Sentencia Civil 225/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Bizkaia, Rec. 450/2025 de 06 de mayo del 2026

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

1.-La sentencia dictada en la instancia declara extinguida la pensión alimenticia del hijo Lázaro (nacido el NUM000 de 1989 de 36 años de edad con grado de discapacidad del 72% por acondroplasia - variedad del enanismo de las piernas y los brazos- y colesteatoma - alteración del oído-) con efectos retroactivos al 22 de febrero de 2014, que venía satisfaciendo el que fue demandante D. Alexis, fallecido el 9 de julio de 2025 y sucedió por su heredero D. Genaro, a favor de la madre Dña. Marcelina, en virtud de sentencia de divorcio de 22 de julio de 2005.

Con relación a los alimentos del hijo Lázaro, se razona por la Magistrada de familia que:

"De la certificación literal de nacimiento aportada con la demanda y que consta al punto 4 del índice electrónico resulta probado que el hijo Lázaro nació el NUM000 de 1989. Por lo tanto, en la actualidad tiene 35 años de edad. La sentencia de divorcio aportada como documento número 9 de la demanda y que consta al punto 7 del índice electrónico es de fecha 22 de julio de 2005, por lo que en esa fecha el hijo Lázaro tenía 15 años.

Del certificado de discapacidad Diputación Foral de Bizkaia que consta al punto 46 del índice electrónico resulta probado que el hijo Alberto tiene reconocido con efectos desde el 2 de marzo de 2011 una discapacidad física del 72%. Figura como diagnóstico ACONDROPLASIA. COLESTEATOMA. La acondroplasia variedad del enanismo de las piernas y brazos. El colesteatoma es una alteración del oído.

Por otro lado, del certificado de la Diputación de prestaciones económicas que consta al punto 51 del índice electrónico resulta probado que el hijo Lázaro en el año 2023 ha percibido una pensión no contributiva de invalidez de 437,34 € por 14 pagas, lo que supone una media de 510,23 € al mes.

Del certificado que consta al punto 82 del índice resulta probado que el hijo Lázaro figura como demandante de empleo.

Del certificado de la Cruz Roja que consta al punto 97 del índice electrónico resulta probado que el hijo Lázaro ha sido atendido por Cruz Roja en atención a drogodependientes penitenciarias a lo largo del año 2015.

Del certificado de Instituciones Penitenciarias que consta al punto 109 del índice electrónico resulta probado que el hijo Lázaro ha permanecido ingresado en prisión del 22 de febrero de 2014 al 14 de mayo de 2018.

A la vista de estos datos considera probado que han variado de manera sustancial las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio respecto del hijo Lázaro en el sentido de que en la actualidad es mayor de edad (tiene 35 años) y al menos desde el 22 de febrero de 2014, cuando tenía 25 años, ingresó en prisión durante 4 años dejando de convivir con la madre, lo que significa que ésta a partir de ese momento dejó de estar legitimada para percibir la pensión de alimentos del hijo acordada en la sentencia de divorcio.

En relación a la enfermedad que padece el hijo, no consta acreditado que la misma impida su acceso al mercado laboral que hasta la fecha no se ha producido.

Por ello se concluye que la legitimación de la demandada para percibir la pensión de alimentos del hijo se extinguió con el cese de la convivencia cuando el hijo entró en prisión, hecho que no consta que se comunicara al demandante ni al juzgado en claro abuso de derecho al haber continuado las retenciones sobre los ingresos del demandante para abonar la pensión de alimentos que se ha percibido indebidamente desde entonces. Si el hijo Lázaro en la actualidad está necesitado de percibir alimentos, se debe a su falta de aplicación al trabajo. Además el hijo percibe una pensión no contributiva de invalidez por lo que tiene ingresos propios.

Por todo ello, procede acordar la extinción de la pensión de alimentos del hijo Lázaro acordada en la sentencia de divorcio y con efectos retroactivos al 22 de febrero de 2014, fecha en la que el hijo dejó de convivir con la madre por ingresar en prisión.

Y con relación al uso de la vivienda familiar que:

"Con relación a la petición de extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar que fue acordada en la sentencia de divorcio, de la prueba practicada resulta evidente que el hijo Lázaro es mayor de edad por lo que se ha extinguido el motivo de atribución del uso de dicha vivienda que fue la minoría de edad del hijo y la atribución de la guardia y custodia del hijo a la madre.

Por ello, en la actualidad es aplicable lo dispuesto en el artículo 96 párrafo segundo del Código Civil según el cual, No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes (la vivienda familiar y ajuar doméstico) corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En este caso se entiende que no es aplicable el párrafo segundo del apartado 1 del citado artículo según el cual, A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

La razón es que se entiende que la discapacidad del hijo Lázaro no puede equipararse a la situación de un hijo menor de edad, más aún cuando, como antes se ha razonado, procede la extinción de la pensión de alimentos del hijo Lázaro.

Por ello es aplicable la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia de 11 de noviembre 2013 entre otras según la cual, La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

Respecto a la situación en las partes, de la prueba practicada resulta acreditado lo siguiente:

El demandante en la actualidad reside en una residencia al no poder ser atendido por sus familiares. Así resulta probado del certificado de la Residencia San José aportado como documento número 2 por la parte demandante en el acto de la vista y de la testifical de doña Sandra.

Del documento número 3 aportado por el demandante en el acto de la vista (factura correspondiente al mes de marzo de 2024 de la Residencia San José) y de la testifical de doña Sandra resulta probado que el coste de la residencia en la que vive el demandante asciende a 1620 € mensuales.

El demandante reconoce que en la actualidad percibe unos ingresos de 1918,20 € al mes procedentes de dos fuentes (una pensión de jubilación y un seguro), si bien de dicho importe se descuentan las retenciones que se le practican por la pensión de alimentos del hijo Lázaro que ha continuado hasta la fecha y por la pensión compensatoria de la demandada.

Si se descuenta dicho importe el 10% que corresponde a la pensión compensatoria de la demandada que se mantiene que ascendería a 191,8 € mensuales, la diferencia que resta es de 1.726 euros al mes. Con esta cantidad se cubren los gastos de la residencia del demandante pero con escaso margen para cualquier otro gasto adicional ( vestido, farmacia, cuidados extra etc.).

La demandada reside en la que fue vivienda familiar junto con su hijo, otra hija y dos nietos menores de edad. No obstante, la convivencia con esos hijos mayores de edad y nietos no puede ser tenida en cuenta a los efectos de resolver sobre la atribución del uso de la vivienda familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil citado, porque debe tenerse en cuenta la situación de los excónyuges, no de otros familiares.

Por ello, se considera que la demandada no tiene un interés más necesitado de protección que justifique que se le atribuya el uso de la vivienda familiar, más aún dado el tiempo transcurrido desde la mayoría de edad del menor de los hijos.

No se desconocen los problemas que puede tener la demandada para acceder a una vivienda diferente, pero eso no justifica que se mantenga indefinidamente la atribución del uso de la vivienda familiar, vista la situación actual de ambas partes.

Por ello procede acordar la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar.

2.-La demandada Dña. Marcelina interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, solicitando su revocación en cuanto a determinar la irretroactividad de la extinción de la pensión de alimentos del hijo Lázaro y el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de Dña. Marcelina y el hijo discapacitado Lázaro.

2.1.- Sobre la extinción con carácter retroactivo de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Lázaro, fijada con efectos desde el 22 de febrero de 2014, alega vulneración de la doctrina jurisprudencial consolidada que rechaza la retroactividad en la extinción de las pensiones alimenticias establecidas a favor de hijos mayores de edad en procedimientos matrimoniales. Las modificaciones de las pensiones alimenticias, incluidas las extinciones, despliegan sus efectos desde la fecha de la sentencia que las acuerda, y no desde la interposición de la demanda ni desde un momento anterior. El fundamento de esta doctrina se sitúa en el carácter consumible de los alimentos y en la imposibilidad de exigir la devolución de unas cantidades ya destinadas a cubrir necesidades básicas, así como en la normativa del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil que vincula la eficacia de las medidas a la resolución judicial que las establece. Además, en el caso concreto del hijo Lázaro, con una discapacidad reconocida del 72 %, ha convivido siempre con su madre en el domicilio familiar, siendo esta quien ha asumido de forma continuada su cuidado, sustento y tratamientos médicos, incluso durante el periodo en que el hijo estuvo ingresado en prisión, la madre destinó la pensión de alimentos a complementar sus gastos y necesidades. Por ello defiende que los alimentos percibidos han sido efectivamente consumidos en beneficio del hijo, lo que refuerza la improcedencia de cualquier efecto retroactivo en la extinción de la pensión.

2.2.- En lo relativo al cese de la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la madre y del propio hijo, discrepa de la inaplicabilidad del art. 96.2 del Código Civil, que equipara a los hijos incapacitados con los hijos menores a efectos de protección, insistiendo que está acreditado que Lázaro padece una grave discapacidad, reconocida desde 2011, que le impide llevar una vida autónoma y que continúa conviviendo con su madre, de la que depende de manera directa para su atención personal y económica. No se ha ponderado adecuadamente esta situación ni las barreras físicas y sociales derivadas de la acondroplasia y otras patologías que sufre el hijo. Invoca la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado, incluida una vivienda digna. Las eventuales prestaciones públicas que pudiera percibir el hijo son claramente insuficientes para acceder a una vivienda en alquiler, y menos aún a una vivienda adaptada, dada su limitada capacidad de acceso al mercado laboral. Se rechaza que la carga de su mantenimiento pueda desplazarse a los poderes públicos en beneficio del otro progenitor. La obligación de alimentos y de protección familiar se prolonga más allá de la mayoría de edad cuando el hijo discapacitado carece de recursos suficientes y continúa conviviendo en el domicilio familiar. Insiste en que no se trata de un supuesto normalizado de hijo mayor de edad independiente, sino de una situación de discapacidad que exige cuidados personales y económicos intensos y continuados, sin que ello suponga discriminación alguna.

Finalmente, se pone de relieve la situación personal de la madre, de 73 años de edad, fuera del mercado laboral desde hace décadas y recientemente diagnosticada de fibrilación auricular, lo que refuerza la idea de que su interés es el más necesitado de protección y que debe mantenerse la atribución del uso de la vivienda familiar.

3.-Por parte de D. Alexis, hoy sucedido por su heredero D. Genaro, interesó la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la resolución recurrida, con condena en costas a la apelante por temeridad y mala fe procesal, al considerar plenamente acreditado que la pensión de alimentos y el uso de la vivienda carecen desde hace años de justificación legal y fáctica.

3.1.- Expone que los litigantes son progenitores de Lázaro, nacido en 1989, que tiene reconocida una discapacidad física del 72 % por acondroplasia desde 2011, pero esta patología no afecta a su capacidad intelectual ni le impide realizar una vida independiente, ni consta que precise tratamientos médicos, farmacológicos o asistenciales específicos. No existe declaración judicial de incapacidad ni medidas de apoyo a su capacidad jurídica, ni prórroga de la patria potestad. Pese a su discapacidad, Lázaro es económicamente independiente, ha vivido fuera del domicilio materno y ha desarrollado actividades laborales, al menos en la economía sumergida, destacando que estuvo ingresado en un centro penitenciario entre febrero de 2014 y mayo de 2018, período durante el cual dejó de convivir con la madre y durante el mismo fue atendido por Cruz Roja en programas de drogodependencias, lo que refuerza la idea de su separación efectiva del núcleo familiar. El hijo Lázaro percibe desde 2011 una pensión no contributiva de invalidez, que en 2023 supone unos ingresos mensuales prorrateados de más de 500 euros, y que además ha recibido ingresos procedentes de la Fundación ONCE (Asociación Inserta de Empleo), resultando del análisis de los movimientos bancarios del hijo que no destina esa prestación a gastos básicos de subsistencia, sino a ocio, bares, apuestas, plataformas digitales y juegos de azar, sin constar gastos de alimentación, vivienda, suministros o farmacia, lo que lleva a inferir que dichas necesidades están cubiertas por otros ingresos no declarados. Además ni Lázaro ni su madre han solicitado ayudas económicas a Cáritas ni a los servicios sociales del Ayuntamiento de Bilbao, lo que refuerza la tesis de que no existe una situación real de necesidad, acusando a la demandada de un abuso de derecho, al mantener artificialmente la percepción de la pensión de alimentos pese a haber desaparecido hace años los presupuestos legales que la justificaban.

Defiende la retroactividad de la extinción de la pensión de alimentos desde el 22 de febrero de 2014, fecha en que Lázaro ingresó en prisión y cesó la convivencia, en base a doctrina jurisprudencial que admite la retroactividad cuando el progenitor perceptor ha perdido la legitimación para cobrar la pensión y ha existido un cobro indebido, con enriquecimiento injusto.

3.2.- En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, dicha medida se acordó originalmente en favor del hijo menor y del progenitor custodio, pero carece ya de fundamento al ser Lázaro mayor de edad e independiente. La vivienda es propiedad privativa exclusiva del Sr. Alexis, adquirida antes del matrimonio, y la Sra. Marcelina la ha ocupado gratuitamente durante más de 30 años. Frente al argumento de la apelante de ser el interés más necesitado de protección por problemas de salud, expone la grave situación personal, médica y económica de actor, entonces de 87 años, con pluripatología crónica, deterioro cognitivo, dependencia moderada y residencia permanente en un centro geriátrico, cuyo coste mensual supera ampliamente sus ingresos. Compara los ingresos de ambos progenitores, concluyendo que la Sra. Marcelina dispone de mayores recursos económicos mensuales que el SR. Alexis quien no alcanza a cubrir el coste de su residencia con sus pensiones. El conceder a la madre un uso indefinido de la vivienda equivaldría a una expropiación encubierta, contraria al artículo 96 del Código Civil y a la doctrina jurisprudencial, que exige límites temporales y niega la equiparación automática entre hijos menores y hijos mayores con discapacidad a efectos del uso de la vivienda.

SEGUNDO.- Decisión de este Tribunal sobre la eficacia de la extinción de la pensión de alimentos en el caso examinado:

1.-La Sentencia del Tribunal Supremo nº 1.196/2023 de 20 de julio de 2023 se refiere a la eficacia temporal de la sentencia que declara la extinción de la obligación de pagar alimentos que se fijaron en sentencia judicial, recogiendo que:

"La cuestión debatida, referida a los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación de alimentos, ha sido objeto de tratamiento en varias sentencias de la sala. La última, la sentencia 1072/2023, de 3 de julio , que recuerda la doctrina de la sala, conforme a la cual, cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación (por todas, sentencias 6/2022, de 3 de enero , 412/2022, de 23 de mayo , y 86/2020, de 6 de febrero ).

El mismo criterio ha seguido la sala en las sentencias 680/2014, de 18 de noviembre , y 483/2017, de 20 de julio , en dos supuestos referidos a los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación alimenticia a favor de hijos mayores. Así, la sentencia 680/2014 estima el recurso de casación contra la sentencia que había declarado la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad de los litigantes desde un mes después de la interposición de la demanda de modificación de medidas por aplicación analógica del art. 148 CC ; la sentencia de casación fija como fecha de la extinción la fecha de la sentencia dictada por la audiencia, que fue la que declaró la extinción. Por su parte, la sentencia 483/2017 casa la de la audiencia, que había declarado extinguido el derecho a la pensión de alimentos con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, y pasa a fijarla en la fecha de la sentencia dictada por el juzgado, que fue la que acordó la extinción de la pensión.

Con carácter general, esta doctrina se asienta en que, de una parte, el art. 106 CC , en sede de medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio, establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo"; de otra, el art. 774.5 LEC , bajo el titulillo de "medidas definitivas", en sede de los procesos matrimoniales y de menores, dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta". De ahí que la jurisprudencia entienda que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte.

Como recuerda la sentencia 483/2017, de 20 de julio , seguida después por otras, es también doctrina reiterada, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida".

Cuando se trata de alimentos a favor de hijos mayores de edad, el progenitor que con ellos conviva, y precisamente en función de dicha convivencia ( art. 93.II CC ), puede reclamar en los procedimientos matrimoniales alimentos al otro progenitor. De ahí que, como advierte la sentencia 223/2019, de 10 de abril , puesto que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos tiene sus raíces en su carácter consumible, "las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia, se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios (...) por seguir conviviendo con su progenitor".

Partiendo de esta doctrina, las sentencias 147/2019, de 12 de marzo , y 223/2019, de 10 de abril , declaran que en los casos que juzgan las madres dejaron de estar legitimadas para percibir la pensión alimenticia al amparo del art. 93.II CC por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia. En consecuencia, confirman las sentencias de apelación que declararon, en un caso, la extinción de la pensión que percibía la madre desde que el hijo, que gozaba de ingresos propios, dejó de convivir con ella ( sentencia 147/2019, de 12 de marzo ) y, en otro, en función de lo solicitado, desde la demanda por la que se pedía la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos de los litigantes que gozaban de independencia económica y residencia independiente ( sentencia 223/2019, de 10 de abril ).

Con cita de la anterior jurisprudencia, la reciente sentencia 1072/2023, de 3 de julio , estima el recurso de casación y confirma la sentencia del juzgado, que declaró la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad de los litigantes desde la fecha de su sentencia, sin efectos retroactivos. Tiene en cuenta para ello, en primer lugar, que a pesar de haber obtenido algún ingreso con anterioridad, los hijos continuaron conviviendo con la madre, que se hizo cargo de su manutención, por lo que se trataba de alimentos consumidos por los hijos mayores de edad, sin que la madre hiciera propia la prestación alimenticia a favor de sus hijos, sino que la empleó en el destino señalado en la sentencia de divorcio, esto es, satisfacer las necesidades de los hijos comunes; en segundo lugar, tiene en cuenta que la situación de los hijos se consolidó durante la tramitación del proceso, que fue necesario para acreditar la extinción de la pensión de alimentos, es decir, para determinar si los alimentistas contaban con recursos suficientes para atender a sus necesidades."

2.-En base a lo expuesto y confirmándose íntegramente los hechos acreditados que resultan de la valoración de la prueba practicada por la Magistrada a quo, que hemos reproducido anteriormente, vamos a revocar lo resuelto en la instancia que otorga efectos retroactivos del pago de los alimentos del hijo Lázaro al 22 de febrero de 2014, y en su lugar, declaramos la extinción de la pensión de alimentos desde la fecha de la sentencia de instancia.

No se discute que el hijo Lázaro actualmente de 36 años, desde el 2 de marzo de 2011 tiene reconocida una discapacidad física del 72%, por acondroplasia como como variedad del enanismo de las piernas y brazos y colesteatoma como una alteración del oído, percibiendo desde el año 2011 prestación no contributiva de invalidez según consta en el certificado de la DFB y los movimientos de la cuenta corriente en Caixabank < nº 92 del IE>, siendo que en el año 2023 ha percibido una pensión no contributiva de invalidez de 437,34 € por 14 pagas, lo que supone una media de 510,23 € al mes, ni que el hijo Lázaro ha permanecido ingresado en prisión del 22 de febrero de 2014 al 14 de mayo de 2018. < nº 109 del IE>. Tampoco que , salvo el periodo que estuvo en prisión, el hijo Lázaro siguió y sigue viviendo con su madre, quien se ha hecho cargo de su manutención, como así se reconoce por la parte apelada que, analizando los movimientos bancarios de la cuenta corriente del hijo, resulta que el hijo no destina esa prestación a gastos básicos de subsistencia, sino a ocio, bares, apuestas, plataformas digitales y juegos de azar, sin constar gastos de alimentación, vivienda, suministros o farmacia, por lo que se tratan de alimentos consumidos por el hijo mayor de edad, sin que la madre hiciera propia la prestación alimenticia a favor de su hijo, sino que la empleó en el destino señalado en la sentencia de divorcio, esto es, satisfacer las necesidades del hijos común, y siendo necesario haber seguido este procedimiento para acreditar o no procedente la extinción de la pensión de alimentos.

TERCERO.- De la extinción de la atribución del uso del domicilio familiar:

1.-La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 aborda uso de la vivienda que fue familiar, pero privativa de un cónyuge, al hijo mayor de edad con discapacidad reconocida pero no declarada, y al progenitor en cuya compañía queda, doctrina reiterada en las posteriores STS de 18 de enero y 4 de abril de 2018, en la cual se afirma:

"La condición de discapaz, según el artículo 1 de la Convención de Nueva York de 2006, incluye a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Esta definición se recoge literalmente en el artículo 25 del Código Penal y supone que no es precisa una declaración judicial para que puedan prestarse los apoyos necesarios a quien de hecho y no de derecho sufre alguna limitación de esta clase, y así lo afirma la STS de 19 de enero de 2017 (de pleno) al decir que no es precisa una declaración judicial para que puedan prestarse los apoyos necesarios a quien de hecho y no de derecho sufre alguna limitación de esta clase.

El problema será determinar si entre los apoyos que el artículo 12 de la Convención presta a una persona con discapacidad está el de mantenerle en el uso de la vivienda familiar al margen de la normativa propia de la separación y el divorcio, teniendo en cuenta que el artículo 96 del CC configura este derecho como una medida de protección de los menores, tras la ruptura matrimonial de sus progenitores, y en ningún caso con carácter indefinido y expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges. La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad.

Cuando ello ocurre, estaremos en una situación de igualdad entre y marido y mujer, en la que resulta de aplicación lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96, atribuyendo el uso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, por el tiempo que prudencialmente se fije (...). Prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o limitación sería contrario al artículo 96 CC , y con ello dejaría de estar justificada la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad.

No se ignora que la vivienda constituye uno de los derechos humanos fundamentales en cuanto garantiza a su titular el derecho al desarrollo de la personalidad y le asegura una existencia digna. Ocurre, sin embargo, que el interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad.

"Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( art 142 CC ).En lo que aquí interesa supone que una vez transcurridos esos tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores."

Con posterioridad al dictado de la anterior STS, se dicta la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, siendo uno de los preceptos reformados el artículo 96 CC, cuyo primer apartado que tiene la siguiente redacción:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.(subrayado es nuestro).

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación. (...)."

La redacción de este precepto tras la reforma indicada es acorde a la jurisprudencia del Tribunal Supremo existente desde la sentencia de pleno de 19 de enero de 2017 en el sentido de que, respecto al uso del domicilio familiar, no equipara a los hijos menores de edad con los hijos discapacitados sino que, por el contrario, dispone expresamente que la atribución del uso a los hijos mayores de edad discapacitados será temporal al decir que la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

En este caso, las circunstancias concurrentes son los siguientes:

a).- Del matrimonio han nacido cuatro hijos ahora mayores de edad, el último Lázaro nacido el NUM000 de 2089, de 36 años de edad, siendo que en el procedimiento de divorcio de 22 de julio de 2005 se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia y al hijo Lázaro entonces menor de edad.

b).- La demandada continúa residiendo en el que fue domicilio familiar, que fue privativo del Sr Alexis, junto al hijo mayor de edad Lázaro, salvo el periodo en que estuvo en presión del 22/2/2014 al 14/5/2018, con otra hija y dos nietos menores de edad.

c).- El hijo Lázaro viene percibiendo prestación no contributiva de invalidez desde el año 2011, siendo que en el año 2023 la misma asciende al importe mensual de 437,34 € por 14 pagas, lo que supone una media de 510,23 € al mes.

Confirmamos por tanto lo resuelto en la instancia toda vez que en virtud del actual art. 96 del Código Civil es consustancial a la atribución del uso del domicilio familiar al hijo mayor discapacitado su temporalidad y cuando se presenta la demanda de modificación de medidas (13 de abril de 023) han transcurrido unos 16 años desde que dicho hijo alcanzara la mayoría de edad. Durante ese tiempo, el padre ha estado contribuyendo a los necesidades del hijo, además de con el pago de la pensión alimenticia, con la aportación del domicilio que era de su exclusiva propiedad, y resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que proclama que la atribución preferente que sanciona el artículo 96 C.C no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C, ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común (entre otras y recogiendo las anteriores, STS de 17 Junio de 2013).

A mayor abundamiento, cabría sostener la inaplicabilidad del artículo 96 del Código Civil, en su modificación dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, partiendo de que la sentencia de separación matrimonial es de 8 de marzo de 1995 y la sentencia de divorcio de 22 de junio de 2005, en base a lo argumentado en la Sentencia nº 330/2025 de 14 de octubre de 2025 de la Audiencia Provincial de Madrid:

"Los dos primeros párrafos del número 1 del artículo 96 del Código Civil son del siguiente tenor literal: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes. A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación".

El motivo segundo del recurso de apelación, consistente en que no se considera aplicable el actual art. 96 del C.C . al caso enjuiciado, por ser la fecha de la sentencia de divorcio de 9 de septiembre de 2011 , anterior a la reforma del artículo 96 del Código Civil del año 2021 debe ser desestimado, ya que la actualización transcrita fue realizada por la Ley 8/2021 de 2 de junio , que fue publicada el 3 de junio de 2021 y entró en vigor el 3 de septiembre de dicho año.

2.-El Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de noviembre de 2013, reiterada en STS 29 de mayo de 2015, indica que la mayoría de edad de los hijos a quienes se atribuyó el uso del domicilio familiar deja en situación de igualdad a los cónyuges que habrán de justificar un interés superior de protección y por tiempo determinado.

Si no hay hijos o todos son mayores de edad, en principio, la vivienda es para el titular, salvo que el Juez estime, atendidas las circunstancias, atribuirlo al no titular por ser su interés el más necesitado de protección, aunque solo por el tiempo que prudencialmente se fije . Cuando ambos esposos son titulares de la vivienda familiar , la titularidad no podrá tomarse en consideración en orden a la atribución de su uso a uno u otro de los cónyuges, y tendrá que estarse a las circunstancias y al interés más necesitado de protección, señalando un plazo prudencial a fin de no privar al no ocupante del ejercicio de la acción de división ( artículo 400 CC) .

En igual sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 aborda la "Acción de modificación de medidas. Asignación del uso de la vivienda familiar una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos. Concepto de "interés más necesitado de protección". Doctrina jurisprudencial aplicable: criterios de sistematización", en el sentido de:

"En este sentido, conviene traer a colación lo ya desarrollado en torno al contexto interpretativo por la reciente sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2013 (núm. 707/2013 ) que delimita el contexto interpretativo en torno a la situación de igualdad de los dos cónyuges ante esta situación y la inaplicación en estos casos del marco referencial del derecho de alimentos que corresponde a los hijos mayores. En efecto, respecto a la primera delimitación, la sentencia declara que: "La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas". En relación a la segunda delimitación, y siguiendo lo declarado por la sentencia de pleno, se destaca que "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1° sino del párrafo 3° del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

5. De acuerdo a estas premisas, la delimitación del contexto interpretativo objeto de debate puede completarse en atención a las siguientes pautas.

En primer lugar, debe señalarse que la ausencia de los requisitos del artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil , esto es, la inexistencia de la convivencia familiar de hijos mayores de edad o emancipados que ya obtienen ingresos propios, no comporta, per se, una aplicación en clave automática de la denegación del uso de la vivienda, ni tampoco puede ser interpretado como un factor determinante a la hora de privar al cónyuge del derecho a usar el domicilio familiar. En parecidos términos, respecto de la decisión de los hijos mayores de convivir con el progenitor que no ostenta el uso del domicilio familiar, que tampoco debe considerarse como factor determinante en orden a la modificación del uso establecido.

En segundo lugar , y conforme a lo señalado, si bien estos hechos podrán ser valorados "atendidas las circunstancias del caso", junto con otras que pudieran concurrir, el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez.

En el supuesto que nos ocupa, tampoco se constata que el de la Sra. Marcelina sea el "interés más necesitado de protección", atendiendo a que ha usado exclusivamente la vivienda familiar, que fue privativa del Sr. Alexis, desde el procedimiento de separación que concluyó el 8 de marzo de 1995 y desde que el menor de sus hijos alcanzó la mayoría de edad en el año 2007, más de 116 años, y toda vez que la certificación de Lanbide consta que percibe RGI por importe de 887,92 € al mes. < nº 70 del IE>, mientras que el Sr. Alexis residía en una residencia al no poder ser atendido por sus familiares, con un coste mensual de 1.620 € y que percibía unos ingresos de 1918,20 € al mes, debiendo abonar en concepto de pensión compensatoria a la demandada de la cantidad de 191,80 €.

CUARTO.- De las costas procesales:

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva a no efectuar pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398.1 de la LEC en su redacción dada por el Real Decreto 6/2023, y su remisión al art. 394.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

1.-La sentencia dictada en la instancia declara extinguida la pensión alimenticia del hijo Lázaro (nacido el NUM000 de 1989 de 36 años de edad con grado de discapacidad del 72% por acondroplasia - variedad del enanismo de las piernas y los brazos- y colesteatoma - alteración del oído-) con efectos retroactivos al 22 de febrero de 2014, que venía satisfaciendo el que fue demandante D. Alexis, fallecido el 9 de julio de 2025 y sucedió por su heredero D. Genaro, a favor de la madre Dña. Marcelina, en virtud de sentencia de divorcio de 22 de julio de 2005.

Con relación a los alimentos del hijo Lázaro, se razona por la Magistrada de familia que:

"De la certificación literal de nacimiento aportada con la demanda y que consta al punto 4 del índice electrónico resulta probado que el hijo Lázaro nació el NUM000 de 1989. Por lo tanto, en la actualidad tiene 35 años de edad. La sentencia de divorcio aportada como documento número 9 de la demanda y que consta al punto 7 del índice electrónico es de fecha 22 de julio de 2005, por lo que en esa fecha el hijo Lázaro tenía 15 años.

Del certificado de discapacidad Diputación Foral de Bizkaia que consta al punto 46 del índice electrónico resulta probado que el hijo Alberto tiene reconocido con efectos desde el 2 de marzo de 2011 una discapacidad física del 72%. Figura como diagnóstico ACONDROPLASIA. COLESTEATOMA. La acondroplasia variedad del enanismo de las piernas y brazos. El colesteatoma es una alteración del oído.

Por otro lado, del certificado de la Diputación de prestaciones económicas que consta al punto 51 del índice electrónico resulta probado que el hijo Lázaro en el año 2023 ha percibido una pensión no contributiva de invalidez de 437,34 € por 14 pagas, lo que supone una media de 510,23 € al mes.

Del certificado que consta al punto 82 del índice resulta probado que el hijo Lázaro figura como demandante de empleo.

Del certificado de la Cruz Roja que consta al punto 97 del índice electrónico resulta probado que el hijo Lázaro ha sido atendido por Cruz Roja en atención a drogodependientes penitenciarias a lo largo del año 2015.

Del certificado de Instituciones Penitenciarias que consta al punto 109 del índice electrónico resulta probado que el hijo Lázaro ha permanecido ingresado en prisión del 22 de febrero de 2014 al 14 de mayo de 2018.

A la vista de estos datos considera probado que han variado de manera sustancial las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio respecto del hijo Lázaro en el sentido de que en la actualidad es mayor de edad (tiene 35 años) y al menos desde el 22 de febrero de 2014, cuando tenía 25 años, ingresó en prisión durante 4 años dejando de convivir con la madre, lo que significa que ésta a partir de ese momento dejó de estar legitimada para percibir la pensión de alimentos del hijo acordada en la sentencia de divorcio.

En relación a la enfermedad que padece el hijo, no consta acreditado que la misma impida su acceso al mercado laboral que hasta la fecha no se ha producido.

Por ello se concluye que la legitimación de la demandada para percibir la pensión de alimentos del hijo se extinguió con el cese de la convivencia cuando el hijo entró en prisión, hecho que no consta que se comunicara al demandante ni al juzgado en claro abuso de derecho al haber continuado las retenciones sobre los ingresos del demandante para abonar la pensión de alimentos que se ha percibido indebidamente desde entonces. Si el hijo Lázaro en la actualidad está necesitado de percibir alimentos, se debe a su falta de aplicación al trabajo. Además el hijo percibe una pensión no contributiva de invalidez por lo que tiene ingresos propios.

Por todo ello, procede acordar la extinción de la pensión de alimentos del hijo Lázaro acordada en la sentencia de divorcio y con efectos retroactivos al 22 de febrero de 2014, fecha en la que el hijo dejó de convivir con la madre por ingresar en prisión.

Y con relación al uso de la vivienda familiar que:

"Con relación a la petición de extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar que fue acordada en la sentencia de divorcio, de la prueba practicada resulta evidente que el hijo Lázaro es mayor de edad por lo que se ha extinguido el motivo de atribución del uso de dicha vivienda que fue la minoría de edad del hijo y la atribución de la guardia y custodia del hijo a la madre.

Por ello, en la actualidad es aplicable lo dispuesto en el artículo 96 párrafo segundo del Código Civil según el cual, No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes (la vivienda familiar y ajuar doméstico) corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En este caso se entiende que no es aplicable el párrafo segundo del apartado 1 del citado artículo según el cual, A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

La razón es que se entiende que la discapacidad del hijo Lázaro no puede equipararse a la situación de un hijo menor de edad, más aún cuando, como antes se ha razonado, procede la extinción de la pensión de alimentos del hijo Lázaro.

Por ello es aplicable la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia de 11 de noviembre 2013 entre otras según la cual, La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

Respecto a la situación en las partes, de la prueba practicada resulta acreditado lo siguiente:

El demandante en la actualidad reside en una residencia al no poder ser atendido por sus familiares. Así resulta probado del certificado de la Residencia San José aportado como documento número 2 por la parte demandante en el acto de la vista y de la testifical de doña Sandra.

Del documento número 3 aportado por el demandante en el acto de la vista (factura correspondiente al mes de marzo de 2024 de la Residencia San José) y de la testifical de doña Sandra resulta probado que el coste de la residencia en la que vive el demandante asciende a 1620 € mensuales.

El demandante reconoce que en la actualidad percibe unos ingresos de 1918,20 € al mes procedentes de dos fuentes (una pensión de jubilación y un seguro), si bien de dicho importe se descuentan las retenciones que se le practican por la pensión de alimentos del hijo Lázaro que ha continuado hasta la fecha y por la pensión compensatoria de la demandada.

Si se descuenta dicho importe el 10% que corresponde a la pensión compensatoria de la demandada que se mantiene que ascendería a 191,8 € mensuales, la diferencia que resta es de 1.726 euros al mes. Con esta cantidad se cubren los gastos de la residencia del demandante pero con escaso margen para cualquier otro gasto adicional ( vestido, farmacia, cuidados extra etc.).

La demandada reside en la que fue vivienda familiar junto con su hijo, otra hija y dos nietos menores de edad. No obstante, la convivencia con esos hijos mayores de edad y nietos no puede ser tenida en cuenta a los efectos de resolver sobre la atribución del uso de la vivienda familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil citado, porque debe tenerse en cuenta la situación de los excónyuges, no de otros familiares.

Por ello, se considera que la demandada no tiene un interés más necesitado de protección que justifique que se le atribuya el uso de la vivienda familiar, más aún dado el tiempo transcurrido desde la mayoría de edad del menor de los hijos.

No se desconocen los problemas que puede tener la demandada para acceder a una vivienda diferente, pero eso no justifica que se mantenga indefinidamente la atribución del uso de la vivienda familiar, vista la situación actual de ambas partes.

Por ello procede acordar la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar.

2.-La demandada Dña. Marcelina interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, solicitando su revocación en cuanto a determinar la irretroactividad de la extinción de la pensión de alimentos del hijo Lázaro y el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de Dña. Marcelina y el hijo discapacitado Lázaro.

2.1.- Sobre la extinción con carácter retroactivo de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Lázaro, fijada con efectos desde el 22 de febrero de 2014, alega vulneración de la doctrina jurisprudencial consolidada que rechaza la retroactividad en la extinción de las pensiones alimenticias establecidas a favor de hijos mayores de edad en procedimientos matrimoniales. Las modificaciones de las pensiones alimenticias, incluidas las extinciones, despliegan sus efectos desde la fecha de la sentencia que las acuerda, y no desde la interposición de la demanda ni desde un momento anterior. El fundamento de esta doctrina se sitúa en el carácter consumible de los alimentos y en la imposibilidad de exigir la devolución de unas cantidades ya destinadas a cubrir necesidades básicas, así como en la normativa del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil que vincula la eficacia de las medidas a la resolución judicial que las establece. Además, en el caso concreto del hijo Lázaro, con una discapacidad reconocida del 72 %, ha convivido siempre con su madre en el domicilio familiar, siendo esta quien ha asumido de forma continuada su cuidado, sustento y tratamientos médicos, incluso durante el periodo en que el hijo estuvo ingresado en prisión, la madre destinó la pensión de alimentos a complementar sus gastos y necesidades. Por ello defiende que los alimentos percibidos han sido efectivamente consumidos en beneficio del hijo, lo que refuerza la improcedencia de cualquier efecto retroactivo en la extinción de la pensión.

2.2.- En lo relativo al cese de la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la madre y del propio hijo, discrepa de la inaplicabilidad del art. 96.2 del Código Civil, que equipara a los hijos incapacitados con los hijos menores a efectos de protección, insistiendo que está acreditado que Lázaro padece una grave discapacidad, reconocida desde 2011, que le impide llevar una vida autónoma y que continúa conviviendo con su madre, de la que depende de manera directa para su atención personal y económica. No se ha ponderado adecuadamente esta situación ni las barreras físicas y sociales derivadas de la acondroplasia y otras patologías que sufre el hijo. Invoca la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado, incluida una vivienda digna. Las eventuales prestaciones públicas que pudiera percibir el hijo son claramente insuficientes para acceder a una vivienda en alquiler, y menos aún a una vivienda adaptada, dada su limitada capacidad de acceso al mercado laboral. Se rechaza que la carga de su mantenimiento pueda desplazarse a los poderes públicos en beneficio del otro progenitor. La obligación de alimentos y de protección familiar se prolonga más allá de la mayoría de edad cuando el hijo discapacitado carece de recursos suficientes y continúa conviviendo en el domicilio familiar. Insiste en que no se trata de un supuesto normalizado de hijo mayor de edad independiente, sino de una situación de discapacidad que exige cuidados personales y económicos intensos y continuados, sin que ello suponga discriminación alguna.

Finalmente, se pone de relieve la situación personal de la madre, de 73 años de edad, fuera del mercado laboral desde hace décadas y recientemente diagnosticada de fibrilación auricular, lo que refuerza la idea de que su interés es el más necesitado de protección y que debe mantenerse la atribución del uso de la vivienda familiar.

3.-Por parte de D. Alexis, hoy sucedido por su heredero D. Genaro, interesó la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la resolución recurrida, con condena en costas a la apelante por temeridad y mala fe procesal, al considerar plenamente acreditado que la pensión de alimentos y el uso de la vivienda carecen desde hace años de justificación legal y fáctica.

3.1.- Expone que los litigantes son progenitores de Lázaro, nacido en 1989, que tiene reconocida una discapacidad física del 72 % por acondroplasia desde 2011, pero esta patología no afecta a su capacidad intelectual ni le impide realizar una vida independiente, ni consta que precise tratamientos médicos, farmacológicos o asistenciales específicos. No existe declaración judicial de incapacidad ni medidas de apoyo a su capacidad jurídica, ni prórroga de la patria potestad. Pese a su discapacidad, Lázaro es económicamente independiente, ha vivido fuera del domicilio materno y ha desarrollado actividades laborales, al menos en la economía sumergida, destacando que estuvo ingresado en un centro penitenciario entre febrero de 2014 y mayo de 2018, período durante el cual dejó de convivir con la madre y durante el mismo fue atendido por Cruz Roja en programas de drogodependencias, lo que refuerza la idea de su separación efectiva del núcleo familiar. El hijo Lázaro percibe desde 2011 una pensión no contributiva de invalidez, que en 2023 supone unos ingresos mensuales prorrateados de más de 500 euros, y que además ha recibido ingresos procedentes de la Fundación ONCE (Asociación Inserta de Empleo), resultando del análisis de los movimientos bancarios del hijo que no destina esa prestación a gastos básicos de subsistencia, sino a ocio, bares, apuestas, plataformas digitales y juegos de azar, sin constar gastos de alimentación, vivienda, suministros o farmacia, lo que lleva a inferir que dichas necesidades están cubiertas por otros ingresos no declarados. Además ni Lázaro ni su madre han solicitado ayudas económicas a Cáritas ni a los servicios sociales del Ayuntamiento de Bilbao, lo que refuerza la tesis de que no existe una situación real de necesidad, acusando a la demandada de un abuso de derecho, al mantener artificialmente la percepción de la pensión de alimentos pese a haber desaparecido hace años los presupuestos legales que la justificaban.

Defiende la retroactividad de la extinción de la pensión de alimentos desde el 22 de febrero de 2014, fecha en que Lázaro ingresó en prisión y cesó la convivencia, en base a doctrina jurisprudencial que admite la retroactividad cuando el progenitor perceptor ha perdido la legitimación para cobrar la pensión y ha existido un cobro indebido, con enriquecimiento injusto.

3.2.- En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, dicha medida se acordó originalmente en favor del hijo menor y del progenitor custodio, pero carece ya de fundamento al ser Lázaro mayor de edad e independiente. La vivienda es propiedad privativa exclusiva del Sr. Alexis, adquirida antes del matrimonio, y la Sra. Marcelina la ha ocupado gratuitamente durante más de 30 años. Frente al argumento de la apelante de ser el interés más necesitado de protección por problemas de salud, expone la grave situación personal, médica y económica de actor, entonces de 87 años, con pluripatología crónica, deterioro cognitivo, dependencia moderada y residencia permanente en un centro geriátrico, cuyo coste mensual supera ampliamente sus ingresos. Compara los ingresos de ambos progenitores, concluyendo que la Sra. Marcelina dispone de mayores recursos económicos mensuales que el SR. Alexis quien no alcanza a cubrir el coste de su residencia con sus pensiones. El conceder a la madre un uso indefinido de la vivienda equivaldría a una expropiación encubierta, contraria al artículo 96 del Código Civil y a la doctrina jurisprudencial, que exige límites temporales y niega la equiparación automática entre hijos menores y hijos mayores con discapacidad a efectos del uso de la vivienda.

SEGUNDO.- Decisión de este Tribunal sobre la eficacia de la extinción de la pensión de alimentos en el caso examinado:

1.-La Sentencia del Tribunal Supremo nº 1.196/2023 de 20 de julio de 2023 se refiere a la eficacia temporal de la sentencia que declara la extinción de la obligación de pagar alimentos que se fijaron en sentencia judicial, recogiendo que:

"La cuestión debatida, referida a los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación de alimentos, ha sido objeto de tratamiento en varias sentencias de la sala. La última, la sentencia 1072/2023, de 3 de julio , que recuerda la doctrina de la sala, conforme a la cual, cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación (por todas, sentencias 6/2022, de 3 de enero , 412/2022, de 23 de mayo , y 86/2020, de 6 de febrero ).

El mismo criterio ha seguido la sala en las sentencias 680/2014, de 18 de noviembre , y 483/2017, de 20 de julio , en dos supuestos referidos a los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación alimenticia a favor de hijos mayores. Así, la sentencia 680/2014 estima el recurso de casación contra la sentencia que había declarado la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad de los litigantes desde un mes después de la interposición de la demanda de modificación de medidas por aplicación analógica del art. 148 CC ; la sentencia de casación fija como fecha de la extinción la fecha de la sentencia dictada por la audiencia, que fue la que declaró la extinción. Por su parte, la sentencia 483/2017 casa la de la audiencia, que había declarado extinguido el derecho a la pensión de alimentos con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, y pasa a fijarla en la fecha de la sentencia dictada por el juzgado, que fue la que acordó la extinción de la pensión.

Con carácter general, esta doctrina se asienta en que, de una parte, el art. 106 CC , en sede de medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio, establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo"; de otra, el art. 774.5 LEC , bajo el titulillo de "medidas definitivas", en sede de los procesos matrimoniales y de menores, dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta". De ahí que la jurisprudencia entienda que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte.

Como recuerda la sentencia 483/2017, de 20 de julio , seguida después por otras, es también doctrina reiterada, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida".

Cuando se trata de alimentos a favor de hijos mayores de edad, el progenitor que con ellos conviva, y precisamente en función de dicha convivencia ( art. 93.II CC ), puede reclamar en los procedimientos matrimoniales alimentos al otro progenitor. De ahí que, como advierte la sentencia 223/2019, de 10 de abril , puesto que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos tiene sus raíces en su carácter consumible, "las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia, se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios (...) por seguir conviviendo con su progenitor".

Partiendo de esta doctrina, las sentencias 147/2019, de 12 de marzo , y 223/2019, de 10 de abril , declaran que en los casos que juzgan las madres dejaron de estar legitimadas para percibir la pensión alimenticia al amparo del art. 93.II CC por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia. En consecuencia, confirman las sentencias de apelación que declararon, en un caso, la extinción de la pensión que percibía la madre desde que el hijo, que gozaba de ingresos propios, dejó de convivir con ella ( sentencia 147/2019, de 12 de marzo ) y, en otro, en función de lo solicitado, desde la demanda por la que se pedía la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos de los litigantes que gozaban de independencia económica y residencia independiente ( sentencia 223/2019, de 10 de abril ).

Con cita de la anterior jurisprudencia, la reciente sentencia 1072/2023, de 3 de julio , estima el recurso de casación y confirma la sentencia del juzgado, que declaró la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad de los litigantes desde la fecha de su sentencia, sin efectos retroactivos. Tiene en cuenta para ello, en primer lugar, que a pesar de haber obtenido algún ingreso con anterioridad, los hijos continuaron conviviendo con la madre, que se hizo cargo de su manutención, por lo que se trataba de alimentos consumidos por los hijos mayores de edad, sin que la madre hiciera propia la prestación alimenticia a favor de sus hijos, sino que la empleó en el destino señalado en la sentencia de divorcio, esto es, satisfacer las necesidades de los hijos comunes; en segundo lugar, tiene en cuenta que la situación de los hijos se consolidó durante la tramitación del proceso, que fue necesario para acreditar la extinción de la pensión de alimentos, es decir, para determinar si los alimentistas contaban con recursos suficientes para atender a sus necesidades."

2.-En base a lo expuesto y confirmándose íntegramente los hechos acreditados que resultan de la valoración de la prueba practicada por la Magistrada a quo, que hemos reproducido anteriormente, vamos a revocar lo resuelto en la instancia que otorga efectos retroactivos del pago de los alimentos del hijo Lázaro al 22 de febrero de 2014, y en su lugar, declaramos la extinción de la pensión de alimentos desde la fecha de la sentencia de instancia.

No se discute que el hijo Lázaro actualmente de 36 años, desde el 2 de marzo de 2011 tiene reconocida una discapacidad física del 72%, por acondroplasia como como variedad del enanismo de las piernas y brazos y colesteatoma como una alteración del oído, percibiendo desde el año 2011 prestación no contributiva de invalidez según consta en el certificado de la DFB y los movimientos de la cuenta corriente en Caixabank < nº 92 del IE>, siendo que en el año 2023 ha percibido una pensión no contributiva de invalidez de 437,34 € por 14 pagas, lo que supone una media de 510,23 € al mes, ni que el hijo Lázaro ha permanecido ingresado en prisión del 22 de febrero de 2014 al 14 de mayo de 2018. < nº 109 del IE>. Tampoco que , salvo el periodo que estuvo en prisión, el hijo Lázaro siguió y sigue viviendo con su madre, quien se ha hecho cargo de su manutención, como así se reconoce por la parte apelada que, analizando los movimientos bancarios de la cuenta corriente del hijo, resulta que el hijo no destina esa prestación a gastos básicos de subsistencia, sino a ocio, bares, apuestas, plataformas digitales y juegos de azar, sin constar gastos de alimentación, vivienda, suministros o farmacia, por lo que se tratan de alimentos consumidos por el hijo mayor de edad, sin que la madre hiciera propia la prestación alimenticia a favor de su hijo, sino que la empleó en el destino señalado en la sentencia de divorcio, esto es, satisfacer las necesidades del hijos común, y siendo necesario haber seguido este procedimiento para acreditar o no procedente la extinción de la pensión de alimentos.

TERCERO.- De la extinción de la atribución del uso del domicilio familiar:

1.-La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 aborda uso de la vivienda que fue familiar, pero privativa de un cónyuge, al hijo mayor de edad con discapacidad reconocida pero no declarada, y al progenitor en cuya compañía queda, doctrina reiterada en las posteriores STS de 18 de enero y 4 de abril de 2018, en la cual se afirma:

"La condición de discapaz, según el artículo 1 de la Convención de Nueva York de 2006, incluye a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Esta definición se recoge literalmente en el artículo 25 del Código Penal y supone que no es precisa una declaración judicial para que puedan prestarse los apoyos necesarios a quien de hecho y no de derecho sufre alguna limitación de esta clase, y así lo afirma la STS de 19 de enero de 2017 (de pleno) al decir que no es precisa una declaración judicial para que puedan prestarse los apoyos necesarios a quien de hecho y no de derecho sufre alguna limitación de esta clase.

El problema será determinar si entre los apoyos que el artículo 12 de la Convención presta a una persona con discapacidad está el de mantenerle en el uso de la vivienda familiar al margen de la normativa propia de la separación y el divorcio, teniendo en cuenta que el artículo 96 del CC configura este derecho como una medida de protección de los menores, tras la ruptura matrimonial de sus progenitores, y en ningún caso con carácter indefinido y expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges. La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad.

Cuando ello ocurre, estaremos en una situación de igualdad entre y marido y mujer, en la que resulta de aplicación lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96, atribuyendo el uso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, por el tiempo que prudencialmente se fije (...). Prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o limitación sería contrario al artículo 96 CC , y con ello dejaría de estar justificada la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad.

No se ignora que la vivienda constituye uno de los derechos humanos fundamentales en cuanto garantiza a su titular el derecho al desarrollo de la personalidad y le asegura una existencia digna. Ocurre, sin embargo, que el interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad.

"Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( art 142 CC ).En lo que aquí interesa supone que una vez transcurridos esos tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores."

Con posterioridad al dictado de la anterior STS, se dicta la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, siendo uno de los preceptos reformados el artículo 96 CC, cuyo primer apartado que tiene la siguiente redacción:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.(subrayado es nuestro).

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación. (...)."

La redacción de este precepto tras la reforma indicada es acorde a la jurisprudencia del Tribunal Supremo existente desde la sentencia de pleno de 19 de enero de 2017 en el sentido de que, respecto al uso del domicilio familiar, no equipara a los hijos menores de edad con los hijos discapacitados sino que, por el contrario, dispone expresamente que la atribución del uso a los hijos mayores de edad discapacitados será temporal al decir que la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

En este caso, las circunstancias concurrentes son los siguientes:

a).- Del matrimonio han nacido cuatro hijos ahora mayores de edad, el último Lázaro nacido el NUM000 de 2089, de 36 años de edad, siendo que en el procedimiento de divorcio de 22 de julio de 2005 se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia y al hijo Lázaro entonces menor de edad.

b).- La demandada continúa residiendo en el que fue domicilio familiar, que fue privativo del Sr Alexis, junto al hijo mayor de edad Lázaro, salvo el periodo en que estuvo en presión del 22/2/2014 al 14/5/2018, con otra hija y dos nietos menores de edad.

c).- El hijo Lázaro viene percibiendo prestación no contributiva de invalidez desde el año 2011, siendo que en el año 2023 la misma asciende al importe mensual de 437,34 € por 14 pagas, lo que supone una media de 510,23 € al mes.

Confirmamos por tanto lo resuelto en la instancia toda vez que en virtud del actual art. 96 del Código Civil es consustancial a la atribución del uso del domicilio familiar al hijo mayor discapacitado su temporalidad y cuando se presenta la demanda de modificación de medidas (13 de abril de 023) han transcurrido unos 16 años desde que dicho hijo alcanzara la mayoría de edad. Durante ese tiempo, el padre ha estado contribuyendo a los necesidades del hijo, además de con el pago de la pensión alimenticia, con la aportación del domicilio que era de su exclusiva propiedad, y resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que proclama que la atribución preferente que sanciona el artículo 96 C.C no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C, ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común (entre otras y recogiendo las anteriores, STS de 17 Junio de 2013).

A mayor abundamiento, cabría sostener la inaplicabilidad del artículo 96 del Código Civil, en su modificación dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, partiendo de que la sentencia de separación matrimonial es de 8 de marzo de 1995 y la sentencia de divorcio de 22 de junio de 2005, en base a lo argumentado en la Sentencia nº 330/2025 de 14 de octubre de 2025 de la Audiencia Provincial de Madrid:

"Los dos primeros párrafos del número 1 del artículo 96 del Código Civil son del siguiente tenor literal: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes. A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación".

El motivo segundo del recurso de apelación, consistente en que no se considera aplicable el actual art. 96 del C.C . al caso enjuiciado, por ser la fecha de la sentencia de divorcio de 9 de septiembre de 2011 , anterior a la reforma del artículo 96 del Código Civil del año 2021 debe ser desestimado, ya que la actualización transcrita fue realizada por la Ley 8/2021 de 2 de junio , que fue publicada el 3 de junio de 2021 y entró en vigor el 3 de septiembre de dicho año.

2.-El Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de noviembre de 2013, reiterada en STS 29 de mayo de 2015, indica que la mayoría de edad de los hijos a quienes se atribuyó el uso del domicilio familiar deja en situación de igualdad a los cónyuges que habrán de justificar un interés superior de protección y por tiempo determinado.

Si no hay hijos o todos son mayores de edad, en principio, la vivienda es para el titular, salvo que el Juez estime, atendidas las circunstancias, atribuirlo al no titular por ser su interés el más necesitado de protección, aunque solo por el tiempo que prudencialmente se fije . Cuando ambos esposos son titulares de la vivienda familiar , la titularidad no podrá tomarse en consideración en orden a la atribución de su uso a uno u otro de los cónyuges, y tendrá que estarse a las circunstancias y al interés más necesitado de protección, señalando un plazo prudencial a fin de no privar al no ocupante del ejercicio de la acción de división ( artículo 400 CC) .

En igual sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 aborda la "Acción de modificación de medidas. Asignación del uso de la vivienda familiar una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos. Concepto de "interés más necesitado de protección". Doctrina jurisprudencial aplicable: criterios de sistematización", en el sentido de:

"En este sentido, conviene traer a colación lo ya desarrollado en torno al contexto interpretativo por la reciente sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2013 (núm. 707/2013 ) que delimita el contexto interpretativo en torno a la situación de igualdad de los dos cónyuges ante esta situación y la inaplicación en estos casos del marco referencial del derecho de alimentos que corresponde a los hijos mayores. En efecto, respecto a la primera delimitación, la sentencia declara que: "La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas". En relación a la segunda delimitación, y siguiendo lo declarado por la sentencia de pleno, se destaca que "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1° sino del párrafo 3° del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

5. De acuerdo a estas premisas, la delimitación del contexto interpretativo objeto de debate puede completarse en atención a las siguientes pautas.

En primer lugar, debe señalarse que la ausencia de los requisitos del artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil , esto es, la inexistencia de la convivencia familiar de hijos mayores de edad o emancipados que ya obtienen ingresos propios, no comporta, per se, una aplicación en clave automática de la denegación del uso de la vivienda, ni tampoco puede ser interpretado como un factor determinante a la hora de privar al cónyuge del derecho a usar el domicilio familiar. En parecidos términos, respecto de la decisión de los hijos mayores de convivir con el progenitor que no ostenta el uso del domicilio familiar, que tampoco debe considerarse como factor determinante en orden a la modificación del uso establecido.

En segundo lugar , y conforme a lo señalado, si bien estos hechos podrán ser valorados "atendidas las circunstancias del caso", junto con otras que pudieran concurrir, el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez.

En el supuesto que nos ocupa, tampoco se constata que el de la Sra. Marcelina sea el "interés más necesitado de protección", atendiendo a que ha usado exclusivamente la vivienda familiar, que fue privativa del Sr. Alexis, desde el procedimiento de separación que concluyó el 8 de marzo de 1995 y desde que el menor de sus hijos alcanzó la mayoría de edad en el año 2007, más de 116 años, y toda vez que la certificación de Lanbide consta que percibe RGI por importe de 887,92 € al mes. < nº 70 del IE>, mientras que el Sr. Alexis residía en una residencia al no poder ser atendido por sus familiares, con un coste mensual de 1.620 € y que percibía unos ingresos de 1918,20 € al mes, debiendo abonar en concepto de pensión compensatoria a la demandada de la cantidad de 191,80 €.

CUARTO.- De las costas procesales:

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva a no efectuar pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398.1 de la LEC en su redacción dada por el Real Decreto 6/2023, y su remisión al art. 394.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

1.-La sentencia dictada en la instancia declara extinguida la pensión alimenticia del hijo Lázaro (nacido el NUM000 de 1989 de 36 años de edad con grado de discapacidad del 72% por acondroplasia - variedad del enanismo de las piernas y los brazos- y colesteatoma - alteración del oído-) con efectos retroactivos al 22 de febrero de 2014, que venía satisfaciendo el que fue demandante D. Alexis, fallecido el 9 de julio de 2025 y sucedió por su heredero D. Genaro, a favor de la madre Dña. Marcelina, en virtud de sentencia de divorcio de 22 de julio de 2005.

Con relación a los alimentos del hijo Lázaro, se razona por la Magistrada de familia que:

"De la certificación literal de nacimiento aportada con la demanda y que consta al punto 4 del índice electrónico resulta probado que el hijo Lázaro nació el NUM000 de 1989. Por lo tanto, en la actualidad tiene 35 años de edad. La sentencia de divorcio aportada como documento número 9 de la demanda y que consta al punto 7 del índice electrónico es de fecha 22 de julio de 2005, por lo que en esa fecha el hijo Lázaro tenía 15 años.

Del certificado de discapacidad Diputación Foral de Bizkaia que consta al punto 46 del índice electrónico resulta probado que el hijo Alberto tiene reconocido con efectos desde el 2 de marzo de 2011 una discapacidad física del 72%. Figura como diagnóstico ACONDROPLASIA. COLESTEATOMA. La acondroplasia variedad del enanismo de las piernas y brazos. El colesteatoma es una alteración del oído.

Por otro lado, del certificado de la Diputación de prestaciones económicas que consta al punto 51 del índice electrónico resulta probado que el hijo Lázaro en el año 2023 ha percibido una pensión no contributiva de invalidez de 437,34 € por 14 pagas, lo que supone una media de 510,23 € al mes.

Del certificado que consta al punto 82 del índice resulta probado que el hijo Lázaro figura como demandante de empleo.

Del certificado de la Cruz Roja que consta al punto 97 del índice electrónico resulta probado que el hijo Lázaro ha sido atendido por Cruz Roja en atención a drogodependientes penitenciarias a lo largo del año 2015.

Del certificado de Instituciones Penitenciarias que consta al punto 109 del índice electrónico resulta probado que el hijo Lázaro ha permanecido ingresado en prisión del 22 de febrero de 2014 al 14 de mayo de 2018.

A la vista de estos datos considera probado que han variado de manera sustancial las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio respecto del hijo Lázaro en el sentido de que en la actualidad es mayor de edad (tiene 35 años) y al menos desde el 22 de febrero de 2014, cuando tenía 25 años, ingresó en prisión durante 4 años dejando de convivir con la madre, lo que significa que ésta a partir de ese momento dejó de estar legitimada para percibir la pensión de alimentos del hijo acordada en la sentencia de divorcio.

En relación a la enfermedad que padece el hijo, no consta acreditado que la misma impida su acceso al mercado laboral que hasta la fecha no se ha producido.

Por ello se concluye que la legitimación de la demandada para percibir la pensión de alimentos del hijo se extinguió con el cese de la convivencia cuando el hijo entró en prisión, hecho que no consta que se comunicara al demandante ni al juzgado en claro abuso de derecho al haber continuado las retenciones sobre los ingresos del demandante para abonar la pensión de alimentos que se ha percibido indebidamente desde entonces. Si el hijo Lázaro en la actualidad está necesitado de percibir alimentos, se debe a su falta de aplicación al trabajo. Además el hijo percibe una pensión no contributiva de invalidez por lo que tiene ingresos propios.

Por todo ello, procede acordar la extinción de la pensión de alimentos del hijo Lázaro acordada en la sentencia de divorcio y con efectos retroactivos al 22 de febrero de 2014, fecha en la que el hijo dejó de convivir con la madre por ingresar en prisión.

Y con relación al uso de la vivienda familiar que:

"Con relación a la petición de extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar que fue acordada en la sentencia de divorcio, de la prueba practicada resulta evidente que el hijo Lázaro es mayor de edad por lo que se ha extinguido el motivo de atribución del uso de dicha vivienda que fue la minoría de edad del hijo y la atribución de la guardia y custodia del hijo a la madre.

Por ello, en la actualidad es aplicable lo dispuesto en el artículo 96 párrafo segundo del Código Civil según el cual, No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes (la vivienda familiar y ajuar doméstico) corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En este caso se entiende que no es aplicable el párrafo segundo del apartado 1 del citado artículo según el cual, A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

La razón es que se entiende que la discapacidad del hijo Lázaro no puede equipararse a la situación de un hijo menor de edad, más aún cuando, como antes se ha razonado, procede la extinción de la pensión de alimentos del hijo Lázaro.

Por ello es aplicable la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia de 11 de noviembre 2013 entre otras según la cual, La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

Respecto a la situación en las partes, de la prueba practicada resulta acreditado lo siguiente:

El demandante en la actualidad reside en una residencia al no poder ser atendido por sus familiares. Así resulta probado del certificado de la Residencia San José aportado como documento número 2 por la parte demandante en el acto de la vista y de la testifical de doña Sandra.

Del documento número 3 aportado por el demandante en el acto de la vista (factura correspondiente al mes de marzo de 2024 de la Residencia San José) y de la testifical de doña Sandra resulta probado que el coste de la residencia en la que vive el demandante asciende a 1620 € mensuales.

El demandante reconoce que en la actualidad percibe unos ingresos de 1918,20 € al mes procedentes de dos fuentes (una pensión de jubilación y un seguro), si bien de dicho importe se descuentan las retenciones que se le practican por la pensión de alimentos del hijo Lázaro que ha continuado hasta la fecha y por la pensión compensatoria de la demandada.

Si se descuenta dicho importe el 10% que corresponde a la pensión compensatoria de la demandada que se mantiene que ascendería a 191,8 € mensuales, la diferencia que resta es de 1.726 euros al mes. Con esta cantidad se cubren los gastos de la residencia del demandante pero con escaso margen para cualquier otro gasto adicional ( vestido, farmacia, cuidados extra etc.).

La demandada reside en la que fue vivienda familiar junto con su hijo, otra hija y dos nietos menores de edad. No obstante, la convivencia con esos hijos mayores de edad y nietos no puede ser tenida en cuenta a los efectos de resolver sobre la atribución del uso de la vivienda familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil citado, porque debe tenerse en cuenta la situación de los excónyuges, no de otros familiares.

Por ello, se considera que la demandada no tiene un interés más necesitado de protección que justifique que se le atribuya el uso de la vivienda familiar, más aún dado el tiempo transcurrido desde la mayoría de edad del menor de los hijos.

No se desconocen los problemas que puede tener la demandada para acceder a una vivienda diferente, pero eso no justifica que se mantenga indefinidamente la atribución del uso de la vivienda familiar, vista la situación actual de ambas partes.

Por ello procede acordar la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar.

2.-La demandada Dña. Marcelina interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, solicitando su revocación en cuanto a determinar la irretroactividad de la extinción de la pensión de alimentos del hijo Lázaro y el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de Dña. Marcelina y el hijo discapacitado Lázaro.

2.1.- Sobre la extinción con carácter retroactivo de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Lázaro, fijada con efectos desde el 22 de febrero de 2014, alega vulneración de la doctrina jurisprudencial consolidada que rechaza la retroactividad en la extinción de las pensiones alimenticias establecidas a favor de hijos mayores de edad en procedimientos matrimoniales. Las modificaciones de las pensiones alimenticias, incluidas las extinciones, despliegan sus efectos desde la fecha de la sentencia que las acuerda, y no desde la interposición de la demanda ni desde un momento anterior. El fundamento de esta doctrina se sitúa en el carácter consumible de los alimentos y en la imposibilidad de exigir la devolución de unas cantidades ya destinadas a cubrir necesidades básicas, así como en la normativa del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil que vincula la eficacia de las medidas a la resolución judicial que las establece. Además, en el caso concreto del hijo Lázaro, con una discapacidad reconocida del 72 %, ha convivido siempre con su madre en el domicilio familiar, siendo esta quien ha asumido de forma continuada su cuidado, sustento y tratamientos médicos, incluso durante el periodo en que el hijo estuvo ingresado en prisión, la madre destinó la pensión de alimentos a complementar sus gastos y necesidades. Por ello defiende que los alimentos percibidos han sido efectivamente consumidos en beneficio del hijo, lo que refuerza la improcedencia de cualquier efecto retroactivo en la extinción de la pensión.

2.2.- En lo relativo al cese de la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la madre y del propio hijo, discrepa de la inaplicabilidad del art. 96.2 del Código Civil, que equipara a los hijos incapacitados con los hijos menores a efectos de protección, insistiendo que está acreditado que Lázaro padece una grave discapacidad, reconocida desde 2011, que le impide llevar una vida autónoma y que continúa conviviendo con su madre, de la que depende de manera directa para su atención personal y económica. No se ha ponderado adecuadamente esta situación ni las barreras físicas y sociales derivadas de la acondroplasia y otras patologías que sufre el hijo. Invoca la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado, incluida una vivienda digna. Las eventuales prestaciones públicas que pudiera percibir el hijo son claramente insuficientes para acceder a una vivienda en alquiler, y menos aún a una vivienda adaptada, dada su limitada capacidad de acceso al mercado laboral. Se rechaza que la carga de su mantenimiento pueda desplazarse a los poderes públicos en beneficio del otro progenitor. La obligación de alimentos y de protección familiar se prolonga más allá de la mayoría de edad cuando el hijo discapacitado carece de recursos suficientes y continúa conviviendo en el domicilio familiar. Insiste en que no se trata de un supuesto normalizado de hijo mayor de edad independiente, sino de una situación de discapacidad que exige cuidados personales y económicos intensos y continuados, sin que ello suponga discriminación alguna.

Finalmente, se pone de relieve la situación personal de la madre, de 73 años de edad, fuera del mercado laboral desde hace décadas y recientemente diagnosticada de fibrilación auricular, lo que refuerza la idea de que su interés es el más necesitado de protección y que debe mantenerse la atribución del uso de la vivienda familiar.

3.-Por parte de D. Alexis, hoy sucedido por su heredero D. Genaro, interesó la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la resolución recurrida, con condena en costas a la apelante por temeridad y mala fe procesal, al considerar plenamente acreditado que la pensión de alimentos y el uso de la vivienda carecen desde hace años de justificación legal y fáctica.

3.1.- Expone que los litigantes son progenitores de Lázaro, nacido en 1989, que tiene reconocida una discapacidad física del 72 % por acondroplasia desde 2011, pero esta patología no afecta a su capacidad intelectual ni le impide realizar una vida independiente, ni consta que precise tratamientos médicos, farmacológicos o asistenciales específicos. No existe declaración judicial de incapacidad ni medidas de apoyo a su capacidad jurídica, ni prórroga de la patria potestad. Pese a su discapacidad, Lázaro es económicamente independiente, ha vivido fuera del domicilio materno y ha desarrollado actividades laborales, al menos en la economía sumergida, destacando que estuvo ingresado en un centro penitenciario entre febrero de 2014 y mayo de 2018, período durante el cual dejó de convivir con la madre y durante el mismo fue atendido por Cruz Roja en programas de drogodependencias, lo que refuerza la idea de su separación efectiva del núcleo familiar. El hijo Lázaro percibe desde 2011 una pensión no contributiva de invalidez, que en 2023 supone unos ingresos mensuales prorrateados de más de 500 euros, y que además ha recibido ingresos procedentes de la Fundación ONCE (Asociación Inserta de Empleo), resultando del análisis de los movimientos bancarios del hijo que no destina esa prestación a gastos básicos de subsistencia, sino a ocio, bares, apuestas, plataformas digitales y juegos de azar, sin constar gastos de alimentación, vivienda, suministros o farmacia, lo que lleva a inferir que dichas necesidades están cubiertas por otros ingresos no declarados. Además ni Lázaro ni su madre han solicitado ayudas económicas a Cáritas ni a los servicios sociales del Ayuntamiento de Bilbao, lo que refuerza la tesis de que no existe una situación real de necesidad, acusando a la demandada de un abuso de derecho, al mantener artificialmente la percepción de la pensión de alimentos pese a haber desaparecido hace años los presupuestos legales que la justificaban.

Defiende la retroactividad de la extinción de la pensión de alimentos desde el 22 de febrero de 2014, fecha en que Lázaro ingresó en prisión y cesó la convivencia, en base a doctrina jurisprudencial que admite la retroactividad cuando el progenitor perceptor ha perdido la legitimación para cobrar la pensión y ha existido un cobro indebido, con enriquecimiento injusto.

3.2.- En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, dicha medida se acordó originalmente en favor del hijo menor y del progenitor custodio, pero carece ya de fundamento al ser Lázaro mayor de edad e independiente. La vivienda es propiedad privativa exclusiva del Sr. Alexis, adquirida antes del matrimonio, y la Sra. Marcelina la ha ocupado gratuitamente durante más de 30 años. Frente al argumento de la apelante de ser el interés más necesitado de protección por problemas de salud, expone la grave situación personal, médica y económica de actor, entonces de 87 años, con pluripatología crónica, deterioro cognitivo, dependencia moderada y residencia permanente en un centro geriátrico, cuyo coste mensual supera ampliamente sus ingresos. Compara los ingresos de ambos progenitores, concluyendo que la Sra. Marcelina dispone de mayores recursos económicos mensuales que el SR. Alexis quien no alcanza a cubrir el coste de su residencia con sus pensiones. El conceder a la madre un uso indefinido de la vivienda equivaldría a una expropiación encubierta, contraria al artículo 96 del Código Civil y a la doctrina jurisprudencial, que exige límites temporales y niega la equiparación automática entre hijos menores y hijos mayores con discapacidad a efectos del uso de la vivienda.

SEGUNDO.- Decisión de este Tribunal sobre la eficacia de la extinción de la pensión de alimentos en el caso examinado:

1.-La Sentencia del Tribunal Supremo nº 1.196/2023 de 20 de julio de 2023 se refiere a la eficacia temporal de la sentencia que declara la extinción de la obligación de pagar alimentos que se fijaron en sentencia judicial, recogiendo que:

"La cuestión debatida, referida a los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación de alimentos, ha sido objeto de tratamiento en varias sentencias de la sala. La última, la sentencia 1072/2023, de 3 de julio , que recuerda la doctrina de la sala, conforme a la cual, cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación (por todas, sentencias 6/2022, de 3 de enero , 412/2022, de 23 de mayo , y 86/2020, de 6 de febrero ).

El mismo criterio ha seguido la sala en las sentencias 680/2014, de 18 de noviembre , y 483/2017, de 20 de julio , en dos supuestos referidos a los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación alimenticia a favor de hijos mayores. Así, la sentencia 680/2014 estima el recurso de casación contra la sentencia que había declarado la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad de los litigantes desde un mes después de la interposición de la demanda de modificación de medidas por aplicación analógica del art. 148 CC ; la sentencia de casación fija como fecha de la extinción la fecha de la sentencia dictada por la audiencia, que fue la que declaró la extinción. Por su parte, la sentencia 483/2017 casa la de la audiencia, que había declarado extinguido el derecho a la pensión de alimentos con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, y pasa a fijarla en la fecha de la sentencia dictada por el juzgado, que fue la que acordó la extinción de la pensión.

Con carácter general, esta doctrina se asienta en que, de una parte, el art. 106 CC , en sede de medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio, establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo"; de otra, el art. 774.5 LEC , bajo el titulillo de "medidas definitivas", en sede de los procesos matrimoniales y de menores, dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta". De ahí que la jurisprudencia entienda que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte.

Como recuerda la sentencia 483/2017, de 20 de julio , seguida después por otras, es también doctrina reiterada, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida".

Cuando se trata de alimentos a favor de hijos mayores de edad, el progenitor que con ellos conviva, y precisamente en función de dicha convivencia ( art. 93.II CC ), puede reclamar en los procedimientos matrimoniales alimentos al otro progenitor. De ahí que, como advierte la sentencia 223/2019, de 10 de abril , puesto que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos tiene sus raíces en su carácter consumible, "las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia, se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios (...) por seguir conviviendo con su progenitor".

Partiendo de esta doctrina, las sentencias 147/2019, de 12 de marzo , y 223/2019, de 10 de abril , declaran que en los casos que juzgan las madres dejaron de estar legitimadas para percibir la pensión alimenticia al amparo del art. 93.II CC por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia. En consecuencia, confirman las sentencias de apelación que declararon, en un caso, la extinción de la pensión que percibía la madre desde que el hijo, que gozaba de ingresos propios, dejó de convivir con ella ( sentencia 147/2019, de 12 de marzo ) y, en otro, en función de lo solicitado, desde la demanda por la que se pedía la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos de los litigantes que gozaban de independencia económica y residencia independiente ( sentencia 223/2019, de 10 de abril ).

Con cita de la anterior jurisprudencia, la reciente sentencia 1072/2023, de 3 de julio , estima el recurso de casación y confirma la sentencia del juzgado, que declaró la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad de los litigantes desde la fecha de su sentencia, sin efectos retroactivos. Tiene en cuenta para ello, en primer lugar, que a pesar de haber obtenido algún ingreso con anterioridad, los hijos continuaron conviviendo con la madre, que se hizo cargo de su manutención, por lo que se trataba de alimentos consumidos por los hijos mayores de edad, sin que la madre hiciera propia la prestación alimenticia a favor de sus hijos, sino que la empleó en el destino señalado en la sentencia de divorcio, esto es, satisfacer las necesidades de los hijos comunes; en segundo lugar, tiene en cuenta que la situación de los hijos se consolidó durante la tramitación del proceso, que fue necesario para acreditar la extinción de la pensión de alimentos, es decir, para determinar si los alimentistas contaban con recursos suficientes para atender a sus necesidades."

2.-En base a lo expuesto y confirmándose íntegramente los hechos acreditados que resultan de la valoración de la prueba practicada por la Magistrada a quo, que hemos reproducido anteriormente, vamos a revocar lo resuelto en la instancia que otorga efectos retroactivos del pago de los alimentos del hijo Lázaro al 22 de febrero de 2014, y en su lugar, declaramos la extinción de la pensión de alimentos desde la fecha de la sentencia de instancia.

No se discute que el hijo Lázaro actualmente de 36 años, desde el 2 de marzo de 2011 tiene reconocida una discapacidad física del 72%, por acondroplasia como como variedad del enanismo de las piernas y brazos y colesteatoma como una alteración del oído, percibiendo desde el año 2011 prestación no contributiva de invalidez según consta en el certificado de la DFB y los movimientos de la cuenta corriente en Caixabank < nº 92 del IE>, siendo que en el año 2023 ha percibido una pensión no contributiva de invalidez de 437,34 € por 14 pagas, lo que supone una media de 510,23 € al mes, ni que el hijo Lázaro ha permanecido ingresado en prisión del 22 de febrero de 2014 al 14 de mayo de 2018. < nº 109 del IE>. Tampoco que , salvo el periodo que estuvo en prisión, el hijo Lázaro siguió y sigue viviendo con su madre, quien se ha hecho cargo de su manutención, como así se reconoce por la parte apelada que, analizando los movimientos bancarios de la cuenta corriente del hijo, resulta que el hijo no destina esa prestación a gastos básicos de subsistencia, sino a ocio, bares, apuestas, plataformas digitales y juegos de azar, sin constar gastos de alimentación, vivienda, suministros o farmacia, por lo que se tratan de alimentos consumidos por el hijo mayor de edad, sin que la madre hiciera propia la prestación alimenticia a favor de su hijo, sino que la empleó en el destino señalado en la sentencia de divorcio, esto es, satisfacer las necesidades del hijos común, y siendo necesario haber seguido este procedimiento para acreditar o no procedente la extinción de la pensión de alimentos.

TERCERO.- De la extinción de la atribución del uso del domicilio familiar:

1.-La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 aborda uso de la vivienda que fue familiar, pero privativa de un cónyuge, al hijo mayor de edad con discapacidad reconocida pero no declarada, y al progenitor en cuya compañía queda, doctrina reiterada en las posteriores STS de 18 de enero y 4 de abril de 2018, en la cual se afirma:

"La condición de discapaz, según el artículo 1 de la Convención de Nueva York de 2006, incluye a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Esta definición se recoge literalmente en el artículo 25 del Código Penal y supone que no es precisa una declaración judicial para que puedan prestarse los apoyos necesarios a quien de hecho y no de derecho sufre alguna limitación de esta clase, y así lo afirma la STS de 19 de enero de 2017 (de pleno) al decir que no es precisa una declaración judicial para que puedan prestarse los apoyos necesarios a quien de hecho y no de derecho sufre alguna limitación de esta clase.

El problema será determinar si entre los apoyos que el artículo 12 de la Convención presta a una persona con discapacidad está el de mantenerle en el uso de la vivienda familiar al margen de la normativa propia de la separación y el divorcio, teniendo en cuenta que el artículo 96 del CC configura este derecho como una medida de protección de los menores, tras la ruptura matrimonial de sus progenitores, y en ningún caso con carácter indefinido y expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges. La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad.

Cuando ello ocurre, estaremos en una situación de igualdad entre y marido y mujer, en la que resulta de aplicación lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96, atribuyendo el uso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, por el tiempo que prudencialmente se fije (...). Prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o limitación sería contrario al artículo 96 CC , y con ello dejaría de estar justificada la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad.

No se ignora que la vivienda constituye uno de los derechos humanos fundamentales en cuanto garantiza a su titular el derecho al desarrollo de la personalidad y le asegura una existencia digna. Ocurre, sin embargo, que el interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad.

"Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( art 142 CC ).En lo que aquí interesa supone que una vez transcurridos esos tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores."

Con posterioridad al dictado de la anterior STS, se dicta la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, siendo uno de los preceptos reformados el artículo 96 CC, cuyo primer apartado que tiene la siguiente redacción:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.(subrayado es nuestro).

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación. (...)."

La redacción de este precepto tras la reforma indicada es acorde a la jurisprudencia del Tribunal Supremo existente desde la sentencia de pleno de 19 de enero de 2017 en el sentido de que, respecto al uso del domicilio familiar, no equipara a los hijos menores de edad con los hijos discapacitados sino que, por el contrario, dispone expresamente que la atribución del uso a los hijos mayores de edad discapacitados será temporal al decir que la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

En este caso, las circunstancias concurrentes son los siguientes:

a).- Del matrimonio han nacido cuatro hijos ahora mayores de edad, el último Lázaro nacido el NUM000 de 2089, de 36 años de edad, siendo que en el procedimiento de divorcio de 22 de julio de 2005 se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia y al hijo Lázaro entonces menor de edad.

b).- La demandada continúa residiendo en el que fue domicilio familiar, que fue privativo del Sr Alexis, junto al hijo mayor de edad Lázaro, salvo el periodo en que estuvo en presión del 22/2/2014 al 14/5/2018, con otra hija y dos nietos menores de edad.

c).- El hijo Lázaro viene percibiendo prestación no contributiva de invalidez desde el año 2011, siendo que en el año 2023 la misma asciende al importe mensual de 437,34 € por 14 pagas, lo que supone una media de 510,23 € al mes.

Confirmamos por tanto lo resuelto en la instancia toda vez que en virtud del actual art. 96 del Código Civil es consustancial a la atribución del uso del domicilio familiar al hijo mayor discapacitado su temporalidad y cuando se presenta la demanda de modificación de medidas (13 de abril de 023) han transcurrido unos 16 años desde que dicho hijo alcanzara la mayoría de edad. Durante ese tiempo, el padre ha estado contribuyendo a los necesidades del hijo, además de con el pago de la pensión alimenticia, con la aportación del domicilio que era de su exclusiva propiedad, y resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que proclama que la atribución preferente que sanciona el artículo 96 C.C no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C, ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común (entre otras y recogiendo las anteriores, STS de 17 Junio de 2013).

A mayor abundamiento, cabría sostener la inaplicabilidad del artículo 96 del Código Civil, en su modificación dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, partiendo de que la sentencia de separación matrimonial es de 8 de marzo de 1995 y la sentencia de divorcio de 22 de junio de 2005, en base a lo argumentado en la Sentencia nº 330/2025 de 14 de octubre de 2025 de la Audiencia Provincial de Madrid:

"Los dos primeros párrafos del número 1 del artículo 96 del Código Civil son del siguiente tenor literal: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes. A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación".

El motivo segundo del recurso de apelación, consistente en que no se considera aplicable el actual art. 96 del C.C . al caso enjuiciado, por ser la fecha de la sentencia de divorcio de 9 de septiembre de 2011 , anterior a la reforma del artículo 96 del Código Civil del año 2021 debe ser desestimado, ya que la actualización transcrita fue realizada por la Ley 8/2021 de 2 de junio , que fue publicada el 3 de junio de 2021 y entró en vigor el 3 de septiembre de dicho año.

2.-El Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de noviembre de 2013, reiterada en STS 29 de mayo de 2015, indica que la mayoría de edad de los hijos a quienes se atribuyó el uso del domicilio familiar deja en situación de igualdad a los cónyuges que habrán de justificar un interés superior de protección y por tiempo determinado.

Si no hay hijos o todos son mayores de edad, en principio, la vivienda es para el titular, salvo que el Juez estime, atendidas las circunstancias, atribuirlo al no titular por ser su interés el más necesitado de protección, aunque solo por el tiempo que prudencialmente se fije . Cuando ambos esposos son titulares de la vivienda familiar , la titularidad no podrá tomarse en consideración en orden a la atribución de su uso a uno u otro de los cónyuges, y tendrá que estarse a las circunstancias y al interés más necesitado de protección, señalando un plazo prudencial a fin de no privar al no ocupante del ejercicio de la acción de división ( artículo 400 CC) .

En igual sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 aborda la "Acción de modificación de medidas. Asignación del uso de la vivienda familiar una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos. Concepto de "interés más necesitado de protección". Doctrina jurisprudencial aplicable: criterios de sistematización", en el sentido de:

"En este sentido, conviene traer a colación lo ya desarrollado en torno al contexto interpretativo por la reciente sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2013 (núm. 707/2013 ) que delimita el contexto interpretativo en torno a la situación de igualdad de los dos cónyuges ante esta situación y la inaplicación en estos casos del marco referencial del derecho de alimentos que corresponde a los hijos mayores. En efecto, respecto a la primera delimitación, la sentencia declara que: "La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas". En relación a la segunda delimitación, y siguiendo lo declarado por la sentencia de pleno, se destaca que "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1° sino del párrafo 3° del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

5. De acuerdo a estas premisas, la delimitación del contexto interpretativo objeto de debate puede completarse en atención a las siguientes pautas.

En primer lugar, debe señalarse que la ausencia de los requisitos del artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil , esto es, la inexistencia de la convivencia familiar de hijos mayores de edad o emancipados que ya obtienen ingresos propios, no comporta, per se, una aplicación en clave automática de la denegación del uso de la vivienda, ni tampoco puede ser interpretado como un factor determinante a la hora de privar al cónyuge del derecho a usar el domicilio familiar. En parecidos términos, respecto de la decisión de los hijos mayores de convivir con el progenitor que no ostenta el uso del domicilio familiar, que tampoco debe considerarse como factor determinante en orden a la modificación del uso establecido.

En segundo lugar , y conforme a lo señalado, si bien estos hechos podrán ser valorados "atendidas las circunstancias del caso", junto con otras que pudieran concurrir, el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez.

En el supuesto que nos ocupa, tampoco se constata que el de la Sra. Marcelina sea el "interés más necesitado de protección", atendiendo a que ha usado exclusivamente la vivienda familiar, que fue privativa del Sr. Alexis, desde el procedimiento de separación que concluyó el 8 de marzo de 1995 y desde que el menor de sus hijos alcanzó la mayoría de edad en el año 2007, más de 116 años, y toda vez que la certificación de Lanbide consta que percibe RGI por importe de 887,92 € al mes. < nº 70 del IE>, mientras que el Sr. Alexis residía en una residencia al no poder ser atendido por sus familiares, con un coste mensual de 1.620 € y que percibía unos ingresos de 1918,20 € al mes, debiendo abonar en concepto de pensión compensatoria a la demandada de la cantidad de 191,80 €.

CUARTO.- De las costas procesales:

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva a no efectuar pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398.1 de la LEC en su redacción dada por el Real Decreto 6/2023, y su remisión al art. 394.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.