limitación, consistente en la prohibición de cambio de residencia del menor fuera de la provincia de Bizkaia.

Se trata ésta de una petición que no se contenía en el escrito de demanda ni en el de contestación a la reconvención sino que se formuló en el acto de la vista, cuando la parte actora, al inicio de dicho acto, manifestó que mostraba conformidad con el ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de la madre pero con la limitación de que no pueda modificar el domicilio del menor fuera de la provincia sin consentimiento o autorización judicial.

3.-Esta pretensión del recurrente no fue acogida por la Juzgadora de Instancia, que en su sentencia atribuye a Raquel el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor "sin excepciones", dada la estancia del progenitor en prisión, la suspensión del régimen de visitas y la necesidad de facilitar la toma de decisiones relacionadas con el menor, y lo cierto es que esta Sala no puede sino confirmar nuevamente el criterio de la Juzgadora de Instancia, señalando que lo relevante en este tipo de controversias no es el deseo de los progenitores sino determinar cuál sea el concreto y objetivable interés del menor en relación al singular objeto de controversia entre sus progenitores, y que en este caso no se comprende -ni se ha explicado por el recurrente- de qué manera lo peticionado por el padre (que previsiblemente permanecerá en prisión durante toda la minoría de edad del hijo) puede resultar procedente, habida cuenta que el régimen de comunicación, estancias y visitas con su hijo ha sido suspendido y no puede relacionarse con el mismo.

Por todo lo expuesto, se desestima íntegramente el recurso de apelación formulado por D. Genaro.

QUINTO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.