Sentencia Civil 220/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Bizkaia, Rec. 766/2025 de 04 de mayo del 2026

PRIMERO.- Sobre los términos del proceso

7.-Dª Penélope, Dª Micaela y D. Clemente y Dª Felicidad formulan demanda frente a Dª Florinda reclamando se declarase nula la cláusula segunda del testamento de 11 de octubre de 2018, otorgado por su padre y abuelo, D. Alfredo, que les apartaba de su herencia al designar heredera universal a la demandada, y declarar, igualmente, que son legitimarios y herederos forzosos de D. Pedro Jesús y tienen derecho a la legítima de un tercio de su caudal hereditario, integrado por el valor de todos los bienes de la sucesión al tiempo de la delación, con deducción de deudas y cargas, adicionándose a ese valor las donaciones computables que se hubieran hecho, en los siguientes términos:

«A.- Se declare la nulidad del testamento del finado Alfredo, fechado el pasado 20 de mayo de 2019, protocolo nº 827 de la notario de Barakaldo Dª Mª Aranzazu Conejo Agraz, y, por tanto, a falta de otro anterior, tanto conforme al Derecho Civil Vasco, como al Código Civil, se declaren únicos y universales herederos del mismo a los demandantes, en el caso de los hijos por cabezas, y de la nieta por estirpe o en representación de su madre premuerta.

B.- Subsidiariamente, se declare la nulidad de las estipulaciones primera y segunda del testamento del finado Alfredo, fechado el pasado 20 de mayo de 2019, protocolo nº 827 de la notario de Barakaldo Dª Mª Aranzazu Conejo Agraz, y, por ello, se declare que los demandantes, por cabezas o por estirpes en representación, tienen derecho a una cuota hereditaria de dos tercios de la herencia del finado.

Todo ello con la condena en costas de la demandada»

8.-La demandada se opuso por considerar que tras el divorcio del Sr. Candido sus hijos tomaron partido por la madre, que fueron desheredados ellos y sus descendientes, que como heredera se ha designado a la demandada y por lo tanto se cumple con lo dispuesto en la Ley vasca 7/2015, que no cabe impugnar el testamento por un pretendido e inexistente apartamiento ilícito, y que por todo ello, y lo demás que alega, procede la desestimación de la demanda. Además interpuso reconvención en la que solicitó:

«1) La validez del testamento del finado D. Alfredo, de fecha 20 de mayo de 2019, con la reducción de la institución de heredero dispuesta a favor de Dª Florinda hasta lo que resulte necesario para respetar la legítima colectiva de sus legitimarios, esto es un tercio.

2) Que, conforme a lo indicado en el punto anterior, corresponden a Dª Florinda los otros dos tercios de libre disposición de la herencia del finado.

3) Se condene a la reconvenida al abono de las costas del presente procedimiento»

9.-La sentencia desestima la demanda al considerar que conforme a la Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco, el testador puede apartar a los herederos que estime, pero que al ser la legítima colectiva, al menos uno de ellos ha de recibirla y en este caso no sucede, por lo que anula el apartamiento y estimando la reconvención, dispone el llamamiento en los términos que recoge el fallo de la sentencia reproducida en §1.

10.-Contra tal resolución se alza la parte actora por los motivos que se han resumido en §2. Se opone la demandada.

SEGUNDO.- De los hechos probados

11.-Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( LEC) , pues han sido convenidos por las partes y no se discuten en apelación, los siguientes:

11.1.- D. Alfredo contrajo matrimonio con Dª María Inmaculada en Bilbao, el 7 de mayo de 1960, donde estaban domiciliados, del que provienen cuatro hijos: Dª Micaela, D. Clemente, Dª Penélope y Dª Lidia, esta última fallecida y madre de Dª Felicidad, su única heredera.

11.2.- D. Alfredo y Dª María Inmaculada se divorciaron el 15 de julio de 1988, cuando los hijos eran mayores de edad excepto la menor, que tenía 16 años.

11.3.- El 20 de mayo de 2019 D. Alfredo otorga testamento, declara que ostenta vecindad civil vizcaína y dispone:

«PRIMERA.- En virtud de lo dispuesto en el nº 2 del art. 853 del código Civil , deshereda a sus hijos Secundino, Rosalia, Micaela E Penélope.

SEGUNDA.- Aparta de su herencia a los descendientes de sus hijos y a cualesquiera otros legitimarios.

TERCERA.- Instituye y nombra única y universal heredera de todos su bienes, derechos y acciones, presentes y futuros, en pleno dominio, a DOÑA Florinda, con DNI **** por sus cuidados y atenciones a sus necesidades.

CUARTA.- Revoca cualquier disposición testamentaria anterior a la presente»

11.4.- D. Alfredo falleció el 13 de noviembre de 2022 en Barakaldo.

11.5.- Más de tres meses después del fallecimiento el letrado de Dª Florinda localiza a Penélope, hija de D. Alfredo, a quien, tras conversación telefónica, remite ese mismo día 21 de febrero de 2023, un correo electrónico en el que comunican la defunción y ofrece la tercera parte del resultado de la herencia del fallecido del siguiente tenor:

«En su testamento os desheredó pero esa desheredación no es válida en la parte de legítima estricta, esto es 1/3 de la herencia. Por tanto, como legitimarios de 1/3 de la herencia os correspondería esa parte en todos sus bienes (piso y dinero en cuentas), adjunto las posiciones bancarias a fecha del fallecimiento y la nota simple del piso.

[...

En principio la otra heredera estaría abierta a que vuestra parte (la tuya y de tus otros 3 hermanos) sea adjudicada en dinero si os es más cómodo, ya que si no otra opción es repartir el dinero (ella el 75% y vosotros el 6,25 % cada uno) pero os quedaríais con un inmueble en proindiviso en las mismas proporción es (ella titular del 75% y vosotros cuatro titulares de un 6,25% cada uno), lo cual en principio no parece lo más practico habiendo dinero suficiente en la herencia para que os adjudiquéis vuestra parte sin proindivisos...

11.6.- Dª Florinda encargó a la notaría de D. Eduardo Perales Sotomayor un proyecto de escritura de aceptación y división, para atribuir a Dª Penélope, Dª Micaela, D. Clemente y Dª Felicidad la tercera parte de la herencia, pero antes de remitirse estos formularon demanda reclamando la nulidad del testamento de su padre y abuelo, D. Alfredo.

TERCERO.- Del fundamento de los hechos probados

12.-Ya se ha puesto de manifiesto que no hay discusión entre las partes sobre los hechos, limitándose la discrepancia a la interpretación jurídica que derivan de aquellos. En todo caso se insistirá en que además de estar convenidos los hechos, el primero de los probadosse corrobora con el Libro de familia aportado como doc. nº 1 de la demanda, 3 del índice electrónico, el doc. nº 2 de la demanda, 4 del índice electrónico, que es el certificado de defunción de Dª Lidia, y el doc. nº 3 de la demanda, 5 del índice electrónico, escritura de adjudicación de herencia de Dª Lidia en favor de su hija Felicidad.

13.-El segundo de los hechos probados,aceptado por ambas partes, se constata con la copia del testamento acompañada como doc. nº 6 de la demanda, 8 del índice electrónico, cuyo contenido y autenticidad es admitido por la parte demandada al formular contestación.

14.-El tercer hecho probadosobre el que tampoco existen discrepancias se confirma con la copia del testamento presentada como doc. nº 6 de la demanda,

15.-El cuarto hecho probado,también convenido por las partes, lo respalda el certificación de defunción del causante que se ha presentado como doc. nº 7 de la demanda, 9 del índice electrónico.

16.-También se ha aceptado el quinto hecho probadopor la partes y se corrobora con el correo electrónico aportado como doc. nº 5 de la demanda, 7 del índice electrónico, y 1 de la contestación a la demanda, 24 del índice electrónico.

17.-El sexto hecho probadose aprecia del doc. nº 4 de la contestación a la demanda, 27 del índice electrónico, y del correo electrónico remitido por el letrado de la Sra. Florinda que consta como doc. nº 3 de la contestación, 26 del índice electrónico.

CUARTO.- De la inexistente preterición

18.-Para resolver el primer motivo del recurso se partirá de que las partes convienen expresamente que son de aplicación las previsiones de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco (LDCV) y no las del Código Civil (CCv), que sólo opera en defecto de previsión de la ley vasca o costumbre foral aplicable, como indica el art. 3.1 LDCV. También se tendrá en cuenta que hay materias en las que no hay discusión. Así, los argumentos sobre la ineficacia jurídica de la desheredación, conforme al art. 853 CCv, que constituye la primera de las disposiciones testamentarias del causante, no han sido discutidos por la parte demandada, ahora apelada, que con sus actos anteriores al litigio revela que nunca quiso hacer efectiva tal previsión y siempre ha reconocido el derecho a la legítima de los demandantes. Podrán discrepar las partes sobre si había o no causa de desheredación, como ha sucedido, pero hay acuerdo en que, atendidas las circunstancias, la primera de las previsiones testamentarias no surte efecto alguno, ya sea por no haber causa, como sostienen los apelantes, ya porque no pueda probarse, como admite la apelada. La sentencia así lo acoge y las partes están de acuerdo, sin que exista gravamen para cuestionar lo fundamentado en la resolución apelada.

19.-Seguidamente se refiere el recurrente a la segunda cláusula, que dispone el apartamiento de los descendientes de sus hijos y cualesquiera otros legitimarios. Critica que la sentencia haya mezclado el ordenamiento común y el vasco en su argumentación, dando lugar a que luego se discrepe de la cláusula tercera del testamento. Ciertamente la sentencia recoge que «en los presentes autos existe una preterición de los herederos forzosos los cuales son tenidos en cuenta en le(sic) testamento sino al(sic) desheredación indebida de todos ellos instituyéndose como heredero universal a un tercera extraña al régimen de herederos forzosos».Tal frase no tiene sentido, porque no puede decirse, al tiempo, que hay preterición de los herederos forzoso pero se les tiene en cuenta en el testamento, para luego oponer una conjunción adversativa, sino,queriendo indicar que hay desheredación indebida. En cambio si se considerase que se ha omitido el adverbio de negación «no», como propone la apelada, se puntúa correctamente y corrigen los errores, cobra sentido y es coherente con el resto de la fundamentación jurídica. Lo que la sentencia trataba de decir es que «en los presentes autos noexiste una preterición de los herederos forzosos, los cuales son tenidos en cuenta en eltestamento, sino ladesheredación indebida de todos ellos instituyéndose como heredero universal a un tercera extraña al régimen de herederos forzosos». Las partes pudieron pedir aclaración, pero no lo hicieron. Pero ello no impide apreciar en esta instancia que esa redacción, correctamente puntuada, corregida y sin omisiones, recoge claramente uno de los argumentos que sostiene la sentencia y que discute el apelante: no hubo preterición, puesto que todos los herederos se mencionan en el testamento, sino un intento de desheredación que ya hemos visto que ni la sentencia ni las partes entienden eficaz, pero que de serlo permitiría la designación de una tercera persona, la apelada, como heredera universal.

20.-La argumentación del apelante es que la sentencia admite la preterición, lo que no es admisible por las razones que se acaban de indicar. Y si lo hubiera dicho, que no es el caso, incurriría en error jurídico porque la institución no se presenta en el testamento de D. Alfredo, en tanto menciona expresamente a todos los hijos del causante, sin olvidar u omitir ninguno, aunque no se les reconozca la condición de herederos. Dice la STS 459/2025, de 24 marzo, rec. 153/2020, ECLI:ES:TS:2025:1297, que «La preterición consiste en la omisión de uno, varios o todos los herederos forzosos del causante en su testamento»,razón por la que el art. 814 CCv establece que, de concurrir, no perjudica la legítima. El involuntario olvido de un heredero forzoso, pues no otra cosa constituye la preterición («no intencional», dice el párrafo segundo del art. 814 CCv, frente a la intencional del primer párrafo), se remedia por el ordenamiento jurídico garantizando la intangibilidad de la legítima tanto en supuestos de descuidos como en los intencionales. Se evita así que involuntaria o intencionadamente se prive a los herederos forzosos de la legítima, vulnerando previsiones de derecho imperativo. En el caso que aquí se analiza tal situación no se presenta. Basta examinar la primera cláusula, como se recoge en §11.3, para apreciar que se cita a los cuatro herederos con derecho a legítima, esto es, Secundino, Rosalia, Micaela e Penélope. Ningún heredero ha sido preterido, pues todos se mencionan expresamente en el testamento, precisamente para negarles tal cualidad. Las partes en el litigio, la heredera con sus actos previos al mismo (§11.5 y 6) y la sentencia, convienen que la cláusula de desheredación no surte efectos, por lo que, en definitiva, los tres hijos del causante y en el caso de la fallecida, su heredera, son herederos legitimarios y se mencionan en el testamento, de modo que no existe preterición.

21.-La parte apelante entiende que habiendo preterición, opera el art. 51.2 LDCV que establece que «La preterición de todos los herederos forzosos hace nulas las disposiciones sucesorias de contenido patrimonial».El presupuesto para que opere tal norma ya se ha dicho no concurre, puesto que no hay preterición. Ha habido una desheredación que carece de eficacia jurídica, como todos admiten y dispone la sentencia, y en consecuencia existen herederos forzosos, que tienen derecho a su legítima. Como tampoco hay duda, como antes se dijo, y las partes admiten, que el derecho aplicable es el propio del País Vasco, ha de respetarse la legítima prevista en el art. 49 LDCV, que alcanza a un tercio del caudal hereditario. En el apartado IV, párrafo sexto, de la Exposición de Motivos de la Ley vasca 5/2015, se afirma que «El texto quiere establecer una legítima única de un tercio del patrimonio, para todo el País Vasco».La legítima es única o colectiva, porque el testador puede designar a uno, varios o todos los herederos forzosos como beneficiarios de la misma (art. 48.2 LDCV), lo que supone apartar a los demás sin que con ello quede afectada su intangibilidad. En este caso resulta indudable que el testador quiso apartar a todos los herederos legitimarios y sus sucesores, lo que no es posible, como dijimos en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 779/2017, de 15 diciembre, rec. 492/2017, ECLI:ES:APBI:2017:2534, donde se explicaba, aplicando la norma que precede al actual art. 48.2 LDCV (el art. 54 de la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Parlamento Vasco, del Derecho Civil Foral del País Vasco), que «cuando el párrafo segundo del art. 54 de la norma vigente al tiempo de otorgarse testamento permite excluir sin fórmula especial de apartamiento a sucesores forzosos, se refiere a los de la misma clase, de modo que cabe excluir a unos herederos forzosos que sean hijos o descendientes en beneficio de los demás, y a falta de todos ellos, a herederos forzosos que sean padres o ascendientes si existen otros que también lo sean. Lo que no faculta la norma es apartar a todos o alguno de los herederos forzosos primeramente llamados como hijos o descendientes, y así disponer que ocupen su lugar los de segundo orden, padres o ascendientes, salvo que los bienes sean troncales, lo que no es el caso».Tal resolución fue confirmada por STJPV 7/2018, de 20 julio, rec. 7/2018, ECLI:ES:TSJPV:2018:2296. Por tanto es preciso resolver qué acontece ante la falta de eficacia de la desheredación.

22.-La parte apelante, que defiende la preterición, sostiene que la aplicación del art. 51.2 LDCV supone la nulidad de las disposiciones sucesoria de contenido patrimonial y propugna, citando algún apoyo doctrinal y lo dispuesto en el art. 110 LDCV, que se acuda a las normas de la sucesión intestada que contiene la propia Ley 5/2015, sin necesidad de acudir al Código Civil. Sin embargo ha de insistir en que por todos los argumentos que se han expuesto con anterioridad, no hay preterición, por lo que no puede operar el art. 51.2 LDCV.

23.-El controvertido testamento ha vulnerado el art. 48.2 LDCV por no atribuir la legítima a todos, algunos o alguno de los herederos forzosos. Como la Ley vasca 5/2015 no contiene otras previsiones sobre la ineficacia de los testamentos que las previstas en los arts. 25.4 en caso de nulidad o anulación de una disposición testamentaria mancomunada, 23.3 para el testamento hil buruko,y 28 para el testamento mancomunado, hay que aplicar supletoriamente las normas de derecho común, como ordena el art. 3.1 LDCV. El Código Civil distingue causas de nulidad general del testamento y de ineficacia de alguna de sus cláusulas. El art. 743 CCV prevé que «serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código ».El art. 737 CCv dispone la posibilidad de que una cláusula sea ineficaz, pero el testamento se mantenga, al indicar que «se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciera con ciertas palabras o señales».Más adelante también se contemplan casos en que la ineficacia se constriñe a una disposición y no a todo el testamento, como el art. 750 CCv, en el caso de las realizadas en favor de persona incierta, el art. 752 CCv en caso de disposiciones en favor del sacerdote que hubiera confesado al testador en su última enfermedad, el art. 754 CCv en los supuestos de previsiones favorables al notario o familiares que autoricen el testamento, y el art. 792 CCv, que en caso de condiciones imposibles o contrarias a las leyes y buenas costumbres establece que «se tendrán por no puestas».En definitiva, todas esas normas pretenden salvaguardar la eficacia del testamento en cuanto sea posible, respetando la voluntad del testador en aquella parte en que sea factible, pues como dice el art. 814 CCv en su inciso final, «A salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador».

24.-Pues bien, salvarla legítima significa garantizar que alcance a los herederos forzosos en la proporción que dispone el art. 49 LDCV, que es lo que verifica acertadamente la sentencia recurrida. La institución de heredera de Dª Florinda debe ser salvaguardada, porque no hay motivo para la nulidad del testamento y no se aplica, tampoco, el art. 51.2 LDCV. Lo procedente es «acomodar la disposición testamentaria de la sucesión a la normativa sucesoria de la Ley 5/2015 y, en lo que resulta aplicable, al respeto a la legítima que corresponde al demandante»( SAP Álava, Secc. 1ª, 216/2021, de 10 marzo, rec. 813/2020, ECLI:ES:APVI:2021:336). Así lo hemos entendido también en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 779/2017, de 15 diciembre, rec. 492/2017, ECLI:ES:APBI:2017:2534, confirmada por STSJ País Vasco 7/2018, de 20 de julio, rec. 7/2018, ECLI:ES:TSJPV:2018:2296, resoluciones en las que se establece que, apartada la cláusula que impedía la efectividad de la legítima, esta debe operar en la extensión legal manteniendo la institución de heredero voluntario, como quería el testador, aunque con menor amplitud, lo que la propia Sra. Florinda ha mantenido en todo momento, ofreciendo antes de que se formulara la demanda su legítima a los hijos y descendientes de D. Alfredo. Por todo lo expuesto, se desestima el primer motivo del recurso.

QUINTO.- De las costas de la primera instancia

25.-En el segundo y último motivo del recurso la parte apelante considera incorrectamente aplicado el art. 394 LEC por haber sido condenada al pago de las costas en primera instancia. Entiende que la demanda ha sido estimada en cuanto a la nulidad reclamada de la primera y segunda cláusulas testamentarias, siendo a su juicio necesaria dicha declaración judicial para que perdieran virtualidad jurídica, lo que supone una estimación parcial que acarrearía que no se produjera la condena al pago de las costas. Se esgrimen también dudas jurídicas por tratarse de un supuesto litigioso novedoso que puede crear importantes dudas jurídicas en profesionales del derecho.

26.-Lo que la parte pedía en la demanda en cuanto a la inaplicabilidad de las cláusulas primera y segunda del testamento había sido reconocido extrajudicialmente mucho antes de que se acudiera al tribunal. Consta acreditado que la Sra. Florinda se dirigió, a través de su asistencia letrada, a los herederos para poner en su conocimiento el fallecimiento de su padre y abuelo y ofrecerles el tercio de legítima que les correspondía, como se ha declarado probado en §11.5. También consta que se elaboró proyecto de escritura de aceptación y división de herencia en §11.6, aunque entonces se formuló la demanda. En consecuencia ésta era innecesaria para los puntos que se esgrimen como estimados, porque nunca discutió la parte demandada que la desheredación carecía de eficacia jurídica.

27.-Tampoco se aprecian dudas jurídicas de entidad que justifiquen la no imposición de costas. No había cuestión sobre la falta de eficacia de la desheredación, hubo un claro ofrecimiento de la heredera de atender a la legítima, ninguna duda había de que a nadie se había preterido puesto que el testamento contemplaba los nombres de los cuatro hijos y la heredera reconocía la ineficacia de la desheredación, y, sin embargo, se planteó una demanda que instaba la nulidad del testamento. No se constatan, por ello, ni las dudas ni su seriedad, por lo que no es de aplicación la excepción que contiene el art. 394 LEC lo que determina la desestimación del motivo y, consiguientemente, del recurso de apelación.

SEXTO.- Depósito para recurrir

28.-Conforme a la DA 15ª.9 LOPJ, procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

SÉPTIMO.- Costas de apelación

29.-A la vista del art. 398.1 LEC, se condena a la parte recurrente al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

PRIMERO.- Sobre los términos del proceso

7.-Dª Penélope, Dª Micaela y D. Clemente y Dª Felicidad formulan demanda frente a Dª Florinda reclamando se declarase nula la cláusula segunda del testamento de 11 de octubre de 2018, otorgado por su padre y abuelo, D. Alfredo, que les apartaba de su herencia al designar heredera universal a la demandada, y declarar, igualmente, que son legitimarios y herederos forzosos de D. Pedro Jesús y tienen derecho a la legítima de un tercio de su caudal hereditario, integrado por el valor de todos los bienes de la sucesión al tiempo de la delación, con deducción de deudas y cargas, adicionándose a ese valor las donaciones computables que se hubieran hecho, en los siguientes términos:

«A.- Se declare la nulidad del testamento del finado Alfredo, fechado el pasado 20 de mayo de 2019, protocolo nº 827 de la notario de Barakaldo Dª Mª Aranzazu Conejo Agraz, y, por tanto, a falta de otro anterior, tanto conforme al Derecho Civil Vasco, como al Código Civil, se declaren únicos y universales herederos del mismo a los demandantes, en el caso de los hijos por cabezas, y de la nieta por estirpe o en representación de su madre premuerta.

B.- Subsidiariamente, se declare la nulidad de las estipulaciones primera y segunda del testamento del finado Alfredo, fechado el pasado 20 de mayo de 2019, protocolo nº 827 de la notario de Barakaldo Dª Mª Aranzazu Conejo Agraz, y, por ello, se declare que los demandantes, por cabezas o por estirpes en representación, tienen derecho a una cuota hereditaria de dos tercios de la herencia del finado.

Todo ello con la condena en costas de la demandada»

8.-La demandada se opuso por considerar que tras el divorcio del Sr. Candido sus hijos tomaron partido por la madre, que fueron desheredados ellos y sus descendientes, que como heredera se ha designado a la demandada y por lo tanto se cumple con lo dispuesto en la Ley vasca 7/2015, que no cabe impugnar el testamento por un pretendido e inexistente apartamiento ilícito, y que por todo ello, y lo demás que alega, procede la desestimación de la demanda. Además interpuso reconvención en la que solicitó:

«1) La validez del testamento del finado D. Alfredo, de fecha 20 de mayo de 2019, con la reducción de la institución de heredero dispuesta a favor de Dª Florinda hasta lo que resulte necesario para respetar la legítima colectiva de sus legitimarios, esto es un tercio.

2) Que, conforme a lo indicado en el punto anterior, corresponden a Dª Florinda los otros dos tercios de libre disposición de la herencia del finado.

3) Se condene a la reconvenida al abono de las costas del presente procedimiento»

9.-La sentencia desestima la demanda al considerar que conforme a la Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco, el testador puede apartar a los herederos que estime, pero que al ser la legítima colectiva, al menos uno de ellos ha de recibirla y en este caso no sucede, por lo que anula el apartamiento y estimando la reconvención, dispone el llamamiento en los términos que recoge el fallo de la sentencia reproducida en §1.

10.-Contra tal resolución se alza la parte actora por los motivos que se han resumido en §2. Se opone la demandada.

SEGUNDO.- De los hechos probados

11.-Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( LEC) , pues han sido convenidos por las partes y no se discuten en apelación, los siguientes:

11.1.- D. Alfredo contrajo matrimonio con Dª María Inmaculada en Bilbao, el 7 de mayo de 1960, donde estaban domiciliados, del que provienen cuatro hijos: Dª Micaela, D. Clemente, Dª Penélope y Dª Lidia, esta última fallecida y madre de Dª Felicidad, su única heredera.

11.2.- D. Alfredo y Dª María Inmaculada se divorciaron el 15 de julio de 1988, cuando los hijos eran mayores de edad excepto la menor, que tenía 16 años.

11.3.- El 20 de mayo de 2019 D. Alfredo otorga testamento, declara que ostenta vecindad civil vizcaína y dispone:

«PRIMERA.- En virtud de lo dispuesto en el nº 2 del art. 853 del código Civil , deshereda a sus hijos Secundino, Rosalia, Micaela E Penélope.

SEGUNDA.- Aparta de su herencia a los descendientes de sus hijos y a cualesquiera otros legitimarios.

TERCERA.- Instituye y nombra única y universal heredera de todos su bienes, derechos y acciones, presentes y futuros, en pleno dominio, a DOÑA Florinda, con DNI **** por sus cuidados y atenciones a sus necesidades.

CUARTA.- Revoca cualquier disposición testamentaria anterior a la presente»

11.4.- D. Alfredo falleció el 13 de noviembre de 2022 en Barakaldo.

11.5.- Más de tres meses después del fallecimiento el letrado de Dª Florinda localiza a Penélope, hija de D. Alfredo, a quien, tras conversación telefónica, remite ese mismo día 21 de febrero de 2023, un correo electrónico en el que comunican la defunción y ofrece la tercera parte del resultado de la herencia del fallecido del siguiente tenor:

«En su testamento os desheredó pero esa desheredación no es válida en la parte de legítima estricta, esto es 1/3 de la herencia. Por tanto, como legitimarios de 1/3 de la herencia os correspondería esa parte en todos sus bienes (piso y dinero en cuentas), adjunto las posiciones bancarias a fecha del fallecimiento y la nota simple del piso.

[...

En principio la otra heredera estaría abierta a que vuestra parte (la tuya y de tus otros 3 hermanos) sea adjudicada en dinero si os es más cómodo, ya que si no otra opción es repartir el dinero (ella el 75% y vosotros el 6,25 % cada uno) pero os quedaríais con un inmueble en proindiviso en las mismas proporción es (ella titular del 75% y vosotros cuatro titulares de un 6,25% cada uno), lo cual en principio no parece lo más practico habiendo dinero suficiente en la herencia para que os adjudiquéis vuestra parte sin proindivisos...

11.6.- Dª Florinda encargó a la notaría de D. Eduardo Perales Sotomayor un proyecto de escritura de aceptación y división, para atribuir a Dª Penélope, Dª Micaela, D. Clemente y Dª Felicidad la tercera parte de la herencia, pero antes de remitirse estos formularon demanda reclamando la nulidad del testamento de su padre y abuelo, D. Alfredo.

TERCERO.- Del fundamento de los hechos probados

12.-Ya se ha puesto de manifiesto que no hay discusión entre las partes sobre los hechos, limitándose la discrepancia a la interpretación jurídica que derivan de aquellos. En todo caso se insistirá en que además de estar convenidos los hechos, el primero de los probadosse corrobora con el Libro de familia aportado como doc. nº 1 de la demanda, 3 del índice electrónico, el doc. nº 2 de la demanda, 4 del índice electrónico, que es el certificado de defunción de Dª Lidia, y el doc. nº 3 de la demanda, 5 del índice electrónico, escritura de adjudicación de herencia de Dª Lidia en favor de su hija Felicidad.

13.-El segundo de los hechos probados,aceptado por ambas partes, se constata con la copia del testamento acompañada como doc. nº 6 de la demanda, 8 del índice electrónico, cuyo contenido y autenticidad es admitido por la parte demandada al formular contestación.

14.-El tercer hecho probadosobre el que tampoco existen discrepancias se confirma con la copia del testamento presentada como doc. nº 6 de la demanda,

15.-El cuarto hecho probado,también convenido por las partes, lo respalda el certificación de defunción del causante que se ha presentado como doc. nº 7 de la demanda, 9 del índice electrónico.

16.-También se ha aceptado el quinto hecho probadopor la partes y se corrobora con el correo electrónico aportado como doc. nº 5 de la demanda, 7 del índice electrónico, y 1 de la contestación a la demanda, 24 del índice electrónico.

17.-El sexto hecho probadose aprecia del doc. nº 4 de la contestación a la demanda, 27 del índice electrónico, y del correo electrónico remitido por el letrado de la Sra. Florinda que consta como doc. nº 3 de la contestación, 26 del índice electrónico.

CUARTO.- De la inexistente preterición

18.-Para resolver el primer motivo del recurso se partirá de que las partes convienen expresamente que son de aplicación las previsiones de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco (LDCV) y no las del Código Civil (CCv), que sólo opera en defecto de previsión de la ley vasca o costumbre foral aplicable, como indica el art. 3.1 LDCV. También se tendrá en cuenta que hay materias en las que no hay discusión. Así, los argumentos sobre la ineficacia jurídica de la desheredación, conforme al art. 853 CCv, que constituye la primera de las disposiciones testamentarias del causante, no han sido discutidos por la parte demandada, ahora apelada, que con sus actos anteriores al litigio revela que nunca quiso hacer efectiva tal previsión y siempre ha reconocido el derecho a la legítima de los demandantes. Podrán discrepar las partes sobre si había o no causa de desheredación, como ha sucedido, pero hay acuerdo en que, atendidas las circunstancias, la primera de las previsiones testamentarias no surte efecto alguno, ya sea por no haber causa, como sostienen los apelantes, ya porque no pueda probarse, como admite la apelada. La sentencia así lo acoge y las partes están de acuerdo, sin que exista gravamen para cuestionar lo fundamentado en la resolución apelada.

19.-Seguidamente se refiere el recurrente a la segunda cláusula, que dispone el apartamiento de los descendientes de sus hijos y cualesquiera otros legitimarios. Critica que la sentencia haya mezclado el ordenamiento común y el vasco en su argumentación, dando lugar a que luego se discrepe de la cláusula tercera del testamento. Ciertamente la sentencia recoge que «en los presentes autos existe una preterición de los herederos forzosos los cuales son tenidos en cuenta en le(sic) testamento sino al(sic) desheredación indebida de todos ellos instituyéndose como heredero universal a un tercera extraña al régimen de herederos forzosos».Tal frase no tiene sentido, porque no puede decirse, al tiempo, que hay preterición de los herederos forzoso pero se les tiene en cuenta en el testamento, para luego oponer una conjunción adversativa, sino,queriendo indicar que hay desheredación indebida. En cambio si se considerase que se ha omitido el adverbio de negación «no», como propone la apelada, se puntúa correctamente y corrigen los errores, cobra sentido y es coherente con el resto de la fundamentación jurídica. Lo que la sentencia trataba de decir es que «en los presentes autos noexiste una preterición de los herederos forzosos, los cuales son tenidos en cuenta en eltestamento, sino ladesheredación indebida de todos ellos instituyéndose como heredero universal a un tercera extraña al régimen de herederos forzosos». Las partes pudieron pedir aclaración, pero no lo hicieron. Pero ello no impide apreciar en esta instancia que esa redacción, correctamente puntuada, corregida y sin omisiones, recoge claramente uno de los argumentos que sostiene la sentencia y que discute el apelante: no hubo preterición, puesto que todos los herederos se mencionan en el testamento, sino un intento de desheredación que ya hemos visto que ni la sentencia ni las partes entienden eficaz, pero que de serlo permitiría la designación de una tercera persona, la apelada, como heredera universal.

20.-La argumentación del apelante es que la sentencia admite la preterición, lo que no es admisible por las razones que se acaban de indicar. Y si lo hubiera dicho, que no es el caso, incurriría en error jurídico porque la institución no se presenta en el testamento de D. Alfredo, en tanto menciona expresamente a todos los hijos del causante, sin olvidar u omitir ninguno, aunque no se les reconozca la condición de herederos. Dice la STS 459/2025, de 24 marzo, rec. 153/2020, ECLI:ES:TS:2025:1297, que «La preterición consiste en la omisión de uno, varios o todos los herederos forzosos del causante en su testamento»,razón por la que el art. 814 CCv establece que, de concurrir, no perjudica la legítima. El involuntario olvido de un heredero forzoso, pues no otra cosa constituye la preterición («no intencional», dice el párrafo segundo del art. 814 CCv, frente a la intencional del primer párrafo), se remedia por el ordenamiento jurídico garantizando la intangibilidad de la legítima tanto en supuestos de descuidos como en los intencionales. Se evita así que involuntaria o intencionadamente se prive a los herederos forzosos de la legítima, vulnerando previsiones de derecho imperativo. En el caso que aquí se analiza tal situación no se presenta. Basta examinar la primera cláusula, como se recoge en §11.3, para apreciar que se cita a los cuatro herederos con derecho a legítima, esto es, Secundino, Rosalia, Micaela e Penélope. Ningún heredero ha sido preterido, pues todos se mencionan expresamente en el testamento, precisamente para negarles tal cualidad. Las partes en el litigio, la heredera con sus actos previos al mismo (§11.5 y 6) y la sentencia, convienen que la cláusula de desheredación no surte efectos, por lo que, en definitiva, los tres hijos del causante y en el caso de la fallecida, su heredera, son herederos legitimarios y se mencionan en el testamento, de modo que no existe preterición.

21.-La parte apelante entiende que habiendo preterición, opera el art. 51.2 LDCV que establece que «La preterición de todos los herederos forzosos hace nulas las disposiciones sucesorias de contenido patrimonial».El presupuesto para que opere tal norma ya se ha dicho no concurre, puesto que no hay preterición. Ha habido una desheredación que carece de eficacia jurídica, como todos admiten y dispone la sentencia, y en consecuencia existen herederos forzosos, que tienen derecho a su legítima. Como tampoco hay duda, como antes se dijo, y las partes admiten, que el derecho aplicable es el propio del País Vasco, ha de respetarse la legítima prevista en el art. 49 LDCV, que alcanza a un tercio del caudal hereditario. En el apartado IV, párrafo sexto, de la Exposición de Motivos de la Ley vasca 5/2015, se afirma que «El texto quiere establecer una legítima única de un tercio del patrimonio, para todo el País Vasco».La legítima es única o colectiva, porque el testador puede designar a uno, varios o todos los herederos forzosos como beneficiarios de la misma (art. 48.2 LDCV), lo que supone apartar a los demás sin que con ello quede afectada su intangibilidad. En este caso resulta indudable que el testador quiso apartar a todos los herederos legitimarios y sus sucesores, lo que no es posible, como dijimos en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 779/2017, de 15 diciembre, rec. 492/2017, ECLI:ES:APBI:2017:2534, donde se explicaba, aplicando la norma que precede al actual art. 48.2 LDCV (el art. 54 de la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Parlamento Vasco, del Derecho Civil Foral del País Vasco), que «cuando el párrafo segundo del art. 54 de la norma vigente al tiempo de otorgarse testamento permite excluir sin fórmula especial de apartamiento a sucesores forzosos, se refiere a los de la misma clase, de modo que cabe excluir a unos herederos forzosos que sean hijos o descendientes en beneficio de los demás, y a falta de todos ellos, a herederos forzosos que sean padres o ascendientes si existen otros que también lo sean. Lo que no faculta la norma es apartar a todos o alguno de los herederos forzosos primeramente llamados como hijos o descendientes, y así disponer que ocupen su lugar los de segundo orden, padres o ascendientes, salvo que los bienes sean troncales, lo que no es el caso».Tal resolución fue confirmada por STJPV 7/2018, de 20 julio, rec. 7/2018, ECLI:ES:TSJPV:2018:2296. Por tanto es preciso resolver qué acontece ante la falta de eficacia de la desheredación.

22.-La parte apelante, que defiende la preterición, sostiene que la aplicación del art. 51.2 LDCV supone la nulidad de las disposiciones sucesoria de contenido patrimonial y propugna, citando algún apoyo doctrinal y lo dispuesto en el art. 110 LDCV, que se acuda a las normas de la sucesión intestada que contiene la propia Ley 5/2015, sin necesidad de acudir al Código Civil. Sin embargo ha de insistir en que por todos los argumentos que se han expuesto con anterioridad, no hay preterición, por lo que no puede operar el art. 51.2 LDCV.

23.-El controvertido testamento ha vulnerado el art. 48.2 LDCV por no atribuir la legítima a todos, algunos o alguno de los herederos forzosos. Como la Ley vasca 5/2015 no contiene otras previsiones sobre la ineficacia de los testamentos que las previstas en los arts. 25.4 en caso de nulidad o anulación de una disposición testamentaria mancomunada, 23.3 para el testamento hil buruko,y 28 para el testamento mancomunado, hay que aplicar supletoriamente las normas de derecho común, como ordena el art. 3.1 LDCV. El Código Civil distingue causas de nulidad general del testamento y de ineficacia de alguna de sus cláusulas. El art. 743 CCV prevé que «serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código ».El art. 737 CCv dispone la posibilidad de que una cláusula sea ineficaz, pero el testamento se mantenga, al indicar que «se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciera con ciertas palabras o señales».Más adelante también se contemplan casos en que la ineficacia se constriñe a una disposición y no a todo el testamento, como el art. 750 CCv, en el caso de las realizadas en favor de persona incierta, el art. 752 CCv en caso de disposiciones en favor del sacerdote que hubiera confesado al testador en su última enfermedad, el art. 754 CCv en los supuestos de previsiones favorables al notario o familiares que autoricen el testamento, y el art. 792 CCv, que en caso de condiciones imposibles o contrarias a las leyes y buenas costumbres establece que «se tendrán por no puestas».En definitiva, todas esas normas pretenden salvaguardar la eficacia del testamento en cuanto sea posible, respetando la voluntad del testador en aquella parte en que sea factible, pues como dice el art. 814 CCv en su inciso final, «A salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador».

24.-Pues bien, salvarla legítima significa garantizar que alcance a los herederos forzosos en la proporción que dispone el art. 49 LDCV, que es lo que verifica acertadamente la sentencia recurrida. La institución de heredera de Dª Florinda debe ser salvaguardada, porque no hay motivo para la nulidad del testamento y no se aplica, tampoco, el art. 51.2 LDCV. Lo procedente es «acomodar la disposición testamentaria de la sucesión a la normativa sucesoria de la Ley 5/2015 y, en lo que resulta aplicable, al respeto a la legítima que corresponde al demandante»( SAP Álava, Secc. 1ª, 216/2021, de 10 marzo, rec. 813/2020, ECLI:ES:APVI:2021:336). Así lo hemos entendido también en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 779/2017, de 15 diciembre, rec. 492/2017, ECLI:ES:APBI:2017:2534, confirmada por STSJ País Vasco 7/2018, de 20 de julio, rec. 7/2018, ECLI:ES:TSJPV:2018:2296, resoluciones en las que se establece que, apartada la cláusula que impedía la efectividad de la legítima, esta debe operar en la extensión legal manteniendo la institución de heredero voluntario, como quería el testador, aunque con menor amplitud, lo que la propia Sra. Florinda ha mantenido en todo momento, ofreciendo antes de que se formulara la demanda su legítima a los hijos y descendientes de D. Alfredo. Por todo lo expuesto, se desestima el primer motivo del recurso.

QUINTO.- De las costas de la primera instancia

25.-En el segundo y último motivo del recurso la parte apelante considera incorrectamente aplicado el art. 394 LEC por haber sido condenada al pago de las costas en primera instancia. Entiende que la demanda ha sido estimada en cuanto a la nulidad reclamada de la primera y segunda cláusulas testamentarias, siendo a su juicio necesaria dicha declaración judicial para que perdieran virtualidad jurídica, lo que supone una estimación parcial que acarrearía que no se produjera la condena al pago de las costas. Se esgrimen también dudas jurídicas por tratarse de un supuesto litigioso novedoso que puede crear importantes dudas jurídicas en profesionales del derecho.

26.-Lo que la parte pedía en la demanda en cuanto a la inaplicabilidad de las cláusulas primera y segunda del testamento había sido reconocido extrajudicialmente mucho antes de que se acudiera al tribunal. Consta acreditado que la Sra. Florinda se dirigió, a través de su asistencia letrada, a los herederos para poner en su conocimiento el fallecimiento de su padre y abuelo y ofrecerles el tercio de legítima que les correspondía, como se ha declarado probado en §11.5. También consta que se elaboró proyecto de escritura de aceptación y división de herencia en §11.6, aunque entonces se formuló la demanda. En consecuencia ésta era innecesaria para los puntos que se esgrimen como estimados, porque nunca discutió la parte demandada que la desheredación carecía de eficacia jurídica.

27.-Tampoco se aprecian dudas jurídicas de entidad que justifiquen la no imposición de costas. No había cuestión sobre la falta de eficacia de la desheredación, hubo un claro ofrecimiento de la heredera de atender a la legítima, ninguna duda había de que a nadie se había preterido puesto que el testamento contemplaba los nombres de los cuatro hijos y la heredera reconocía la ineficacia de la desheredación, y, sin embargo, se planteó una demanda que instaba la nulidad del testamento. No se constatan, por ello, ni las dudas ni su seriedad, por lo que no es de aplicación la excepción que contiene el art. 394 LEC lo que determina la desestimación del motivo y, consiguientemente, del recurso de apelación.

SEXTO.- Depósito para recurrir

28.-Conforme a la DA 15ª.9 LOPJ, procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

SÉPTIMO.- Costas de apelación

29.-A la vista del art. 398.1 LEC, se condena a la parte recurrente al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

PRIMERO.- Sobre los términos del proceso

7.-Dª Penélope, Dª Micaela y D. Clemente y Dª Felicidad formulan demanda frente a Dª Florinda reclamando se declarase nula la cláusula segunda del testamento de 11 de octubre de 2018, otorgado por su padre y abuelo, D. Alfredo, que les apartaba de su herencia al designar heredera universal a la demandada, y declarar, igualmente, que son legitimarios y herederos forzosos de D. Pedro Jesús y tienen derecho a la legítima de un tercio de su caudal hereditario, integrado por el valor de todos los bienes de la sucesión al tiempo de la delación, con deducción de deudas y cargas, adicionándose a ese valor las donaciones computables que se hubieran hecho, en los siguientes términos:

«A.- Se declare la nulidad del testamento del finado Alfredo, fechado el pasado 20 de mayo de 2019, protocolo nº 827 de la notario de Barakaldo Dª Mª Aranzazu Conejo Agraz, y, por tanto, a falta de otro anterior, tanto conforme al Derecho Civil Vasco, como al Código Civil, se declaren únicos y universales herederos del mismo a los demandantes, en el caso de los hijos por cabezas, y de la nieta por estirpe o en representación de su madre premuerta.

B.- Subsidiariamente, se declare la nulidad de las estipulaciones primera y segunda del testamento del finado Alfredo, fechado el pasado 20 de mayo de 2019, protocolo nº 827 de la notario de Barakaldo Dª Mª Aranzazu Conejo Agraz, y, por ello, se declare que los demandantes, por cabezas o por estirpes en representación, tienen derecho a una cuota hereditaria de dos tercios de la herencia del finado.

Todo ello con la condena en costas de la demandada»

8.-La demandada se opuso por considerar que tras el divorcio del Sr. Candido sus hijos tomaron partido por la madre, que fueron desheredados ellos y sus descendientes, que como heredera se ha designado a la demandada y por lo tanto se cumple con lo dispuesto en la Ley vasca 7/2015, que no cabe impugnar el testamento por un pretendido e inexistente apartamiento ilícito, y que por todo ello, y lo demás que alega, procede la desestimación de la demanda. Además interpuso reconvención en la que solicitó:

«1) La validez del testamento del finado D. Alfredo, de fecha 20 de mayo de 2019, con la reducción de la institución de heredero dispuesta a favor de Dª Florinda hasta lo que resulte necesario para respetar la legítima colectiva de sus legitimarios, esto es un tercio.

2) Que, conforme a lo indicado en el punto anterior, corresponden a Dª Florinda los otros dos tercios de libre disposición de la herencia del finado.

3) Se condene a la reconvenida al abono de las costas del presente procedimiento»

9.-La sentencia desestima la demanda al considerar que conforme a la Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco, el testador puede apartar a los herederos que estime, pero que al ser la legítima colectiva, al menos uno de ellos ha de recibirla y en este caso no sucede, por lo que anula el apartamiento y estimando la reconvención, dispone el llamamiento en los términos que recoge el fallo de la sentencia reproducida en §1.

10.-Contra tal resolución se alza la parte actora por los motivos que se han resumido en §2. Se opone la demandada.

SEGUNDO.- De los hechos probados

11.-Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( LEC) , pues han sido convenidos por las partes y no se discuten en apelación, los siguientes:

11.1.- D. Alfredo contrajo matrimonio con Dª María Inmaculada en Bilbao, el 7 de mayo de 1960, donde estaban domiciliados, del que provienen cuatro hijos: Dª Micaela, D. Clemente, Dª Penélope y Dª Lidia, esta última fallecida y madre de Dª Felicidad, su única heredera.

11.2.- D. Alfredo y Dª María Inmaculada se divorciaron el 15 de julio de 1988, cuando los hijos eran mayores de edad excepto la menor, que tenía 16 años.

11.3.- El 20 de mayo de 2019 D. Alfredo otorga testamento, declara que ostenta vecindad civil vizcaína y dispone:

«PRIMERA.- En virtud de lo dispuesto en el nº 2 del art. 853 del código Civil , deshereda a sus hijos Secundino, Rosalia, Micaela E Penélope.

SEGUNDA.- Aparta de su herencia a los descendientes de sus hijos y a cualesquiera otros legitimarios.

TERCERA.- Instituye y nombra única y universal heredera de todos su bienes, derechos y acciones, presentes y futuros, en pleno dominio, a DOÑA Florinda, con DNI **** por sus cuidados y atenciones a sus necesidades.

CUARTA.- Revoca cualquier disposición testamentaria anterior a la presente»

11.4.- D. Alfredo falleció el 13 de noviembre de 2022 en Barakaldo.

11.5.- Más de tres meses después del fallecimiento el letrado de Dª Florinda localiza a Penélope, hija de D. Alfredo, a quien, tras conversación telefónica, remite ese mismo día 21 de febrero de 2023, un correo electrónico en el que comunican la defunción y ofrece la tercera parte del resultado de la herencia del fallecido del siguiente tenor:

«En su testamento os desheredó pero esa desheredación no es válida en la parte de legítima estricta, esto es 1/3 de la herencia. Por tanto, como legitimarios de 1/3 de la herencia os correspondería esa parte en todos sus bienes (piso y dinero en cuentas), adjunto las posiciones bancarias a fecha del fallecimiento y la nota simple del piso.

[...

En principio la otra heredera estaría abierta a que vuestra parte (la tuya y de tus otros 3 hermanos) sea adjudicada en dinero si os es más cómodo, ya que si no otra opción es repartir el dinero (ella el 75% y vosotros el 6,25 % cada uno) pero os quedaríais con un inmueble en proindiviso en las mismas proporción es (ella titular del 75% y vosotros cuatro titulares de un 6,25% cada uno), lo cual en principio no parece lo más practico habiendo dinero suficiente en la herencia para que os adjudiquéis vuestra parte sin proindivisos...

11.6.- Dª Florinda encargó a la notaría de D. Eduardo Perales Sotomayor un proyecto de escritura de aceptación y división, para atribuir a Dª Penélope, Dª Micaela, D. Clemente y Dª Felicidad la tercera parte de la herencia, pero antes de remitirse estos formularon demanda reclamando la nulidad del testamento de su padre y abuelo, D. Alfredo.

TERCERO.- Del fundamento de los hechos probados

12.-Ya se ha puesto de manifiesto que no hay discusión entre las partes sobre los hechos, limitándose la discrepancia a la interpretación jurídica que derivan de aquellos. En todo caso se insistirá en que además de estar convenidos los hechos, el primero de los probadosse corrobora con el Libro de familia aportado como doc. nº 1 de la demanda, 3 del índice electrónico, el doc. nº 2 de la demanda, 4 del índice electrónico, que es el certificado de defunción de Dª Lidia, y el doc. nº 3 de la demanda, 5 del índice electrónico, escritura de adjudicación de herencia de Dª Lidia en favor de su hija Felicidad.

13.-El segundo de los hechos probados,aceptado por ambas partes, se constata con la copia del testamento acompañada como doc. nº 6 de la demanda, 8 del índice electrónico, cuyo contenido y autenticidad es admitido por la parte demandada al formular contestación.

14.-El tercer hecho probadosobre el que tampoco existen discrepancias se confirma con la copia del testamento presentada como doc. nº 6 de la demanda,

15.-El cuarto hecho probado,también convenido por las partes, lo respalda el certificación de defunción del causante que se ha presentado como doc. nº 7 de la demanda, 9 del índice electrónico.

16.-También se ha aceptado el quinto hecho probadopor la partes y se corrobora con el correo electrónico aportado como doc. nº 5 de la demanda, 7 del índice electrónico, y 1 de la contestación a la demanda, 24 del índice electrónico.

17.-El sexto hecho probadose aprecia del doc. nº 4 de la contestación a la demanda, 27 del índice electrónico, y del correo electrónico remitido por el letrado de la Sra. Florinda que consta como doc. nº 3 de la contestación, 26 del índice electrónico.

CUARTO.- De la inexistente preterición

18.-Para resolver el primer motivo del recurso se partirá de que las partes convienen expresamente que son de aplicación las previsiones de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco (LDCV) y no las del Código Civil (CCv), que sólo opera en defecto de previsión de la ley vasca o costumbre foral aplicable, como indica el art. 3.1 LDCV. También se tendrá en cuenta que hay materias en las que no hay discusión. Así, los argumentos sobre la ineficacia jurídica de la desheredación, conforme al art. 853 CCv, que constituye la primera de las disposiciones testamentarias del causante, no han sido discutidos por la parte demandada, ahora apelada, que con sus actos anteriores al litigio revela que nunca quiso hacer efectiva tal previsión y siempre ha reconocido el derecho a la legítima de los demandantes. Podrán discrepar las partes sobre si había o no causa de desheredación, como ha sucedido, pero hay acuerdo en que, atendidas las circunstancias, la primera de las previsiones testamentarias no surte efecto alguno, ya sea por no haber causa, como sostienen los apelantes, ya porque no pueda probarse, como admite la apelada. La sentencia así lo acoge y las partes están de acuerdo, sin que exista gravamen para cuestionar lo fundamentado en la resolución apelada.

19.-Seguidamente se refiere el recurrente a la segunda cláusula, que dispone el apartamiento de los descendientes de sus hijos y cualesquiera otros legitimarios. Critica que la sentencia haya mezclado el ordenamiento común y el vasco en su argumentación, dando lugar a que luego se discrepe de la cláusula tercera del testamento. Ciertamente la sentencia recoge que «en los presentes autos existe una preterición de los herederos forzosos los cuales son tenidos en cuenta en le(sic) testamento sino al(sic) desheredación indebida de todos ellos instituyéndose como heredero universal a un tercera extraña al régimen de herederos forzosos».Tal frase no tiene sentido, porque no puede decirse, al tiempo, que hay preterición de los herederos forzoso pero se les tiene en cuenta en el testamento, para luego oponer una conjunción adversativa, sino,queriendo indicar que hay desheredación indebida. En cambio si se considerase que se ha omitido el adverbio de negación «no», como propone la apelada, se puntúa correctamente y corrigen los errores, cobra sentido y es coherente con el resto de la fundamentación jurídica. Lo que la sentencia trataba de decir es que «en los presentes autos noexiste una preterición de los herederos forzosos, los cuales son tenidos en cuenta en eltestamento, sino ladesheredación indebida de todos ellos instituyéndose como heredero universal a un tercera extraña al régimen de herederos forzosos». Las partes pudieron pedir aclaración, pero no lo hicieron. Pero ello no impide apreciar en esta instancia que esa redacción, correctamente puntuada, corregida y sin omisiones, recoge claramente uno de los argumentos que sostiene la sentencia y que discute el apelante: no hubo preterición, puesto que todos los herederos se mencionan en el testamento, sino un intento de desheredación que ya hemos visto que ni la sentencia ni las partes entienden eficaz, pero que de serlo permitiría la designación de una tercera persona, la apelada, como heredera universal.

20.-La argumentación del apelante es que la sentencia admite la preterición, lo que no es admisible por las razones que se acaban de indicar. Y si lo hubiera dicho, que no es el caso, incurriría en error jurídico porque la institución no se presenta en el testamento de D. Alfredo, en tanto menciona expresamente a todos los hijos del causante, sin olvidar u omitir ninguno, aunque no se les reconozca la condición de herederos. Dice la STS 459/2025, de 24 marzo, rec. 153/2020, ECLI:ES:TS:2025:1297, que «La preterición consiste en la omisión de uno, varios o todos los herederos forzosos del causante en su testamento»,razón por la que el art. 814 CCv establece que, de concurrir, no perjudica la legítima. El involuntario olvido de un heredero forzoso, pues no otra cosa constituye la preterición («no intencional», dice el párrafo segundo del art. 814 CCv, frente a la intencional del primer párrafo), se remedia por el ordenamiento jurídico garantizando la intangibilidad de la legítima tanto en supuestos de descuidos como en los intencionales. Se evita así que involuntaria o intencionadamente se prive a los herederos forzosos de la legítima, vulnerando previsiones de derecho imperativo. En el caso que aquí se analiza tal situación no se presenta. Basta examinar la primera cláusula, como se recoge en §11.3, para apreciar que se cita a los cuatro herederos con derecho a legítima, esto es, Secundino, Rosalia, Micaela e Penélope. Ningún heredero ha sido preterido, pues todos se mencionan expresamente en el testamento, precisamente para negarles tal cualidad. Las partes en el litigio, la heredera con sus actos previos al mismo (§11.5 y 6) y la sentencia, convienen que la cláusula de desheredación no surte efectos, por lo que, en definitiva, los tres hijos del causante y en el caso de la fallecida, su heredera, son herederos legitimarios y se mencionan en el testamento, de modo que no existe preterición.

21.-La parte apelante entiende que habiendo preterición, opera el art. 51.2 LDCV que establece que «La preterición de todos los herederos forzosos hace nulas las disposiciones sucesorias de contenido patrimonial».El presupuesto para que opere tal norma ya se ha dicho no concurre, puesto que no hay preterición. Ha habido una desheredación que carece de eficacia jurídica, como todos admiten y dispone la sentencia, y en consecuencia existen herederos forzosos, que tienen derecho a su legítima. Como tampoco hay duda, como antes se dijo, y las partes admiten, que el derecho aplicable es el propio del País Vasco, ha de respetarse la legítima prevista en el art. 49 LDCV, que alcanza a un tercio del caudal hereditario. En el apartado IV, párrafo sexto, de la Exposición de Motivos de la Ley vasca 5/2015, se afirma que «El texto quiere establecer una legítima única de un tercio del patrimonio, para todo el País Vasco».La legítima es única o colectiva, porque el testador puede designar a uno, varios o todos los herederos forzosos como beneficiarios de la misma (art. 48.2 LDCV), lo que supone apartar a los demás sin que con ello quede afectada su intangibilidad. En este caso resulta indudable que el testador quiso apartar a todos los herederos legitimarios y sus sucesores, lo que no es posible, como dijimos en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 779/2017, de 15 diciembre, rec. 492/2017, ECLI:ES:APBI:2017:2534, donde se explicaba, aplicando la norma que precede al actual art. 48.2 LDCV (el art. 54 de la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Parlamento Vasco, del Derecho Civil Foral del País Vasco), que «cuando el párrafo segundo del art. 54 de la norma vigente al tiempo de otorgarse testamento permite excluir sin fórmula especial de apartamiento a sucesores forzosos, se refiere a los de la misma clase, de modo que cabe excluir a unos herederos forzosos que sean hijos o descendientes en beneficio de los demás, y a falta de todos ellos, a herederos forzosos que sean padres o ascendientes si existen otros que también lo sean. Lo que no faculta la norma es apartar a todos o alguno de los herederos forzosos primeramente llamados como hijos o descendientes, y así disponer que ocupen su lugar los de segundo orden, padres o ascendientes, salvo que los bienes sean troncales, lo que no es el caso».Tal resolución fue confirmada por STJPV 7/2018, de 20 julio, rec. 7/2018, ECLI:ES:TSJPV:2018:2296. Por tanto es preciso resolver qué acontece ante la falta de eficacia de la desheredación.

22.-La parte apelante, que defiende la preterición, sostiene que la aplicación del art. 51.2 LDCV supone la nulidad de las disposiciones sucesoria de contenido patrimonial y propugna, citando algún apoyo doctrinal y lo dispuesto en el art. 110 LDCV, que se acuda a las normas de la sucesión intestada que contiene la propia Ley 5/2015, sin necesidad de acudir al Código Civil. Sin embargo ha de insistir en que por todos los argumentos que se han expuesto con anterioridad, no hay preterición, por lo que no puede operar el art. 51.2 LDCV.

23.-El controvertido testamento ha vulnerado el art. 48.2 LDCV por no atribuir la legítima a todos, algunos o alguno de los herederos forzosos. Como la Ley vasca 5/2015 no contiene otras previsiones sobre la ineficacia de los testamentos que las previstas en los arts. 25.4 en caso de nulidad o anulación de una disposición testamentaria mancomunada, 23.3 para el testamento hil buruko,y 28 para el testamento mancomunado, hay que aplicar supletoriamente las normas de derecho común, como ordena el art. 3.1 LDCV. El Código Civil distingue causas de nulidad general del testamento y de ineficacia de alguna de sus cláusulas. El art. 743 CCV prevé que «serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código ».El art. 737 CCv dispone la posibilidad de que una cláusula sea ineficaz, pero el testamento se mantenga, al indicar que «se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciera con ciertas palabras o señales».Más adelante también se contemplan casos en que la ineficacia se constriñe a una disposición y no a todo el testamento, como el art. 750 CCv, en el caso de las realizadas en favor de persona incierta, el art. 752 CCv en caso de disposiciones en favor del sacerdote que hubiera confesado al testador en su última enfermedad, el art. 754 CCv en los supuestos de previsiones favorables al notario o familiares que autoricen el testamento, y el art. 792 CCv, que en caso de condiciones imposibles o contrarias a las leyes y buenas costumbres establece que «se tendrán por no puestas».En definitiva, todas esas normas pretenden salvaguardar la eficacia del testamento en cuanto sea posible, respetando la voluntad del testador en aquella parte en que sea factible, pues como dice el art. 814 CCv en su inciso final, «A salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador».

24.-Pues bien, salvarla legítima significa garantizar que alcance a los herederos forzosos en la proporción que dispone el art. 49 LDCV, que es lo que verifica acertadamente la sentencia recurrida. La institución de heredera de Dª Florinda debe ser salvaguardada, porque no hay motivo para la nulidad del testamento y no se aplica, tampoco, el art. 51.2 LDCV. Lo procedente es «acomodar la disposición testamentaria de la sucesión a la normativa sucesoria de la Ley 5/2015 y, en lo que resulta aplicable, al respeto a la legítima que corresponde al demandante»( SAP Álava, Secc. 1ª, 216/2021, de 10 marzo, rec. 813/2020, ECLI:ES:APVI:2021:336). Así lo hemos entendido también en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 779/2017, de 15 diciembre, rec. 492/2017, ECLI:ES:APBI:2017:2534, confirmada por STSJ País Vasco 7/2018, de 20 de julio, rec. 7/2018, ECLI:ES:TSJPV:2018:2296, resoluciones en las que se establece que, apartada la cláusula que impedía la efectividad de la legítima, esta debe operar en la extensión legal manteniendo la institución de heredero voluntario, como quería el testador, aunque con menor amplitud, lo que la propia Sra. Florinda ha mantenido en todo momento, ofreciendo antes de que se formulara la demanda su legítima a los hijos y descendientes de D. Alfredo. Por todo lo expuesto, se desestima el primer motivo del recurso.

QUINTO.- De las costas de la primera instancia

25.-En el segundo y último motivo del recurso la parte apelante considera incorrectamente aplicado el art. 394 LEC por haber sido condenada al pago de las costas en primera instancia. Entiende que la demanda ha sido estimada en cuanto a la nulidad reclamada de la primera y segunda cláusulas testamentarias, siendo a su juicio necesaria dicha declaración judicial para que perdieran virtualidad jurídica, lo que supone una estimación parcial que acarrearía que no se produjera la condena al pago de las costas. Se esgrimen también dudas jurídicas por tratarse de un supuesto litigioso novedoso que puede crear importantes dudas jurídicas en profesionales del derecho.

26.-Lo que la parte pedía en la demanda en cuanto a la inaplicabilidad de las cláusulas primera y segunda del testamento había sido reconocido extrajudicialmente mucho antes de que se acudiera al tribunal. Consta acreditado que la Sra. Florinda se dirigió, a través de su asistencia letrada, a los herederos para poner en su conocimiento el fallecimiento de su padre y abuelo y ofrecerles el tercio de legítima que les correspondía, como se ha declarado probado en §11.5. También consta que se elaboró proyecto de escritura de aceptación y división de herencia en §11.6, aunque entonces se formuló la demanda. En consecuencia ésta era innecesaria para los puntos que se esgrimen como estimados, porque nunca discutió la parte demandada que la desheredación carecía de eficacia jurídica.

27.-Tampoco se aprecian dudas jurídicas de entidad que justifiquen la no imposición de costas. No había cuestión sobre la falta de eficacia de la desheredación, hubo un claro ofrecimiento de la heredera de atender a la legítima, ninguna duda había de que a nadie se había preterido puesto que el testamento contemplaba los nombres de los cuatro hijos y la heredera reconocía la ineficacia de la desheredación, y, sin embargo, se planteó una demanda que instaba la nulidad del testamento. No se constatan, por ello, ni las dudas ni su seriedad, por lo que no es de aplicación la excepción que contiene el art. 394 LEC lo que determina la desestimación del motivo y, consiguientemente, del recurso de apelación.

SEXTO.- Depósito para recurrir

28.-Conforme a la DA 15ª.9 LOPJ, procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

SÉPTIMO.- Costas de apelación

29.-A la vista del art. 398.1 LEC, se condena a la parte recurrente al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey