Sentencia Civil 303/2025 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Castellón/Castelló, Rec. 544/2023 de 10 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación procesal de BANCO DE SANTANDER frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Castellón que estimando la demanda instada por don Bernardino y doña Laura declara la nulidad por abusiva de la cláusula financiera 4.1 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado en Vall de Uxó, el día 27 de septiembre de 2005 ante el notario don Carlos Torralba Vallé, bajo el número 1.655 de su protocolo y desestimando la excepción de prescripción de la acción restitutoria de cantidades opuesta por la demandada, condena a la entidad bancaria a restituir a la parte demandante el importe de 541,50 euros como cantidad abonada indebidamente en virtud de la cláusula declara nula más el interés legal desde el día en que se realizó el pago.

La entidad apelante manifiesta su disconformidad con la sentencia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula, alega como motivos del recurso error en la valoración de la prueba por considerar que la cláusula es transparente, es comprensible y clara, se trata de una cláusula válida que remunera unos servicios que se desprenden de la propia concesión del préstamo. Considera que es inviable la reclamación de la cantidad puesto que falta la justificación del pago de la comisión, reitera la prescripción de la acción de reclamación de la cantidad que fue desestimada en la instancia y la improcedencia del pago de intereses legales y finalmente viene a considerar que dado que en la instancia no se resolvió sobre la impugnación de la cuantía del procedimiento debe entenderse desestimada la impugnación. Solicita la revocación de la sentencia recurrida con íntegra desestimación de la demanda.

Mediante otrosí digo solicita la suspensión hasta la resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas por el T.S. ante el TJUE.

La representación procesal de la parte demandante se opone al recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO.- Suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial planteada por el TS ante el TJUE.

La parte recurrente solicita se suspenda el procedimiento a tenor del Auto del Tribunal Supremo de Fecha 10 de septiembre de 2021 que planteó cuestión prejudicial ante el TJUE en relación a la cláusula de comisión de apertura.

La cuestión de suspensión planteada por la apelante dio lugar al dictado de la providencia de fecha 18 de enero de 2023 en la que se derivaba la resolución de la cuestión al momento de deliberación y votación, atendida la carga de trabajo que pesaba sobre el Tribunal, siendo además posible que en ese momento hubiese recaído resolución del TJUE.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto la cuestión, Sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI:EU:C:2023:212), y la propia Sala Primera ha dictado, en el recurso en el que se promovió tal cuestión prejudicial, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131).

No procede por lo tanto la suspensión solicitada.

TERCERO.- Comisión de apertura.

Se opone la entidad apelante a la declaración de nulidad de la cláusula del contrato objeto de litis que recoge que la parte prestataria deberá abonar una comisión de apertura del 0,750%. Con un mínimo de 541,50 euros.

1.- Doctrina jurisprudencial sobre la comisión de apertura.

En sentencia núm. 274/2023 de 22 de junio de 2023, rollo de apelación núm. 265/21 dictada por la sección tercer se decía: " Esta Sala ha examinado con anterioridad supuestos en los que se cuestionaba la validez de cláusulas en la que se establecían la comisión de apertura, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 454 de 11 de julio de 2022 , en la que indicamos que se trata una cuestión compleja que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Tribunales.

Recordamos que esta misma Sección, en su sentencia de 19 de abril de 2018 , tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, ya declaró la nulidad de la cláusula examinada.

Este criterio fue modificado tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura " y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo". Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero , 21 de febrero y 5 de marzo de 2020 ).

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, ha obligado a replantear la cuestión, volviendo al criterio sostenido inicialmente por esta sección, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria.

Así, entre otras, muchas sentencias, cabe citar la sentencia de esta misma sección de fecha 04 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715 )"

La sentencia del TJUE citada, de 16 de julio de 2020 declaraba:

" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de ...

"objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21 ) la cuestión prejudicialplanteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 , efectuando los siguientes pronunciamientos: " 1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ".

Finalmente, el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 816 de 29 de mayo de 2023 resuelve recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando para ello la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 16 de marzo de 2023 .

El fundamento de derecho séptimo dedicado a " La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) señala:

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual(apartados 42 y 43).

[...]

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

En su fundamento de derecho octavo se refiere a las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, argumentando que " que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente " comisión de apertura "; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido).

5.-En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones ), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

[...]

7.-Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 &€ sobre un capital de 130.000 &€ sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.-De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE. "

Como se desprende de la declaración primera del fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato.

Esto ha sido confirmado en el apartado 34 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 2025, asunto C-39/24 , ECLI: EU:C:2025:298, en el que en referencia a la comisión de apertura que indica: "habida cuenta de la obligación de interpretar de manera estricta el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 31 de la presente sentencia. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio, a los efectos de la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 30 de la presente sentencia [sentencia de 16 de marzo de 2023, Caixabank (Comisión de apertura de préstamo), C-565/21 , EU:C:2023:212 , apartado 23 y jurisprudencia citada]".

En cuanto a la acreditación de los servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido la entidad financiera alegados por la recurrente, señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto".

Para valorar la validez de la comisión debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad siendo la respuesta en este caso negativa, para ello debemos estar a la única prueba practicada, a saber, la escritura notarial de préstamo hipotecario otorgada el día 27 de septiembre de 2005.

En ella la cláusula que contiene la comisión de apertura (cláusula financiera 4.1)

contiene la siguiente redacción:

"4.1.- Comisión de apertura Elpréstamo que se instrumenta en la presente escritura, devenga a favor del Banco por el solo hecho de la formalización del mismo y por una sola vez, una comisión de apertura del 0,750%, con un mínimo de 541,50 euros. Dicha comisión se calculará sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva en el día de hoy."

Se trata pues, de una cláusula clara y comprensible para cualquier consumidor, que permite a la prestataria demandante evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula.

A continuación de esta comisión, la cláusula cuarta recoge otras comisiones: comisión por modificación de condiciones, cancelación/ amortización anticipada, reclamación de posiciones deudoras,...., por lo que no hay solapamiento en las comisiones

Sin embargo, no hay constancia, de información ninguna al prestatario, ni en la escritura otorgada, ni en otro documento del proceso, de si la entidad había entregado al prestatario un ejemplar de las tarifas de comisiones; nada sabemos acerca de si hubo oferta vinculante ni, en su caso, si sus condiciones financieras coincidían con las del contrato finalmente firmado, como tampoco si el proyecto de escritura estuvo a disposición del consumidor demandante para su examen.

Estimamos que la entidad financiera no cumplió al respecto de esta cláusula con las obligaciones de transparencia bancaria exigidas en la Orden de 5 de Mayo de 1.994, vigente a la fecha de otorgamiento del préstamo, ya que no consta el traslado de la oferta vinculante donde conste la comisión de apertura y con reflejo de la cantidad exacta que se cargaría en la cuenta de los prestatarios, de modo que los prestatarios no pudieron evaluar previamente a la contratación evaluar ni tuvieron posibilidad de comparar esta condición componente del precio del préstamo, en relación a otras opciones en el mercado bancario. Ninguna información consta tampoco en la escritura pública de hipoteca.

En este mismo sentido nos hemos pronunciado, entre otras, la sentencias de esta sec. 4ª, n º 274/2024 de 16 de mayo de 2024 Roj: SAP CS 480/2024 y la sentencia. nº 340/2024 de 13 de junio de esta A.P.sec, 3º Roj: SAP CS 411/2024

En cuanto a la justificación del pago del importe de la comisión de apertura se deduce de la propia redacción de la cláusula donde se indica que dicha comisión " se devengará y hará efectiva en el día de hoy",por lo que se presume cargada en la cuenta donde se abonó el préstamo correspondiendo a la entidad bancaria acreditar ex artículo 217 de la LEC acreditar que su cobro, a pesar de la redacción de la cláusula, no se hizo efectivo.

Por lo expuesto se desestima este motivo de apelación

CUARTO.- Prescripción de la acción de restitución.

Considera la apelante que la acción restitutoria de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula de comisión de apertura estaría prescrita habiendo transcurrido el plazo de 5 años previsto en el artículo 1.969 de CC para la acción de restitución que debe computarse desde la fecha que se abonó la cantidad constituyendo este día el inicial del cómputo del plazo.

Sobre esta cuestión este Tribunal se ha pronunciado en recientes sentencias, entre otras las sentencia. nº. 101/2025, de 5 de mayo, nº. 206/2025, de 15 de mayo, acogiendo la actual doctrina jurisprudencial, estableciendo que:

" Como dijimos en SAP de Castellón de esta sec. 4ª de 25 de abril de 2025 (RAL 369/2023) la cuestión alzada debe resolverse conforme a la jurisprudencia ajustada al TJUE y recordada por ej. en la STS de 9 de abril de 2025 (pte señor Ignacio Gargallo) exponiendo que "En la Sentencia de Pleno 857/2024, de 14 de junio,en la que examinamos la jurisprudencia del TJUE sobre esta materia, y especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ), que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, declaramos que «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos ) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.»

En el caso, la parte demandada no ha probado (ni alegado) que los consumidores hubieran tenido conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales. Al no haber quedado probado el conocimiento por los consumidores de la abusividad de la cláusula de gastos en un momento anterior al ejercicio de la acción de nulidad de dicha cláusula, la acción de restitución no se considera prescrita".

En igual sentido la SSTS de 27 de marzo de 2025 (pte don Pedro José Vela), y 22 de abril de 2025 (pte señor Seoane).

Doctrina que es de plena aplicación al presente caso al no existir prueba de que el consumidor tuviese conocimiento previo de la abusividad de la cláusula, por lo que se desestima el motivo de apelación.

La devolución de la cantidad será con los intereses legales devengados desde su pago y ello como efecto legal derivado de la declaración de nulidad de la cláusula ex artículo 1.303 del CC.

QUINTO.-Cuantía del procedimiento.

Considera la apelante que la impugnación de la cuantía del procedimiento realizada en la contestación de la demanda le fue desestimada por silencio al no haber sido resuelta en la sentencia.

Dicha pretensión no es admisible por cuanto, en la vía civil en la que nos hallamos no opera dicho silencio. La parte debió pedir la integración de la sentencia vía artículos 214 y 215 de la LEC, su omisión impide acceder al recurso de apelación, puesto que el mismo tiene por objeto revisar si es o no ajustada a Derecho la decisión adoptada en la instancia, pero no resolver en primera instancia.

Si bien, indicar que sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta sección, entre otras, en reciente sentencia nº 99/25 de 8 de mayo dictada en el Rollo de apelación nº 335/2023 Pte. don José Luís Antón Blanco en la que indicábamos al respecto: .

No existe en el FALLO de la sentencia apelada propiamente ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento.

Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por este Tribunal, la citada Sección Tercera, en posteriores resoluciones a la invocada por el apelante, así en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021 ), de plena aplicación al presente caso por lo que reproducimos literalmente los razonamientos contenidos en el mismo y conllevan a la desestimación de este motivo de apelación, razona la Sección 3ª:

"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC , máxime en su redacción por Real Decreto- ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto -ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 , ECLI: EU:C:2022:278 ), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo , antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021 )).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3480 ), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo" (fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo (subrayado añadido):

"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC .Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):

"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC , no procede propiamente estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 , "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la rdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]". "

Estos razonamientos son aplicables al presente caso.

SEXTO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación procesal de BANCO DE SANTANDER frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Castellón que estimando la demanda instada por don Bernardino y doña Laura declara la nulidad por abusiva de la cláusula financiera 4.1 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado en Vall de Uxó, el día 27 de septiembre de 2005 ante el notario don Carlos Torralba Vallé, bajo el número 1.655 de su protocolo y desestimando la excepción de prescripción de la acción restitutoria de cantidades opuesta por la demandada, condena a la entidad bancaria a restituir a la parte demandante el importe de 541,50 euros como cantidad abonada indebidamente en virtud de la cláusula declara nula más el interés legal desde el día en que se realizó el pago.

La entidad apelante manifiesta su disconformidad con la sentencia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula, alega como motivos del recurso error en la valoración de la prueba por considerar que la cláusula es transparente, es comprensible y clara, se trata de una cláusula válida que remunera unos servicios que se desprenden de la propia concesión del préstamo. Considera que es inviable la reclamación de la cantidad puesto que falta la justificación del pago de la comisión, reitera la prescripción de la acción de reclamación de la cantidad que fue desestimada en la instancia y la improcedencia del pago de intereses legales y finalmente viene a considerar que dado que en la instancia no se resolvió sobre la impugnación de la cuantía del procedimiento debe entenderse desestimada la impugnación. Solicita la revocación de la sentencia recurrida con íntegra desestimación de la demanda.

Mediante otrosí digo solicita la suspensión hasta la resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas por el T.S. ante el TJUE.

La representación procesal de la parte demandante se opone al recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO.- Suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial planteada por el TS ante el TJUE.

La parte recurrente solicita se suspenda el procedimiento a tenor del Auto del Tribunal Supremo de Fecha 10 de septiembre de 2021 que planteó cuestión prejudicial ante el TJUE en relación a la cláusula de comisión de apertura.

La cuestión de suspensión planteada por la apelante dio lugar al dictado de la providencia de fecha 18 de enero de 2023 en la que se derivaba la resolución de la cuestión al momento de deliberación y votación, atendida la carga de trabajo que pesaba sobre el Tribunal, siendo además posible que en ese momento hubiese recaído resolución del TJUE.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto la cuestión, Sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI:EU:C:2023:212), y la propia Sala Primera ha dictado, en el recurso en el que se promovió tal cuestión prejudicial, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131).

No procede por lo tanto la suspensión solicitada.

TERCERO.- Comisión de apertura.

Se opone la entidad apelante a la declaración de nulidad de la cláusula del contrato objeto de litis que recoge que la parte prestataria deberá abonar una comisión de apertura del 0,750%. Con un mínimo de 541,50 euros.

1.- Doctrina jurisprudencial sobre la comisión de apertura.

En sentencia núm. 274/2023 de 22 de junio de 2023, rollo de apelación núm. 265/21 dictada por la sección tercer se decía: " Esta Sala ha examinado con anterioridad supuestos en los que se cuestionaba la validez de cláusulas en la que se establecían la comisión de apertura, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 454 de 11 de julio de 2022 , en la que indicamos que se trata una cuestión compleja que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Tribunales.

Recordamos que esta misma Sección, en su sentencia de 19 de abril de 2018 , tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, ya declaró la nulidad de la cláusula examinada.

Este criterio fue modificado tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura " y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo". Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero , 21 de febrero y 5 de marzo de 2020 ).

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, ha obligado a replantear la cuestión, volviendo al criterio sostenido inicialmente por esta sección, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria.

Así, entre otras, muchas sentencias, cabe citar la sentencia de esta misma sección de fecha 04 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715 )"

La sentencia del TJUE citada, de 16 de julio de 2020 declaraba:

" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de ...

"objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21 ) la cuestión prejudicialplanteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 , efectuando los siguientes pronunciamientos: " 1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ".

Finalmente, el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 816 de 29 de mayo de 2023 resuelve recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando para ello la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 16 de marzo de 2023 .

El fundamento de derecho séptimo dedicado a " La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) señala:

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual(apartados 42 y 43).

[...]

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

En su fundamento de derecho octavo se refiere a las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, argumentando que " que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente " comisión de apertura "; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido).

5.-En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones ), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

[...]

7.-Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 &€ sobre un capital de 130.000 &€ sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.-De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE. "

Como se desprende de la declaración primera del fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato.

Esto ha sido confirmado en el apartado 34 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 2025, asunto C-39/24 , ECLI: EU:C:2025:298, en el que en referencia a la comisión de apertura que indica: "habida cuenta de la obligación de interpretar de manera estricta el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 31 de la presente sentencia. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio, a los efectos de la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 30 de la presente sentencia [sentencia de 16 de marzo de 2023, Caixabank (Comisión de apertura de préstamo), C-565/21 , EU:C:2023:212 , apartado 23 y jurisprudencia citada]".

En cuanto a la acreditación de los servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido la entidad financiera alegados por la recurrente, señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto".

Para valorar la validez de la comisión debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad siendo la respuesta en este caso negativa, para ello debemos estar a la única prueba practicada, a saber, la escritura notarial de préstamo hipotecario otorgada el día 27 de septiembre de 2005.

En ella la cláusula que contiene la comisión de apertura (cláusula financiera 4.1)

contiene la siguiente redacción:

"4.1.- Comisión de apertura Elpréstamo que se instrumenta en la presente escritura, devenga a favor del Banco por el solo hecho de la formalización del mismo y por una sola vez, una comisión de apertura del 0,750%, con un mínimo de 541,50 euros. Dicha comisión se calculará sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva en el día de hoy."

Se trata pues, de una cláusula clara y comprensible para cualquier consumidor, que permite a la prestataria demandante evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula.

A continuación de esta comisión, la cláusula cuarta recoge otras comisiones: comisión por modificación de condiciones, cancelación/ amortización anticipada, reclamación de posiciones deudoras,...., por lo que no hay solapamiento en las comisiones

Sin embargo, no hay constancia, de información ninguna al prestatario, ni en la escritura otorgada, ni en otro documento del proceso, de si la entidad había entregado al prestatario un ejemplar de las tarifas de comisiones; nada sabemos acerca de si hubo oferta vinculante ni, en su caso, si sus condiciones financieras coincidían con las del contrato finalmente firmado, como tampoco si el proyecto de escritura estuvo a disposición del consumidor demandante para su examen.

Estimamos que la entidad financiera no cumplió al respecto de esta cláusula con las obligaciones de transparencia bancaria exigidas en la Orden de 5 de Mayo de 1.994, vigente a la fecha de otorgamiento del préstamo, ya que no consta el traslado de la oferta vinculante donde conste la comisión de apertura y con reflejo de la cantidad exacta que se cargaría en la cuenta de los prestatarios, de modo que los prestatarios no pudieron evaluar previamente a la contratación evaluar ni tuvieron posibilidad de comparar esta condición componente del precio del préstamo, en relación a otras opciones en el mercado bancario. Ninguna información consta tampoco en la escritura pública de hipoteca.

En este mismo sentido nos hemos pronunciado, entre otras, la sentencias de esta sec. 4ª, n º 274/2024 de 16 de mayo de 2024 Roj: SAP CS 480/2024 y la sentencia. nº 340/2024 de 13 de junio de esta A.P.sec, 3º Roj: SAP CS 411/2024

En cuanto a la justificación del pago del importe de la comisión de apertura se deduce de la propia redacción de la cláusula donde se indica que dicha comisión " se devengará y hará efectiva en el día de hoy",por lo que se presume cargada en la cuenta donde se abonó el préstamo correspondiendo a la entidad bancaria acreditar ex artículo 217 de la LEC acreditar que su cobro, a pesar de la redacción de la cláusula, no se hizo efectivo.

Por lo expuesto se desestima este motivo de apelación

CUARTO.- Prescripción de la acción de restitución.

Considera la apelante que la acción restitutoria de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula de comisión de apertura estaría prescrita habiendo transcurrido el plazo de 5 años previsto en el artículo 1.969 de CC para la acción de restitución que debe computarse desde la fecha que se abonó la cantidad constituyendo este día el inicial del cómputo del plazo.

Sobre esta cuestión este Tribunal se ha pronunciado en recientes sentencias, entre otras las sentencia. nº. 101/2025, de 5 de mayo, nº. 206/2025, de 15 de mayo, acogiendo la actual doctrina jurisprudencial, estableciendo que:

" Como dijimos en SAP de Castellón de esta sec. 4ª de 25 de abril de 2025 (RAL 369/2023) la cuestión alzada debe resolverse conforme a la jurisprudencia ajustada al TJUE y recordada por ej. en la STS de 9 de abril de 2025 (pte señor Ignacio Gargallo) exponiendo que "En la Sentencia de Pleno 857/2024, de 14 de junio,en la que examinamos la jurisprudencia del TJUE sobre esta materia, y especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ), que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, declaramos que «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos ) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.»

En el caso, la parte demandada no ha probado (ni alegado) que los consumidores hubieran tenido conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales. Al no haber quedado probado el conocimiento por los consumidores de la abusividad de la cláusula de gastos en un momento anterior al ejercicio de la acción de nulidad de dicha cláusula, la acción de restitución no se considera prescrita".

En igual sentido la SSTS de 27 de marzo de 2025 (pte don Pedro José Vela), y 22 de abril de 2025 (pte señor Seoane).

Doctrina que es de plena aplicación al presente caso al no existir prueba de que el consumidor tuviese conocimiento previo de la abusividad de la cláusula, por lo que se desestima el motivo de apelación.

La devolución de la cantidad será con los intereses legales devengados desde su pago y ello como efecto legal derivado de la declaración de nulidad de la cláusula ex artículo 1.303 del CC.

QUINTO.-Cuantía del procedimiento.

Considera la apelante que la impugnación de la cuantía del procedimiento realizada en la contestación de la demanda le fue desestimada por silencio al no haber sido resuelta en la sentencia.

Dicha pretensión no es admisible por cuanto, en la vía civil en la que nos hallamos no opera dicho silencio. La parte debió pedir la integración de la sentencia vía artículos 214 y 215 de la LEC, su omisión impide acceder al recurso de apelación, puesto que el mismo tiene por objeto revisar si es o no ajustada a Derecho la decisión adoptada en la instancia, pero no resolver en primera instancia.

Si bien, indicar que sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta sección, entre otras, en reciente sentencia nº 99/25 de 8 de mayo dictada en el Rollo de apelación nº 335/2023 Pte. don José Luís Antón Blanco en la que indicábamos al respecto: .

No existe en el FALLO de la sentencia apelada propiamente ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento.

Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por este Tribunal, la citada Sección Tercera, en posteriores resoluciones a la invocada por el apelante, así en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021 ), de plena aplicación al presente caso por lo que reproducimos literalmente los razonamientos contenidos en el mismo y conllevan a la desestimación de este motivo de apelación, razona la Sección 3ª:

"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC , máxime en su redacción por Real Decreto- ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto -ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 , ECLI: EU:C:2022:278 ), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo , antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021 )).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3480 ), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo" (fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo (subrayado añadido):

"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC .Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):

"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC , no procede propiamente estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 , "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la rdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]". "

Estos razonamientos son aplicables al presente caso.

SEXTO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación procesal de BANCO DE SANTANDER frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Castellón que estimando la demanda instada por don Bernardino y doña Laura declara la nulidad por abusiva de la cláusula financiera 4.1 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado en Vall de Uxó, el día 27 de septiembre de 2005 ante el notario don Carlos Torralba Vallé, bajo el número 1.655 de su protocolo y desestimando la excepción de prescripción de la acción restitutoria de cantidades opuesta por la demandada, condena a la entidad bancaria a restituir a la parte demandante el importe de 541,50 euros como cantidad abonada indebidamente en virtud de la cláusula declara nula más el interés legal desde el día en que se realizó el pago.

La entidad apelante manifiesta su disconformidad con la sentencia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula, alega como motivos del recurso error en la valoración de la prueba por considerar que la cláusula es transparente, es comprensible y clara, se trata de una cláusula válida que remunera unos servicios que se desprenden de la propia concesión del préstamo. Considera que es inviable la reclamación de la cantidad puesto que falta la justificación del pago de la comisión, reitera la prescripción de la acción de reclamación de la cantidad que fue desestimada en la instancia y la improcedencia del pago de intereses legales y finalmente viene a considerar que dado que en la instancia no se resolvió sobre la impugnación de la cuantía del procedimiento debe entenderse desestimada la impugnación. Solicita la revocación de la sentencia recurrida con íntegra desestimación de la demanda.

Mediante otrosí digo solicita la suspensión hasta la resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas por el T.S. ante el TJUE.

La representación procesal de la parte demandante se opone al recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO.- Suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial planteada por el TS ante el TJUE.

La parte recurrente solicita se suspenda el procedimiento a tenor del Auto del Tribunal Supremo de Fecha 10 de septiembre de 2021 que planteó cuestión prejudicial ante el TJUE en relación a la cláusula de comisión de apertura.

La cuestión de suspensión planteada por la apelante dio lugar al dictado de la providencia de fecha 18 de enero de 2023 en la que se derivaba la resolución de la cuestión al momento de deliberación y votación, atendida la carga de trabajo que pesaba sobre el Tribunal, siendo además posible que en ese momento hubiese recaído resolución del TJUE.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto la cuestión, Sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI:EU:C:2023:212), y la propia Sala Primera ha dictado, en el recurso en el que se promovió tal cuestión prejudicial, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131).

No procede por lo tanto la suspensión solicitada.

TERCERO.- Comisión de apertura.

Se opone la entidad apelante a la declaración de nulidad de la cláusula del contrato objeto de litis que recoge que la parte prestataria deberá abonar una comisión de apertura del 0,750%. Con un mínimo de 541,50 euros.

1.- Doctrina jurisprudencial sobre la comisión de apertura.

En sentencia núm. 274/2023 de 22 de junio de 2023, rollo de apelación núm. 265/21 dictada por la sección tercer se decía: " Esta Sala ha examinado con anterioridad supuestos en los que se cuestionaba la validez de cláusulas en la que se establecían la comisión de apertura, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 454 de 11 de julio de 2022 , en la que indicamos que se trata una cuestión compleja que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Tribunales.

Recordamos que esta misma Sección, en su sentencia de 19 de abril de 2018 , tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, ya declaró la nulidad de la cláusula examinada.

Este criterio fue modificado tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura " y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo". Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero , 21 de febrero y 5 de marzo de 2020 ).

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, ha obligado a replantear la cuestión, volviendo al criterio sostenido inicialmente por esta sección, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria.

Así, entre otras, muchas sentencias, cabe citar la sentencia de esta misma sección de fecha 04 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715 )"

La sentencia del TJUE citada, de 16 de julio de 2020 declaraba:

" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de ...

"objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21 ) la cuestión prejudicialplanteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 , efectuando los siguientes pronunciamientos: " 1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ".

Finalmente, el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 816 de 29 de mayo de 2023 resuelve recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando para ello la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 16 de marzo de 2023 .

El fundamento de derecho séptimo dedicado a " La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) señala:

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual(apartados 42 y 43).

[...]

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

En su fundamento de derecho octavo se refiere a las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, argumentando que " que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente " comisión de apertura "; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido).

5.-En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones ), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

[...]

7.-Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 &€ sobre un capital de 130.000 &€ sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.-De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE. "

Como se desprende de la declaración primera del fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato.

Esto ha sido confirmado en el apartado 34 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 2025, asunto C-39/24 , ECLI: EU:C:2025:298, en el que en referencia a la comisión de apertura que indica: "habida cuenta de la obligación de interpretar de manera estricta el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 31 de la presente sentencia. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio, a los efectos de la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 30 de la presente sentencia [sentencia de 16 de marzo de 2023, Caixabank (Comisión de apertura de préstamo), C-565/21 , EU:C:2023:212 , apartado 23 y jurisprudencia citada]".

En cuanto a la acreditación de los servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido la entidad financiera alegados por la recurrente, señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto".

Para valorar la validez de la comisión debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad siendo la respuesta en este caso negativa, para ello debemos estar a la única prueba practicada, a saber, la escritura notarial de préstamo hipotecario otorgada el día 27 de septiembre de 2005.

En ella la cláusula que contiene la comisión de apertura (cláusula financiera 4.1)

contiene la siguiente redacción:

"4.1.- Comisión de apertura Elpréstamo que se instrumenta en la presente escritura, devenga a favor del Banco por el solo hecho de la formalización del mismo y por una sola vez, una comisión de apertura del 0,750%, con un mínimo de 541,50 euros. Dicha comisión se calculará sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva en el día de hoy."

Se trata pues, de una cláusula clara y comprensible para cualquier consumidor, que permite a la prestataria demandante evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula.

A continuación de esta comisión, la cláusula cuarta recoge otras comisiones: comisión por modificación de condiciones, cancelación/ amortización anticipada, reclamación de posiciones deudoras,...., por lo que no hay solapamiento en las comisiones

Sin embargo, no hay constancia, de información ninguna al prestatario, ni en la escritura otorgada, ni en otro documento del proceso, de si la entidad había entregado al prestatario un ejemplar de las tarifas de comisiones; nada sabemos acerca de si hubo oferta vinculante ni, en su caso, si sus condiciones financieras coincidían con las del contrato finalmente firmado, como tampoco si el proyecto de escritura estuvo a disposición del consumidor demandante para su examen.

Estimamos que la entidad financiera no cumplió al respecto de esta cláusula con las obligaciones de transparencia bancaria exigidas en la Orden de 5 de Mayo de 1.994, vigente a la fecha de otorgamiento del préstamo, ya que no consta el traslado de la oferta vinculante donde conste la comisión de apertura y con reflejo de la cantidad exacta que se cargaría en la cuenta de los prestatarios, de modo que los prestatarios no pudieron evaluar previamente a la contratación evaluar ni tuvieron posibilidad de comparar esta condición componente del precio del préstamo, en relación a otras opciones en el mercado bancario. Ninguna información consta tampoco en la escritura pública de hipoteca.

En este mismo sentido nos hemos pronunciado, entre otras, la sentencias de esta sec. 4ª, n º 274/2024 de 16 de mayo de 2024 Roj: SAP CS 480/2024 y la sentencia. nº 340/2024 de 13 de junio de esta A.P.sec, 3º Roj: SAP CS 411/2024

En cuanto a la justificación del pago del importe de la comisión de apertura se deduce de la propia redacción de la cláusula donde se indica que dicha comisión " se devengará y hará efectiva en el día de hoy",por lo que se presume cargada en la cuenta donde se abonó el préstamo correspondiendo a la entidad bancaria acreditar ex artículo 217 de la LEC acreditar que su cobro, a pesar de la redacción de la cláusula, no se hizo efectivo.

Por lo expuesto se desestima este motivo de apelación

CUARTO.- Prescripción de la acción de restitución.

Considera la apelante que la acción restitutoria de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula de comisión de apertura estaría prescrita habiendo transcurrido el plazo de 5 años previsto en el artículo 1.969 de CC para la acción de restitución que debe computarse desde la fecha que se abonó la cantidad constituyendo este día el inicial del cómputo del plazo.

Sobre esta cuestión este Tribunal se ha pronunciado en recientes sentencias, entre otras las sentencia. nº. 101/2025, de 5 de mayo, nº. 206/2025, de 15 de mayo, acogiendo la actual doctrina jurisprudencial, estableciendo que:

" Como dijimos en SAP de Castellón de esta sec. 4ª de 25 de abril de 2025 (RAL 369/2023) la cuestión alzada debe resolverse conforme a la jurisprudencia ajustada al TJUE y recordada por ej. en la STS de 9 de abril de 2025 (pte señor Ignacio Gargallo) exponiendo que "En la Sentencia de Pleno 857/2024, de 14 de junio,en la que examinamos la jurisprudencia del TJUE sobre esta materia, y especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ), que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, declaramos que «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos ) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.»

En el caso, la parte demandada no ha probado (ni alegado) que los consumidores hubieran tenido conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales. Al no haber quedado probado el conocimiento por los consumidores de la abusividad de la cláusula de gastos en un momento anterior al ejercicio de la acción de nulidad de dicha cláusula, la acción de restitución no se considera prescrita".

En igual sentido la SSTS de 27 de marzo de 2025 (pte don Pedro José Vela), y 22 de abril de 2025 (pte señor Seoane).

Doctrina que es de plena aplicación al presente caso al no existir prueba de que el consumidor tuviese conocimiento previo de la abusividad de la cláusula, por lo que se desestima el motivo de apelación.

La devolución de la cantidad será con los intereses legales devengados desde su pago y ello como efecto legal derivado de la declaración de nulidad de la cláusula ex artículo 1.303 del CC.

QUINTO.-Cuantía del procedimiento.

Considera la apelante que la impugnación de la cuantía del procedimiento realizada en la contestación de la demanda le fue desestimada por silencio al no haber sido resuelta en la sentencia.

Dicha pretensión no es admisible por cuanto, en la vía civil en la que nos hallamos no opera dicho silencio. La parte debió pedir la integración de la sentencia vía artículos 214 y 215 de la LEC, su omisión impide acceder al recurso de apelación, puesto que el mismo tiene por objeto revisar si es o no ajustada a Derecho la decisión adoptada en la instancia, pero no resolver en primera instancia.

Si bien, indicar que sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta sección, entre otras, en reciente sentencia nº 99/25 de 8 de mayo dictada en el Rollo de apelación nº 335/2023 Pte. don José Luís Antón Blanco en la que indicábamos al respecto: .

No existe en el FALLO de la sentencia apelada propiamente ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento.

Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por este Tribunal, la citada Sección Tercera, en posteriores resoluciones a la invocada por el apelante, así en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021 ), de plena aplicación al presente caso por lo que reproducimos literalmente los razonamientos contenidos en el mismo y conllevan a la desestimación de este motivo de apelación, razona la Sección 3ª:

"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC , máxime en su redacción por Real Decreto- ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto -ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 , ECLI: EU:C:2022:278 ), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo , antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021 )).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3480 ), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo" (fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo (subrayado añadido):

"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC .Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):

"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC , no procede propiamente estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 , "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la rdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]". "

Estos razonamientos son aplicables al presente caso.

SEXTO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,