Sentencia Civil 122/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Castellón/Castelló, Rec. 595/2023 de 01 de abril del 2026

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación procesal de la entidad del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda presentada por la Sra. Brigida frente a BBVA, SA., declara la nulidad de la cláusula impugnada relativa al pago en concepto de comisión de Apertura inserta en la escritura de fecha 19 de mayo de 2.017, autorizada por el notario D. Jorge Sos Ansuátegui, protocolo nº 762, condenando al Banco a eliminar de su clausulado dichas estipulaciones y en consecuencia no aplicarlas, y a restituir a la parte actora la cantidad de 500,00 euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula, más intereses. Con expresa condena en costas a la entidad demandada. Razonando para su estimación que no se acreditan los servicios concretos por los que se ha cobrado, ni el coste unitario, ni tan siquiera aportan el proceso de documento alguno sobre la actividad desplegada ni tampoco se justifica la información que haya podido recibir el cliente .

El recurso de apelación se basa en los siguientes motivos: impugnación de la cuantía del procedimiento contenido en el Fundamento de Derecho Tercero, mantiene la validez de la cláusula de comisión de apertura, y sobre la improcedencia de su condena en costas alegando mala fe del actor quien ya interpuso otra demanda en reclamación de nulidad de cláusulas contenidas en la misma escritura de préstamo hipotecario, en concreto la relativa a gastos.

La representación procesal de la parte apelada se opone al recurso interesando su desestimación, confirmando la resolución apelada condenando en costas de esta alzada a la recurrente.

SEGUNDO.-Cuantía del procedimiento.

No existe en el FALLO de la sentencia apelada propiamente ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento.

Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por este Tribunal en otras resoluciones siguiendo el criterio establecido por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha posterior a la invocada por el apelante, así en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021), de plena aplicación al presente caso por lo que reproducimos literalmente los razonamientos contenidos en el mismo y conllevan a la desestimación de este motivo de apelación, en los siguientes términos:

"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1. 5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC , máxime en su redacción por Real Decreto- ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto -ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 ,ECLI: EU:C:2022:278), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo , antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021 )).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023- ECLI:ES:TS:2023:3480), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo"(fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo:

"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):

"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC , no procede propiamente estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 , "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]".

Se desestima este motivo de apelación.

TERCERO.-Comisión de apertura. Control de transparencia.

Para resolver sobre la transparencia y abusividad de la cláusula impugnada relativa a la comisión de apertura este Tribunal en supuestos similares ha resuelto siguiendo la vigente doctrina jurisprudencial en cada momento, para ello partimos de la inicial sentencia Tribunal Supremo, del Pleno, nº. 44/2019, de 23 de enero en la que se pronunció por primera vez sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios, que parte del tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la primera, considerando que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario.

Declaraba la STS que se estaba ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios, concluyendo que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia, y consideraba que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida. En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).

Tras diversos pronunciamientos sobre la comisión de apertura por parte del TJUE en relación con la Directiva 93/13/CEE , en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, cuyos criterios fueron reiterados por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska SA ) precisaba en su apartado 75:

«Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820, apartado 43)».

El Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021, elevó una nueva petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), en la que se descartó que la comisión de apertura formara parte del objeto principal del contrato, por lo que podía ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque fuera transparente. El TJUE especificó cuáles eran los elementos que debía comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo para su licitud. La STJUE establece:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

Tras el dictado de esta STJUE, Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131)., en ella, tras exponer la doctrina del Tribunal de Justicia, en su Fundamento de Derecho Octavo expresa:

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii)debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii)dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv)su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe,con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

La posterior STJUE nº. 62023CJ0699, en el recurso C-699/23, dictada en fecha 30/04/2025, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Donostia - San Sebastián (Guipúzcoa), se pronunció sobre determinadas cuestiones planteadas en relación con la comisión de apertura, no varía la anterior doctrina, declara el Tribunal de Justicia (Sala Octava) :

1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente."

La posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280-24, no desvirtúa la anterior.

Analizando esta cuestión el Tribunal Supremo en sentencias nº. 964/2025 y nº. 965/2025, dictadas en los recursos nº. 1603/2019 y 3669/2020, o más reciente la STS nº. 113/2026 dictada en el recurso nº. 156/2021 el 29 de enero de 2026, reiteran la doctrina de la Sala establecida en sentencia nº. 816/2023, de 29 de mayo, tras el dictado de las citadas sentencias dictadas por el TJUE de 30 de abril de 2025, ( asuntos C-699/2023 y C-39/2024).

CUARTO.-Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, y como se desprende de la declaración primera del Fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato.

En cuanto a la alegación de que no se han acreditado los servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido la entidad financiera, señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto".

Para valorar la validez de la cláusula impugnada debemos determinar en los términos expuestos si cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad, contamos para ello con la documental aportada, consistente en la escritura notarial de préstamo con hipoteca otorgada el 19/05/2017, en la Clausula 4ªdedicada a:

COMISIONES :Serán a cargo de la parte prestataria las siguientes comisiones:

4. 1 Comision de apertura--------------------------------

" Este préstamo devengará una comisión de apertura del CERO COMA CINCUENTA POR CIENTO sobre el capital total del préstamo, ( con un mínimo de QUINIENTOS EUROS( € 500)), que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que este hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella."

En los siguientes apartados separadamente se fijan otras comisiones a cargo del prestatario: comisión por subrogación, comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, y gastos.

Del tenor literal de la cláusula se puede afirmar que la comisión de apertura aparece recogida de modo individualizado y separada de otras comisiones. La redacción es clara y comprensible.

Su coste del 0,50% del capital resulta proporcionado ajustado a los límites que recoge la STS 816/2023, de 29 de mayo, y posteriores como la sentencia nº. 964/25 y sentencia nº 965/25, de 17 de junio, afirmando la STS nº. 1621/2025, de 12 de noviembre que con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, considera, una cláusula que suponía un porcentaje del capital entre el 0,25% y 1,50%, coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, no era desproporcionada,como es el caso, el 1% del capital prestado alcanza los 1.051,31 euros abonados.

Tampoco se aprecia solapamiento con otras comisiones, ni resulta de la escritura que se cobre otra cantidad por el estudio o concesión del préstamo. Es fácilmente comprensible, la parte apelada supo de su cargo en la cuenta corriente abierta en la entidad acreedora el mismo día del otorgamiento.

Pero la comprensibilidad de la cláusula va más allá del plano gramatical, la citada STJUE de 16 de marzo del 2023 se refiere a la necesidad de valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula que establece el cobro de una comisión de apertura siendo elementos pertinentes para garantizar su conocimiento la información obligatoria que la entidad financiera debe dar por ley al prestatario, al igual que la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociacióndel contrato sobre condiciones contractuales y consecuencias de la celebración de dicho contrato, de forma que se pueda verificar si el prestatario se encontraba en condiciones de poder evaluar las consecuencias económicas que para él se derivan de esa cláusula y entender la naturaleza de los servicios prestados. Indica al respecto que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a lascondiciones redactadas de antemano por el profesional. véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Káslerné Rábai, C-26/13 , EU: C:2014:282 , apartado 70)".

Para ello nos atenemos al contenido de la información aportada en la causa, básicamente la contenida en la escritura notarial de préstamo hipotecario, concretamente en la 1ª Cláusula financiera dedicada al capital del préstamo expresa:

Las condiciones financieras del préstamo que constan en las cláusulas financieras de la presente escritura se corresponden con las contenidas en la FICHA DE INFORMACION PERSONALIZADA(FIPER) que, conforme lo establecido en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre( BOE del 29), de transparencia Y protección del cliente de servicios bancarios, está firmada por el representante del Banco y aceptada por la parte prestataria, cuya copia, que yo el notario reintegro, sello y rubricó y dejo unida a esta matriz para ser reproducido en sus traslados, se incorpora como anexo a esta escritura.-------------------------

La parte prestataria manifiesta que la presente escritura se corresponde íntegramente con la oferta del préstamo que le ha efectuado el Banco, y que la firma de la misma supone tanto su aceptaciónde dicha oferta coma según las condiciones establecidas en las partes en la presente escritura (que incluye, a su vez, la oferta vinculante mencionada en el párrafo anterior), como la prestación efectiva de su consentimiento.....

En el año 2017 en que se otorga la escritura notarial de préstamo hipotecario de autos estaba derogada la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y vigente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, expresando en su Exposición de Motivos que: "Adicionalmente, la norma aborda otras áreas también sustanciales entre las que cabe destacar las tres siguientes. En primer lugar, se aborda el desarrollo específico de la normativa de transparencia del préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda a efectos de sustituir la regulación anterior, de 1994. El nuevo sistema de transparencia, en línea con la normativa ya aprobada de crédito al consumo y con la normativa proyectada en el ámbito europeo, se diseña sobre una serie de requerimientos de información unificada tanto de carácter precontractual como contractual. Se añaden adicionalmente, otras herramientas más específicas, como la difusión a una Guía informativa adaptada a este producto que permitirá profundizar en la necesaria educación financiera de los clientes. También se refuerza específicamente la transparencia en lo que se refiere a determinados servicios: las cláusulas suelo o techo y los instrumentos financieros de cobertura del tipo de interés. La existencia de ambos servicios vinculada a los préstamos hipotecarios ya estaba prevista en el ordenamiento, y esta orden no viene sino a reforzar al máximo las obligaciones de transparencia y difusión de información relevante, que el cliente debe ponderar antes de su contratación.

....

En segundo lugar, la norma trata de actualizar el conjunto de las previsiones relativas a la protección del cliente bancario, al objeto de racionalizar, mejorar y aumentar donde resultaba imprescindible, las obligaciones de transparencia y conducta de las entidades de crédito. De este modo, en línea con las reformas acometidas en buena parte del Derecho comparado, nuestro país mejora las exigencias en materias tales como información relativa a tipos de interés y comisiones, comunicaciones con el cliente, información (pre)contractual, servicios financieros vinculados, etc. La orden incluye, asimismo, una mención expresa al asesoramiento, con el fin de garantizar que la prestación de este servicio bancario se realice siempre en mejor interés del cliente, y valorando adecuadamente su situación y el conjunto de servicios disponibles en el mercado. De este modo, se distingue tal servicio de la directa comercialización por parte de las entidades de sus propios productos, actividad esta sometida al régimen general de transparencia y explicaciones adecuadas. Finalmente, se reconocen de manera definitiva los medios electrónicos como mecanismos a todos los efectos equiparables al tradicional soporte papel, en la relación de las entidades de crédito con sus clientes.

El art. 6 del citado texto legal dedicado a la Información precontractual, dispone: Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta.

En la escritura de préstamo hipotecario de autos, en la pág. nº. 32, en el apartado dedicado a INFORMACION A LAS PARTES,expresa:

"En cumplimiento del Reglamento Notarial, de transparencia bancaria y la normativa de consumo, y en especial, del deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del presente instrumento público, yo, el notario, hago constar:--------------------------------------

1º.-Que he comprobado que la parte prestataria ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la fecha de información personalizada( FIPER) y no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la FIPER del préstamo, qué tengo a la vista, e incorporó como documento Anexo a esta escritura para ser reproducido en sus copias, y las cláusulas financieras de la presente escritura, así como que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implica para la parte prestataria comisiones o gastos que deberían haberse incluido en las cláusulas financieras.--------------------

2.- Que la parte prestataria tiene la Facultad de reembolsar anticipadamente la totalidad o parte del capital del préstamo, con las condiciones y abono de la comisión que se establecen en la en la cláusula 2ª, apartado 3, que declara conocer.----------------------------

En cuyos términos queda solemnizada esta escritura y consentida por los otorgantes según intervienen.---------------------

y en la página 34 expresa:

Así mismo y en cumplimiento de lo dispuesto en la orden ea barra 2899 barra 2011 de 28 de octubre de 2011 coma en especial hago constar y advierto:.

A) Que la escritura, por renuncia del derecho a examen previo por la parte deudora, ha sido autorizada en la propia notaría.-------

B) Que yo el notario he advertido expresamente al cliente o parte deudora del valor y alcance de las obligaciones que asume por este instrumento público

C) Que yo el notario he comprobado que el cliente o parte deudora ha recibido adecuadamente con la suficiente antelación la fecha de información personalizada y, que NO existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, y advierto que he informado al cliente o parte deudora tanto de la obligación de la entidad de poner a su disposición la ficha de información personalizada, como de aceptar finalmente las condiciones ofrecidas al cliente en la oferta vinculante dentro del plazo de su vigencia..

La referida escritura notarial incorpora Anexa la ficha de información personalizada u oferta vinculante emitida el 11 de mayo de 2017 , sobre la que el notario hace constar que no existen discrepancias entre las condiciones de la misma y las de la escritura notarial.La parte prestataria según consta en la escritura manifiesta que la citada oferta se corresponde con la oferta efectuada por el Banco.

Dado que la escritura de préstamo hipotecario se otorgó el 19 de mayo de 2017 se desprende que desde la fecha de emisión de la oferta vinculante hasta la de otorgamiento de la escritura han transcurrido más 3 días hábiles.

Por todo lo expuesto, lacláusula es clara y comprensible, individualizada en relación con otros pactos y condiciones; queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, resulta proporcionada. Hubo una información previa ( FIPER/oferta vinculante) para que el consumidor pudiera evaluar son suficiente antelación- tres días hábiles- la carga económica que conlleva, es comprensible en tanto expresa la cuantía en un porcentaje del principal, y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

Concluyendo, la cláusula de comisión de apertura en el presente caso cumple el requisito de incorporación y transparencia, así como el de proporcionalidad, por ello siguiendo la jurisprudencia actual y por los razonamientos expuestos no compartimos la conclusión de instancia, la cláusula resulta transparente y no abusiva. En consecuencia, estimamos el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada.

QUINTO.-Costas de alzada e instancia.

La estimación del recurso de apelación conlleva la no condena en costas de alzada ex arts. 394 y 398 LEC.

Estimando el recurso de apelación, revocamos la sentencia de instancia que queda sin efecto y en su lugar procede desestimar la demanda.

En cuanto a las costas de instancia la desestimación de la demanda a tenor del art. 394 LEc. conllevaría la condena en costas a la parte actora, por lo que quedaba sin objeto el motivo de apelación en relación a su condena en costas.

Sin embargo, en el presente caso hemos de tener en cuenta que estamos ante una cuestión que afecta a consumidores así como la evolución jurisprudencial de los últimos años, lo que nos lleva a no condenar en costas de la instancia a la parte actora sobre la base de las dudas de derecho que presentaba el supuesto, al ser las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de marzo de 2023 y la del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 , que han venido a resolver esta cuestión, de fecha posterior a que se planteara la demanda origen de este procedimiento( junio de 2022), y a tenor del art. 394 LEc.:

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

En base a las serias dudas apreciadas no procede condenar en costas de instancia a ninguna de las partes.

Por otra parte, el hecho de que la parte actora hubiese presentado otra reclamación judicial a la entidad apelante sobre nulidad de clausula contenida en la misma escritura notarial relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, es ya una cuestión resuelta por reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, superando el criterio que acogía esta Audiencia Provincial, entre ellas en la sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2022 dictada por la Sección Tercera invocada por el apelante, así entre otras, señala la STS 1124/2024, 16 de septiembre (ROJ: STS 4381/2024 - ECLI:ES:TS :2024:4381 ): Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, como ha ocurrido en este caso, sin apreciarse ninguna excepción que impida su estimación, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. En las sentencias 743/2022 de 2 de noviembre , 784/2022 de 16 de noviembre y 1020/2022 de 22 de diciembre , con cita a su vez de la doctrina de las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, rechazamos aplicar una excepción no prevista en la norma que establece, como consecuencia imperativa legal derivada de la estimación de las pretensiones de la demanda, la imposición de costas, por no entablar la parte actora, en el mismo procedimiento, todas las pretensionesque por cláusulas abusivas pueda articular contra la demandada, es decir la razón que en definitiva sustenta la decisión de la sentencia recurrida para no imponer las costas.

En este mismo sentido las SSTS 1191/2024 y 1185/2024, de 24 de septiembre.

La estimación el recurso de apelación conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación procesal de la entidad del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda presentada por la Sra. Brigida frente a BBVA, SA., declara la nulidad de la cláusula impugnada relativa al pago en concepto de comisión de Apertura inserta en la escritura de fecha 19 de mayo de 2.017, autorizada por el notario D. Jorge Sos Ansuátegui, protocolo nº 762, condenando al Banco a eliminar de su clausulado dichas estipulaciones y en consecuencia no aplicarlas, y a restituir a la parte actora la cantidad de 500,00 euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula, más intereses. Con expresa condena en costas a la entidad demandada. Razonando para su estimación que no se acreditan los servicios concretos por los que se ha cobrado, ni el coste unitario, ni tan siquiera aportan el proceso de documento alguno sobre la actividad desplegada ni tampoco se justifica la información que haya podido recibir el cliente .

El recurso de apelación se basa en los siguientes motivos: impugnación de la cuantía del procedimiento contenido en el Fundamento de Derecho Tercero, mantiene la validez de la cláusula de comisión de apertura, y sobre la improcedencia de su condena en costas alegando mala fe del actor quien ya interpuso otra demanda en reclamación de nulidad de cláusulas contenidas en la misma escritura de préstamo hipotecario, en concreto la relativa a gastos.

La representación procesal de la parte apelada se opone al recurso interesando su desestimación, confirmando la resolución apelada condenando en costas de esta alzada a la recurrente.

SEGUNDO.-Cuantía del procedimiento.

No existe en el FALLO de la sentencia apelada propiamente ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento.

Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por este Tribunal en otras resoluciones siguiendo el criterio establecido por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha posterior a la invocada por el apelante, así en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021), de plena aplicación al presente caso por lo que reproducimos literalmente los razonamientos contenidos en el mismo y conllevan a la desestimación de este motivo de apelación, en los siguientes términos:

"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1. 5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC , máxime en su redacción por Real Decreto- ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto -ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 ,ECLI: EU:C:2022:278), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo , antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021 )).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023- ECLI:ES:TS:2023:3480), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo"(fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo:

"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):

"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC , no procede propiamente estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 , "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]".

Se desestima este motivo de apelación.

TERCERO.-Comisión de apertura. Control de transparencia.

Para resolver sobre la transparencia y abusividad de la cláusula impugnada relativa a la comisión de apertura este Tribunal en supuestos similares ha resuelto siguiendo la vigente doctrina jurisprudencial en cada momento, para ello partimos de la inicial sentencia Tribunal Supremo, del Pleno, nº. 44/2019, de 23 de enero en la que se pronunció por primera vez sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios, que parte del tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la primera, considerando que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario.

Declaraba la STS que se estaba ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios, concluyendo que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia, y consideraba que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida. En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).

Tras diversos pronunciamientos sobre la comisión de apertura por parte del TJUE en relación con la Directiva 93/13/CEE , en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, cuyos criterios fueron reiterados por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska SA ) precisaba en su apartado 75:

«Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820, apartado 43)».

El Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021, elevó una nueva petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), en la que se descartó que la comisión de apertura formara parte del objeto principal del contrato, por lo que podía ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque fuera transparente. El TJUE especificó cuáles eran los elementos que debía comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo para su licitud. La STJUE establece:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

Tras el dictado de esta STJUE, Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131)., en ella, tras exponer la doctrina del Tribunal de Justicia, en su Fundamento de Derecho Octavo expresa:

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii)debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii)dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv)su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe,con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

La posterior STJUE nº. 62023CJ0699, en el recurso C-699/23, dictada en fecha 30/04/2025, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Donostia - San Sebastián (Guipúzcoa), se pronunció sobre determinadas cuestiones planteadas en relación con la comisión de apertura, no varía la anterior doctrina, declara el Tribunal de Justicia (Sala Octava) :

1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente."

La posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280-24, no desvirtúa la anterior.

Analizando esta cuestión el Tribunal Supremo en sentencias nº. 964/2025 y nº. 965/2025, dictadas en los recursos nº. 1603/2019 y 3669/2020, o más reciente la STS nº. 113/2026 dictada en el recurso nº. 156/2021 el 29 de enero de 2026, reiteran la doctrina de la Sala establecida en sentencia nº. 816/2023, de 29 de mayo, tras el dictado de las citadas sentencias dictadas por el TJUE de 30 de abril de 2025, ( asuntos C-699/2023 y C-39/2024).

CUARTO.-Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, y como se desprende de la declaración primera del Fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato.

En cuanto a la alegación de que no se han acreditado los servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido la entidad financiera, señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto".

Para valorar la validez de la cláusula impugnada debemos determinar en los términos expuestos si cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad, contamos para ello con la documental aportada, consistente en la escritura notarial de préstamo con hipoteca otorgada el 19/05/2017, en la Clausula 4ªdedicada a:

COMISIONES :Serán a cargo de la parte prestataria las siguientes comisiones:

4. 1 Comision de apertura--------------------------------

" Este préstamo devengará una comisión de apertura del CERO COMA CINCUENTA POR CIENTO sobre el capital total del préstamo, ( con un mínimo de QUINIENTOS EUROS( € 500)), que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que este hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella."

En los siguientes apartados separadamente se fijan otras comisiones a cargo del prestatario: comisión por subrogación, comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, y gastos.

Del tenor literal de la cláusula se puede afirmar que la comisión de apertura aparece recogida de modo individualizado y separada de otras comisiones. La redacción es clara y comprensible.

Su coste del 0,50% del capital resulta proporcionado ajustado a los límites que recoge la STS 816/2023, de 29 de mayo, y posteriores como la sentencia nº. 964/25 y sentencia nº 965/25, de 17 de junio, afirmando la STS nº. 1621/2025, de 12 de noviembre que con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, considera, una cláusula que suponía un porcentaje del capital entre el 0,25% y 1,50%, coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, no era desproporcionada,como es el caso, el 1% del capital prestado alcanza los 1.051,31 euros abonados.

Tampoco se aprecia solapamiento con otras comisiones, ni resulta de la escritura que se cobre otra cantidad por el estudio o concesión del préstamo. Es fácilmente comprensible, la parte apelada supo de su cargo en la cuenta corriente abierta en la entidad acreedora el mismo día del otorgamiento.

Pero la comprensibilidad de la cláusula va más allá del plano gramatical, la citada STJUE de 16 de marzo del 2023 se refiere a la necesidad de valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula que establece el cobro de una comisión de apertura siendo elementos pertinentes para garantizar su conocimiento la información obligatoria que la entidad financiera debe dar por ley al prestatario, al igual que la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociacióndel contrato sobre condiciones contractuales y consecuencias de la celebración de dicho contrato, de forma que se pueda verificar si el prestatario se encontraba en condiciones de poder evaluar las consecuencias económicas que para él se derivan de esa cláusula y entender la naturaleza de los servicios prestados. Indica al respecto que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a lascondiciones redactadas de antemano por el profesional. véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Káslerné Rábai, C-26/13 , EU: C:2014:282 , apartado 70)".

Para ello nos atenemos al contenido de la información aportada en la causa, básicamente la contenida en la escritura notarial de préstamo hipotecario, concretamente en la 1ª Cláusula financiera dedicada al capital del préstamo expresa:

Las condiciones financieras del préstamo que constan en las cláusulas financieras de la presente escritura se corresponden con las contenidas en la FICHA DE INFORMACION PERSONALIZADA(FIPER) que, conforme lo establecido en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre( BOE del 29), de transparencia Y protección del cliente de servicios bancarios, está firmada por el representante del Banco y aceptada por la parte prestataria, cuya copia, que yo el notario reintegro, sello y rubricó y dejo unida a esta matriz para ser reproducido en sus traslados, se incorpora como anexo a esta escritura.-------------------------

La parte prestataria manifiesta que la presente escritura se corresponde íntegramente con la oferta del préstamo que le ha efectuado el Banco, y que la firma de la misma supone tanto su aceptaciónde dicha oferta coma según las condiciones establecidas en las partes en la presente escritura (que incluye, a su vez, la oferta vinculante mencionada en el párrafo anterior), como la prestación efectiva de su consentimiento.....

En el año 2017 en que se otorga la escritura notarial de préstamo hipotecario de autos estaba derogada la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y vigente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, expresando en su Exposición de Motivos que: "Adicionalmente, la norma aborda otras áreas también sustanciales entre las que cabe destacar las tres siguientes. En primer lugar, se aborda el desarrollo específico de la normativa de transparencia del préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda a efectos de sustituir la regulación anterior, de 1994. El nuevo sistema de transparencia, en línea con la normativa ya aprobada de crédito al consumo y con la normativa proyectada en el ámbito europeo, se diseña sobre una serie de requerimientos de información unificada tanto de carácter precontractual como contractual. Se añaden adicionalmente, otras herramientas más específicas, como la difusión a una Guía informativa adaptada a este producto que permitirá profundizar en la necesaria educación financiera de los clientes. También se refuerza específicamente la transparencia en lo que se refiere a determinados servicios: las cláusulas suelo o techo y los instrumentos financieros de cobertura del tipo de interés. La existencia de ambos servicios vinculada a los préstamos hipotecarios ya estaba prevista en el ordenamiento, y esta orden no viene sino a reforzar al máximo las obligaciones de transparencia y difusión de información relevante, que el cliente debe ponderar antes de su contratación.

....

En segundo lugar, la norma trata de actualizar el conjunto de las previsiones relativas a la protección del cliente bancario, al objeto de racionalizar, mejorar y aumentar donde resultaba imprescindible, las obligaciones de transparencia y conducta de las entidades de crédito. De este modo, en línea con las reformas acometidas en buena parte del Derecho comparado, nuestro país mejora las exigencias en materias tales como información relativa a tipos de interés y comisiones, comunicaciones con el cliente, información (pre)contractual, servicios financieros vinculados, etc. La orden incluye, asimismo, una mención expresa al asesoramiento, con el fin de garantizar que la prestación de este servicio bancario se realice siempre en mejor interés del cliente, y valorando adecuadamente su situación y el conjunto de servicios disponibles en el mercado. De este modo, se distingue tal servicio de la directa comercialización por parte de las entidades de sus propios productos, actividad esta sometida al régimen general de transparencia y explicaciones adecuadas. Finalmente, se reconocen de manera definitiva los medios electrónicos como mecanismos a todos los efectos equiparables al tradicional soporte papel, en la relación de las entidades de crédito con sus clientes.

El art. 6 del citado texto legal dedicado a la Información precontractual, dispone: Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta.

En la escritura de préstamo hipotecario de autos, en la pág. nº. 32, en el apartado dedicado a INFORMACION A LAS PARTES,expresa:

"En cumplimiento del Reglamento Notarial, de transparencia bancaria y la normativa de consumo, y en especial, del deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del presente instrumento público, yo, el notario, hago constar:--------------------------------------

1º.-Que he comprobado que la parte prestataria ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la fecha de información personalizada( FIPER) y no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la FIPER del préstamo, qué tengo a la vista, e incorporó como documento Anexo a esta escritura para ser reproducido en sus copias, y las cláusulas financieras de la presente escritura, así como que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implica para la parte prestataria comisiones o gastos que deberían haberse incluido en las cláusulas financieras.--------------------

2.- Que la parte prestataria tiene la Facultad de reembolsar anticipadamente la totalidad o parte del capital del préstamo, con las condiciones y abono de la comisión que se establecen en la en la cláusula 2ª, apartado 3, que declara conocer.----------------------------

En cuyos términos queda solemnizada esta escritura y consentida por los otorgantes según intervienen.---------------------

y en la página 34 expresa:

Así mismo y en cumplimiento de lo dispuesto en la orden ea barra 2899 barra 2011 de 28 de octubre de 2011 coma en especial hago constar y advierto:.

A) Que la escritura, por renuncia del derecho a examen previo por la parte deudora, ha sido autorizada en la propia notaría.-------

B) Que yo el notario he advertido expresamente al cliente o parte deudora del valor y alcance de las obligaciones que asume por este instrumento público

C) Que yo el notario he comprobado que el cliente o parte deudora ha recibido adecuadamente con la suficiente antelación la fecha de información personalizada y, que NO existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, y advierto que he informado al cliente o parte deudora tanto de la obligación de la entidad de poner a su disposición la ficha de información personalizada, como de aceptar finalmente las condiciones ofrecidas al cliente en la oferta vinculante dentro del plazo de su vigencia..

La referida escritura notarial incorpora Anexa la ficha de información personalizada u oferta vinculante emitida el 11 de mayo de 2017 , sobre la que el notario hace constar que no existen discrepancias entre las condiciones de la misma y las de la escritura notarial.La parte prestataria según consta en la escritura manifiesta que la citada oferta se corresponde con la oferta efectuada por el Banco.

Dado que la escritura de préstamo hipotecario se otorgó el 19 de mayo de 2017 se desprende que desde la fecha de emisión de la oferta vinculante hasta la de otorgamiento de la escritura han transcurrido más 3 días hábiles.

Por todo lo expuesto, lacláusula es clara y comprensible, individualizada en relación con otros pactos y condiciones; queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, resulta proporcionada. Hubo una información previa ( FIPER/oferta vinculante) para que el consumidor pudiera evaluar son suficiente antelación- tres días hábiles- la carga económica que conlleva, es comprensible en tanto expresa la cuantía en un porcentaje del principal, y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

Concluyendo, la cláusula de comisión de apertura en el presente caso cumple el requisito de incorporación y transparencia, así como el de proporcionalidad, por ello siguiendo la jurisprudencia actual y por los razonamientos expuestos no compartimos la conclusión de instancia, la cláusula resulta transparente y no abusiva. En consecuencia, estimamos el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada.

QUINTO.-Costas de alzada e instancia.

La estimación del recurso de apelación conlleva la no condena en costas de alzada ex arts. 394 y 398 LEC.

Estimando el recurso de apelación, revocamos la sentencia de instancia que queda sin efecto y en su lugar procede desestimar la demanda.

En cuanto a las costas de instancia la desestimación de la demanda a tenor del art. 394 LEc. conllevaría la condena en costas a la parte actora, por lo que quedaba sin objeto el motivo de apelación en relación a su condena en costas.

Sin embargo, en el presente caso hemos de tener en cuenta que estamos ante una cuestión que afecta a consumidores así como la evolución jurisprudencial de los últimos años, lo que nos lleva a no condenar en costas de la instancia a la parte actora sobre la base de las dudas de derecho que presentaba el supuesto, al ser las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de marzo de 2023 y la del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 , que han venido a resolver esta cuestión, de fecha posterior a que se planteara la demanda origen de este procedimiento( junio de 2022), y a tenor del art. 394 LEc.:

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

En base a las serias dudas apreciadas no procede condenar en costas de instancia a ninguna de las partes.

Por otra parte, el hecho de que la parte actora hubiese presentado otra reclamación judicial a la entidad apelante sobre nulidad de clausula contenida en la misma escritura notarial relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, es ya una cuestión resuelta por reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, superando el criterio que acogía esta Audiencia Provincial, entre ellas en la sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2022 dictada por la Sección Tercera invocada por el apelante, así entre otras, señala la STS 1124/2024, 16 de septiembre (ROJ: STS 4381/2024 - ECLI:ES:TS :2024:4381 ): Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, como ha ocurrido en este caso, sin apreciarse ninguna excepción que impida su estimación, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. En las sentencias 743/2022 de 2 de noviembre , 784/2022 de 16 de noviembre y 1020/2022 de 22 de diciembre , con cita a su vez de la doctrina de las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, rechazamos aplicar una excepción no prevista en la norma que establece, como consecuencia imperativa legal derivada de la estimación de las pretensiones de la demanda, la imposición de costas, por no entablar la parte actora, en el mismo procedimiento, todas las pretensionesque por cláusulas abusivas pueda articular contra la demandada, es decir la razón que en definitiva sustenta la decisión de la sentencia recurrida para no imponer las costas.

En este mismo sentido las SSTS 1191/2024 y 1185/2024, de 24 de septiembre.

La estimación el recurso de apelación conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación procesal de la entidad del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda presentada por la Sra. Brigida frente a BBVA, SA., declara la nulidad de la cláusula impugnada relativa al pago en concepto de comisión de Apertura inserta en la escritura de fecha 19 de mayo de 2.017, autorizada por el notario D. Jorge Sos Ansuátegui, protocolo nº 762, condenando al Banco a eliminar de su clausulado dichas estipulaciones y en consecuencia no aplicarlas, y a restituir a la parte actora la cantidad de 500,00 euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula, más intereses. Con expresa condena en costas a la entidad demandada. Razonando para su estimación que no se acreditan los servicios concretos por los que se ha cobrado, ni el coste unitario, ni tan siquiera aportan el proceso de documento alguno sobre la actividad desplegada ni tampoco se justifica la información que haya podido recibir el cliente .

El recurso de apelación se basa en los siguientes motivos: impugnación de la cuantía del procedimiento contenido en el Fundamento de Derecho Tercero, mantiene la validez de la cláusula de comisión de apertura, y sobre la improcedencia de su condena en costas alegando mala fe del actor quien ya interpuso otra demanda en reclamación de nulidad de cláusulas contenidas en la misma escritura de préstamo hipotecario, en concreto la relativa a gastos.

La representación procesal de la parte apelada se opone al recurso interesando su desestimación, confirmando la resolución apelada condenando en costas de esta alzada a la recurrente.

SEGUNDO.-Cuantía del procedimiento.

No existe en el FALLO de la sentencia apelada propiamente ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento.

Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por este Tribunal en otras resoluciones siguiendo el criterio establecido por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha posterior a la invocada por el apelante, así en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021), de plena aplicación al presente caso por lo que reproducimos literalmente los razonamientos contenidos en el mismo y conllevan a la desestimación de este motivo de apelación, en los siguientes términos:

"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1. 5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC , máxime en su redacción por Real Decreto- ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto -ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 ,ECLI: EU:C:2022:278), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo , antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021 )).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023- ECLI:ES:TS:2023:3480), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo"(fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo:

"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):

"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC , no procede propiamente estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 , "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]".

Se desestima este motivo de apelación.

TERCERO.-Comisión de apertura. Control de transparencia.

Para resolver sobre la transparencia y abusividad de la cláusula impugnada relativa a la comisión de apertura este Tribunal en supuestos similares ha resuelto siguiendo la vigente doctrina jurisprudencial en cada momento, para ello partimos de la inicial sentencia Tribunal Supremo, del Pleno, nº. 44/2019, de 23 de enero en la que se pronunció por primera vez sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios, que parte del tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la primera, considerando que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario.

Declaraba la STS que se estaba ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios, concluyendo que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia, y consideraba que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida. En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).

Tras diversos pronunciamientos sobre la comisión de apertura por parte del TJUE en relación con la Directiva 93/13/CEE , en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, cuyos criterios fueron reiterados por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska SA ) precisaba en su apartado 75:

«Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820, apartado 43)».

El Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021, elevó una nueva petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), en la que se descartó que la comisión de apertura formara parte del objeto principal del contrato, por lo que podía ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque fuera transparente. El TJUE especificó cuáles eran los elementos que debía comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo para su licitud. La STJUE establece:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

Tras el dictado de esta STJUE, Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131)., en ella, tras exponer la doctrina del Tribunal de Justicia, en su Fundamento de Derecho Octavo expresa:

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii)debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii)dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv)su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe,con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

La posterior STJUE nº. 62023CJ0699, en el recurso C-699/23, dictada en fecha 30/04/2025, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Donostia - San Sebastián (Guipúzcoa), se pronunció sobre determinadas cuestiones planteadas en relación con la comisión de apertura, no varía la anterior doctrina, declara el Tribunal de Justicia (Sala Octava) :

1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente."

La posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280-24, no desvirtúa la anterior.

Analizando esta cuestión el Tribunal Supremo en sentencias nº. 964/2025 y nº. 965/2025, dictadas en los recursos nº. 1603/2019 y 3669/2020, o más reciente la STS nº. 113/2026 dictada en el recurso nº. 156/2021 el 29 de enero de 2026, reiteran la doctrina de la Sala establecida en sentencia nº. 816/2023, de 29 de mayo, tras el dictado de las citadas sentencias dictadas por el TJUE de 30 de abril de 2025, ( asuntos C-699/2023 y C-39/2024).

CUARTO.-Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, y como se desprende de la declaración primera del Fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato.

En cuanto a la alegación de que no se han acreditado los servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido la entidad financiera, señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto".

Para valorar la validez de la cláusula impugnada debemos determinar en los términos expuestos si cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad, contamos para ello con la documental aportada, consistente en la escritura notarial de préstamo con hipoteca otorgada el 19/05/2017, en la Clausula 4ªdedicada a:

COMISIONES :Serán a cargo de la parte prestataria las siguientes comisiones:

4. 1 Comision de apertura--------------------------------

" Este préstamo devengará una comisión de apertura del CERO COMA CINCUENTA POR CIENTO sobre el capital total del préstamo, ( con un mínimo de QUINIENTOS EUROS( € 500)), que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que este hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella."

En los siguientes apartados separadamente se fijan otras comisiones a cargo del prestatario: comisión por subrogación, comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, y gastos.

Del tenor literal de la cláusula se puede afirmar que la comisión de apertura aparece recogida de modo individualizado y separada de otras comisiones. La redacción es clara y comprensible.

Su coste del 0,50% del capital resulta proporcionado ajustado a los límites que recoge la STS 816/2023, de 29 de mayo, y posteriores como la sentencia nº. 964/25 y sentencia nº 965/25, de 17 de junio, afirmando la STS nº. 1621/2025, de 12 de noviembre que con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, considera, una cláusula que suponía un porcentaje del capital entre el 0,25% y 1,50%, coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, no era desproporcionada,como es el caso, el 1% del capital prestado alcanza los 1.051,31 euros abonados.

Tampoco se aprecia solapamiento con otras comisiones, ni resulta de la escritura que se cobre otra cantidad por el estudio o concesión del préstamo. Es fácilmente comprensible, la parte apelada supo de su cargo en la cuenta corriente abierta en la entidad acreedora el mismo día del otorgamiento.

Pero la comprensibilidad de la cláusula va más allá del plano gramatical, la citada STJUE de 16 de marzo del 2023 se refiere a la necesidad de valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula que establece el cobro de una comisión de apertura siendo elementos pertinentes para garantizar su conocimiento la información obligatoria que la entidad financiera debe dar por ley al prestatario, al igual que la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociacióndel contrato sobre condiciones contractuales y consecuencias de la celebración de dicho contrato, de forma que se pueda verificar si el prestatario se encontraba en condiciones de poder evaluar las consecuencias económicas que para él se derivan de esa cláusula y entender la naturaleza de los servicios prestados. Indica al respecto que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a lascondiciones redactadas de antemano por el profesional. véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Káslerné Rábai, C-26/13 , EU: C:2014:282 , apartado 70)".

Para ello nos atenemos al contenido de la información aportada en la causa, básicamente la contenida en la escritura notarial de préstamo hipotecario, concretamente en la 1ª Cláusula financiera dedicada al capital del préstamo expresa:

Las condiciones financieras del préstamo que constan en las cláusulas financieras de la presente escritura se corresponden con las contenidas en la FICHA DE INFORMACION PERSONALIZADA(FIPER) que, conforme lo establecido en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre( BOE del 29), de transparencia Y protección del cliente de servicios bancarios, está firmada por el representante del Banco y aceptada por la parte prestataria, cuya copia, que yo el notario reintegro, sello y rubricó y dejo unida a esta matriz para ser reproducido en sus traslados, se incorpora como anexo a esta escritura.-------------------------

La parte prestataria manifiesta que la presente escritura se corresponde íntegramente con la oferta del préstamo que le ha efectuado el Banco, y que la firma de la misma supone tanto su aceptaciónde dicha oferta coma según las condiciones establecidas en las partes en la presente escritura (que incluye, a su vez, la oferta vinculante mencionada en el párrafo anterior), como la prestación efectiva de su consentimiento.....

En el año 2017 en que se otorga la escritura notarial de préstamo hipotecario de autos estaba derogada la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y vigente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, expresando en su Exposición de Motivos que: "Adicionalmente, la norma aborda otras áreas también sustanciales entre las que cabe destacar las tres siguientes. En primer lugar, se aborda el desarrollo específico de la normativa de transparencia del préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda a efectos de sustituir la regulación anterior, de 1994. El nuevo sistema de transparencia, en línea con la normativa ya aprobada de crédito al consumo y con la normativa proyectada en el ámbito europeo, se diseña sobre una serie de requerimientos de información unificada tanto de carácter precontractual como contractual. Se añaden adicionalmente, otras herramientas más específicas, como la difusión a una Guía informativa adaptada a este producto que permitirá profundizar en la necesaria educación financiera de los clientes. También se refuerza específicamente la transparencia en lo que se refiere a determinados servicios: las cláusulas suelo o techo y los instrumentos financieros de cobertura del tipo de interés. La existencia de ambos servicios vinculada a los préstamos hipotecarios ya estaba prevista en el ordenamiento, y esta orden no viene sino a reforzar al máximo las obligaciones de transparencia y difusión de información relevante, que el cliente debe ponderar antes de su contratación.

....

En segundo lugar, la norma trata de actualizar el conjunto de las previsiones relativas a la protección del cliente bancario, al objeto de racionalizar, mejorar y aumentar donde resultaba imprescindible, las obligaciones de transparencia y conducta de las entidades de crédito. De este modo, en línea con las reformas acometidas en buena parte del Derecho comparado, nuestro país mejora las exigencias en materias tales como información relativa a tipos de interés y comisiones, comunicaciones con el cliente, información (pre)contractual, servicios financieros vinculados, etc. La orden incluye, asimismo, una mención expresa al asesoramiento, con el fin de garantizar que la prestación de este servicio bancario se realice siempre en mejor interés del cliente, y valorando adecuadamente su situación y el conjunto de servicios disponibles en el mercado. De este modo, se distingue tal servicio de la directa comercialización por parte de las entidades de sus propios productos, actividad esta sometida al régimen general de transparencia y explicaciones adecuadas. Finalmente, se reconocen de manera definitiva los medios electrónicos como mecanismos a todos los efectos equiparables al tradicional soporte papel, en la relación de las entidades de crédito con sus clientes.

El art. 6 del citado texto legal dedicado a la Información precontractual, dispone: Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta.

En la escritura de préstamo hipotecario de autos, en la pág. nº. 32, en el apartado dedicado a INFORMACION A LAS PARTES,expresa:

"En cumplimiento del Reglamento Notarial, de transparencia bancaria y la normativa de consumo, y en especial, del deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del presente instrumento público, yo, el notario, hago constar:--------------------------------------

1º.-Que he comprobado que la parte prestataria ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la fecha de información personalizada( FIPER) y no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la FIPER del préstamo, qué tengo a la vista, e incorporó como documento Anexo a esta escritura para ser reproducido en sus copias, y las cláusulas financieras de la presente escritura, así como que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implica para la parte prestataria comisiones o gastos que deberían haberse incluido en las cláusulas financieras.--------------------

2.- Que la parte prestataria tiene la Facultad de reembolsar anticipadamente la totalidad o parte del capital del préstamo, con las condiciones y abono de la comisión que se establecen en la en la cláusula 2ª, apartado 3, que declara conocer.----------------------------

En cuyos términos queda solemnizada esta escritura y consentida por los otorgantes según intervienen.---------------------

y en la página 34 expresa:

Así mismo y en cumplimiento de lo dispuesto en la orden ea barra 2899 barra 2011 de 28 de octubre de 2011 coma en especial hago constar y advierto:.

A) Que la escritura, por renuncia del derecho a examen previo por la parte deudora, ha sido autorizada en la propia notaría.-------

B) Que yo el notario he advertido expresamente al cliente o parte deudora del valor y alcance de las obligaciones que asume por este instrumento público

C) Que yo el notario he comprobado que el cliente o parte deudora ha recibido adecuadamente con la suficiente antelación la fecha de información personalizada y, que NO existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, y advierto que he informado al cliente o parte deudora tanto de la obligación de la entidad de poner a su disposición la ficha de información personalizada, como de aceptar finalmente las condiciones ofrecidas al cliente en la oferta vinculante dentro del plazo de su vigencia..

La referida escritura notarial incorpora Anexa la ficha de información personalizada u oferta vinculante emitida el 11 de mayo de 2017 , sobre la que el notario hace constar que no existen discrepancias entre las condiciones de la misma y las de la escritura notarial.La parte prestataria según consta en la escritura manifiesta que la citada oferta se corresponde con la oferta efectuada por el Banco.

Dado que la escritura de préstamo hipotecario se otorgó el 19 de mayo de 2017 se desprende que desde la fecha de emisión de la oferta vinculante hasta la de otorgamiento de la escritura han transcurrido más 3 días hábiles.

Por todo lo expuesto, lacláusula es clara y comprensible, individualizada en relación con otros pactos y condiciones; queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, resulta proporcionada. Hubo una información previa ( FIPER/oferta vinculante) para que el consumidor pudiera evaluar son suficiente antelación- tres días hábiles- la carga económica que conlleva, es comprensible en tanto expresa la cuantía en un porcentaje del principal, y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

Concluyendo, la cláusula de comisión de apertura en el presente caso cumple el requisito de incorporación y transparencia, así como el de proporcionalidad, por ello siguiendo la jurisprudencia actual y por los razonamientos expuestos no compartimos la conclusión de instancia, la cláusula resulta transparente y no abusiva. En consecuencia, estimamos el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada.

QUINTO.-Costas de alzada e instancia.

La estimación del recurso de apelación conlleva la no condena en costas de alzada ex arts. 394 y 398 LEC.

Estimando el recurso de apelación, revocamos la sentencia de instancia que queda sin efecto y en su lugar procede desestimar la demanda.

En cuanto a las costas de instancia la desestimación de la demanda a tenor del art. 394 LEc. conllevaría la condena en costas a la parte actora, por lo que quedaba sin objeto el motivo de apelación en relación a su condena en costas.

Sin embargo, en el presente caso hemos de tener en cuenta que estamos ante una cuestión que afecta a consumidores así como la evolución jurisprudencial de los últimos años, lo que nos lleva a no condenar en costas de la instancia a la parte actora sobre la base de las dudas de derecho que presentaba el supuesto, al ser las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de marzo de 2023 y la del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 , que han venido a resolver esta cuestión, de fecha posterior a que se planteara la demanda origen de este procedimiento( junio de 2022), y a tenor del art. 394 LEc.:

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

En base a las serias dudas apreciadas no procede condenar en costas de instancia a ninguna de las partes.

Por otra parte, el hecho de que la parte actora hubiese presentado otra reclamación judicial a la entidad apelante sobre nulidad de clausula contenida en la misma escritura notarial relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, es ya una cuestión resuelta por reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, superando el criterio que acogía esta Audiencia Provincial, entre ellas en la sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2022 dictada por la Sección Tercera invocada por el apelante, así entre otras, señala la STS 1124/2024, 16 de septiembre (ROJ: STS 4381/2024 - ECLI:ES:TS :2024:4381 ): Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, como ha ocurrido en este caso, sin apreciarse ninguna excepción que impida su estimación, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. En las sentencias 743/2022 de 2 de noviembre , 784/2022 de 16 de noviembre y 1020/2022 de 22 de diciembre , con cita a su vez de la doctrina de las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, rechazamos aplicar una excepción no prevista en la norma que establece, como consecuencia imperativa legal derivada de la estimación de las pretensiones de la demanda, la imposición de costas, por no entablar la parte actora, en el mismo procedimiento, todas las pretensionesque por cláusulas abusivas pueda articular contra la demandada, es decir la razón que en definitiva sustenta la decisión de la sentencia recurrida para no imponer las costas.

En este mismo sentido las SSTS 1191/2024 y 1185/2024, de 24 de septiembre.

La estimación el recurso de apelación conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,