Sentencia Civil 67/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Bizkaia, Rec. 572/2025 de 04 de febrero del 2026

PRIMERO.- Antecedentes. Objeto de esta alzada:

1.-Por Auto de 11 de octubre de 2017 se acordó declarar en concurso de acreedores a la mercantil SAIONAIMER SL.

2.-Por Auto de 26 de junio de 2019 se declara la finalización de la fase común y la apertura de la fase de convenio, convocándose Junta de Acreedores a celebrar el 17 de octubre de 2019, previa presentación de la propuesta de convenio con plan de viabilidad y plan de pagos, informando favorablemente la Administración Concursal, siendo la misma:

"2.- PROPUESTA Y PLAN DE PAGOS SAIONAIMER SL y sus acreedores, entendidos estos como aquellos que por la naturaleza de sus créditos reconocidos legalmente les afecta y vincula el Convenio aprobado judicialmente en conformidad, acuerdan que sus respectivos créditos se pagarán de acuerdo con los siguiente:

2.1 Pago de los créditos ordinarios.

El pago de los créditos ordinarios reconocidos e incluidos en la lista de acreedores confeccionada por la Administración Concursal se efectuará mediante quita de 30% y una espera de DOS AÑOS Y ONCE MESES.

I) A los créditos ordinarios se les aplicará una quita del treinta por ciento (30%) respecto del importe reconocido e incluido en la citada lista de acreedores.

II) El remanente del crédito se pagará en su integridad en el plazo máximo de DOS (2) AÑOS Y ONCE MESES contados desde que la aprobación alcance firmeza de conformidad con el artículo 133.1 de la Ley Concursal , esto es, desde la firmeza de la sentencia por la que se apruebe.

III) Las cantidades rematantes no devengarán interés.

IV) Los vencimientos de los pagos aplazados del crédito remanente serán los siguientes:

- El primer pago se realizaría transcurrido un año de la eficacia del convenio, esto es, desde que la aprobación alcance firmeza, por importe del VEINTE POR CIENTO (20%) del crédito remanente, esto es, tras la quita.

- El segundo pago se realizaría transcurridos dos años desde la eficacia del convenio, esto es, desde que la aprobación alcance firmeza, por el importe del TREINTA POR CIENTO (30%) del crédito remanente.

- El tercer pago se realizaría transcurridos DOS AÑOS Y ONCE MESES de la eficacia del convenio, esto es desde que la aprobación del convenio alcance firmeza, por importe del CINCUENTA POR CIENTO (50%) del crédito remanente.

V) Queda facultada la deudora para en relación con los créditos remanentes ordinarios poder anticipar el pago, siempre y cuando sea para saldar y finiquitar simultáneamente la totalidad de los mismos.

2.2 Pago de los créditos subordinados.

Los acreedores cuyos créditos tenga la condición de subordinados quedan sometidos a la espera establecida para los acreedores de créditos ordinarios, esto es, su pago se verificará a los DOS AÑOS Y ONCE MESES de la eficacia del Convenio, esto es, desde que la aprobación alcance firmeza, y únicamente después de íntegramente cumplidos los pagos aplazados establecidos para los créditos ordinarios.

Se aplica una quita de los créditos subordinados en el máximo del 30%.

2.3 Forma de pago.

Para facilitar la justificación del cumplimiento de Convenio, los pagos se efectuarán por ingreso o transferencia bancaria en la cuenta corriente que designen los acreedores y que notifiquen con la debida antelación a la deudora. ..."

Con fecha el 17 de octubre de 2019, tuvo lugar la Junta de Acreedores en la que se alcanzaron adhesiones suficientes al convenio propuesto, cuyos créditos suponían el 77,07% del pasivo ordinario del concurso.

3.-El 14 de noviembre de 2019 se dictó sentencia nº 480/2019, aprobando judicialmente el convenio propuesto y aceptado en la Junta de Acreedores. Asimismo, en dicha resolución se dispuso a declarar el cese de todos los efectos de la declaración del concurso, quedando sustituidos por los establecidos en el convenio aprobado, así como el cese de la Administración Concursal.

4.-A principios de 2021, se abren piezas incidentales promovidas por distintos acreedores solicitando la declaración del incumplimiento del convenio y la apertura de liquidación, ante la imposibilidad de Saionaimer SL en liquidación de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio alcanzado con los acreedores, que dieron lugar a:

- Sentencia nº31/2023, de fecha 15 de junio de 2023 que acuerda estimar íntegramente la demanda promovida por la Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco declarando el incumplimiento del convenio concursal aprobado, procediéndose a la apertura de la fase de liquidación de la masa activa, ratificada por Sentencia nº 30/2024, de fecha 17 de enero de 2024, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en recurso de apelación nº 570/2023.

- Sentencia nº 30/2023 de fecha 15 de junio de 2023, que acuerda estimar íntegramente la demanda promovida por el Banco Santander declarando el incumplimiento del convenio concursal adoptado, procediéndose a la apertura de la fase de liquidación de la masa activa, ratificada por Sentencia nº 58/2024 de fecha 7 de febrero, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en recurso de apelación nº 571/2023.

- Sentencia nº 29/2023, de fecha 15 de junio de 2023, por la que se acuerda estimar íntegramente la demanda promovida por Investcapital Ltd. declarando el incumplimiento del convenio concursal aprobado, procediéndose a la apertura de la fase de liquidación de la masa activa, confirmada Sentencia nº 132/2024, de fecha 6 de marzo de 2024, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en recurso de apelación nº 696/2023.

- Sentencia nº 28/2023 de fecha 16 de junio de 2023 por la que se acuerda estimar íntegramente la demanda promovida por Chamae Almería SL y Áridos Berja SL, declarando el incumplimiento del convenio concursal aprobado, procediéndose a la apertura de la fase de liquidación de la masa activa, confirmada por Sentencia nº 295/2024, de fecha 5 de junio de 2024, dictada por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en recurso de apelación nº 592/2023.

5.-Mediante Auto de fecha 15 de mayo de 2024, se ha acordado la apertura de la fase de liquidación del presente procedimiento concursal por incumplimiento del convenio, ex artículo 407 y concordantes del TRLC, disponiendo la suspensión de las facultades de administración y disposición de la concursada sobre la masa activa con todos los efectos establecidos en el título III del libro I del TRLC.

Asimismo, la citada resolución ha acordado proceder a la apertura de la sección de calificación, ex artículos 452 y concordantes del TRLC, por incumplimiento de convenio, centrándose en la existencia de cuatro sentencias incidentales sobre incumplimiento de convenio que han sido confirmadas por la Audiencia Provincial de Bizkaia.

6.-La Administración Concursal del concurso de Saionaimer SL presenta informe solicitando se dicte sentencia declarando el presente concurso como culpable, y como persona afectadas por la calificación a Dña. Miriam (administradora de derecho) y a D. Jesús María (administrador de hecho), con los efectos legales que especifica, fundamentando su pretensión de culpabilidad en el art. 443.6 del TRLC ( Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a una causa imputable al concursado),en el 444.2 del TRLC (Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio),en el presupuesto general del 445 Bis.1º ( incumplimiento de convenio cuando hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de sus directores generales y de quienes, dentro del período de cumplimiento del convenio, hubieren reunido cualquiera de estas condiciones),en el supuesto especial o presunción iuris et de iure de culpabilidad del 445 Bis.2.2º del TRLC (Si el deudor hubiera realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia)y en los supuestos especiales o presunción iuris tantum de culpabilidad del 445 Bis 3. 2º y 3ª del TRLC ( Si el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la liquidación de la masa activa y si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado en tiempo y forma las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a aquel en que hubiera incumplido el convenio; no hubiera sometido esas cuentas a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente),a lo que se opusieron los demandados aquí recurrentes.

7.-Seguidos los trámites legales se dicta sentencia, objeto de esta apelación, por la que es declarado culpable el concurso de la mercantil Saionaimer, por haber sido acordada de oficio la apertura de liquidación por incumplimiento del convenio debido a causas imputables a la concursada (incumplimiento del deber de colaboración, incumplimiento del deber de solicitar la liquidación y falta de formulación y depósito de las cuentas anuales desde el ejercicio 2019), y declara como personas afectadas por la calificación a Dña. Miriam (administradora de derecho) y a D. Jesús María (administrador de hecho), quienes: a) perderán sus derechos como acreedores concursales o contra la masa, debiendo devolver los que hubieren recibido de la masa; b) quedan inhabilitados para la administración de bienes ajenos por un periodo de 7 años; y c) responderán solidariamente de la cobertura íntegra del déficit concursal, con imposición de las costas procesales de esta pieza de calificación son impuestas a los demandados.

El Magistrado de lo mercantil aprecia la declaración de culpabilidad del concurso: 443.6; 444.2; y 445 bis 1 y 2-3, al razonar que:

"Todas y cada una de las causas de culpabilidad del concurso que señala el AC en su informe concurren en este caso ( " El incumplimiento del convenio ha sido debido a causas imputables a la concursada (443.6º): al cierre del primer ejercicio ya se aventuraba la dificultad para la sociedad del cumplir el convenio. Pese a ello, dejadez de la administración social; falta de colaboración con la AC (444.2): se ha obtenido la información contable de los ejercicios 2020, 2021 y 2022 de las asesorías; no ha sido posible obtener la contabilidad de 2023 y 2024, pese a los requerimientos reiterados de información efectuados a la mercantil concursada. Se desconoce la situación de tesorería. De la contabilidad obtenida (2020 y 2021) se refleja una tesorería mínima. dolo o culpa grave en el incumplimiento del convenio (445 bis 1). Incumplimiento del deber de solicitar la liquidación de la masa activa (445 bis 3.2): son los acreedores los que instan la liquidación. Incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad (445 bis 3.3): no deposita cuentas de los ejercicios 2020, 2021 y 2022 (doc. 1) y se desconoce si la mercantil ha llevado contabilidad de los ejercicios 2023 y 2024), empezando por las graves irregularidades contables (no se depositan cuentas desde el año 2019) y terminando por la grave negligencia que supone no pedir la liquidación concursal aun constando las pérdidas posteriores a la aprobación judicial del convenio, y terminando por la falta de colaboración con el órgano concursal, que no ha podido ni tan siquiera obtener la información de la tesorería con la que cuenta en la actualidad la concursada.

Y son responsables de estas conductas los administradores demandados (la administradora de derecho y el administrador de hecho, que ni tan siquiera se opone en la pieza para discutir esta condición: el administrador concursal le incluye en su informe de culpabilidad y sostiene que ha sido quien se ha venido encargando de forma habitual de la gestión societaria. Esta condición no ha sido discutida ni por el propio demandado, que se persona pero no se opone, ni por la mercantil ni por su administradora social, que no se refieren a ella en sus contestaciones. El informe del AC al respecto es suficiente para atribuir esta condición, cumpliéndose así las exigencias de concreción y motivación requeridas en la sentencia de calificación (445.2).

Así resulta del detallado informe del AC que no ha sido discutido de ninguna forma por la defensa técnica de la concursada y de su administradora: no se discuten las graves irregularidades contables, no se acredita la entrega de la documentación requerida por la AC para liquidar, no se justifica tampoco de ninguna forma su diligente gestión al frente de la mercantil tras la aprobación del convenio. Es más, las excusas que ofrecen en sus contestaciones valen precisamente para cimentar más su responsabilidad por la negligente actuación: la venta de los bienes esenciales que conformaron la venta de la unidad productiva en la liquidación ya era conocida por la mercantil y su administración cuando se aprobó el convenio, y no se justifica ninguna medida tendente a mantener la viabilidad de empresa para procurar los pagos comprometidos a sus acreedores.

En cualquier caso, bastarían para la calificación culpable del concurso las graves irregularidades contables detectadas, el incumplimiento del deber de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2020 y ss."

8.-Dña. Miriam y la concursada Saionaimer SL interponen recurso de apelación contra la mencionada sentencia interesando su revocación a los efectos de que se acuerde la calificación del concurso como fortuito, con todos los pronunciamientos que dicha calificación lleva aparejados.

Alega que ni la concursada ni su órgano de administración han tenido ninguna responsabilidad en el incumplimiento del convenio (causa art 443.6 TRLC) , sosteniendo que ha cumplido en todo lo posible el convenio y en lo que le ha resultado imposible de cumplir en parte lo ha sido por la "huida" de clientes a empresas dirigidas por personas que tuvieron relación con la concursada y a las ventas de las unidades productivas realizadas en sede concursal que han dañado mucho la capacidad productiva y de comercialización. Respecto a la causa de culpabilidad por falta de colaboración incluida en el art 444.2º TRLC, existe prueba en contra de que se ha facilitado la información requerida a la apelante, vía los profesionales encargados de la redacción, custodia y presentación, por lo que no existe ni negativa ni dejadez dolosa. En lo que atañe a la causa de culpabilidad incluida en el art 445 bis.1 TRLC niega la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta de la concursada. La causas de los apartados 3.2 y 3.3 del mismo art. 445 bis del TRLC contemplan el incumplimiento como culpable salvo prueba en contrario, y señala que se ha cumplido en parte del convenio, habiendo acreedores que han visto saldada su deuda y otros disminuida, entendiendo con el convenio como la mejor solución concursal, siendo que la concursada ha tratado por todos los medios mantener el mismo y no pedir liquidación, y, por último, considera que ha cumplido con la llevanza de la contabilidad. Negadas las causas de culpabilidad esgrimidas por la AC, ante la inexistencia de dolo o culpa grave por parte de la administradora, se alega infracción del art. 445 Bis del TRLC sin que puede ser considerada persona afectada en este caso la administradora Doña Miriam, siendo que el motivo fundamental de la imposibilidad de cumplir el convenio, han sido la fuga de clientes a una empresa dirigida por antiguos socios/colaboradores de Saionaimer y la venta de la unidad productiva realizada durante el concurso, que desproveía a la empresa de su punto fuerte dejándola en manos de otras empresas para fabricar y distribuir, y reiterando que se ha colaborado con el juez del concurso y la administración concursal, facilitando facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o como es el caso, donde poder conseguirla (la remisión a la empresa de contabilidad es usual en el comercio)

9.-La Administración Concursal presenta su oposición al recurso de apelación formulado solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, argumentando que la conducta de la concursada ha sido dolosa o al menos culposa, lo que justifica la calificación del concurso como culpable.

Alega que el recurso de apelación no presenta fundamentos válidos que demuestren la infracción del ordenamiento jurídico, ya que la parte recurrente no ha contrarrestado adecuadamente las causas de culpabilidad que llevaron a la declaración de culpabilidad del concurso. Destaca que la recurrente alega la falta de dolo o culpa grave en el incumplimiento del convenio, pero no aporta pruebas nuevas que justifiquen su posición, ya que las circunstancias mencionadas no fueron alegadas en el trámite de calificación. Por el contrario, reitera que existen graves irregularidades contables y una falta de colaboración por parte de la concursada, lo que ha dificultado la obtención de información necesaria para la liquidación. Además la mercantil ha generado pérdidas significativas y no ha cumplido con sus obligaciones de presentación de cuentas, lo que agrava su situación y la falta de solicitud de liquidación por parte de la concursada, a pesar de conocer su imposibilidad de cumplir con el convenio, constituye una grave negligencia.

SEGUNDO.- La calificación tras incumplimiento del convenio. Art. 445 Bis y art. 443.6 del TRLC

1.-Antes de entrar a examinar las causas de culpabilidad hay que destacar que resulta de aplicación la regulación introducida en el TRLC por Ley 16/2022, en los artículos 445 bis y siguientes referidos al " Incumplimiento culpable del convenio", pese a que se trate de un concurso anterior a su entrada en vigor, en aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, establece en su apartado 7º que: "La presente ley será de aplicación:...7) El régimen de calificación del concurso cuando la sección sexta hubiera sido abierta o reabierta después de su entrada en vigor.(...)."

2.-Teniendo en consideración que el ámbito de enjuiciamiento de la sección sexta en el presente caso trae causa de un pretendido incumplimiento culpable del convenio, debemos destacar la STS del Pleno de la Sala 1ª, de 13 de abril de 2016, que fija como doctrina jurisprudencial: «La calificación tras la reapertura por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del convenio debe ser enjuiciada únicamente desde la perspectiva de los arts. 164.2.3 º, 167.2 , 168.2 y 169.3 LC . Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado». Solo en aquel caso en que la sección 6.ª no se hubiera abierto originariamente por haberse aprobado un convenio no gravoso ( STS de 12 de febrero de 2013 ), el ámbito de conocimiento se ampliaba hasta abarcar todo el elenco posible de presunciones: tras el incumplimiento, solo la del art. 164.2.3º ( cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado"), y antes, todas las demás.

Con la Ley 16/2022 el art. 454 regula, bajo la rúbrica " Contenido de los informes" que "En caso de reapertura de la sección o de formación de pieza separada, el informe o informes de calificación se limitaran a determinar si ha concurrido dolo o culpa grave en el incumplimiento del convenio, con propuesta de resolución",por lo que deviene forzosa la apertura de la sección con independencia del carácter gravoso o benigno del convenio (unos y otros, sin distinción, abren calificación), la sección sexta consecutiva al fracaso del convenio deviene autónoma y siempre tendrá el mismo contenido potencial, el que describe el actual art. 445 bis, a cuyo tenor:

«1. El incumplimiento del convenio se calificará como culpable cuando hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de sus directores generales y de quienes, dentro del periodo de cumplimiento del convenio, hubieren reunido cualquiera de estas condiciones.

2. En todo caso, el incumplimiento se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Si durante el periodo de cumplimiento del convenio hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

2.º Si el deudor hubiera realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. El incumplimiento del convenio se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Si durante el cumplimiento del convenio el deudor no hubiera reclamado el cumplimiento de las obligaciones exigibles.

2.º Si el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la liquidación de la masa activa.

3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado en tiempo y forma las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a aquel en que hubiera incumplido el convenio; no hubiera sometido esas cuentas a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente. »

Este precepto adopta para la calificación específica por incumplimiento del convenio la estructura de la calificación ordinaria, con una cláusula general y un catálogo doble de presunciones, coincidente en naturaleza (absolutas y relativas) pero no en el elenco de conductas reprobables.

3.-La cláusula general del art. 445 Bis.1 del TRLC , está prevista para caso de incumplimiento culpable del convenio de conformidad con el cual: "El incumplimiento del convenio se calificará como culpable cuando hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, de sus directores generales y de quienes, dentro del periodo de cumplimiento del convenio, hubieran reunido cualquiera de estas condiciones."

De dicho precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable a tenor de esa cláusula general son los siguientes:

-Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho que lo hubiesen sido dentro del periodo de cumplimiento del convenio.

- Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo (por todas en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015), aunque en relación a la cláusula general del articulo 442 TRLC, y de las que las presunciones son cualificaciones, tiene autonomía propia en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones de concurso culpable expresamente tipificadas, y "si cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos". Es decir, esa cláusula de cierre constituye una causa de culpabilidad residual en relación con las causas previstas en la Ley como presunciones legales de culpabilidad, y sólo se aplica cuanto los hechos no sean subsumibles en otro precepto preferente, por lo que debe entrarse a conocer antes del resto de causas de culpabilidad alegadas en el informe de calificación, pues a concurrencia de ellas, como se verá, hace inaplicable el presupuesto general del incumplimiento culpable del convenio.

4.-Como causa de culpabilidad ius tantun prevista en el art. 445 Bis.3.2 del TRLC se regula que el "deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la liquidación de la masa activa."

Causa de culpabilidad que hay que por la relación con el artículo 407 del TRLC que impone al concursado la obligación de pedir la liquidación desde que conozca la imposibilidad de cumplir los pagos prometidos en el convenio y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel. Se trata pues no de una facultad del deudor, sino de una obligación, y aunque tales incumplimientos puedan motivar la solicitud de incumplimiento del convenio (que no puede realizar la AC pues la misma ya ha cesado tras el convenio), ello implica que la primera obligación del deudor sea la de solicitar la liquidación aun cuando no exista incumplimiento del convenio (pues pueden abonarse los pagos comprometidos en el mismo, que tampoco es el caso, pero no abonarse los créditos no afectados por el convenio o las nuevas obligaciones que se contraigan).

Consta en el informe de calificación de la Administración Concursal, no impugnado por la parte contraria, que: (1) Desde la aprobación del convenio, la sociedad fue reduciendo sus ventas en todos los ejercicios, siendo en 2022 solamente de 193.132 euros, no guardando concordancia con el plan de viabilidad presentado en la propuesta de convenio aprobada, en la que se estimaban ventas por encima de los 3 millones de euros, con un margen suficiente para atender los pagos acordados. (2) En el periodo comprendido entre los ejercicios 2020 y 2022 la sociedad generó pérdidas acumuladas reflejando la no posibilidad de cumplir el convenio. (3) La concursada no cumplió con todos sus acreedores ni siquiera el primer pago acordado en el convenio concursal aprobado a satisfacer en el año 2020.

La concurrencia de esta causa deriva de que la liquidación de la masa activa se acordó de oficio, y no a solicitud de la concursada y ello en virtud de las cuatro sentencias que declararon el incumplimiento del convenio, y la consiguiente apertura de la fase de liquidación, a instancias de cuatro acreedores de la Mercantil en concurso, por incumplimiento del convenio aprobado por sentencia, alegando alguno ellos que no cobraron ninguna cantidad de la deuda que tenia con la concursada, lo que evidencia la concurrencia de la causa de culpabilidad que aquí se analiza, esto es, el incumplimiento de la concursada, o mejor, de su administradora de su obligación de instar la liquidación de la Sociedad concursada.

Durante la vigencia del convenio, la Concursada debería de haber solicitado la liquidación desde que conoció la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos en este y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel. Pese a ello, varios acreedores fueron quienes instaron, atendiendo al impago generalizado de los créditos a su favor, los distintos incidentes concursales por los cuales se declara el incumplimiento del convenio y la apertura de la liquidación, circunstancias que resultan especialmente cualificadas y relevantes para la calificación del concurso, ya que los acreedores afectados por el convenio, son los conocedores esenciales de la existencia de actos gravosos que pudiera haber cometido la misma y, así, haberlos comunicado al Juzgado como argumentación para la calificación del concurso como culpable.

5.-La otra causa de culpabilidad iuris tantum concurrente en el supuesto examinado está prevista en el art. 445 Bis. 3.3º del TRLC que dispone que "Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado en tiempo y forma las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a aquel en que hubiera incumplido el convenio; no hubiera sometido esas cuentas a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente."

Como sostiene la Administración Concursal, lo que no ha sido desvirtuada por prueba en contra, la contabilidad a la que únicamente tuvo acceso fue la información contable de los años 2020, 2021 y 2022, pero sin obtener información alguna de 2023 y 2024. Además de la información obtenida en el Registro Mercantil de Bizkaia se ha puesto de manifiesto que la sociedad no deposita cuentas desde el ejercicio 2019, no pudiendo los acreedores y entes intervinientes conocer la situación financiera de SAIONAIMER SL, en Liquidación, circunstancia que resulta una causa de culpabilidad en sí misma. La apelante, cuya carga probatoria le incumbía, no acredita haber formulado en tiempo y forma las cuentas anuales en los tres ejercicios anteriores al incumplimiento del convenio ni tampoco su deposito en el Registro Mercantil, cuya obligación tenia la administradora de la Concursada aquí recurrente.

6.-Procede, por tanto, la íntegra desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la declaración de culpabilidad del concurso por art. 443.6 y art. 445 Bis del TRLC así como dla declaración de la persona afectada de la apelante Dña. Miriam como administrador de derecho de la concursada, " empezando por las graves irregularidades contables (no se depositan cuentas desde el año 2019) y terminando por la grave negligencia que supone no pedir la liquidación concursal aun constando las pérdidas posteriores a la aprobación judicial del convenio,"

TERCERO.- De las costas procesales:

La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 542 del TRLC y su remisión al art. 398 de la LEC en su redacción dada por el Real Decreto Ley 6/2023.

CUARTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito. Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

PRIMERO.- Antecedentes. Objeto de esta alzada:

1.-Por Auto de 11 de octubre de 2017 se acordó declarar en concurso de acreedores a la mercantil SAIONAIMER SL.

2.-Por Auto de 26 de junio de 2019 se declara la finalización de la fase común y la apertura de la fase de convenio, convocándose Junta de Acreedores a celebrar el 17 de octubre de 2019, previa presentación de la propuesta de convenio con plan de viabilidad y plan de pagos, informando favorablemente la Administración Concursal, siendo la misma:

"2.- PROPUESTA Y PLAN DE PAGOS SAIONAIMER SL y sus acreedores, entendidos estos como aquellos que por la naturaleza de sus créditos reconocidos legalmente les afecta y vincula el Convenio aprobado judicialmente en conformidad, acuerdan que sus respectivos créditos se pagarán de acuerdo con los siguiente:

2.1 Pago de los créditos ordinarios.

El pago de los créditos ordinarios reconocidos e incluidos en la lista de acreedores confeccionada por la Administración Concursal se efectuará mediante quita de 30% y una espera de DOS AÑOS Y ONCE MESES.

I) A los créditos ordinarios se les aplicará una quita del treinta por ciento (30%) respecto del importe reconocido e incluido en la citada lista de acreedores.

II) El remanente del crédito se pagará en su integridad en el plazo máximo de DOS (2) AÑOS Y ONCE MESES contados desde que la aprobación alcance firmeza de conformidad con el artículo 133.1 de la Ley Concursal , esto es, desde la firmeza de la sentencia por la que se apruebe.

III) Las cantidades rematantes no devengarán interés.

IV) Los vencimientos de los pagos aplazados del crédito remanente serán los siguientes:

- El primer pago se realizaría transcurrido un año de la eficacia del convenio, esto es, desde que la aprobación alcance firmeza, por importe del VEINTE POR CIENTO (20%) del crédito remanente, esto es, tras la quita.

- El segundo pago se realizaría transcurridos dos años desde la eficacia del convenio, esto es, desde que la aprobación alcance firmeza, por el importe del TREINTA POR CIENTO (30%) del crédito remanente.

- El tercer pago se realizaría transcurridos DOS AÑOS Y ONCE MESES de la eficacia del convenio, esto es desde que la aprobación del convenio alcance firmeza, por importe del CINCUENTA POR CIENTO (50%) del crédito remanente.

V) Queda facultada la deudora para en relación con los créditos remanentes ordinarios poder anticipar el pago, siempre y cuando sea para saldar y finiquitar simultáneamente la totalidad de los mismos.

2.2 Pago de los créditos subordinados.

Los acreedores cuyos créditos tenga la condición de subordinados quedan sometidos a la espera establecida para los acreedores de créditos ordinarios, esto es, su pago se verificará a los DOS AÑOS Y ONCE MESES de la eficacia del Convenio, esto es, desde que la aprobación alcance firmeza, y únicamente después de íntegramente cumplidos los pagos aplazados establecidos para los créditos ordinarios.

Se aplica una quita de los créditos subordinados en el máximo del 30%.

2.3 Forma de pago.

Para facilitar la justificación del cumplimiento de Convenio, los pagos se efectuarán por ingreso o transferencia bancaria en la cuenta corriente que designen los acreedores y que notifiquen con la debida antelación a la deudora. ..."

Con fecha el 17 de octubre de 2019, tuvo lugar la Junta de Acreedores en la que se alcanzaron adhesiones suficientes al convenio propuesto, cuyos créditos suponían el 77,07% del pasivo ordinario del concurso.

3.-El 14 de noviembre de 2019 se dictó sentencia nº 480/2019, aprobando judicialmente el convenio propuesto y aceptado en la Junta de Acreedores. Asimismo, en dicha resolución se dispuso a declarar el cese de todos los efectos de la declaración del concurso, quedando sustituidos por los establecidos en el convenio aprobado, así como el cese de la Administración Concursal.

4.-A principios de 2021, se abren piezas incidentales promovidas por distintos acreedores solicitando la declaración del incumplimiento del convenio y la apertura de liquidación, ante la imposibilidad de Saionaimer SL en liquidación de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio alcanzado con los acreedores, que dieron lugar a:

- Sentencia nº31/2023, de fecha 15 de junio de 2023 que acuerda estimar íntegramente la demanda promovida por la Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco declarando el incumplimiento del convenio concursal aprobado, procediéndose a la apertura de la fase de liquidación de la masa activa, ratificada por Sentencia nº 30/2024, de fecha 17 de enero de 2024, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en recurso de apelación nº 570/2023.

- Sentencia nº 30/2023 de fecha 15 de junio de 2023, que acuerda estimar íntegramente la demanda promovida por el Banco Santander declarando el incumplimiento del convenio concursal adoptado, procediéndose a la apertura de la fase de liquidación de la masa activa, ratificada por Sentencia nº 58/2024 de fecha 7 de febrero, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en recurso de apelación nº 571/2023.

- Sentencia nº 29/2023, de fecha 15 de junio de 2023, por la que se acuerda estimar íntegramente la demanda promovida por Investcapital Ltd. declarando el incumplimiento del convenio concursal aprobado, procediéndose a la apertura de la fase de liquidación de la masa activa, confirmada Sentencia nº 132/2024, de fecha 6 de marzo de 2024, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en recurso de apelación nº 696/2023.

- Sentencia nº 28/2023 de fecha 16 de junio de 2023 por la que se acuerda estimar íntegramente la demanda promovida por Chamae Almería SL y Áridos Berja SL, declarando el incumplimiento del convenio concursal aprobado, procediéndose a la apertura de la fase de liquidación de la masa activa, confirmada por Sentencia nº 295/2024, de fecha 5 de junio de 2024, dictada por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en recurso de apelación nº 592/2023.

5.-Mediante Auto de fecha 15 de mayo de 2024, se ha acordado la apertura de la fase de liquidación del presente procedimiento concursal por incumplimiento del convenio, ex artículo 407 y concordantes del TRLC, disponiendo la suspensión de las facultades de administración y disposición de la concursada sobre la masa activa con todos los efectos establecidos en el título III del libro I del TRLC.

Asimismo, la citada resolución ha acordado proceder a la apertura de la sección de calificación, ex artículos 452 y concordantes del TRLC, por incumplimiento de convenio, centrándose en la existencia de cuatro sentencias incidentales sobre incumplimiento de convenio que han sido confirmadas por la Audiencia Provincial de Bizkaia.

6.-La Administración Concursal del concurso de Saionaimer SL presenta informe solicitando se dicte sentencia declarando el presente concurso como culpable, y como persona afectadas por la calificación a Dña. Miriam (administradora de derecho) y a D. Jesús María (administrador de hecho), con los efectos legales que especifica, fundamentando su pretensión de culpabilidad en el art. 443.6 del TRLC ( Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a una causa imputable al concursado),en el 444.2 del TRLC (Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio),en el presupuesto general del 445 Bis.1º ( incumplimiento de convenio cuando hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de sus directores generales y de quienes, dentro del período de cumplimiento del convenio, hubieren reunido cualquiera de estas condiciones),en el supuesto especial o presunción iuris et de iure de culpabilidad del 445 Bis.2.2º del TRLC (Si el deudor hubiera realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia)y en los supuestos especiales o presunción iuris tantum de culpabilidad del 445 Bis 3. 2º y 3ª del TRLC ( Si el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la liquidación de la masa activa y si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado en tiempo y forma las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a aquel en que hubiera incumplido el convenio; no hubiera sometido esas cuentas a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente),a lo que se opusieron los demandados aquí recurrentes.

7.-Seguidos los trámites legales se dicta sentencia, objeto de esta apelación, por la que es declarado culpable el concurso de la mercantil Saionaimer, por haber sido acordada de oficio la apertura de liquidación por incumplimiento del convenio debido a causas imputables a la concursada (incumplimiento del deber de colaboración, incumplimiento del deber de solicitar la liquidación y falta de formulación y depósito de las cuentas anuales desde el ejercicio 2019), y declara como personas afectadas por la calificación a Dña. Miriam (administradora de derecho) y a D. Jesús María (administrador de hecho), quienes: a) perderán sus derechos como acreedores concursales o contra la masa, debiendo devolver los que hubieren recibido de la masa; b) quedan inhabilitados para la administración de bienes ajenos por un periodo de 7 años; y c) responderán solidariamente de la cobertura íntegra del déficit concursal, con imposición de las costas procesales de esta pieza de calificación son impuestas a los demandados.

El Magistrado de lo mercantil aprecia la declaración de culpabilidad del concurso: 443.6; 444.2; y 445 bis 1 y 2-3, al razonar que:

"Todas y cada una de las causas de culpabilidad del concurso que señala el AC en su informe concurren en este caso ( " El incumplimiento del convenio ha sido debido a causas imputables a la concursada (443.6º): al cierre del primer ejercicio ya se aventuraba la dificultad para la sociedad del cumplir el convenio. Pese a ello, dejadez de la administración social; falta de colaboración con la AC (444.2): se ha obtenido la información contable de los ejercicios 2020, 2021 y 2022 de las asesorías; no ha sido posible obtener la contabilidad de 2023 y 2024, pese a los requerimientos reiterados de información efectuados a la mercantil concursada. Se desconoce la situación de tesorería. De la contabilidad obtenida (2020 y 2021) se refleja una tesorería mínima. dolo o culpa grave en el incumplimiento del convenio (445 bis 1). Incumplimiento del deber de solicitar la liquidación de la masa activa (445 bis 3.2): son los acreedores los que instan la liquidación. Incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad (445 bis 3.3): no deposita cuentas de los ejercicios 2020, 2021 y 2022 (doc. 1) y se desconoce si la mercantil ha llevado contabilidad de los ejercicios 2023 y 2024), empezando por las graves irregularidades contables (no se depositan cuentas desde el año 2019) y terminando por la grave negligencia que supone no pedir la liquidación concursal aun constando las pérdidas posteriores a la aprobación judicial del convenio, y terminando por la falta de colaboración con el órgano concursal, que no ha podido ni tan siquiera obtener la información de la tesorería con la que cuenta en la actualidad la concursada.

Y son responsables de estas conductas los administradores demandados (la administradora de derecho y el administrador de hecho, que ni tan siquiera se opone en la pieza para discutir esta condición: el administrador concursal le incluye en su informe de culpabilidad y sostiene que ha sido quien se ha venido encargando de forma habitual de la gestión societaria. Esta condición no ha sido discutida ni por el propio demandado, que se persona pero no se opone, ni por la mercantil ni por su administradora social, que no se refieren a ella en sus contestaciones. El informe del AC al respecto es suficiente para atribuir esta condición, cumpliéndose así las exigencias de concreción y motivación requeridas en la sentencia de calificación (445.2).

Así resulta del detallado informe del AC que no ha sido discutido de ninguna forma por la defensa técnica de la concursada y de su administradora: no se discuten las graves irregularidades contables, no se acredita la entrega de la documentación requerida por la AC para liquidar, no se justifica tampoco de ninguna forma su diligente gestión al frente de la mercantil tras la aprobación del convenio. Es más, las excusas que ofrecen en sus contestaciones valen precisamente para cimentar más su responsabilidad por la negligente actuación: la venta de los bienes esenciales que conformaron la venta de la unidad productiva en la liquidación ya era conocida por la mercantil y su administración cuando se aprobó el convenio, y no se justifica ninguna medida tendente a mantener la viabilidad de empresa para procurar los pagos comprometidos a sus acreedores.

En cualquier caso, bastarían para la calificación culpable del concurso las graves irregularidades contables detectadas, el incumplimiento del deber de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2020 y ss."

8.-Dña. Miriam y la concursada Saionaimer SL interponen recurso de apelación contra la mencionada sentencia interesando su revocación a los efectos de que se acuerde la calificación del concurso como fortuito, con todos los pronunciamientos que dicha calificación lleva aparejados.

Alega que ni la concursada ni su órgano de administración han tenido ninguna responsabilidad en el incumplimiento del convenio (causa art 443.6 TRLC) , sosteniendo que ha cumplido en todo lo posible el convenio y en lo que le ha resultado imposible de cumplir en parte lo ha sido por la "huida" de clientes a empresas dirigidas por personas que tuvieron relación con la concursada y a las ventas de las unidades productivas realizadas en sede concursal que han dañado mucho la capacidad productiva y de comercialización. Respecto a la causa de culpabilidad por falta de colaboración incluida en el art 444.2º TRLC, existe prueba en contra de que se ha facilitado la información requerida a la apelante, vía los profesionales encargados de la redacción, custodia y presentación, por lo que no existe ni negativa ni dejadez dolosa. En lo que atañe a la causa de culpabilidad incluida en el art 445 bis.1 TRLC niega la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta de la concursada. La causas de los apartados 3.2 y 3.3 del mismo art. 445 bis del TRLC contemplan el incumplimiento como culpable salvo prueba en contrario, y señala que se ha cumplido en parte del convenio, habiendo acreedores que han visto saldada su deuda y otros disminuida, entendiendo con el convenio como la mejor solución concursal, siendo que la concursada ha tratado por todos los medios mantener el mismo y no pedir liquidación, y, por último, considera que ha cumplido con la llevanza de la contabilidad. Negadas las causas de culpabilidad esgrimidas por la AC, ante la inexistencia de dolo o culpa grave por parte de la administradora, se alega infracción del art. 445 Bis del TRLC sin que puede ser considerada persona afectada en este caso la administradora Doña Miriam, siendo que el motivo fundamental de la imposibilidad de cumplir el convenio, han sido la fuga de clientes a una empresa dirigida por antiguos socios/colaboradores de Saionaimer y la venta de la unidad productiva realizada durante el concurso, que desproveía a la empresa de su punto fuerte dejándola en manos de otras empresas para fabricar y distribuir, y reiterando que se ha colaborado con el juez del concurso y la administración concursal, facilitando facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o como es el caso, donde poder conseguirla (la remisión a la empresa de contabilidad es usual en el comercio)

9.-La Administración Concursal presenta su oposición al recurso de apelación formulado solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, argumentando que la conducta de la concursada ha sido dolosa o al menos culposa, lo que justifica la calificación del concurso como culpable.

Alega que el recurso de apelación no presenta fundamentos válidos que demuestren la infracción del ordenamiento jurídico, ya que la parte recurrente no ha contrarrestado adecuadamente las causas de culpabilidad que llevaron a la declaración de culpabilidad del concurso. Destaca que la recurrente alega la falta de dolo o culpa grave en el incumplimiento del convenio, pero no aporta pruebas nuevas que justifiquen su posición, ya que las circunstancias mencionadas no fueron alegadas en el trámite de calificación. Por el contrario, reitera que existen graves irregularidades contables y una falta de colaboración por parte de la concursada, lo que ha dificultado la obtención de información necesaria para la liquidación. Además la mercantil ha generado pérdidas significativas y no ha cumplido con sus obligaciones de presentación de cuentas, lo que agrava su situación y la falta de solicitud de liquidación por parte de la concursada, a pesar de conocer su imposibilidad de cumplir con el convenio, constituye una grave negligencia.

SEGUNDO.- La calificación tras incumplimiento del convenio. Art. 445 Bis y art. 443.6 del TRLC

1.-Antes de entrar a examinar las causas de culpabilidad hay que destacar que resulta de aplicación la regulación introducida en el TRLC por Ley 16/2022, en los artículos 445 bis y siguientes referidos al " Incumplimiento culpable del convenio", pese a que se trate de un concurso anterior a su entrada en vigor, en aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, establece en su apartado 7º que: "La presente ley será de aplicación:...7) El régimen de calificación del concurso cuando la sección sexta hubiera sido abierta o reabierta después de su entrada en vigor.(...)."

2.-Teniendo en consideración que el ámbito de enjuiciamiento de la sección sexta en el presente caso trae causa de un pretendido incumplimiento culpable del convenio, debemos destacar la STS del Pleno de la Sala 1ª, de 13 de abril de 2016, que fija como doctrina jurisprudencial: «La calificación tras la reapertura por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del convenio debe ser enjuiciada únicamente desde la perspectiva de los arts. 164.2.3 º, 167.2 , 168.2 y 169.3 LC . Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado». Solo en aquel caso en que la sección 6.ª no se hubiera abierto originariamente por haberse aprobado un convenio no gravoso ( STS de 12 de febrero de 2013 ), el ámbito de conocimiento se ampliaba hasta abarcar todo el elenco posible de presunciones: tras el incumplimiento, solo la del art. 164.2.3º ( cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado"), y antes, todas las demás.

Con la Ley 16/2022 el art. 454 regula, bajo la rúbrica " Contenido de los informes" que "En caso de reapertura de la sección o de formación de pieza separada, el informe o informes de calificación se limitaran a determinar si ha concurrido dolo o culpa grave en el incumplimiento del convenio, con propuesta de resolución",por lo que deviene forzosa la apertura de la sección con independencia del carácter gravoso o benigno del convenio (unos y otros, sin distinción, abren calificación), la sección sexta consecutiva al fracaso del convenio deviene autónoma y siempre tendrá el mismo contenido potencial, el que describe el actual art. 445 bis, a cuyo tenor:

«1. El incumplimiento del convenio se calificará como culpable cuando hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de sus directores generales y de quienes, dentro del periodo de cumplimiento del convenio, hubieren reunido cualquiera de estas condiciones.

2. En todo caso, el incumplimiento se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Si durante el periodo de cumplimiento del convenio hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

2.º Si el deudor hubiera realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. El incumplimiento del convenio se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Si durante el cumplimiento del convenio el deudor no hubiera reclamado el cumplimiento de las obligaciones exigibles.

2.º Si el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la liquidación de la masa activa.

3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado en tiempo y forma las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a aquel en que hubiera incumplido el convenio; no hubiera sometido esas cuentas a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente. »

Este precepto adopta para la calificación específica por incumplimiento del convenio la estructura de la calificación ordinaria, con una cláusula general y un catálogo doble de presunciones, coincidente en naturaleza (absolutas y relativas) pero no en el elenco de conductas reprobables.

3.-La cláusula general del art. 445 Bis.1 del TRLC , está prevista para caso de incumplimiento culpable del convenio de conformidad con el cual: "El incumplimiento del convenio se calificará como culpable cuando hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, de sus directores generales y de quienes, dentro del periodo de cumplimiento del convenio, hubieran reunido cualquiera de estas condiciones."

De dicho precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable a tenor de esa cláusula general son los siguientes:

-Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho que lo hubiesen sido dentro del periodo de cumplimiento del convenio.

- Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo (por todas en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015), aunque en relación a la cláusula general del articulo 442 TRLC, y de las que las presunciones son cualificaciones, tiene autonomía propia en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones de concurso culpable expresamente tipificadas, y "si cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos". Es decir, esa cláusula de cierre constituye una causa de culpabilidad residual en relación con las causas previstas en la Ley como presunciones legales de culpabilidad, y sólo se aplica cuanto los hechos no sean subsumibles en otro precepto preferente, por lo que debe entrarse a conocer antes del resto de causas de culpabilidad alegadas en el informe de calificación, pues a concurrencia de ellas, como se verá, hace inaplicable el presupuesto general del incumplimiento culpable del convenio.

4.-Como causa de culpabilidad ius tantun prevista en el art. 445 Bis.3.2 del TRLC se regula que el "deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la liquidación de la masa activa."

Causa de culpabilidad que hay que por la relación con el artículo 407 del TRLC que impone al concursado la obligación de pedir la liquidación desde que conozca la imposibilidad de cumplir los pagos prometidos en el convenio y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel. Se trata pues no de una facultad del deudor, sino de una obligación, y aunque tales incumplimientos puedan motivar la solicitud de incumplimiento del convenio (que no puede realizar la AC pues la misma ya ha cesado tras el convenio), ello implica que la primera obligación del deudor sea la de solicitar la liquidación aun cuando no exista incumplimiento del convenio (pues pueden abonarse los pagos comprometidos en el mismo, que tampoco es el caso, pero no abonarse los créditos no afectados por el convenio o las nuevas obligaciones que se contraigan).

Consta en el informe de calificación de la Administración Concursal, no impugnado por la parte contraria, que: (1) Desde la aprobación del convenio, la sociedad fue reduciendo sus ventas en todos los ejercicios, siendo en 2022 solamente de 193.132 euros, no guardando concordancia con el plan de viabilidad presentado en la propuesta de convenio aprobada, en la que se estimaban ventas por encima de los 3 millones de euros, con un margen suficiente para atender los pagos acordados. (2) En el periodo comprendido entre los ejercicios 2020 y 2022 la sociedad generó pérdidas acumuladas reflejando la no posibilidad de cumplir el convenio. (3) La concursada no cumplió con todos sus acreedores ni siquiera el primer pago acordado en el convenio concursal aprobado a satisfacer en el año 2020.

La concurrencia de esta causa deriva de que la liquidación de la masa activa se acordó de oficio, y no a solicitud de la concursada y ello en virtud de las cuatro sentencias que declararon el incumplimiento del convenio, y la consiguiente apertura de la fase de liquidación, a instancias de cuatro acreedores de la Mercantil en concurso, por incumplimiento del convenio aprobado por sentencia, alegando alguno ellos que no cobraron ninguna cantidad de la deuda que tenia con la concursada, lo que evidencia la concurrencia de la causa de culpabilidad que aquí se analiza, esto es, el incumplimiento de la concursada, o mejor, de su administradora de su obligación de instar la liquidación de la Sociedad concursada.

Durante la vigencia del convenio, la Concursada debería de haber solicitado la liquidación desde que conoció la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos en este y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel. Pese a ello, varios acreedores fueron quienes instaron, atendiendo al impago generalizado de los créditos a su favor, los distintos incidentes concursales por los cuales se declara el incumplimiento del convenio y la apertura de la liquidación, circunstancias que resultan especialmente cualificadas y relevantes para la calificación del concurso, ya que los acreedores afectados por el convenio, son los conocedores esenciales de la existencia de actos gravosos que pudiera haber cometido la misma y, así, haberlos comunicado al Juzgado como argumentación para la calificación del concurso como culpable.

5.-La otra causa de culpabilidad iuris tantum concurrente en el supuesto examinado está prevista en el art. 445 Bis. 3.3º del TRLC que dispone que "Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado en tiempo y forma las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a aquel en que hubiera incumplido el convenio; no hubiera sometido esas cuentas a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente."

Como sostiene la Administración Concursal, lo que no ha sido desvirtuada por prueba en contra, la contabilidad a la que únicamente tuvo acceso fue la información contable de los años 2020, 2021 y 2022, pero sin obtener información alguna de 2023 y 2024. Además de la información obtenida en el Registro Mercantil de Bizkaia se ha puesto de manifiesto que la sociedad no deposita cuentas desde el ejercicio 2019, no pudiendo los acreedores y entes intervinientes conocer la situación financiera de SAIONAIMER SL, en Liquidación, circunstancia que resulta una causa de culpabilidad en sí misma. La apelante, cuya carga probatoria le incumbía, no acredita haber formulado en tiempo y forma las cuentas anuales en los tres ejercicios anteriores al incumplimiento del convenio ni tampoco su deposito en el Registro Mercantil, cuya obligación tenia la administradora de la Concursada aquí recurrente.

6.-Procede, por tanto, la íntegra desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la declaración de culpabilidad del concurso por art. 443.6 y art. 445 Bis del TRLC así como dla declaración de la persona afectada de la apelante Dña. Miriam como administrador de derecho de la concursada, " empezando por las graves irregularidades contables (no se depositan cuentas desde el año 2019) y terminando por la grave negligencia que supone no pedir la liquidación concursal aun constando las pérdidas posteriores a la aprobación judicial del convenio,"

TERCERO.- De las costas procesales:

La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 542 del TRLC y su remisión al art. 398 de la LEC en su redacción dada por el Real Decreto Ley 6/2023.

CUARTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito. Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

PRIMERO.- Antecedentes. Objeto de esta alzada:

1.-Por Auto de 11 de octubre de 2017 se acordó declarar en concurso de acreedores a la mercantil SAIONAIMER SL.

2.-Por Auto de 26 de junio de 2019 se declara la finalización de la fase común y la apertura de la fase de convenio, convocándose Junta de Acreedores a celebrar el 17 de octubre de 2019, previa presentación de la propuesta de convenio con plan de viabilidad y plan de pagos, informando favorablemente la Administración Concursal, siendo la misma:

"2.- PROPUESTA Y PLAN DE PAGOS SAIONAIMER SL y sus acreedores, entendidos estos como aquellos que por la naturaleza de sus créditos reconocidos legalmente les afecta y vincula el Convenio aprobado judicialmente en conformidad, acuerdan que sus respectivos créditos se pagarán de acuerdo con los siguiente:

2.1 Pago de los créditos ordinarios.

El pago de los créditos ordinarios reconocidos e incluidos en la lista de acreedores confeccionada por la Administración Concursal se efectuará mediante quita de 30% y una espera de DOS AÑOS Y ONCE MESES.

I) A los créditos ordinarios se les aplicará una quita del treinta por ciento (30%) respecto del importe reconocido e incluido en la citada lista de acreedores.

II) El remanente del crédito se pagará en su integridad en el plazo máximo de DOS (2) AÑOS Y ONCE MESES contados desde que la aprobación alcance firmeza de conformidad con el artículo 133.1 de la Ley Concursal , esto es, desde la firmeza de la sentencia por la que se apruebe.

III) Las cantidades rematantes no devengarán interés.

IV) Los vencimientos de los pagos aplazados del crédito remanente serán los siguientes:

- El primer pago se realizaría transcurrido un año de la eficacia del convenio, esto es, desde que la aprobación alcance firmeza, por importe del VEINTE POR CIENTO (20%) del crédito remanente, esto es, tras la quita.

- El segundo pago se realizaría transcurridos dos años desde la eficacia del convenio, esto es, desde que la aprobación alcance firmeza, por el importe del TREINTA POR CIENTO (30%) del crédito remanente.

- El tercer pago se realizaría transcurridos DOS AÑOS Y ONCE MESES de la eficacia del convenio, esto es desde que la aprobación del convenio alcance firmeza, por importe del CINCUENTA POR CIENTO (50%) del crédito remanente.

V) Queda facultada la deudora para en relación con los créditos remanentes ordinarios poder anticipar el pago, siempre y cuando sea para saldar y finiquitar simultáneamente la totalidad de los mismos.

2.2 Pago de los créditos subordinados.

Los acreedores cuyos créditos tenga la condición de subordinados quedan sometidos a la espera establecida para los acreedores de créditos ordinarios, esto es, su pago se verificará a los DOS AÑOS Y ONCE MESES de la eficacia del Convenio, esto es, desde que la aprobación alcance firmeza, y únicamente después de íntegramente cumplidos los pagos aplazados establecidos para los créditos ordinarios.

Se aplica una quita de los créditos subordinados en el máximo del 30%.

2.3 Forma de pago.

Para facilitar la justificación del cumplimiento de Convenio, los pagos se efectuarán por ingreso o transferencia bancaria en la cuenta corriente que designen los acreedores y que notifiquen con la debida antelación a la deudora. ..."

Con fecha el 17 de octubre de 2019, tuvo lugar la Junta de Acreedores en la que se alcanzaron adhesiones suficientes al convenio propuesto, cuyos créditos suponían el 77,07% del pasivo ordinario del concurso.

3.-El 14 de noviembre de 2019 se dictó sentencia nº 480/2019, aprobando judicialmente el convenio propuesto y aceptado en la Junta de Acreedores. Asimismo, en dicha resolución se dispuso a declarar el cese de todos los efectos de la declaración del concurso, quedando sustituidos por los establecidos en el convenio aprobado, así como el cese de la Administración Concursal.

4.-A principios de 2021, se abren piezas incidentales promovidas por distintos acreedores solicitando la declaración del incumplimiento del convenio y la apertura de liquidación, ante la imposibilidad de Saionaimer SL en liquidación de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio alcanzado con los acreedores, que dieron lugar a:

- Sentencia nº31/2023, de fecha 15 de junio de 2023 que acuerda estimar íntegramente la demanda promovida por la Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco declarando el incumplimiento del convenio concursal aprobado, procediéndose a la apertura de la fase de liquidación de la masa activa, ratificada por Sentencia nº 30/2024, de fecha 17 de enero de 2024, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en recurso de apelación nº 570/2023.

- Sentencia nº 30/2023 de fecha 15 de junio de 2023, que acuerda estimar íntegramente la demanda promovida por el Banco Santander declarando el incumplimiento del convenio concursal adoptado, procediéndose a la apertura de la fase de liquidación de la masa activa, ratificada por Sentencia nº 58/2024 de fecha 7 de febrero, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en recurso de apelación nº 571/2023.

- Sentencia nº 29/2023, de fecha 15 de junio de 2023, por la que se acuerda estimar íntegramente la demanda promovida por Investcapital Ltd. declarando el incumplimiento del convenio concursal aprobado, procediéndose a la apertura de la fase de liquidación de la masa activa, confirmada Sentencia nº 132/2024, de fecha 6 de marzo de 2024, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en recurso de apelación nº 696/2023.

- Sentencia nº 28/2023 de fecha 16 de junio de 2023 por la que se acuerda estimar íntegramente la demanda promovida por Chamae Almería SL y Áridos Berja SL, declarando el incumplimiento del convenio concursal aprobado, procediéndose a la apertura de la fase de liquidación de la masa activa, confirmada por Sentencia nº 295/2024, de fecha 5 de junio de 2024, dictada por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en recurso de apelación nº 592/2023.

5.-Mediante Auto de fecha 15 de mayo de 2024, se ha acordado la apertura de la fase de liquidación del presente procedimiento concursal por incumplimiento del convenio, ex artículo 407 y concordantes del TRLC, disponiendo la suspensión de las facultades de administración y disposición de la concursada sobre la masa activa con todos los efectos establecidos en el título III del libro I del TRLC.

Asimismo, la citada resolución ha acordado proceder a la apertura de la sección de calificación, ex artículos 452 y concordantes del TRLC, por incumplimiento de convenio, centrándose en la existencia de cuatro sentencias incidentales sobre incumplimiento de convenio que han sido confirmadas por la Audiencia Provincial de Bizkaia.

6.-La Administración Concursal del concurso de Saionaimer SL presenta informe solicitando se dicte sentencia declarando el presente concurso como culpable, y como persona afectadas por la calificación a Dña. Miriam (administradora de derecho) y a D. Jesús María (administrador de hecho), con los efectos legales que especifica, fundamentando su pretensión de culpabilidad en el art. 443.6 del TRLC ( Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a una causa imputable al concursado),en el 444.2 del TRLC (Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio),en el presupuesto general del 445 Bis.1º ( incumplimiento de convenio cuando hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de sus directores generales y de quienes, dentro del período de cumplimiento del convenio, hubieren reunido cualquiera de estas condiciones),en el supuesto especial o presunción iuris et de iure de culpabilidad del 445 Bis.2.2º del TRLC (Si el deudor hubiera realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia)y en los supuestos especiales o presunción iuris tantum de culpabilidad del 445 Bis 3. 2º y 3ª del TRLC ( Si el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la liquidación de la masa activa y si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado en tiempo y forma las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a aquel en que hubiera incumplido el convenio; no hubiera sometido esas cuentas a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente),a lo que se opusieron los demandados aquí recurrentes.

7.-Seguidos los trámites legales se dicta sentencia, objeto de esta apelación, por la que es declarado culpable el concurso de la mercantil Saionaimer, por haber sido acordada de oficio la apertura de liquidación por incumplimiento del convenio debido a causas imputables a la concursada (incumplimiento del deber de colaboración, incumplimiento del deber de solicitar la liquidación y falta de formulación y depósito de las cuentas anuales desde el ejercicio 2019), y declara como personas afectadas por la calificación a Dña. Miriam (administradora de derecho) y a D. Jesús María (administrador de hecho), quienes: a) perderán sus derechos como acreedores concursales o contra la masa, debiendo devolver los que hubieren recibido de la masa; b) quedan inhabilitados para la administración de bienes ajenos por un periodo de 7 años; y c) responderán solidariamente de la cobertura íntegra del déficit concursal, con imposición de las costas procesales de esta pieza de calificación son impuestas a los demandados.

El Magistrado de lo mercantil aprecia la declaración de culpabilidad del concurso: 443.6; 444.2; y 445 bis 1 y 2-3, al razonar que:

"Todas y cada una de las causas de culpabilidad del concurso que señala el AC en su informe concurren en este caso ( " El incumplimiento del convenio ha sido debido a causas imputables a la concursada (443.6º): al cierre del primer ejercicio ya se aventuraba la dificultad para la sociedad del cumplir el convenio. Pese a ello, dejadez de la administración social; falta de colaboración con la AC (444.2): se ha obtenido la información contable de los ejercicios 2020, 2021 y 2022 de las asesorías; no ha sido posible obtener la contabilidad de 2023 y 2024, pese a los requerimientos reiterados de información efectuados a la mercantil concursada. Se desconoce la situación de tesorería. De la contabilidad obtenida (2020 y 2021) se refleja una tesorería mínima. dolo o culpa grave en el incumplimiento del convenio (445 bis 1). Incumplimiento del deber de solicitar la liquidación de la masa activa (445 bis 3.2): son los acreedores los que instan la liquidación. Incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad (445 bis 3.3): no deposita cuentas de los ejercicios 2020, 2021 y 2022 (doc. 1) y se desconoce si la mercantil ha llevado contabilidad de los ejercicios 2023 y 2024), empezando por las graves irregularidades contables (no se depositan cuentas desde el año 2019) y terminando por la grave negligencia que supone no pedir la liquidación concursal aun constando las pérdidas posteriores a la aprobación judicial del convenio, y terminando por la falta de colaboración con el órgano concursal, que no ha podido ni tan siquiera obtener la información de la tesorería con la que cuenta en la actualidad la concursada.

Y son responsables de estas conductas los administradores demandados (la administradora de derecho y el administrador de hecho, que ni tan siquiera se opone en la pieza para discutir esta condición: el administrador concursal le incluye en su informe de culpabilidad y sostiene que ha sido quien se ha venido encargando de forma habitual de la gestión societaria. Esta condición no ha sido discutida ni por el propio demandado, que se persona pero no se opone, ni por la mercantil ni por su administradora social, que no se refieren a ella en sus contestaciones. El informe del AC al respecto es suficiente para atribuir esta condición, cumpliéndose así las exigencias de concreción y motivación requeridas en la sentencia de calificación (445.2).

Así resulta del detallado informe del AC que no ha sido discutido de ninguna forma por la defensa técnica de la concursada y de su administradora: no se discuten las graves irregularidades contables, no se acredita la entrega de la documentación requerida por la AC para liquidar, no se justifica tampoco de ninguna forma su diligente gestión al frente de la mercantil tras la aprobación del convenio. Es más, las excusas que ofrecen en sus contestaciones valen precisamente para cimentar más su responsabilidad por la negligente actuación: la venta de los bienes esenciales que conformaron la venta de la unidad productiva en la liquidación ya era conocida por la mercantil y su administración cuando se aprobó el convenio, y no se justifica ninguna medida tendente a mantener la viabilidad de empresa para procurar los pagos comprometidos a sus acreedores.

En cualquier caso, bastarían para la calificación culpable del concurso las graves irregularidades contables detectadas, el incumplimiento del deber de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2020 y ss."

8.-Dña. Miriam y la concursada Saionaimer SL interponen recurso de apelación contra la mencionada sentencia interesando su revocación a los efectos de que se acuerde la calificación del concurso como fortuito, con todos los pronunciamientos que dicha calificación lleva aparejados.

Alega que ni la concursada ni su órgano de administración han tenido ninguna responsabilidad en el incumplimiento del convenio (causa art 443.6 TRLC) , sosteniendo que ha cumplido en todo lo posible el convenio y en lo que le ha resultado imposible de cumplir en parte lo ha sido por la "huida" de clientes a empresas dirigidas por personas que tuvieron relación con la concursada y a las ventas de las unidades productivas realizadas en sede concursal que han dañado mucho la capacidad productiva y de comercialización. Respecto a la causa de culpabilidad por falta de colaboración incluida en el art 444.2º TRLC, existe prueba en contra de que se ha facilitado la información requerida a la apelante, vía los profesionales encargados de la redacción, custodia y presentación, por lo que no existe ni negativa ni dejadez dolosa. En lo que atañe a la causa de culpabilidad incluida en el art 445 bis.1 TRLC niega la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta de la concursada. La causas de los apartados 3.2 y 3.3 del mismo art. 445 bis del TRLC contemplan el incumplimiento como culpable salvo prueba en contrario, y señala que se ha cumplido en parte del convenio, habiendo acreedores que han visto saldada su deuda y otros disminuida, entendiendo con el convenio como la mejor solución concursal, siendo que la concursada ha tratado por todos los medios mantener el mismo y no pedir liquidación, y, por último, considera que ha cumplido con la llevanza de la contabilidad. Negadas las causas de culpabilidad esgrimidas por la AC, ante la inexistencia de dolo o culpa grave por parte de la administradora, se alega infracción del art. 445 Bis del TRLC sin que puede ser considerada persona afectada en este caso la administradora Doña Miriam, siendo que el motivo fundamental de la imposibilidad de cumplir el convenio, han sido la fuga de clientes a una empresa dirigida por antiguos socios/colaboradores de Saionaimer y la venta de la unidad productiva realizada durante el concurso, que desproveía a la empresa de su punto fuerte dejándola en manos de otras empresas para fabricar y distribuir, y reiterando que se ha colaborado con el juez del concurso y la administración concursal, facilitando facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o como es el caso, donde poder conseguirla (la remisión a la empresa de contabilidad es usual en el comercio)

9.-La Administración Concursal presenta su oposición al recurso de apelación formulado solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, argumentando que la conducta de la concursada ha sido dolosa o al menos culposa, lo que justifica la calificación del concurso como culpable.

Alega que el recurso de apelación no presenta fundamentos válidos que demuestren la infracción del ordenamiento jurídico, ya que la parte recurrente no ha contrarrestado adecuadamente las causas de culpabilidad que llevaron a la declaración de culpabilidad del concurso. Destaca que la recurrente alega la falta de dolo o culpa grave en el incumplimiento del convenio, pero no aporta pruebas nuevas que justifiquen su posición, ya que las circunstancias mencionadas no fueron alegadas en el trámite de calificación. Por el contrario, reitera que existen graves irregularidades contables y una falta de colaboración por parte de la concursada, lo que ha dificultado la obtención de información necesaria para la liquidación. Además la mercantil ha generado pérdidas significativas y no ha cumplido con sus obligaciones de presentación de cuentas, lo que agrava su situación y la falta de solicitud de liquidación por parte de la concursada, a pesar de conocer su imposibilidad de cumplir con el convenio, constituye una grave negligencia.

SEGUNDO.- La calificación tras incumplimiento del convenio. Art. 445 Bis y art. 443.6 del TRLC

1.-Antes de entrar a examinar las causas de culpabilidad hay que destacar que resulta de aplicación la regulación introducida en el TRLC por Ley 16/2022, en los artículos 445 bis y siguientes referidos al " Incumplimiento culpable del convenio", pese a que se trate de un concurso anterior a su entrada en vigor, en aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, establece en su apartado 7º que: "La presente ley será de aplicación:...7) El régimen de calificación del concurso cuando la sección sexta hubiera sido abierta o reabierta después de su entrada en vigor.(...)."

2.-Teniendo en consideración que el ámbito de enjuiciamiento de la sección sexta en el presente caso trae causa de un pretendido incumplimiento culpable del convenio, debemos destacar la STS del Pleno de la Sala 1ª, de 13 de abril de 2016, que fija como doctrina jurisprudencial: «La calificación tras la reapertura por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del convenio debe ser enjuiciada únicamente desde la perspectiva de los arts. 164.2.3 º, 167.2 , 168.2 y 169.3 LC . Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado». Solo en aquel caso en que la sección 6.ª no se hubiera abierto originariamente por haberse aprobado un convenio no gravoso ( STS de 12 de febrero de 2013 ), el ámbito de conocimiento se ampliaba hasta abarcar todo el elenco posible de presunciones: tras el incumplimiento, solo la del art. 164.2.3º ( cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado"), y antes, todas las demás.

Con la Ley 16/2022 el art. 454 regula, bajo la rúbrica " Contenido de los informes" que "En caso de reapertura de la sección o de formación de pieza separada, el informe o informes de calificación se limitaran a determinar si ha concurrido dolo o culpa grave en el incumplimiento del convenio, con propuesta de resolución",por lo que deviene forzosa la apertura de la sección con independencia del carácter gravoso o benigno del convenio (unos y otros, sin distinción, abren calificación), la sección sexta consecutiva al fracaso del convenio deviene autónoma y siempre tendrá el mismo contenido potencial, el que describe el actual art. 445 bis, a cuyo tenor:

«1. El incumplimiento del convenio se calificará como culpable cuando hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de sus directores generales y de quienes, dentro del periodo de cumplimiento del convenio, hubieren reunido cualquiera de estas condiciones.

2. En todo caso, el incumplimiento se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Si durante el periodo de cumplimiento del convenio hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

2.º Si el deudor hubiera realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. El incumplimiento del convenio se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Si durante el cumplimiento del convenio el deudor no hubiera reclamado el cumplimiento de las obligaciones exigibles.

2.º Si el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la liquidación de la masa activa.

3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado en tiempo y forma las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a aquel en que hubiera incumplido el convenio; no hubiera sometido esas cuentas a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente. »

Este precepto adopta para la calificación específica por incumplimiento del convenio la estructura de la calificación ordinaria, con una cláusula general y un catálogo doble de presunciones, coincidente en naturaleza (absolutas y relativas) pero no en el elenco de conductas reprobables.

3.-La cláusula general del art. 445 Bis.1 del TRLC , está prevista para caso de incumplimiento culpable del convenio de conformidad con el cual: "El incumplimiento del convenio se calificará como culpable cuando hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, de sus directores generales y de quienes, dentro del periodo de cumplimiento del convenio, hubieran reunido cualquiera de estas condiciones."

De dicho precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable a tenor de esa cláusula general son los siguientes:

-Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho que lo hubiesen sido dentro del periodo de cumplimiento del convenio.

- Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo (por todas en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015), aunque en relación a la cláusula general del articulo 442 TRLC, y de las que las presunciones son cualificaciones, tiene autonomía propia en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones de concurso culpable expresamente tipificadas, y "si cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos". Es decir, esa cláusula de cierre constituye una causa de culpabilidad residual en relación con las causas previstas en la Ley como presunciones legales de culpabilidad, y sólo se aplica cuanto los hechos no sean subsumibles en otro precepto preferente, por lo que debe entrarse a conocer antes del resto de causas de culpabilidad alegadas en el informe de calificación, pues a concurrencia de ellas, como se verá, hace inaplicable el presupuesto general del incumplimiento culpable del convenio.

4.-Como causa de culpabilidad ius tantun prevista en el art. 445 Bis.3.2 del TRLC se regula que el "deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la liquidación de la masa activa."

Causa de culpabilidad que hay que por la relación con el artículo 407 del TRLC que impone al concursado la obligación de pedir la liquidación desde que conozca la imposibilidad de cumplir los pagos prometidos en el convenio y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel. Se trata pues no de una facultad del deudor, sino de una obligación, y aunque tales incumplimientos puedan motivar la solicitud de incumplimiento del convenio (que no puede realizar la AC pues la misma ya ha cesado tras el convenio), ello implica que la primera obligación del deudor sea la de solicitar la liquidación aun cuando no exista incumplimiento del convenio (pues pueden abonarse los pagos comprometidos en el mismo, que tampoco es el caso, pero no abonarse los créditos no afectados por el convenio o las nuevas obligaciones que se contraigan).

Consta en el informe de calificación de la Administración Concursal, no impugnado por la parte contraria, que: (1) Desde la aprobación del convenio, la sociedad fue reduciendo sus ventas en todos los ejercicios, siendo en 2022 solamente de 193.132 euros, no guardando concordancia con el plan de viabilidad presentado en la propuesta de convenio aprobada, en la que se estimaban ventas por encima de los 3 millones de euros, con un margen suficiente para atender los pagos acordados. (2) En el periodo comprendido entre los ejercicios 2020 y 2022 la sociedad generó pérdidas acumuladas reflejando la no posibilidad de cumplir el convenio. (3) La concursada no cumplió con todos sus acreedores ni siquiera el primer pago acordado en el convenio concursal aprobado a satisfacer en el año 2020.

La concurrencia de esta causa deriva de que la liquidación de la masa activa se acordó de oficio, y no a solicitud de la concursada y ello en virtud de las cuatro sentencias que declararon el incumplimiento del convenio, y la consiguiente apertura de la fase de liquidación, a instancias de cuatro acreedores de la Mercantil en concurso, por incumplimiento del convenio aprobado por sentencia, alegando alguno ellos que no cobraron ninguna cantidad de la deuda que tenia con la concursada, lo que evidencia la concurrencia de la causa de culpabilidad que aquí se analiza, esto es, el incumplimiento de la concursada, o mejor, de su administradora de su obligación de instar la liquidación de la Sociedad concursada.

Durante la vigencia del convenio, la Concursada debería de haber solicitado la liquidación desde que conoció la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos en este y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel. Pese a ello, varios acreedores fueron quienes instaron, atendiendo al impago generalizado de los créditos a su favor, los distintos incidentes concursales por los cuales se declara el incumplimiento del convenio y la apertura de la liquidación, circunstancias que resultan especialmente cualificadas y relevantes para la calificación del concurso, ya que los acreedores afectados por el convenio, son los conocedores esenciales de la existencia de actos gravosos que pudiera haber cometido la misma y, así, haberlos comunicado al Juzgado como argumentación para la calificación del concurso como culpable.

5.-La otra causa de culpabilidad iuris tantum concurrente en el supuesto examinado está prevista en el art. 445 Bis. 3.3º del TRLC que dispone que "Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado en tiempo y forma las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a aquel en que hubiera incumplido el convenio; no hubiera sometido esas cuentas a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente."

Como sostiene la Administración Concursal, lo que no ha sido desvirtuada por prueba en contra, la contabilidad a la que únicamente tuvo acceso fue la información contable de los años 2020, 2021 y 2022, pero sin obtener información alguna de 2023 y 2024. Además de la información obtenida en el Registro Mercantil de Bizkaia se ha puesto de manifiesto que la sociedad no deposita cuentas desde el ejercicio 2019, no pudiendo los acreedores y entes intervinientes conocer la situación financiera de SAIONAIMER SL, en Liquidación, circunstancia que resulta una causa de culpabilidad en sí misma. La apelante, cuya carga probatoria le incumbía, no acredita haber formulado en tiempo y forma las cuentas anuales en los tres ejercicios anteriores al incumplimiento del convenio ni tampoco su deposito en el Registro Mercantil, cuya obligación tenia la administradora de la Concursada aquí recurrente.

6.-Procede, por tanto, la íntegra desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la declaración de culpabilidad del concurso por art. 443.6 y art. 445 Bis del TRLC así como dla declaración de la persona afectada de la apelante Dña. Miriam como administrador de derecho de la concursada, " empezando por las graves irregularidades contables (no se depositan cuentas desde el año 2019) y terminando por la grave negligencia que supone no pedir la liquidación concursal aun constando las pérdidas posteriores a la aprobación judicial del convenio,"

TERCERO.- De las costas procesales:

La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 542 del TRLC y su remisión al art. 398 de la LEC en su redacción dada por el Real Decreto Ley 6/2023.

CUARTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito. Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,