Sentencia Civil 259/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Cantabria, Rec. 38/2025 de 23 de abril del 2026

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1. D. Jose Pedro presentó demanda de juicio verbal contra BANCO BILBAO VIZCAYA S.A (BBVA), ejercitando, con carácter principal, la acción de nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses remuneratorios del contrato de préstamo personal suscrito en fecha 25 de julio de 2019, al no superar los controles de incorporación y transparencia. Con carácter subsidiario, ejercita acción de nulidad radical absoluta del contrato por establecer un interés usurario. Más subsidiariamente, ejercita acción de nulidad, por abusiva, de la cláusula del contrato que establece el cobro de una comisión por reclamación de posiciones deudoras. Y, más subsidiariamente a las anteriores, la nulidad, por abusiva, de la cláusula 21 de capitalización de intereses.

2. La parte demandada contestó alegando: (i) se trata de un préstamo ordinario y no de un préstamo cuya amortización se realice mediante el sistema revolving; (ii) no se puede ofrecer información más concreta y sencilla sobre las repercusiones económicas, puesto que en el apartado "Condiciones Económicas del Contrato", resaltado en la página 3 del contrato, figura el importe total del préstamo, las fechas de entrada en vigor y vencimiento final del mismo, interés nominal, TAE e importe final adeudado, y el apartado "Amortización/Calendario de Pagos, se recoge el número de cuotas y su importe, siendo innegable que el actor conoció o pudo conocer, de forma razonablemente completa las obligaciones que asumía; (ii) el interés remuneratorio pactado no es usurario puesto que no es notablemente suprior al normal del dinero a medio de las operaciones de esta categoría en el momento de suscribirse, porque, pactándose un TAE del 8,1219 €, el medio aplicado según las Tablas Estadísticas del Banco de España, fue del 7,6670%, encontrándose dentro de los márgenes establecidos por el Banco de España, al no superar en más de 6,30 puntos el tipo de referencia; (iii) validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras; (iv) validez de la cláusula de capitalización de intereses.

3. La sentencia de la Plaza nº 3, Sección Civil y de Instrucción, del Tribunal de Instancia de Castro Urciales, de 28 de noviembre de 2024, estimando íntegramente la demanda, declara la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio del contrato de préstamo de fecha 25 de julio de 2019, por no superar el control de transparencia e incorporación, y ello con expresa condena en costas a la demandada.

4. La demandante interpone recurso de apelación alegando que el contrato suscrito cumple con la normativa de consumo vigente, habiéndose facilitado al "solicitante de la tarjeta toda la información necesaria y suficiente sobre el coste del crédito y los intereses aplicables sin que pueda considerarse que no adolece de falta de incorporación y falta de transparencia.

5. La parte demandada formuló expresa oposición al recurso e interesó su desestimación.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. La cláusula de intereses remuneratorios del contrato supera el doble control de incorporación y transparencia.

En cuanto al doble control de incorporación y transparencia, el Tribunal Supremo, en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, trató la diferencia entre el control de incorporación y el control de transparencia.

Dice que el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. Este control de incorporación se regula en los arts. 5 y 7 de la LCGC, que recoge un doble filtro, el primero, según la citada sentencia, que consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, y el segundo, establecido en el art. 5 hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

El control de transparencia tiene por objeto las cláusulas predispuestas que afectan a los elementos esenciales del contrato.

Como recuerda la jurisprudencia, a través de una línea que se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre y se perfila a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y se prolonga con posterioridad, con fundamento en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, ha exigido que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Para superar el control de transparencia que se denuncia infringido, resulta relevante la información ofrecida que permita evaluar el coste económico del contrato para el consumidor. En particular, como recuerda la STJUE de 9 de julio de 2020 ( con cita de la de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17, EU:C:2019:461, apartado 33, debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él.

La STS, Pleno, 608/2017, de 15 de noviembre, con cita de la STJUE, caso Andriciuc, recuerda que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

La importancia de la información, en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales se traslada a la fase precontractual, momento en que el consumidor adopta la decisión de contratar (entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, y de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13).

Por ello la STS 564/2020, de 27 de octubre, recordaba que, dentro del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo, como ha señalado el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, C-125/18, desempeñan un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16 , EU:C:2017:703, apartado 47 y jurisprudencia citada)".

La normativa sobre transparencia vigente al momento de suscripción del contrato, constituida, esencialmente, con la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, la Orden 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de los servicios bancarios) obliga a prestar, en la fase precontractual la información sobre los datos previstos en el art. 10, apartados 1, 2 y 3 Ley 16/2011, es decir, la información suficiente para poder evaluar el coste de su crédito.

Con tales premisas, la simple lectura de las condiciones del contrato relativas al tipo de interés aplicable - fijo -, devengo y liquidación de intereses, periodicidad de amortización, número e importe de las cuotas y coste total de la operación, para concluir que superan el control de inclusión o incorporación. Se trata de cláusulas redactadas de forma clara, con letras mayúsculas de buen tamaño, y que guardan la suficiente separación entre ellas y con el resto, de forma que su comprensión gramatical es totalmente asequible para cualquier consumidor medio, que ha podido conocer su existencia en el mismo momento de la declaración.

TERCERO.- Tratamiento legal y jurisprudencial de la usura. El contrato objeto de litigioso no es usurario

Rechazada la pretensión de nulidad, por ser abusiva al no superar el control de transparencia, de la cláusula que regula el interés remuneratorio, deba entrarse en el estudio de la acción subsidiaria, de nulidad radical del contrato pro

El art. 1 de la Ley 3/1908, de 23 de julio, de Represión de la Usura, establece "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

La ley, evidentemente, sigue vigente y es de constante aplicación por los tribunales. La jurisprudencia extiende el ámbito de la Ley de Usura a toda aquella operación que, por su naturaleza y características, responda a un contrato de crédito en cualquiera de sus modalidades, porque lo relevante, como indicaron las SSTS 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , 677/2014, de 2 de diciembre y 628/2015, de 25 de noviembre , no es que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos a que se refiere el art. 1, sino que basta con que se den los previstos en el primer inciso (requisitos de carácter objetivo), esto es, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, sin que ya sea exigible que se demuestre que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

En este caso nos encontramos ante un contrato de préstamo, por lo que le es de aplicación la Ley de represión de la usura y no por analogía, sino de forma directa pesto que el contrato en cuestión entra dentro de su ámbito de aplicación. También resulta de aplicación la Ley de Crédito al Consumo 16/2011 de 24 de junio.

Sentado lo anterior, la cuestión es si, a la luz de la Ley de represión de la usura y la jurisprudencia que la interpreta el préstamo litigioso es usurario.

La doctrina legal sobre el modo de realizar esa comparación que exige el art. 1 de la LRU ha sido realizada elaborada por el Tribunal Supremo al tratar de los contratos de préstamo o crédito "revolving" y fue formulada inicialmente en la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 628/2015, Pleno, de 25 de noviembre, exponiendo que: ( i ) Conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , " se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados; ( ii ) El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia; ( iii ) Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Continúa afirmando esta última sentencia que para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Y sigue indicando que "Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa, pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal." "Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico."

Esta doctrina ha sido matizada en posterior STS 149/20, de 4 de marzo, en la que se precisa que "para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, criterio seguido reiterado y reforzado por otras posteriores como las 367/2022, de 4 de marzo o 317/23, de 28 de febrero.

Por otra parte, el Tribunal Supremo, en su sentencia 1378/2023, de 6 de octubre, en un supuesto en que se analizaba un préstamo personal para la refinanciación de deudas en el que el interés pactado superaba en algo más de 6 puntos al tipo medio aplicado, advierte que, respecto de las tarjetas de crédito revolving, en los que el tipo medio de mercado suele ser superior al 15%, en la sentencia de pleno 257/2023, de 15 de febrero, hemos declarado que cuando el interés convenido supera los 6 puntos porcentuales ha de considerarse "notablemente superior" y, si bien señala que esta doctrina declarada para juzgar sobre el carácter usurario del interés pactado en una tarjeta revolving no resulta directamente aplicable a un supuesto como el presente de préstamo personal, en el que el tipo medio de mercado es inferior al 15%, nada impide que se tenga en consideración en consideración para realizar la valoración de si el interés pactado es notablemente superior al tipo medio de mercado de estas operaciones de crédito en el momento que se pactó

Con tales premisas legales y jurisprudenciales, el contrato litigioso no puede considerarse usurario.

Estamos ante un contrato de préstamo personal, de duración superior a 5 años, con interés bonificado en función de que el prestatario tuviese domiciliada la cuenta en BBVA o contratase un seguro, de ahí que se contemplen distintos tipos de interés en función de si cumple o no con tales requisitos. La comparación para realizar el análisis de usura, ha de hacerse con el tipo medio aplicado por las entidades a los préstamos al consumo a más de 5 años, que, según las Tablas Estadísticas de Banco de España, en el año de suscripción del contrato, que fue del 7,25%. Y resulta que la diferencia entre el interés pactado y el medio, cualquiera que fueras las circunstancias (tener o no la nómina en la entidad o tener o no contratado un seguro), superaría como mucho al medio en 1,0823 puntos porcentuales en caso de no tener nómina ni seguro, y, en el caso de tener las dos cosas sería incluso inferior el medio. No podemos, por tanto concluir que el pactado fuera in interés desproporcionado por ser notablemente superior al normal del dinero - que, según el TS, no es el legal del dinero, sino el medio aplicado a las operaciones del mismo mercado -, e impide que el préstamo pueda ser declarado usurario.

CUARTO.- Nulidad de la cláusula que regula una comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Una vez desestimadas las acciones principal y subsidiaria primer, resta por analizar la pretensión más subsidiaria de nulidad de la cláusula reguladora del cobro de una comisión pro reclamación de posiciones deudoras.

En las Condiciones Económicas del Préstamo y en la Cláusula 2.2 D y se prevé el cobro de 30 € por los gastos de reclamación de posiciones deudoras. La Cláusula en cuestión dice literalmente. "Gastos Reclamación Posiciones Deudoras. Es la cantidad que BBVA cobra para compensar los gastos de gestión de reclamación de las cuotas que no han sido abonadas en el plazo fijado en el Contrato y se cobra de una sola vez, por reclamación de un mismo saldo deudor vencido.

Este tipo de cláusulas ha sido analizado por la jurisprudencia, que, con carácter general, viene entendiendo que las mismas resultan abusivas cuando se den una serie de circunstancias.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo 1036/2023, de 27 de junio, que reitera su doctrina) al examinar este tipo de cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras en los contratos de adhesión celebrados con consumidores, ha indicado:

2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio ).

4.- En la cláusula cuarta de la escritura préstamo de 28 de abril de 2015 se establece que "la Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18, 00 € (DIECIOCHO EUROS) [...]".

Si contrastamos la cláusula controvertida con las anteriores exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

5.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

6.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU ( indemnizaciones desproporcionadas ) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados".

Conforme a tales parámetros, entendemos que la cláusula del contrato litigioso, es abusiva por causar un desequilibrio En el presente caso nos encontramos con una cláusula que entendemos el abono de la comisión pactada resulte desproporcionado. La cláusula: (i) No discrimina periodos de mora, de modo que basta el impago de la cuota para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de la comisión. (ii) Se prevé el pago automático. (iii) No identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir "in situ" al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial), y, además, cuando las actuaciones realizadas por la entidad que se prevén en la misma sean de escasa entidad, el abono de la comisión pactada será desproporcionado. (iv) Es la indeterminación de la cláusula la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo dispuesto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 del mismo texto legal (cobro de servicios no prestados).

Por cuanto antecede, procede declarar la abusividad de la cláusula del contrato que establece el cobro de una comisión por reclamación de posiciones deudoras, siendo la consecuencia su eliminación del contrato, con imposibilidad de aplicarla en lo que reste de vida al contrato. No procede, por el contrario, la condena al banco a reintegrar cantidad alguna por cuanto la actora no ha acreditado que tal comisión le haya sido cobrada en algún momento.

QUINTO.- Clausula de capitalización de intereses.

El rechazo de la nulidad del contrato por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios y por establecer un interés usurario obliga también al análisis de la posible abusividad de la cláusula que establece la capitalización de intereses o anatocismo (2.1 pfo. tercero)

Dicha cláusula indica, literalmente que "los intereses de demora se calculan y liquidan igual que los intereses ordinarios pero por días naturales y por medes o fracción en su caso, y siempre por periodos vencidos acumulables al principal en sus fechas de liquidación, capitalizándose los intereses vencidos y no satisfechos, de forma que aumenten el importe del préstamo, devengándose nuevos intereses al tipo moratorio establecido".

La jurisprudencia del TS (por todas, las SSTS de 8 de noviembre de 1994 y la nº 770/2014, de 12 de enero ) admite el anatocismo convencional aplicable al contrato de préstamo mercantil con intereses, como es el caso, expresando la nº 770/2014, de 12 de enero, que "El anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio . En fecha más cercana al otorgamiento de la escritura de préstamo que nos ocupa dicho pacto fue reconocido explícitamente por la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1994 que, al celebrarse un contrato de préstamo mercantil con intereses, declaró que podía estipularse expresamente que los intereses vencidos y no satisfechos se acumulasen al capital para seguir produciendo los intereses pactados, lo que doctrinalmente se conoce como pacto de anatocismo".

Ahora bien, declarado por la jurisprudencia que es válido la inclusión en los contratos de la cláusula de capitalización de intereses, sucede que, al afectar a un elemento esencial del contrato como es el precio queda sujeto a los controles de incorporación y transparencia.

En este caso, si bien la cláusula supera el control de incorporación porque, cumpliendo las exigencias de los arts. 5 y 7 LCGC, presenta una redacción clara y legible, en modo alguno ambigua u oscura que no permita una información gramatical comprensible, consideramos que no sucede lo mismo con el segundo.

Hemos de tener en cuenta que, el anatocismo convencional supone una excepción a la regla general del art. 317 del Código de Comercio, que es que los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses, y por ello entendemos que la introducción del pacto de anatocismo requiere una negociación previa, con la suficiente información para que un consumidor medianamente informado, pueda comprender su trascendencia. Así: (i) Aunque el pacto de anatocismo esté admitido en el artículo 317 CC, cuando, como el caso de autos, el prestatario sea consumidor, debe ser transparente, de modo que el consumidor conozca la carga jurídica y económica de dicho pacto; (ii) el banco no facilitó al consumidor un cuadro de amortización ni consta le entregara con la suficiente antelación información sobre la cláusula de capitalización de intereses y el contrato no explica de forma práctica el funcionamiento de la capitalización de intereses en el caso de impago de cuotas; (iii) en consecuencia, el consumidor no pudo entender, con carácter previo a la firma del contrato, cuál sería la carga económica de la aplicación de la cláusula de anatocismo.

La consecuencia de la nulidad se traduce en la eliminación de la cláusula.

Por ello, concurren circunstancias que permiten declarar abusiva, y, por tanto, nula, la cláusula de capitalización de intereses

SEXTO.- Consecuencias de la nulidad, por abusivas, de la cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras y de capitalización de intereses.

La consecuencia de la declaración de nulidad, por abusivas, de las citadas cláusulas es que, puesto que el contrato puede subsistir, sin su aplicación, puesto que no afectan a un elemento estructural del contrato, es su eliminación del contrato, con obligación de la entidad de proceder a la devolución, en su caso, de las cantidades que hubiese percibido por su debida aplicación.

En el caso de la cláusula de capitalización de intereses, el banco deberá proceder al recálculo de las cuotas, como si la cláusula nunca hubiese existido eliminando la capitalización, con devolución de la cantidad cobrada en exceso en virtud de dicha cláusula.

SÉPTIMO.- Costas procesales del recurso.

Estimado el recurso, en aplicación del art. 394 por remisión del art. 398.1 LEC, no procede imponer las costas de esta alzada.

En cuanto a la demanda, si bien ha sido estimada en sus pretensiones subsidiarias, dada la trascendencia y jurídica y económica de tal estimación, frente a la principal y subsidiaria primera, cuya estimación habría comportado la nulidad de la totalidad del contrato, entendemos, que no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1. D. Jose Pedro presentó demanda de juicio verbal contra BANCO BILBAO VIZCAYA S.A (BBVA), ejercitando, con carácter principal, la acción de nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses remuneratorios del contrato de préstamo personal suscrito en fecha 25 de julio de 2019, al no superar los controles de incorporación y transparencia. Con carácter subsidiario, ejercita acción de nulidad radical absoluta del contrato por establecer un interés usurario. Más subsidiariamente, ejercita acción de nulidad, por abusiva, de la cláusula del contrato que establece el cobro de una comisión por reclamación de posiciones deudoras. Y, más subsidiariamente a las anteriores, la nulidad, por abusiva, de la cláusula 21 de capitalización de intereses.

2. La parte demandada contestó alegando: (i) se trata de un préstamo ordinario y no de un préstamo cuya amortización se realice mediante el sistema revolving; (ii) no se puede ofrecer información más concreta y sencilla sobre las repercusiones económicas, puesto que en el apartado "Condiciones Económicas del Contrato", resaltado en la página 3 del contrato, figura el importe total del préstamo, las fechas de entrada en vigor y vencimiento final del mismo, interés nominal, TAE e importe final adeudado, y el apartado "Amortización/Calendario de Pagos, se recoge el número de cuotas y su importe, siendo innegable que el actor conoció o pudo conocer, de forma razonablemente completa las obligaciones que asumía; (ii) el interés remuneratorio pactado no es usurario puesto que no es notablemente suprior al normal del dinero a medio de las operaciones de esta categoría en el momento de suscribirse, porque, pactándose un TAE del 8,1219 €, el medio aplicado según las Tablas Estadísticas del Banco de España, fue del 7,6670%, encontrándose dentro de los márgenes establecidos por el Banco de España, al no superar en más de 6,30 puntos el tipo de referencia; (iii) validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras; (iv) validez de la cláusula de capitalización de intereses.

3. La sentencia de la Plaza nº 3, Sección Civil y de Instrucción, del Tribunal de Instancia de Castro Urciales, de 28 de noviembre de 2024, estimando íntegramente la demanda, declara la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio del contrato de préstamo de fecha 25 de julio de 2019, por no superar el control de transparencia e incorporación, y ello con expresa condena en costas a la demandada.

4. La demandante interpone recurso de apelación alegando que el contrato suscrito cumple con la normativa de consumo vigente, habiéndose facilitado al "solicitante de la tarjeta toda la información necesaria y suficiente sobre el coste del crédito y los intereses aplicables sin que pueda considerarse que no adolece de falta de incorporación y falta de transparencia.

5. La parte demandada formuló expresa oposición al recurso e interesó su desestimación.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. La cláusula de intereses remuneratorios del contrato supera el doble control de incorporación y transparencia.

En cuanto al doble control de incorporación y transparencia, el Tribunal Supremo, en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, trató la diferencia entre el control de incorporación y el control de transparencia.

Dice que el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. Este control de incorporación se regula en los arts. 5 y 7 de la LCGC, que recoge un doble filtro, el primero, según la citada sentencia, que consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, y el segundo, establecido en el art. 5 hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

El control de transparencia tiene por objeto las cláusulas predispuestas que afectan a los elementos esenciales del contrato.

Como recuerda la jurisprudencia, a través de una línea que se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre y se perfila a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y se prolonga con posterioridad, con fundamento en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, ha exigido que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Para superar el control de transparencia que se denuncia infringido, resulta relevante la información ofrecida que permita evaluar el coste económico del contrato para el consumidor. En particular, como recuerda la STJUE de 9 de julio de 2020 ( con cita de la de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17, EU:C:2019:461, apartado 33, debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él.

La STS, Pleno, 608/2017, de 15 de noviembre, con cita de la STJUE, caso Andriciuc, recuerda que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

La importancia de la información, en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales se traslada a la fase precontractual, momento en que el consumidor adopta la decisión de contratar (entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, y de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13).

Por ello la STS 564/2020, de 27 de octubre, recordaba que, dentro del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo, como ha señalado el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, C-125/18, desempeñan un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16 , EU:C:2017:703, apartado 47 y jurisprudencia citada)".

La normativa sobre transparencia vigente al momento de suscripción del contrato, constituida, esencialmente, con la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, la Orden 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de los servicios bancarios) obliga a prestar, en la fase precontractual la información sobre los datos previstos en el art. 10, apartados 1, 2 y 3 Ley 16/2011, es decir, la información suficiente para poder evaluar el coste de su crédito.

Con tales premisas, la simple lectura de las condiciones del contrato relativas al tipo de interés aplicable - fijo -, devengo y liquidación de intereses, periodicidad de amortización, número e importe de las cuotas y coste total de la operación, para concluir que superan el control de inclusión o incorporación. Se trata de cláusulas redactadas de forma clara, con letras mayúsculas de buen tamaño, y que guardan la suficiente separación entre ellas y con el resto, de forma que su comprensión gramatical es totalmente asequible para cualquier consumidor medio, que ha podido conocer su existencia en el mismo momento de la declaración.

TERCERO.- Tratamiento legal y jurisprudencial de la usura. El contrato objeto de litigioso no es usurario

Rechazada la pretensión de nulidad, por ser abusiva al no superar el control de transparencia, de la cláusula que regula el interés remuneratorio, deba entrarse en el estudio de la acción subsidiaria, de nulidad radical del contrato pro

El art. 1 de la Ley 3/1908, de 23 de julio, de Represión de la Usura, establece "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

La ley, evidentemente, sigue vigente y es de constante aplicación por los tribunales. La jurisprudencia extiende el ámbito de la Ley de Usura a toda aquella operación que, por su naturaleza y características, responda a un contrato de crédito en cualquiera de sus modalidades, porque lo relevante, como indicaron las SSTS 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , 677/2014, de 2 de diciembre y 628/2015, de 25 de noviembre , no es que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos a que se refiere el art. 1, sino que basta con que se den los previstos en el primer inciso (requisitos de carácter objetivo), esto es, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, sin que ya sea exigible que se demuestre que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

En este caso nos encontramos ante un contrato de préstamo, por lo que le es de aplicación la Ley de represión de la usura y no por analogía, sino de forma directa pesto que el contrato en cuestión entra dentro de su ámbito de aplicación. También resulta de aplicación la Ley de Crédito al Consumo 16/2011 de 24 de junio.

Sentado lo anterior, la cuestión es si, a la luz de la Ley de represión de la usura y la jurisprudencia que la interpreta el préstamo litigioso es usurario.

La doctrina legal sobre el modo de realizar esa comparación que exige el art. 1 de la LRU ha sido realizada elaborada por el Tribunal Supremo al tratar de los contratos de préstamo o crédito "revolving" y fue formulada inicialmente en la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 628/2015, Pleno, de 25 de noviembre, exponiendo que: ( i ) Conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , " se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados; ( ii ) El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia; ( iii ) Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Continúa afirmando esta última sentencia que para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Y sigue indicando que "Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa, pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal." "Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico."

Esta doctrina ha sido matizada en posterior STS 149/20, de 4 de marzo, en la que se precisa que "para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, criterio seguido reiterado y reforzado por otras posteriores como las 367/2022, de 4 de marzo o 317/23, de 28 de febrero.

Por otra parte, el Tribunal Supremo, en su sentencia 1378/2023, de 6 de octubre, en un supuesto en que se analizaba un préstamo personal para la refinanciación de deudas en el que el interés pactado superaba en algo más de 6 puntos al tipo medio aplicado, advierte que, respecto de las tarjetas de crédito revolving, en los que el tipo medio de mercado suele ser superior al 15%, en la sentencia de pleno 257/2023, de 15 de febrero, hemos declarado que cuando el interés convenido supera los 6 puntos porcentuales ha de considerarse "notablemente superior" y, si bien señala que esta doctrina declarada para juzgar sobre el carácter usurario del interés pactado en una tarjeta revolving no resulta directamente aplicable a un supuesto como el presente de préstamo personal, en el que el tipo medio de mercado es inferior al 15%, nada impide que se tenga en consideración en consideración para realizar la valoración de si el interés pactado es notablemente superior al tipo medio de mercado de estas operaciones de crédito en el momento que se pactó

Con tales premisas legales y jurisprudenciales, el contrato litigioso no puede considerarse usurario.

Estamos ante un contrato de préstamo personal, de duración superior a 5 años, con interés bonificado en función de que el prestatario tuviese domiciliada la cuenta en BBVA o contratase un seguro, de ahí que se contemplen distintos tipos de interés en función de si cumple o no con tales requisitos. La comparación para realizar el análisis de usura, ha de hacerse con el tipo medio aplicado por las entidades a los préstamos al consumo a más de 5 años, que, según las Tablas Estadísticas de Banco de España, en el año de suscripción del contrato, que fue del 7,25%. Y resulta que la diferencia entre el interés pactado y el medio, cualquiera que fueras las circunstancias (tener o no la nómina en la entidad o tener o no contratado un seguro), superaría como mucho al medio en 1,0823 puntos porcentuales en caso de no tener nómina ni seguro, y, en el caso de tener las dos cosas sería incluso inferior el medio. No podemos, por tanto concluir que el pactado fuera in interés desproporcionado por ser notablemente superior al normal del dinero - que, según el TS, no es el legal del dinero, sino el medio aplicado a las operaciones del mismo mercado -, e impide que el préstamo pueda ser declarado usurario.

CUARTO.- Nulidad de la cláusula que regula una comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Una vez desestimadas las acciones principal y subsidiaria primer, resta por analizar la pretensión más subsidiaria de nulidad de la cláusula reguladora del cobro de una comisión pro reclamación de posiciones deudoras.

En las Condiciones Económicas del Préstamo y en la Cláusula 2.2 D y se prevé el cobro de 30 € por los gastos de reclamación de posiciones deudoras. La Cláusula en cuestión dice literalmente. "Gastos Reclamación Posiciones Deudoras. Es la cantidad que BBVA cobra para compensar los gastos de gestión de reclamación de las cuotas que no han sido abonadas en el plazo fijado en el Contrato y se cobra de una sola vez, por reclamación de un mismo saldo deudor vencido.

Este tipo de cláusulas ha sido analizado por la jurisprudencia, que, con carácter general, viene entendiendo que las mismas resultan abusivas cuando se den una serie de circunstancias.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo 1036/2023, de 27 de junio, que reitera su doctrina) al examinar este tipo de cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras en los contratos de adhesión celebrados con consumidores, ha indicado:

2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio ).

4.- En la cláusula cuarta de la escritura préstamo de 28 de abril de 2015 se establece que "la Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18, 00 € (DIECIOCHO EUROS) [...]".

Si contrastamos la cláusula controvertida con las anteriores exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

5.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

6.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU ( indemnizaciones desproporcionadas ) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados".

Conforme a tales parámetros, entendemos que la cláusula del contrato litigioso, es abusiva por causar un desequilibrio En el presente caso nos encontramos con una cláusula que entendemos el abono de la comisión pactada resulte desproporcionado. La cláusula: (i) No discrimina periodos de mora, de modo que basta el impago de la cuota para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de la comisión. (ii) Se prevé el pago automático. (iii) No identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir "in situ" al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial), y, además, cuando las actuaciones realizadas por la entidad que se prevén en la misma sean de escasa entidad, el abono de la comisión pactada será desproporcionado. (iv) Es la indeterminación de la cláusula la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo dispuesto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 del mismo texto legal (cobro de servicios no prestados).

Por cuanto antecede, procede declarar la abusividad de la cláusula del contrato que establece el cobro de una comisión por reclamación de posiciones deudoras, siendo la consecuencia su eliminación del contrato, con imposibilidad de aplicarla en lo que reste de vida al contrato. No procede, por el contrario, la condena al banco a reintegrar cantidad alguna por cuanto la actora no ha acreditado que tal comisión le haya sido cobrada en algún momento.

QUINTO.- Clausula de capitalización de intereses.

El rechazo de la nulidad del contrato por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios y por establecer un interés usurario obliga también al análisis de la posible abusividad de la cláusula que establece la capitalización de intereses o anatocismo (2.1 pfo. tercero)

Dicha cláusula indica, literalmente que "los intereses de demora se calculan y liquidan igual que los intereses ordinarios pero por días naturales y por medes o fracción en su caso, y siempre por periodos vencidos acumulables al principal en sus fechas de liquidación, capitalizándose los intereses vencidos y no satisfechos, de forma que aumenten el importe del préstamo, devengándose nuevos intereses al tipo moratorio establecido".

La jurisprudencia del TS (por todas, las SSTS de 8 de noviembre de 1994 y la nº 770/2014, de 12 de enero ) admite el anatocismo convencional aplicable al contrato de préstamo mercantil con intereses, como es el caso, expresando la nº 770/2014, de 12 de enero, que "El anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio . En fecha más cercana al otorgamiento de la escritura de préstamo que nos ocupa dicho pacto fue reconocido explícitamente por la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1994 que, al celebrarse un contrato de préstamo mercantil con intereses, declaró que podía estipularse expresamente que los intereses vencidos y no satisfechos se acumulasen al capital para seguir produciendo los intereses pactados, lo que doctrinalmente se conoce como pacto de anatocismo".

Ahora bien, declarado por la jurisprudencia que es válido la inclusión en los contratos de la cláusula de capitalización de intereses, sucede que, al afectar a un elemento esencial del contrato como es el precio queda sujeto a los controles de incorporación y transparencia.

En este caso, si bien la cláusula supera el control de incorporación porque, cumpliendo las exigencias de los arts. 5 y 7 LCGC, presenta una redacción clara y legible, en modo alguno ambigua u oscura que no permita una información gramatical comprensible, consideramos que no sucede lo mismo con el segundo.

Hemos de tener en cuenta que, el anatocismo convencional supone una excepción a la regla general del art. 317 del Código de Comercio, que es que los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses, y por ello entendemos que la introducción del pacto de anatocismo requiere una negociación previa, con la suficiente información para que un consumidor medianamente informado, pueda comprender su trascendencia. Así: (i) Aunque el pacto de anatocismo esté admitido en el artículo 317 CC, cuando, como el caso de autos, el prestatario sea consumidor, debe ser transparente, de modo que el consumidor conozca la carga jurídica y económica de dicho pacto; (ii) el banco no facilitó al consumidor un cuadro de amortización ni consta le entregara con la suficiente antelación información sobre la cláusula de capitalización de intereses y el contrato no explica de forma práctica el funcionamiento de la capitalización de intereses en el caso de impago de cuotas; (iii) en consecuencia, el consumidor no pudo entender, con carácter previo a la firma del contrato, cuál sería la carga económica de la aplicación de la cláusula de anatocismo.

La consecuencia de la nulidad se traduce en la eliminación de la cláusula.

Por ello, concurren circunstancias que permiten declarar abusiva, y, por tanto, nula, la cláusula de capitalización de intereses

SEXTO.- Consecuencias de la nulidad, por abusivas, de la cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras y de capitalización de intereses.

La consecuencia de la declaración de nulidad, por abusivas, de las citadas cláusulas es que, puesto que el contrato puede subsistir, sin su aplicación, puesto que no afectan a un elemento estructural del contrato, es su eliminación del contrato, con obligación de la entidad de proceder a la devolución, en su caso, de las cantidades que hubiese percibido por su debida aplicación.

En el caso de la cláusula de capitalización de intereses, el banco deberá proceder al recálculo de las cuotas, como si la cláusula nunca hubiese existido eliminando la capitalización, con devolución de la cantidad cobrada en exceso en virtud de dicha cláusula.

SÉPTIMO.- Costas procesales del recurso.

Estimado el recurso, en aplicación del art. 394 por remisión del art. 398.1 LEC, no procede imponer las costas de esta alzada.

En cuanto a la demanda, si bien ha sido estimada en sus pretensiones subsidiarias, dada la trascendencia y jurídica y económica de tal estimación, frente a la principal y subsidiaria primera, cuya estimación habría comportado la nulidad de la totalidad del contrato, entendemos, que no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1. D. Jose Pedro presentó demanda de juicio verbal contra BANCO BILBAO VIZCAYA S.A (BBVA), ejercitando, con carácter principal, la acción de nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses remuneratorios del contrato de préstamo personal suscrito en fecha 25 de julio de 2019, al no superar los controles de incorporación y transparencia. Con carácter subsidiario, ejercita acción de nulidad radical absoluta del contrato por establecer un interés usurario. Más subsidiariamente, ejercita acción de nulidad, por abusiva, de la cláusula del contrato que establece el cobro de una comisión por reclamación de posiciones deudoras. Y, más subsidiariamente a las anteriores, la nulidad, por abusiva, de la cláusula 21 de capitalización de intereses.

2. La parte demandada contestó alegando: (i) se trata de un préstamo ordinario y no de un préstamo cuya amortización se realice mediante el sistema revolving; (ii) no se puede ofrecer información más concreta y sencilla sobre las repercusiones económicas, puesto que en el apartado "Condiciones Económicas del Contrato", resaltado en la página 3 del contrato, figura el importe total del préstamo, las fechas de entrada en vigor y vencimiento final del mismo, interés nominal, TAE e importe final adeudado, y el apartado "Amortización/Calendario de Pagos, se recoge el número de cuotas y su importe, siendo innegable que el actor conoció o pudo conocer, de forma razonablemente completa las obligaciones que asumía; (ii) el interés remuneratorio pactado no es usurario puesto que no es notablemente suprior al normal del dinero a medio de las operaciones de esta categoría en el momento de suscribirse, porque, pactándose un TAE del 8,1219 €, el medio aplicado según las Tablas Estadísticas del Banco de España, fue del 7,6670%, encontrándose dentro de los márgenes establecidos por el Banco de España, al no superar en más de 6,30 puntos el tipo de referencia; (iii) validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras; (iv) validez de la cláusula de capitalización de intereses.

3. La sentencia de la Plaza nº 3, Sección Civil y de Instrucción, del Tribunal de Instancia de Castro Urciales, de 28 de noviembre de 2024, estimando íntegramente la demanda, declara la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio del contrato de préstamo de fecha 25 de julio de 2019, por no superar el control de transparencia e incorporación, y ello con expresa condena en costas a la demandada.

4. La demandante interpone recurso de apelación alegando que el contrato suscrito cumple con la normativa de consumo vigente, habiéndose facilitado al "solicitante de la tarjeta toda la información necesaria y suficiente sobre el coste del crédito y los intereses aplicables sin que pueda considerarse que no adolece de falta de incorporación y falta de transparencia.

5. La parte demandada formuló expresa oposición al recurso e interesó su desestimación.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. La cláusula de intereses remuneratorios del contrato supera el doble control de incorporación y transparencia.

En cuanto al doble control de incorporación y transparencia, el Tribunal Supremo, en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, trató la diferencia entre el control de incorporación y el control de transparencia.

Dice que el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. Este control de incorporación se regula en los arts. 5 y 7 de la LCGC, que recoge un doble filtro, el primero, según la citada sentencia, que consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, y el segundo, establecido en el art. 5 hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

El control de transparencia tiene por objeto las cláusulas predispuestas que afectan a los elementos esenciales del contrato.

Como recuerda la jurisprudencia, a través de una línea que se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre y se perfila a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y se prolonga con posterioridad, con fundamento en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, ha exigido que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Para superar el control de transparencia que se denuncia infringido, resulta relevante la información ofrecida que permita evaluar el coste económico del contrato para el consumidor. En particular, como recuerda la STJUE de 9 de julio de 2020 ( con cita de la de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17, EU:C:2019:461, apartado 33, debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él.

La STS, Pleno, 608/2017, de 15 de noviembre, con cita de la STJUE, caso Andriciuc, recuerda que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

La importancia de la información, en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales se traslada a la fase precontractual, momento en que el consumidor adopta la decisión de contratar (entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, y de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13).

Por ello la STS 564/2020, de 27 de octubre, recordaba que, dentro del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo, como ha señalado el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, C-125/18, desempeñan un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16 , EU:C:2017:703, apartado 47 y jurisprudencia citada)".

La normativa sobre transparencia vigente al momento de suscripción del contrato, constituida, esencialmente, con la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, la Orden 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de los servicios bancarios) obliga a prestar, en la fase precontractual la información sobre los datos previstos en el art. 10, apartados 1, 2 y 3 Ley 16/2011, es decir, la información suficiente para poder evaluar el coste de su crédito.

Con tales premisas, la simple lectura de las condiciones del contrato relativas al tipo de interés aplicable - fijo -, devengo y liquidación de intereses, periodicidad de amortización, número e importe de las cuotas y coste total de la operación, para concluir que superan el control de inclusión o incorporación. Se trata de cláusulas redactadas de forma clara, con letras mayúsculas de buen tamaño, y que guardan la suficiente separación entre ellas y con el resto, de forma que su comprensión gramatical es totalmente asequible para cualquier consumidor medio, que ha podido conocer su existencia en el mismo momento de la declaración.

TERCERO.- Tratamiento legal y jurisprudencial de la usura. El contrato objeto de litigioso no es usurario

Rechazada la pretensión de nulidad, por ser abusiva al no superar el control de transparencia, de la cláusula que regula el interés remuneratorio, deba entrarse en el estudio de la acción subsidiaria, de nulidad radical del contrato pro

El art. 1 de la Ley 3/1908, de 23 de julio, de Represión de la Usura, establece "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

La ley, evidentemente, sigue vigente y es de constante aplicación por los tribunales. La jurisprudencia extiende el ámbito de la Ley de Usura a toda aquella operación que, por su naturaleza y características, responda a un contrato de crédito en cualquiera de sus modalidades, porque lo relevante, como indicaron las SSTS 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , 677/2014, de 2 de diciembre y 628/2015, de 25 de noviembre , no es que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos a que se refiere el art. 1, sino que basta con que se den los previstos en el primer inciso (requisitos de carácter objetivo), esto es, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, sin que ya sea exigible que se demuestre que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

En este caso nos encontramos ante un contrato de préstamo, por lo que le es de aplicación la Ley de represión de la usura y no por analogía, sino de forma directa pesto que el contrato en cuestión entra dentro de su ámbito de aplicación. También resulta de aplicación la Ley de Crédito al Consumo 16/2011 de 24 de junio.

Sentado lo anterior, la cuestión es si, a la luz de la Ley de represión de la usura y la jurisprudencia que la interpreta el préstamo litigioso es usurario.

La doctrina legal sobre el modo de realizar esa comparación que exige el art. 1 de la LRU ha sido realizada elaborada por el Tribunal Supremo al tratar de los contratos de préstamo o crédito "revolving" y fue formulada inicialmente en la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 628/2015, Pleno, de 25 de noviembre, exponiendo que: ( i ) Conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , " se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados; ( ii ) El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia; ( iii ) Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Continúa afirmando esta última sentencia que para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Y sigue indicando que "Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa, pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal." "Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico."

Esta doctrina ha sido matizada en posterior STS 149/20, de 4 de marzo, en la que se precisa que "para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, criterio seguido reiterado y reforzado por otras posteriores como las 367/2022, de 4 de marzo o 317/23, de 28 de febrero.

Por otra parte, el Tribunal Supremo, en su sentencia 1378/2023, de 6 de octubre, en un supuesto en que se analizaba un préstamo personal para la refinanciación de deudas en el que el interés pactado superaba en algo más de 6 puntos al tipo medio aplicado, advierte que, respecto de las tarjetas de crédito revolving, en los que el tipo medio de mercado suele ser superior al 15%, en la sentencia de pleno 257/2023, de 15 de febrero, hemos declarado que cuando el interés convenido supera los 6 puntos porcentuales ha de considerarse "notablemente superior" y, si bien señala que esta doctrina declarada para juzgar sobre el carácter usurario del interés pactado en una tarjeta revolving no resulta directamente aplicable a un supuesto como el presente de préstamo personal, en el que el tipo medio de mercado es inferior al 15%, nada impide que se tenga en consideración en consideración para realizar la valoración de si el interés pactado es notablemente superior al tipo medio de mercado de estas operaciones de crédito en el momento que se pactó

Con tales premisas legales y jurisprudenciales, el contrato litigioso no puede considerarse usurario.

Estamos ante un contrato de préstamo personal, de duración superior a 5 años, con interés bonificado en función de que el prestatario tuviese domiciliada la cuenta en BBVA o contratase un seguro, de ahí que se contemplen distintos tipos de interés en función de si cumple o no con tales requisitos. La comparación para realizar el análisis de usura, ha de hacerse con el tipo medio aplicado por las entidades a los préstamos al consumo a más de 5 años, que, según las Tablas Estadísticas de Banco de España, en el año de suscripción del contrato, que fue del 7,25%. Y resulta que la diferencia entre el interés pactado y el medio, cualquiera que fueras las circunstancias (tener o no la nómina en la entidad o tener o no contratado un seguro), superaría como mucho al medio en 1,0823 puntos porcentuales en caso de no tener nómina ni seguro, y, en el caso de tener las dos cosas sería incluso inferior el medio. No podemos, por tanto concluir que el pactado fuera in interés desproporcionado por ser notablemente superior al normal del dinero - que, según el TS, no es el legal del dinero, sino el medio aplicado a las operaciones del mismo mercado -, e impide que el préstamo pueda ser declarado usurario.

CUARTO.- Nulidad de la cláusula que regula una comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Una vez desestimadas las acciones principal y subsidiaria primer, resta por analizar la pretensión más subsidiaria de nulidad de la cláusula reguladora del cobro de una comisión pro reclamación de posiciones deudoras.

En las Condiciones Económicas del Préstamo y en la Cláusula 2.2 D y se prevé el cobro de 30 € por los gastos de reclamación de posiciones deudoras. La Cláusula en cuestión dice literalmente. "Gastos Reclamación Posiciones Deudoras. Es la cantidad que BBVA cobra para compensar los gastos de gestión de reclamación de las cuotas que no han sido abonadas en el plazo fijado en el Contrato y se cobra de una sola vez, por reclamación de un mismo saldo deudor vencido.

Este tipo de cláusulas ha sido analizado por la jurisprudencia, que, con carácter general, viene entendiendo que las mismas resultan abusivas cuando se den una serie de circunstancias.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo 1036/2023, de 27 de junio, que reitera su doctrina) al examinar este tipo de cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras en los contratos de adhesión celebrados con consumidores, ha indicado:

2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio ).

4.- En la cláusula cuarta de la escritura préstamo de 28 de abril de 2015 se establece que "la Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18, 00 € (DIECIOCHO EUROS) [...]".

Si contrastamos la cláusula controvertida con las anteriores exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

5.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

6.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU ( indemnizaciones desproporcionadas ) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados".

Conforme a tales parámetros, entendemos que la cláusula del contrato litigioso, es abusiva por causar un desequilibrio En el presente caso nos encontramos con una cláusula que entendemos el abono de la comisión pactada resulte desproporcionado. La cláusula: (i) No discrimina periodos de mora, de modo que basta el impago de la cuota para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de la comisión. (ii) Se prevé el pago automático. (iii) No identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir "in situ" al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial), y, además, cuando las actuaciones realizadas por la entidad que se prevén en la misma sean de escasa entidad, el abono de la comisión pactada será desproporcionado. (iv) Es la indeterminación de la cláusula la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo dispuesto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 del mismo texto legal (cobro de servicios no prestados).

Por cuanto antecede, procede declarar la abusividad de la cláusula del contrato que establece el cobro de una comisión por reclamación de posiciones deudoras, siendo la consecuencia su eliminación del contrato, con imposibilidad de aplicarla en lo que reste de vida al contrato. No procede, por el contrario, la condena al banco a reintegrar cantidad alguna por cuanto la actora no ha acreditado que tal comisión le haya sido cobrada en algún momento.

QUINTO.- Clausula de capitalización de intereses.

El rechazo de la nulidad del contrato por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios y por establecer un interés usurario obliga también al análisis de la posible abusividad de la cláusula que establece la capitalización de intereses o anatocismo (2.1 pfo. tercero)

Dicha cláusula indica, literalmente que "los intereses de demora se calculan y liquidan igual que los intereses ordinarios pero por días naturales y por medes o fracción en su caso, y siempre por periodos vencidos acumulables al principal en sus fechas de liquidación, capitalizándose los intereses vencidos y no satisfechos, de forma que aumenten el importe del préstamo, devengándose nuevos intereses al tipo moratorio establecido".

La jurisprudencia del TS (por todas, las SSTS de 8 de noviembre de 1994 y la nº 770/2014, de 12 de enero ) admite el anatocismo convencional aplicable al contrato de préstamo mercantil con intereses, como es el caso, expresando la nº 770/2014, de 12 de enero, que "El anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio . En fecha más cercana al otorgamiento de la escritura de préstamo que nos ocupa dicho pacto fue reconocido explícitamente por la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1994 que, al celebrarse un contrato de préstamo mercantil con intereses, declaró que podía estipularse expresamente que los intereses vencidos y no satisfechos se acumulasen al capital para seguir produciendo los intereses pactados, lo que doctrinalmente se conoce como pacto de anatocismo".

Ahora bien, declarado por la jurisprudencia que es válido la inclusión en los contratos de la cláusula de capitalización de intereses, sucede que, al afectar a un elemento esencial del contrato como es el precio queda sujeto a los controles de incorporación y transparencia.

En este caso, si bien la cláusula supera el control de incorporación porque, cumpliendo las exigencias de los arts. 5 y 7 LCGC, presenta una redacción clara y legible, en modo alguno ambigua u oscura que no permita una información gramatical comprensible, consideramos que no sucede lo mismo con el segundo.

Hemos de tener en cuenta que, el anatocismo convencional supone una excepción a la regla general del art. 317 del Código de Comercio, que es que los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses, y por ello entendemos que la introducción del pacto de anatocismo requiere una negociación previa, con la suficiente información para que un consumidor medianamente informado, pueda comprender su trascendencia. Así: (i) Aunque el pacto de anatocismo esté admitido en el artículo 317 CC, cuando, como el caso de autos, el prestatario sea consumidor, debe ser transparente, de modo que el consumidor conozca la carga jurídica y económica de dicho pacto; (ii) el banco no facilitó al consumidor un cuadro de amortización ni consta le entregara con la suficiente antelación información sobre la cláusula de capitalización de intereses y el contrato no explica de forma práctica el funcionamiento de la capitalización de intereses en el caso de impago de cuotas; (iii) en consecuencia, el consumidor no pudo entender, con carácter previo a la firma del contrato, cuál sería la carga económica de la aplicación de la cláusula de anatocismo.

La consecuencia de la nulidad se traduce en la eliminación de la cláusula.

Por ello, concurren circunstancias que permiten declarar abusiva, y, por tanto, nula, la cláusula de capitalización de intereses

SEXTO.- Consecuencias de la nulidad, por abusivas, de la cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras y de capitalización de intereses.

La consecuencia de la declaración de nulidad, por abusivas, de las citadas cláusulas es que, puesto que el contrato puede subsistir, sin su aplicación, puesto que no afectan a un elemento estructural del contrato, es su eliminación del contrato, con obligación de la entidad de proceder a la devolución, en su caso, de las cantidades que hubiese percibido por su debida aplicación.

En el caso de la cláusula de capitalización de intereses, el banco deberá proceder al recálculo de las cuotas, como si la cláusula nunca hubiese existido eliminando la capitalización, con devolución de la cantidad cobrada en exceso en virtud de dicha cláusula.

SÉPTIMO.- Costas procesales del recurso.

Estimado el recurso, en aplicación del art. 394 por remisión del art. 398.1 LEC, no procede imponer las costas de esta alzada.

En cuanto a la demanda, si bien ha sido estimada en sus pretensiones subsidiarias, dada la trascendencia y jurídica y económica de tal estimación, frente a la principal y subsidiaria primera, cuya estimación habría comportado la nulidad de la totalidad del contrato, entendemos, que no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,