Sentencia Civil 58/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Castellón/Castelló, Rec. 545/2023 de 11 de febrero del 2026

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación de la entidad demandada BANCO SANTANDER, SA. contra la sentencia dictada en la instancia que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Ariadna y D. Pablo Jesús declara la nulidad de la cláusula impugnada relativa al pago de comisión de apertura inserta en la escritura de fecha 16 de febrero de 2012 autorizada por el notario D. José Manuel Sánchez Almela bajo su protocolo número 336, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por estas declaraciones, a restituir a la parte actora la cantidad de 290 euros abonada indebidamente en aplicación de esta cláusula nula, cantidad que se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo su pago y hasta el día de la sentencia, y desde la sentencia la cantidad de resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos.

La apelante muestra su disconformidad con la declaración de nulidad de la citada cláusula, discrepa de los pronunciamientos contenidos en el fundamento jurídico segundo y octavo de la sentencia, expone que la sentencia no concede ninguna relevancia a efectos informativos al hecho de que el notario informara a la prestataria de las condiciones económicas y financieras del préstamo, y rechaza que la propia redacción del clausulas sea suficiente para que el consumidor entienda la carga económica o jurídica que conlleva la asunción de la cláusula; invoca la STS s. 44/2029, de 23 de enero que razono en relación a la comisión de apertura que : " es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario, porque en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio." En el presente caso dada la redacción literal de la clausula que establece la comisión de apertura, su redacción no tiene oscuridad y es comprensible perfectamente para cualquier persona.

Alega los siguientes motivos de apelación:

I.-Error en la valoración de la prueba e Incorrecta aplicación del derecho, porque los servicios que dan lugar al cobro de la comisión de apertura se desprenden de la propia concesión del préstamo, y en cualquier caso, constan acreditados. Considera que la sentencia recurrida interpreta erróneamente la sentencia del TSJ de 16 de julio de 2020 y se aparta de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia 44/ 2019, de 23 de enero; que en el presente caso la entidad recurrente ha acreditado documentalmente las actuaciones remuneradas por la comisión de apertura con referencia al manual de procedimientos documentados con la contestación y las circulares internas aportadas como documentos nº. 3 a 5 de la contestación que acreditan las instrucciones y pasos del procedimiento seguir para contratar diversas operaciones de activo entre ellas la concesión de préstamo hipotecario; así como el informe pericial adjunto como documento 1 a la contestación. Todas estas actuaciones llevadas a cabo a cabo por el Banco con carácter previo a la formalización del préstamo hipotecario son las remuneradas por medio de la comisión de apertura.

2.-Prescripción de la acción de reclamación, aplicando el art. 1969 C. debiendo comenzar a computarse el plazo de prescripción desde el mismo momento del pago de las cantidades reclamadas.

3.- Inviabilidad de la acción de reclamación de cantidad que ni siquiera ha sido cuantificada ni justificada, infracción del artículo 219.1 LEc. , así como el incumplimiento por la contraparte de la carga que le imponen los artículos 399, 400 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

4.- Subsidiariamente, para el supuesto de ratificar la condena al Banco a restituir el importe pagado en concepto de comisión de apertura, alega Improcedencia del pago de los intereses legales devengados por las cantidades reclamadas por la actora desde que fueron abonados al momento de la firma del préstamo con garantía hipotecaria.

5.- Discrepa que la cuantía del procedimiento se fije como indeterminada invocando las sentencias dictadas por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón sentencia 340 /2022 de 25 de mayo y sentencia 286/ 2022 de 5 de mayo.

6.-Costas, para el caso de que sea estimado el recurso revocando la sentencia recurrida interesa la condena en costas de la instancia a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 394; Y en el caso de que la sentencia sea revocada parcialmente procede revocar la condena del costo de la entidad apelante.

Termina solicitando la estimación del recurso revocando la sentencia recurrida y en su lugar se acuerda la íntegra desestimación de la demanda con expresa imposición de costas causadas la primera instancia a la actora. Mediante Otrosí digo solicita la suspensión del presente procedimiento hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada mediante por el Tribunal Supremo en el recurso de casación nº. 919/2019 mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2021

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SEGUNDO.- Suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial planteada por el TS ante el TJUE.

Con carácter previo la apelante solicita la suspensión del recurso por la tramitación de la cuestión Prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el auto de fecha 10 de septiembre de 2021, solicitud que carece de objeto en la actualidad al haber sido resuelta por la Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Cuarta, de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 , ECLI: EU:C:2023:212 ), y la propia Sala Primera ha dictado, en el recurso en el que se planteó tal cuestión prejudicial, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131 ).

TERCERO.-Cuantía del procedimiento.

La entidad recurrente muestra disconformidad con la fijación en la instancia de que la cuantía de la demanda es indeterminada, considera que debe fijarse en el importe reclamado.

No existe en el FALLO de la sentencia apelada propiamente ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento.

Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por este Tribunal en otras resoluciones siguiendo el criterio establecido por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha posterior a la invocada por el apelante, así en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021), de plena aplicación al presente caso por lo que reproducimos literalmente los razonamientos contenidos en el mismo y conllevan a la desestimación de este motivo de apelación, en los siguientes términos:

"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC , máxime en su redacción por RealDecreto- ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto -ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 , ECLI: EU:C:2022:278), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo , antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021 )).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023- ECLI:ES:TS:2023:3480), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo"(fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo:

"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):

"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC , no procede propiamente estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 , "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]".

CUARTO.-Comisión de apertura.

Reiteradamenteeste Tribunal ha resuelto asuntos similares al presente, examinando cláusulas de apertura contenidas en escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria, siguiendo la doctrina jurisprudencial actual.

Comenzando por la invocada por el apelante sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 analiza la posible abusividad de las cláusulas relativas a comisión de apertura teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura " y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que elprestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo"

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Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, entre ellas la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020 ).

Posteriormente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020,asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, obligó a replantear la cuestión volviendo la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial al criterio sostenido inicialmente por la misma, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria, declaraba la citada STJUE:

" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de ... "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Más recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió en sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21 )la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021, descartando que la comisión de apertura formara parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que podía ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque fuera transparente.Ademas el TJUE especificó cuáles eran los elementos que debía comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilitaba diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). Como quieraque, en la fecha en que se celebró el contrato, los servicios que motivaron el cobro de la comisión de apertura estaban previstos expresamente en la normativa aplicable, en cuanto que asociados por razones económicas y jurídicas al análisis, concesión y celebración del préstamo o crédito, no cabe exigir, como hace la sentencia recurrida, una prueba específica de su concreta prestación, puesto que esto ha sido descartado expresamente por el TJUE, sino que bastará con que en el contrato quede claro que la comisión es inherente a la concesión del préstamo, que es única y engloba todos los servicios de estudio, concesión y tramitación, y que es distinta de las restantes comisiones posibles.

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual(apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(i) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (ii) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

A su vez, a efectos de examinar la abusividad de la condición general, el TJUE consideró: (i) Respecto de la buena fe, debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual(apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor(apartados 51, 58 y 59).

Por tanto el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per seabusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente pueda comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Tras la recepción de la citada STJUE y aplicando la doctrina establecida el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 816/2023 de 29 de mayo resuelve recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, advierte que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada. Y que, desde el punto de vista casacional, lo único procedente era comprobar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el TJUE para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Respecto de los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato, recordamos que la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4.1 de su anexo II, establecía respecto de la comisión de apertura que: (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura »; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Asimismo, indicaba que debía examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se cobraran distintas cantidades. Y en cuanto a la constancia para el consumidor la comisión de apertura debía figurar claramente en la escritura, en términos claros y comprensibles, de los que se desprendiera que consistía en un pago único e inicial y se supiera fácilmente cuál era el coste económico.

Además, debía constatarse que los consumidores tuvieran conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual). Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios,consideraba, en ese caso, que una cláusula que suponía un 0,65% del capital no era desproporcionada, dado que las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscilaban entre 0,25% y 1,50%.

Más reciente las STJUE dictadas en fecha 30/04/2025 resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con la comisión de apertura, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Donostia - San Sebastián- y por el Juzgado de Primera Instancia de Ceuta, dictadas en los asuntos C-699-23 y en el asunto C-39/24, no varía la anterior doctrina. Asi en el fallo de la primera establece:

«1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente».

La segunda recaída en el asunto C-39/24, el TJUE concluye con el siguiente fallo:

«El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen».

La posterior STJUE de 5 de junio de 205, C-280-24, no desvirtúa la anterior.

Analizando esta cuestión el Tribunal Supremo en sentencias nº. 964/2025 y nº. 965/2025, dictadas en los recursos nº. 1603/2019 y 3669/2020, o más reciente la STS nº. 113/2026 dictada en el recurso nº. 156/2021 el 29 de enero de 2026, reiteran la doctrina de la Sala establecida en sentencia nº. 816/2023, de 29 de mayo, tras el dictado de las citadas sentencias dictadas por el TJUE de 30 de abril de 2025, ( asuntos C-699/2023 y C-39/2024).

QUINTO.-Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato, en cuanto con ello se pretenda que esté excluida del control de contenido a los efectos del artículo 4.2 de la directiva 93/ 13 / CE del Consejo de 5 de abril del 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

En cuanto a la alegación de que no se han acreditado los servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido la entidad financiera como señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto". Conclusiónratificada por la STJUE de 30 de abril de 2025 (asunto c-39/24) expresando: "De esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales"(apartado 39) y "La exigencia de transparencia, que tiene por objeto principal garantizar que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal, no implica que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida de la comisión de apertura, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 38 de la presente sentencia, ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno de esos servicios, siempre que la cláusula en cuestión respete el marco legislativo nacional"(apartado 44)

En idénticos términos la sentencia de la misma fecha recaída en el asunto C-699/23 : "De la Directiva 93/13 tampoco se desprende que la entidad bancaria esté obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen el contenido de cada servicio prestado ni una tarifa horaria por la realización de estos"(apartado 42).

Respecto al notorio conocimiento de la comisión, como advierte el TJUE, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

Si bien es cierto que la sentencia de instancia hace referencia a la falta de acreditación de los servicios efectivamente prestados, no es este el único motivo por el que se declara la nulidad, sino por no superar el control de transparencia, razonando el juez de instancia que la cláusula no ha sido objeto de negociación individualizada, no hay prueba al respecto, y que la lectura notarial no suple el deber de información que recae sobre la entidad financiera y que se refiere al proceso de comercialización previo, no al otorgamiento de la escritura, que la mera claridad gramatical o formal de la cláusula no colma las exigencias de transparencia conforme la jurisprudencia del TJUE y del propio Tribunal Supremo. Pronunciamiento que ratificamos en su integridad. Al igual que la valoración dada al informe pericial y resto de documentación acompañada al escrito de contestación a la demanda (INFORME PERICIAL DE ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA COMISIÓN DE APERTURA APLICADA POR BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. EN CONTRATOS DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUSCRITOS CON CONSUMIDORES, emitido por Porfirio,a instancia del Banco Santander, o el Manual de Procedimientos de Riesgo de Crédito GBP Noviembre 2016, INFORME DEL ANALISTA-CIRCUITO DEL RIESGONUEVA TRANSACCIÓN DE TELEPROCESO OFICINA EMISORA: 0075 - 2288 - SISTEMAS Y METODOS OFICINA RESPONSABLE: 0075 - 2288 - SISTEMAS Y METODOS REFERENCIA: 2604 emitido el 07/12/1999, CENTRAL DE INFORMACIÓN DE RIESGOS DEL BANCO DE ESPAÑA-PETICIÓN DE INFORMES OFICINA EMISORA: 0075 - 2288 - SISTEMAS Y METODOS OFICINA RESPONSABLE: 0075 - 2288 - SISTEMAS Y METODOS REFERENCIA: 2731 emitido el 29/10/2002, FIRMA ELECTRÓNICA EN PROPUESTAS DE RIESGO OFICINA EMISORA: 0075 - 2288 - SISTEMAS Y METODOS OFICINA RESPONSABLE: SISTEMAS DE INFORMACIÓN REFERENCIA: 2498 emitido el 23/03/1998) precisamente por su carácter genérico como afirma el juez de instancia, en los mismos se destallan las labores de la entidad financiera al tiempo de otorgar un préstamo pero nada prueban sobre la información que en el caso concreto se dio al consumidor sobre el contenido y finalidad de la comisión impugnada, por lo que nada aportan en orden a valorar la comprensibilidad y transparencia de la misma.

La comprensibilidad de la cláusula, más allá del plano gramatical, cobra especial relevancia la información regulada en la normativa sobre transparencia bancaria vigente al tiempo de otorgarse la operación. La citada STJUE de 16 de marzo del 2023 se refiere a la necesidad de valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula que establece el cobro de una comisión de apertura siendo elementos pertinentes para garantizar su conocimiento la información obligatoria que la entidad financiera debe dar por ley al prestatario al igual que la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociacióndel contrato sobre condiciones contractuales y consecuencias de la celebración de dicho contrato, de forma que se pueda verificar si el prestatario se encontraba en condiciones de poder evaluar las consecuencias económicas que para él se derivan de esa cláusula y entender la naturaleza de los servicios prestados. Indica al respecto que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a lascondiciones redactadas de antemano por el profesional. véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Káslerné Rábai, C-26/13 , EU: C:2014:282, apartado 70)".

Para valorar la validez de la comisión debemos determinar, en los términos expuestos, si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad.

La comisión de apertura se pactó en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario otorgado el 16 de febrero de 2012, del siguiente tenor literal: "4.1. Comisión de apertura.Este préstamo, que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de 290 euros, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez . Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria la formalización de la presente escritura.

Además de esta comisión a cargo del prestatario, se fijan otras: 4.3 Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, 4.4 comisión por amortización anticipada, 4.5 Gastos de estudio, 4.6 comisión por preparación de documentación para el otorgamiento de la cancelación hipotecaria.

La página nº. 8 de la escritura notarial de préstamo hipotecario de autos, en el apartado segundo, el notario autorizante de la escritura hace constar lo siguiente:

a) Que ha tenido la vista el documento que contiene la oferta vinculante como la presentada por la entidad acreedora, sin que existan discrepancias entre las condiciones financieras de dicha oferta vinculante y las cláusulas financieras de esta escritura----------------------

b) Que el texto proyectado de esta escritura ha estado a disposición de la parte prestataria en mi despacho para su examen durante los 3 días hábiles anteriores al de su otorgamiento--------------------------------.

c) Que la parte prestataria ha hecho uso de su derecho examinando dicho texto dentro de dicho plazo legal. ------------------------------

En principio, del tenor literal de la cláusula relativa a comisión de apertura se puede afirmar que aparece recogida de modo individualizado y separada de otras comisiones, con una redacción clara y comprensible; además que resulta proporcionada atendido el importe del préstamo(145.000 euros) en relación con el importe de dicha comisión ( 290 euros), dentro del parámetro fijado en la STJUE de 16 de marzo de 2023.

Conforme a lo expresado en la STS 816/2023, de 29 de mayo , debemos tomar en cuenta, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios): (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

También debe examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, estudio y concesión del préstamo, y en el presente caso, los gastos de estudio no se integran en una única comisión, denominada necesariamente «comisión de apertura», contemplándose en la escritura dos comisiones, una de apertura y otra por gastos de estudio, de modo que se así se duplican y solapan comisiones por el mismo concepto. Junto a la comisión de apertura, 4,4, en el apartado 4. 5 se fija una comisión por gastos de estudio por importe de 0 euros, que también aparece en el cuadro de amortización del Anexo a la escritura notarial, lo que ciertamente induce a confusión, dificultando la comprensión del concepto y función de la comisión de apertura.

La comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, por lo que consideramos que hacer referencia al mismo tiempo a una comisión de apertura y a otra de estudio supone un solapamiento de comisiones por el mismo concepto que puede inducir a confusión sobre cuál es el contenido y finalidad de la comisión de apertura y de lo que por ese estudio previo se cobra.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia en sus Sentencias núm. 842 de 30 de octubre de 2020 , núm. 951 de 20 de julio de 2021, núm. 1073 y núm. 1076 de 28 de septiembre de 2021 , entre otras, considerando en esos supuestos que de la escritura de préstamo hipotecario no podía deducirse que la entidad prestamista comunicase al prestatario elementos para que este pudiera adquirir conocimiento de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión. Destacan que además de una comisión de apertura de forma separada se incluye otra comisión (comisión de estudio ) que contribuye a dificultar la comprensión de los motivos y función de la comisión de apertura. Por lo que se concluye que no puede reputarse acreditado, en suma, que el prestatario recibiese, en el contexto de la celebración del contrato, una adecuada información precontractual que le permitiese adquirir el conocimiento que el Tribunal de Justicia ha considerado relevante.

Asi como este Tribunal, Sección 3ª de esta Audiencia Provincial sentencia nº 493/2023, de fecha 29 de noviembre, examinado un supuesto similar: "De la lectura de la escritura difícilmente puede deducirse por un consumidor la naturaleza de los servicios a que respondería la comisión. Y ello máxime porque consta como anexo a la escritura (pág. 47/52 de la misma) un denominado "Cuadro de amortización" de una página, sin firma, con fecha de inicio del propio día del otorgamiento, y referido a las seis primeras cuotas. En el cuadro figura la mención "Comisión de apertura", señalando sin embargo a la misma un importe de "0,00", lo que ciertamente no corresponde con lo que figura en la estipulación cuarta, apartado 1 (pág. 18/52). A su lado, aparece además una referencia expresa a " Comisión de estudio " y, nuevamente, "0,00". En relación con este último aspecto, esta Sala ha considerado, en supuestos análogos, que es susceptible de inducir a confusión al consumidor (p. ej., Sentencia n.º 274/2023, de 22 de junio, rollo n.º 265/2021, con cita de resoluciones de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia). Cuanto menos, obsta a que la naturaleza de los servicios a que entonces responde la comisión de apertura pueda entenderse razonablemente o deducirse por el cliente ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 , apartado 32). Si la comisión de apertura, que deber ser única, se configura por la normativa vigente al otorgarse el contrato exigiendo que integre, entre otros, cualesquiera gastos de estudio del préstamo, y la documentación aquí anexa a la escritura viene a reflejar, sin embargo, que no se cobraría nada por estudio -y ni siquiera por apertura-, difícilmente cabe concluir que el consumidor pueda adquirir entonces conocimiento tanto de los motivos que justifican la comisión que se le ha cobrado como de la función de la cláusula".

Lo que nos permite concluir, reiterando los razonamientos contenidos en la STS nº. 1865/2025 dictada en el recurso nº. 4055/2021 de 16 de diciembre, que en estas circunstancias, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura no fue transparente y es abusiva, dificultando la comprensión de la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida al estudio, concesión o tramitación del crédito hipotecario, existiendo solapamiento con otra comisión, de modo que el consumidor no puede considerar, razonablemente, que los servicios proporcionados como contrapartida a la comisión de apertura se realizan en el ámbito de las prestaciones antes descritas.

En definitiva, no queda acreditado que el consumidor recibiera una adecuada información sobre el contenido de la cláusula, de su funcionamiento y función dentro del contrato, con relación a los servicios efectivamente prestados y gastos en que incurrió, generándose una clara confusión con la finalidad y función de la comisión. Por todo ello, la cláusula no puede calificarse como transparente y debe calificarse como abusiva, por lo que el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-Prescripción de la acción de restitución.

Sobre esta cuestión este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas sentencias resolviendo la cuestión alzada conforme a la actual jurisprudencia ajustada a la del TJUE , superando el anterior criterio adoptado por esta Audiencia Provincial, entre otras sentencias recientes citar las siguientes: sentencia nº. 101/2025, de 5 de mayo dictada en el rollo nº. 389/2023, sentencia nº. 145/2025, de 18 de junio dictada en el rollo de apelación nº. 382/2023, s. 29/2026 dictada en el rec. 699/2023 el 20 de enero del presente año, en todas ellas ha sido parte recurrente la ahora apelante; sentencia nº 85/2025 de 24 de abril dictada en el rollo de Apelación nº 369/23, sentencia nº. 206/2025, de 15 de mayo, s. nº. 106/2025, de 15 de mayo dictada en el rollo de apelación nº. 387/2023, sentencia nº. 118/25, de 19 de mayo dictada en el rollo de apelación 358/23, sentencia nº. 130/2025, dictada el 5 de junio de 2023 en el rollo de apelación nº. 372/2023, entre otras, con remisión en todas ellas a la Sentencia TS., del Pleno 857/2024, de 14 de junio.

Partimos de las STJUE resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, un Juzgado de 1ª Instancia de Barcelona y el Tribunal Supremo. La STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21 ), resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia de Barcelona, establece en su Fallo :

" 1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

La sentencia viene a reiterar en su apartado 43 la posibilidad de distinguir entre la imprescriptibilidad de la acción declarativa de nulidad y la posibilidad de fijar un plazo de prescripción a los efectos restitutorios siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. En cuanto al inicio del plazo de prescripción señala -apartado 48-"De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".No es suficiente con conocer el hecho determinante de la nulidad "Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos"(apartado 50). Y en este sentido rechaza, como hemos visto, que pueda fijarse el plazo en el momento del pago o en la fecha en la que se fija un criterio jurisprudencial sobre la nulidad de la cláusula, debiendo estarse al momento en el que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula y las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

En fecha 25 de abril de 2024 publicaron otras dos Sentencias del Tribunal de Justicia relativas a la prescripción. Una de ellas, dictada en el asunto C-484/21, responde a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona mediante auto de 22 de julio de 2021. En contestación a la misma, el Tribunal de Justicia declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."

La otra STJUE, dictada en el asunto C-561/21, tiene por objeto la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de julio de 2021, destacando los siguientes apartados:

"42 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

[...]

54 En atención a las consideraciones que anteceden, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

[...]

61 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

A raíz de la STJUE C-561/21 que decide sobre la cuestión prejudicial planteada por el ATS en julio de 2021, resolvió el Tribunal Supremo, Pleno de la Sala Primera, sentencia n.º 857/2024, de 14 de junio (ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076) recuerda que la acción de restitución es prescriptible y reflejar la doctrina del Tribunal de Justicia anterior y posterior al planteamiento de la cuestión prejudicial, la Sala de lo Civil efectúa la aplicación al caso de la jurisprudencia europea:

"SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos,por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.

Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

En igual sentido la SSTS de 27 de marzo de 2025 (pte. Ilmo. Sr. don Pedro José Vela), y 22 de abril de 2025 (pte Ilmo. Sr. señor Seoane).

Aplicando la citada doctrina al presente caso procede desestimar el motivo de apelación, la entidad prestamista no ha probado que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad y nulidad de la clausula en un momento anterior a la reclamación extrajudicial, por ello la acción de restitución no está prescrita.

SEPTIMO.-Inviabilidad de la acción de reclamación de cantidad.

Se alza el apelante con el argumento de que en la demanda no se cuantifica ni justifica el importe cuya restitución pretende el actor, con infracción de los dispuesto en el art. 219.1 LEC., incumpliendo la carga que le imponen los art. 399, 400 y 217 LEc.

Advertimos que esta cuestión ha sido resuelta en la sentencia apelada cuyo pronunciamiento no ha sido impugnado por lo que deviene firme, compartiendo este Tribunal los razonamientos del juez de instancia, esto es, ha quedado acreditado dicho importe a través de la literalidad de la clausula impugnada que fija la comisión de apertura en 290 euros, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez ....se adeudará en la cuenta de la parte prestataria la formalización de la presente escritura.Y, así aparece cargada en el Anexo a la minuta para la escritura de préstamo, cuadro de amortización, incorporado en la escritura notarial.

Se desestima este motivo de apelación.

OCTAVO.-Intereses.

Igualmente debe desestimarse la impugnación en esta alzada del pronunciamiento condenando a la entidad demandada al pago de intereses legales devengados por las cantidades reclamadas por la actora desde que fueron abonados al momento de la firma del préstamo con garantía hipotecaria, que el apelante considera improcedente por haber actuado de buena fe y el pago de intereses solo procede en los supuestos de mala fe a sensu contrario de lo dispuesto en el art. 1896 CC. Razonamiento que no puede ser acogido porque la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Se trata de una cuestión ya resuelta por este Tribunal, así en sentencia nº. 119/2025, de 26 de mayo dictada en el recurso de apelación nº. 390/2023 ( Ponente Ilmo. Sr. Antón Blanco), a cuya fundamentación nos remitimos por ser plenamente aplicable siendo además el apelante la misma entidad bancaria:,

"Conforme recuerda la SAP de Salamanca sec. 1ª de 5 de febrero de 2025 ha de distinguirse entre los intereses moratorios que cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación (tenor del art. 1108 del CC ), y lo que deben considerarse frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa, conforme a la doctrina del TS (sentencias 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005,de 12 de mayo , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras muchas).

Con el añadido de que a esto último responden los arts.1295 primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias772/2001, de 20 de julio , 812/2005, de 27 de octubre , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras-, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Y para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, - sentencias 105 /1990, de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005,de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio "iura novit curia" y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

La SAP de Castellón sec. 3ª de 12 de dic. de 2024 (Pte señora Bardón) dijo:

"Entendemos acertado este criterio, que es el seguido por esta Sala en cuanto consideramos que nos encontramos ante el reintegro de unas cantidades cuyo pago o abono no debió de haber realizado la parte prestataria, por lo que el pago de los intereses es acorde con la devolución decretada.

Y esta es la conclusión que igualmente se alcanzó en la Sentencia del Tribunal

Supremo núm. 725 de 19 de diciembre de 2018, en relación con el reintegro de los gastos abonados indebidamente realizando con unas consideraciones que aquí también resultan aplicables, "Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto

que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe delpredisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".

NOVENO.-Costas procesales

Impugna la entidad financiera el pronunciamiento de condena en costas contenido en la sentencia de instancia para el caso de estimarse los motivos de apelación, por lo que su desestimación conlleva la confirmación de la condena en costas de la instancia.

En cuanto a las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC en redacción anterior a la reforma del Real Decreto-Ley 6/23 de 19 de diciembre conforme establece la Disposición Transitoria Segunda del RDL6/2023, de 19 de diciembre, al desestimarse del recurso y de conformidad con el artículo394.1 LEc . procede expresa condena en las costas de la alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación de la entidad demandada BANCO SANTANDER, SA. contra la sentencia dictada en la instancia que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Ariadna y D. Pablo Jesús declara la nulidad de la cláusula impugnada relativa al pago de comisión de apertura inserta en la escritura de fecha 16 de febrero de 2012 autorizada por el notario D. José Manuel Sánchez Almela bajo su protocolo número 336, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por estas declaraciones, a restituir a la parte actora la cantidad de 290 euros abonada indebidamente en aplicación de esta cláusula nula, cantidad que se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo su pago y hasta el día de la sentencia, y desde la sentencia la cantidad de resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos.

La apelante muestra su disconformidad con la declaración de nulidad de la citada cláusula, discrepa de los pronunciamientos contenidos en el fundamento jurídico segundo y octavo de la sentencia, expone que la sentencia no concede ninguna relevancia a efectos informativos al hecho de que el notario informara a la prestataria de las condiciones económicas y financieras del préstamo, y rechaza que la propia redacción del clausulas sea suficiente para que el consumidor entienda la carga económica o jurídica que conlleva la asunción de la cláusula; invoca la STS s. 44/2029, de 23 de enero que razono en relación a la comisión de apertura que : " es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario, porque en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio." En el presente caso dada la redacción literal de la clausula que establece la comisión de apertura, su redacción no tiene oscuridad y es comprensible perfectamente para cualquier persona.

Alega los siguientes motivos de apelación:

I.-Error en la valoración de la prueba e Incorrecta aplicación del derecho, porque los servicios que dan lugar al cobro de la comisión de apertura se desprenden de la propia concesión del préstamo, y en cualquier caso, constan acreditados. Considera que la sentencia recurrida interpreta erróneamente la sentencia del TSJ de 16 de julio de 2020 y se aparta de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia 44/ 2019, de 23 de enero; que en el presente caso la entidad recurrente ha acreditado documentalmente las actuaciones remuneradas por la comisión de apertura con referencia al manual de procedimientos documentados con la contestación y las circulares internas aportadas como documentos nº. 3 a 5 de la contestación que acreditan las instrucciones y pasos del procedimiento seguir para contratar diversas operaciones de activo entre ellas la concesión de préstamo hipotecario; así como el informe pericial adjunto como documento 1 a la contestación. Todas estas actuaciones llevadas a cabo a cabo por el Banco con carácter previo a la formalización del préstamo hipotecario son las remuneradas por medio de la comisión de apertura.

2.-Prescripción de la acción de reclamación, aplicando el art. 1969 C. debiendo comenzar a computarse el plazo de prescripción desde el mismo momento del pago de las cantidades reclamadas.

3.- Inviabilidad de la acción de reclamación de cantidad que ni siquiera ha sido cuantificada ni justificada, infracción del artículo 219.1 LEc. , así como el incumplimiento por la contraparte de la carga que le imponen los artículos 399, 400 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

4.- Subsidiariamente, para el supuesto de ratificar la condena al Banco a restituir el importe pagado en concepto de comisión de apertura, alega Improcedencia del pago de los intereses legales devengados por las cantidades reclamadas por la actora desde que fueron abonados al momento de la firma del préstamo con garantía hipotecaria.

5.- Discrepa que la cuantía del procedimiento se fije como indeterminada invocando las sentencias dictadas por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón sentencia 340 /2022 de 25 de mayo y sentencia 286/ 2022 de 5 de mayo.

6.-Costas, para el caso de que sea estimado el recurso revocando la sentencia recurrida interesa la condena en costas de la instancia a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 394; Y en el caso de que la sentencia sea revocada parcialmente procede revocar la condena del costo de la entidad apelante.

Termina solicitando la estimación del recurso revocando la sentencia recurrida y en su lugar se acuerda la íntegra desestimación de la demanda con expresa imposición de costas causadas la primera instancia a la actora. Mediante Otrosí digo solicita la suspensión del presente procedimiento hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada mediante por el Tribunal Supremo en el recurso de casación nº. 919/2019 mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2021

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SEGUNDO.- Suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial planteada por el TS ante el TJUE.

Con carácter previo la apelante solicita la suspensión del recurso por la tramitación de la cuestión Prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el auto de fecha 10 de septiembre de 2021, solicitud que carece de objeto en la actualidad al haber sido resuelta por la Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Cuarta, de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 , ECLI: EU:C:2023:212 ), y la propia Sala Primera ha dictado, en el recurso en el que se planteó tal cuestión prejudicial, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131 ).

TERCERO.-Cuantía del procedimiento.

La entidad recurrente muestra disconformidad con la fijación en la instancia de que la cuantía de la demanda es indeterminada, considera que debe fijarse en el importe reclamado.

No existe en el FALLO de la sentencia apelada propiamente ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento.

Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por este Tribunal en otras resoluciones siguiendo el criterio establecido por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha posterior a la invocada por el apelante, así en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021), de plena aplicación al presente caso por lo que reproducimos literalmente los razonamientos contenidos en el mismo y conllevan a la desestimación de este motivo de apelación, en los siguientes términos:

"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC , máxime en su redacción por RealDecreto- ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto -ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 , ECLI: EU:C:2022:278), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo , antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021 )).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023- ECLI:ES:TS:2023:3480), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo"(fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo:

"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):

"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC , no procede propiamente estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 , "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]".

CUARTO.-Comisión de apertura.

Reiteradamenteeste Tribunal ha resuelto asuntos similares al presente, examinando cláusulas de apertura contenidas en escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria, siguiendo la doctrina jurisprudencial actual.

Comenzando por la invocada por el apelante sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 analiza la posible abusividad de las cláusulas relativas a comisión de apertura teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura " y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que elprestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo"

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Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, entre ellas la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020 ).

Posteriormente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020,asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, obligó a replantear la cuestión volviendo la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial al criterio sostenido inicialmente por la misma, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria, declaraba la citada STJUE:

" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de ... "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Más recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió en sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21 )la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021, descartando que la comisión de apertura formara parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que podía ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque fuera transparente.Ademas el TJUE especificó cuáles eran los elementos que debía comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilitaba diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). Como quieraque, en la fecha en que se celebró el contrato, los servicios que motivaron el cobro de la comisión de apertura estaban previstos expresamente en la normativa aplicable, en cuanto que asociados por razones económicas y jurídicas al análisis, concesión y celebración del préstamo o crédito, no cabe exigir, como hace la sentencia recurrida, una prueba específica de su concreta prestación, puesto que esto ha sido descartado expresamente por el TJUE, sino que bastará con que en el contrato quede claro que la comisión es inherente a la concesión del préstamo, que es única y engloba todos los servicios de estudio, concesión y tramitación, y que es distinta de las restantes comisiones posibles.

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual(apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(i) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (ii) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

A su vez, a efectos de examinar la abusividad de la condición general, el TJUE consideró: (i) Respecto de la buena fe, debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual(apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor(apartados 51, 58 y 59).

Por tanto el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per seabusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente pueda comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Tras la recepción de la citada STJUE y aplicando la doctrina establecida el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 816/2023 de 29 de mayo resuelve recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, advierte que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada. Y que, desde el punto de vista casacional, lo único procedente era comprobar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el TJUE para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Respecto de los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato, recordamos que la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4.1 de su anexo II, establecía respecto de la comisión de apertura que: (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura »; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Asimismo, indicaba que debía examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se cobraran distintas cantidades. Y en cuanto a la constancia para el consumidor la comisión de apertura debía figurar claramente en la escritura, en términos claros y comprensibles, de los que se desprendiera que consistía en un pago único e inicial y se supiera fácilmente cuál era el coste económico.

Además, debía constatarse que los consumidores tuvieran conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual). Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios,consideraba, en ese caso, que una cláusula que suponía un 0,65% del capital no era desproporcionada, dado que las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscilaban entre 0,25% y 1,50%.

Más reciente las STJUE dictadas en fecha 30/04/2025 resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con la comisión de apertura, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Donostia - San Sebastián- y por el Juzgado de Primera Instancia de Ceuta, dictadas en los asuntos C-699-23 y en el asunto C-39/24, no varía la anterior doctrina. Asi en el fallo de la primera establece:

«1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente».

La segunda recaída en el asunto C-39/24, el TJUE concluye con el siguiente fallo:

«El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen».

La posterior STJUE de 5 de junio de 205, C-280-24, no desvirtúa la anterior.

Analizando esta cuestión el Tribunal Supremo en sentencias nº. 964/2025 y nº. 965/2025, dictadas en los recursos nº. 1603/2019 y 3669/2020, o más reciente la STS nº. 113/2026 dictada en el recurso nº. 156/2021 el 29 de enero de 2026, reiteran la doctrina de la Sala establecida en sentencia nº. 816/2023, de 29 de mayo, tras el dictado de las citadas sentencias dictadas por el TJUE de 30 de abril de 2025, ( asuntos C-699/2023 y C-39/2024).

QUINTO.-Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato, en cuanto con ello se pretenda que esté excluida del control de contenido a los efectos del artículo 4.2 de la directiva 93/ 13 / CE del Consejo de 5 de abril del 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

En cuanto a la alegación de que no se han acreditado los servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido la entidad financiera como señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto". Conclusiónratificada por la STJUE de 30 de abril de 2025 (asunto c-39/24) expresando: "De esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales"(apartado 39) y "La exigencia de transparencia, que tiene por objeto principal garantizar que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal, no implica que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida de la comisión de apertura, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 38 de la presente sentencia, ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno de esos servicios, siempre que la cláusula en cuestión respete el marco legislativo nacional"(apartado 44)

En idénticos términos la sentencia de la misma fecha recaída en el asunto C-699/23 : "De la Directiva 93/13 tampoco se desprende que la entidad bancaria esté obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen el contenido de cada servicio prestado ni una tarifa horaria por la realización de estos"(apartado 42).

Respecto al notorio conocimiento de la comisión, como advierte el TJUE, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

Si bien es cierto que la sentencia de instancia hace referencia a la falta de acreditación de los servicios efectivamente prestados, no es este el único motivo por el que se declara la nulidad, sino por no superar el control de transparencia, razonando el juez de instancia que la cláusula no ha sido objeto de negociación individualizada, no hay prueba al respecto, y que la lectura notarial no suple el deber de información que recae sobre la entidad financiera y que se refiere al proceso de comercialización previo, no al otorgamiento de la escritura, que la mera claridad gramatical o formal de la cláusula no colma las exigencias de transparencia conforme la jurisprudencia del TJUE y del propio Tribunal Supremo. Pronunciamiento que ratificamos en su integridad. Al igual que la valoración dada al informe pericial y resto de documentación acompañada al escrito de contestación a la demanda (INFORME PERICIAL DE ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA COMISIÓN DE APERTURA APLICADA POR BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. EN CONTRATOS DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUSCRITOS CON CONSUMIDORES, emitido por Porfirio,a instancia del Banco Santander, o el Manual de Procedimientos de Riesgo de Crédito GBP Noviembre 2016, INFORME DEL ANALISTA-CIRCUITO DEL RIESGONUEVA TRANSACCIÓN DE TELEPROCESO OFICINA EMISORA: 0075 - 2288 - SISTEMAS Y METODOS OFICINA RESPONSABLE: 0075 - 2288 - SISTEMAS Y METODOS REFERENCIA: 2604 emitido el 07/12/1999, CENTRAL DE INFORMACIÓN DE RIESGOS DEL BANCO DE ESPAÑA-PETICIÓN DE INFORMES OFICINA EMISORA: 0075 - 2288 - SISTEMAS Y METODOS OFICINA RESPONSABLE: 0075 - 2288 - SISTEMAS Y METODOS REFERENCIA: 2731 emitido el 29/10/2002, FIRMA ELECTRÓNICA EN PROPUESTAS DE RIESGO OFICINA EMISORA: 0075 - 2288 - SISTEMAS Y METODOS OFICINA RESPONSABLE: SISTEMAS DE INFORMACIÓN REFERENCIA: 2498 emitido el 23/03/1998) precisamente por su carácter genérico como afirma el juez de instancia, en los mismos se destallan las labores de la entidad financiera al tiempo de otorgar un préstamo pero nada prueban sobre la información que en el caso concreto se dio al consumidor sobre el contenido y finalidad de la comisión impugnada, por lo que nada aportan en orden a valorar la comprensibilidad y transparencia de la misma.

La comprensibilidad de la cláusula, más allá del plano gramatical, cobra especial relevancia la información regulada en la normativa sobre transparencia bancaria vigente al tiempo de otorgarse la operación. La citada STJUE de 16 de marzo del 2023 se refiere a la necesidad de valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula que establece el cobro de una comisión de apertura siendo elementos pertinentes para garantizar su conocimiento la información obligatoria que la entidad financiera debe dar por ley al prestatario al igual que la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociacióndel contrato sobre condiciones contractuales y consecuencias de la celebración de dicho contrato, de forma que se pueda verificar si el prestatario se encontraba en condiciones de poder evaluar las consecuencias económicas que para él se derivan de esa cláusula y entender la naturaleza de los servicios prestados. Indica al respecto que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a lascondiciones redactadas de antemano por el profesional. véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Káslerné Rábai, C-26/13 , EU: C:2014:282, apartado 70)".

Para valorar la validez de la comisión debemos determinar, en los términos expuestos, si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad.

La comisión de apertura se pactó en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario otorgado el 16 de febrero de 2012, del siguiente tenor literal: "4.1. Comisión de apertura.Este préstamo, que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de 290 euros, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez . Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria la formalización de la presente escritura.

Además de esta comisión a cargo del prestatario, se fijan otras: 4.3 Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, 4.4 comisión por amortización anticipada, 4.5 Gastos de estudio, 4.6 comisión por preparación de documentación para el otorgamiento de la cancelación hipotecaria.

La página nº. 8 de la escritura notarial de préstamo hipotecario de autos, en el apartado segundo, el notario autorizante de la escritura hace constar lo siguiente:

a) Que ha tenido la vista el documento que contiene la oferta vinculante como la presentada por la entidad acreedora, sin que existan discrepancias entre las condiciones financieras de dicha oferta vinculante y las cláusulas financieras de esta escritura----------------------

b) Que el texto proyectado de esta escritura ha estado a disposición de la parte prestataria en mi despacho para su examen durante los 3 días hábiles anteriores al de su otorgamiento--------------------------------.

c) Que la parte prestataria ha hecho uso de su derecho examinando dicho texto dentro de dicho plazo legal. ------------------------------

En principio, del tenor literal de la cláusula relativa a comisión de apertura se puede afirmar que aparece recogida de modo individualizado y separada de otras comisiones, con una redacción clara y comprensible; además que resulta proporcionada atendido el importe del préstamo(145.000 euros) en relación con el importe de dicha comisión ( 290 euros), dentro del parámetro fijado en la STJUE de 16 de marzo de 2023.

Conforme a lo expresado en la STS 816/2023, de 29 de mayo , debemos tomar en cuenta, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios): (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

También debe examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, estudio y concesión del préstamo, y en el presente caso, los gastos de estudio no se integran en una única comisión, denominada necesariamente «comisión de apertura», contemplándose en la escritura dos comisiones, una de apertura y otra por gastos de estudio, de modo que se así se duplican y solapan comisiones por el mismo concepto. Junto a la comisión de apertura, 4,4, en el apartado 4. 5 se fija una comisión por gastos de estudio por importe de 0 euros, que también aparece en el cuadro de amortización del Anexo a la escritura notarial, lo que ciertamente induce a confusión, dificultando la comprensión del concepto y función de la comisión de apertura.

La comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, por lo que consideramos que hacer referencia al mismo tiempo a una comisión de apertura y a otra de estudio supone un solapamiento de comisiones por el mismo concepto que puede inducir a confusión sobre cuál es el contenido y finalidad de la comisión de apertura y de lo que por ese estudio previo se cobra.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia en sus Sentencias núm. 842 de 30 de octubre de 2020 , núm. 951 de 20 de julio de 2021, núm. 1073 y núm. 1076 de 28 de septiembre de 2021 , entre otras, considerando en esos supuestos que de la escritura de préstamo hipotecario no podía deducirse que la entidad prestamista comunicase al prestatario elementos para que este pudiera adquirir conocimiento de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión. Destacan que además de una comisión de apertura de forma separada se incluye otra comisión (comisión de estudio ) que contribuye a dificultar la comprensión de los motivos y función de la comisión de apertura. Por lo que se concluye que no puede reputarse acreditado, en suma, que el prestatario recibiese, en el contexto de la celebración del contrato, una adecuada información precontractual que le permitiese adquirir el conocimiento que el Tribunal de Justicia ha considerado relevante.

Asi como este Tribunal, Sección 3ª de esta Audiencia Provincial sentencia nº 493/2023, de fecha 29 de noviembre, examinado un supuesto similar: "De la lectura de la escritura difícilmente puede deducirse por un consumidor la naturaleza de los servicios a que respondería la comisión. Y ello máxime porque consta como anexo a la escritura (pág. 47/52 de la misma) un denominado "Cuadro de amortización" de una página, sin firma, con fecha de inicio del propio día del otorgamiento, y referido a las seis primeras cuotas. En el cuadro figura la mención "Comisión de apertura", señalando sin embargo a la misma un importe de "0,00", lo que ciertamente no corresponde con lo que figura en la estipulación cuarta, apartado 1 (pág. 18/52). A su lado, aparece además una referencia expresa a " Comisión de estudio " y, nuevamente, "0,00". En relación con este último aspecto, esta Sala ha considerado, en supuestos análogos, que es susceptible de inducir a confusión al consumidor (p. ej., Sentencia n.º 274/2023, de 22 de junio, rollo n.º 265/2021, con cita de resoluciones de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia). Cuanto menos, obsta a que la naturaleza de los servicios a que entonces responde la comisión de apertura pueda entenderse razonablemente o deducirse por el cliente ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 , apartado 32). Si la comisión de apertura, que deber ser única, se configura por la normativa vigente al otorgarse el contrato exigiendo que integre, entre otros, cualesquiera gastos de estudio del préstamo, y la documentación aquí anexa a la escritura viene a reflejar, sin embargo, que no se cobraría nada por estudio -y ni siquiera por apertura-, difícilmente cabe concluir que el consumidor pueda adquirir entonces conocimiento tanto de los motivos que justifican la comisión que se le ha cobrado como de la función de la cláusula".

Lo que nos permite concluir, reiterando los razonamientos contenidos en la STS nº. 1865/2025 dictada en el recurso nº. 4055/2021 de 16 de diciembre, que en estas circunstancias, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura no fue transparente y es abusiva, dificultando la comprensión de la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida al estudio, concesión o tramitación del crédito hipotecario, existiendo solapamiento con otra comisión, de modo que el consumidor no puede considerar, razonablemente, que los servicios proporcionados como contrapartida a la comisión de apertura se realizan en el ámbito de las prestaciones antes descritas.

En definitiva, no queda acreditado que el consumidor recibiera una adecuada información sobre el contenido de la cláusula, de su funcionamiento y función dentro del contrato, con relación a los servicios efectivamente prestados y gastos en que incurrió, generándose una clara confusión con la finalidad y función de la comisión. Por todo ello, la cláusula no puede calificarse como transparente y debe calificarse como abusiva, por lo que el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-Prescripción de la acción de restitución.

Sobre esta cuestión este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas sentencias resolviendo la cuestión alzada conforme a la actual jurisprudencia ajustada a la del TJUE , superando el anterior criterio adoptado por esta Audiencia Provincial, entre otras sentencias recientes citar las siguientes: sentencia nº. 101/2025, de 5 de mayo dictada en el rollo nº. 389/2023, sentencia nº. 145/2025, de 18 de junio dictada en el rollo de apelación nº. 382/2023, s. 29/2026 dictada en el rec. 699/2023 el 20 de enero del presente año, en todas ellas ha sido parte recurrente la ahora apelante; sentencia nº 85/2025 de 24 de abril dictada en el rollo de Apelación nº 369/23, sentencia nº. 206/2025, de 15 de mayo, s. nº. 106/2025, de 15 de mayo dictada en el rollo de apelación nº. 387/2023, sentencia nº. 118/25, de 19 de mayo dictada en el rollo de apelación 358/23, sentencia nº. 130/2025, dictada el 5 de junio de 2023 en el rollo de apelación nº. 372/2023, entre otras, con remisión en todas ellas a la Sentencia TS., del Pleno 857/2024, de 14 de junio.

Partimos de las STJUE resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, un Juzgado de 1ª Instancia de Barcelona y el Tribunal Supremo. La STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21 ), resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia de Barcelona, establece en su Fallo :

" 1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

La sentencia viene a reiterar en su apartado 43 la posibilidad de distinguir entre la imprescriptibilidad de la acción declarativa de nulidad y la posibilidad de fijar un plazo de prescripción a los efectos restitutorios siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. En cuanto al inicio del plazo de prescripción señala -apartado 48-"De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".No es suficiente con conocer el hecho determinante de la nulidad "Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos"(apartado 50). Y en este sentido rechaza, como hemos visto, que pueda fijarse el plazo en el momento del pago o en la fecha en la que se fija un criterio jurisprudencial sobre la nulidad de la cláusula, debiendo estarse al momento en el que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula y las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

En fecha 25 de abril de 2024 publicaron otras dos Sentencias del Tribunal de Justicia relativas a la prescripción. Una de ellas, dictada en el asunto C-484/21, responde a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona mediante auto de 22 de julio de 2021. En contestación a la misma, el Tribunal de Justicia declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."

La otra STJUE, dictada en el asunto C-561/21, tiene por objeto la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de julio de 2021, destacando los siguientes apartados:

"42 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

[...]

54 En atención a las consideraciones que anteceden, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

[...]

61 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

A raíz de la STJUE C-561/21 que decide sobre la cuestión prejudicial planteada por el ATS en julio de 2021, resolvió el Tribunal Supremo, Pleno de la Sala Primera, sentencia n.º 857/2024, de 14 de junio (ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076) recuerda que la acción de restitución es prescriptible y reflejar la doctrina del Tribunal de Justicia anterior y posterior al planteamiento de la cuestión prejudicial, la Sala de lo Civil efectúa la aplicación al caso de la jurisprudencia europea:

"SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos,por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.

Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

En igual sentido la SSTS de 27 de marzo de 2025 (pte. Ilmo. Sr. don Pedro José Vela), y 22 de abril de 2025 (pte Ilmo. Sr. señor Seoane).

Aplicando la citada doctrina al presente caso procede desestimar el motivo de apelación, la entidad prestamista no ha probado que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad y nulidad de la clausula en un momento anterior a la reclamación extrajudicial, por ello la acción de restitución no está prescrita.

SEPTIMO.-Inviabilidad de la acción de reclamación de cantidad.

Se alza el apelante con el argumento de que en la demanda no se cuantifica ni justifica el importe cuya restitución pretende el actor, con infracción de los dispuesto en el art. 219.1 LEC., incumpliendo la carga que le imponen los art. 399, 400 y 217 LEc.

Advertimos que esta cuestión ha sido resuelta en la sentencia apelada cuyo pronunciamiento no ha sido impugnado por lo que deviene firme, compartiendo este Tribunal los razonamientos del juez de instancia, esto es, ha quedado acreditado dicho importe a través de la literalidad de la clausula impugnada que fija la comisión de apertura en 290 euros, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez ....se adeudará en la cuenta de la parte prestataria la formalización de la presente escritura.Y, así aparece cargada en el Anexo a la minuta para la escritura de préstamo, cuadro de amortización, incorporado en la escritura notarial.

Se desestima este motivo de apelación.

OCTAVO.-Intereses.

Igualmente debe desestimarse la impugnación en esta alzada del pronunciamiento condenando a la entidad demandada al pago de intereses legales devengados por las cantidades reclamadas por la actora desde que fueron abonados al momento de la firma del préstamo con garantía hipotecaria, que el apelante considera improcedente por haber actuado de buena fe y el pago de intereses solo procede en los supuestos de mala fe a sensu contrario de lo dispuesto en el art. 1896 CC. Razonamiento que no puede ser acogido porque la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Se trata de una cuestión ya resuelta por este Tribunal, así en sentencia nº. 119/2025, de 26 de mayo dictada en el recurso de apelación nº. 390/2023 ( Ponente Ilmo. Sr. Antón Blanco), a cuya fundamentación nos remitimos por ser plenamente aplicable siendo además el apelante la misma entidad bancaria:,

"Conforme recuerda la SAP de Salamanca sec. 1ª de 5 de febrero de 2025 ha de distinguirse entre los intereses moratorios que cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación (tenor del art. 1108 del CC ), y lo que deben considerarse frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa, conforme a la doctrina del TS (sentencias 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005,de 12 de mayo , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras muchas).

Con el añadido de que a esto último responden los arts.1295 primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias772/2001, de 20 de julio , 812/2005, de 27 de octubre , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras-, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Y para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, - sentencias 105 /1990, de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005,de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio "iura novit curia" y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

La SAP de Castellón sec. 3ª de 12 de dic. de 2024 (Pte señora Bardón) dijo:

"Entendemos acertado este criterio, que es el seguido por esta Sala en cuanto consideramos que nos encontramos ante el reintegro de unas cantidades cuyo pago o abono no debió de haber realizado la parte prestataria, por lo que el pago de los intereses es acorde con la devolución decretada.

Y esta es la conclusión que igualmente se alcanzó en la Sentencia del Tribunal

Supremo núm. 725 de 19 de diciembre de 2018, en relación con el reintegro de los gastos abonados indebidamente realizando con unas consideraciones que aquí también resultan aplicables, "Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto

que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe delpredisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".

NOVENO.-Costas procesales

Impugna la entidad financiera el pronunciamiento de condena en costas contenido en la sentencia de instancia para el caso de estimarse los motivos de apelación, por lo que su desestimación conlleva la confirmación de la condena en costas de la instancia.

En cuanto a las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC en redacción anterior a la reforma del Real Decreto-Ley 6/23 de 19 de diciembre conforme establece la Disposición Transitoria Segunda del RDL6/2023, de 19 de diciembre, al desestimarse del recurso y de conformidad con el artículo394.1 LEc . procede expresa condena en las costas de la alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación de la entidad demandada BANCO SANTANDER, SA. contra la sentencia dictada en la instancia que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Ariadna y D. Pablo Jesús declara la nulidad de la cláusula impugnada relativa al pago de comisión de apertura inserta en la escritura de fecha 16 de febrero de 2012 autorizada por el notario D. José Manuel Sánchez Almela bajo su protocolo número 336, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por estas declaraciones, a restituir a la parte actora la cantidad de 290 euros abonada indebidamente en aplicación de esta cláusula nula, cantidad que se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo su pago y hasta el día de la sentencia, y desde la sentencia la cantidad de resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos.

La apelante muestra su disconformidad con la declaración de nulidad de la citada cláusula, discrepa de los pronunciamientos contenidos en el fundamento jurídico segundo y octavo de la sentencia, expone que la sentencia no concede ninguna relevancia a efectos informativos al hecho de que el notario informara a la prestataria de las condiciones económicas y financieras del préstamo, y rechaza que la propia redacción del clausulas sea suficiente para que el consumidor entienda la carga económica o jurídica que conlleva la asunción de la cláusula; invoca la STS s. 44/2029, de 23 de enero que razono en relación a la comisión de apertura que : " es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario, porque en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio." En el presente caso dada la redacción literal de la clausula que establece la comisión de apertura, su redacción no tiene oscuridad y es comprensible perfectamente para cualquier persona.

Alega los siguientes motivos de apelación:

I.-Error en la valoración de la prueba e Incorrecta aplicación del derecho, porque los servicios que dan lugar al cobro de la comisión de apertura se desprenden de la propia concesión del préstamo, y en cualquier caso, constan acreditados. Considera que la sentencia recurrida interpreta erróneamente la sentencia del TSJ de 16 de julio de 2020 y se aparta de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia 44/ 2019, de 23 de enero; que en el presente caso la entidad recurrente ha acreditado documentalmente las actuaciones remuneradas por la comisión de apertura con referencia al manual de procedimientos documentados con la contestación y las circulares internas aportadas como documentos nº. 3 a 5 de la contestación que acreditan las instrucciones y pasos del procedimiento seguir para contratar diversas operaciones de activo entre ellas la concesión de préstamo hipotecario; así como el informe pericial adjunto como documento 1 a la contestación. Todas estas actuaciones llevadas a cabo a cabo por el Banco con carácter previo a la formalización del préstamo hipotecario son las remuneradas por medio de la comisión de apertura.

2.-Prescripción de la acción de reclamación, aplicando el art. 1969 C. debiendo comenzar a computarse el plazo de prescripción desde el mismo momento del pago de las cantidades reclamadas.

3.- Inviabilidad de la acción de reclamación de cantidad que ni siquiera ha sido cuantificada ni justificada, infracción del artículo 219.1 LEc. , así como el incumplimiento por la contraparte de la carga que le imponen los artículos 399, 400 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

4.- Subsidiariamente, para el supuesto de ratificar la condena al Banco a restituir el importe pagado en concepto de comisión de apertura, alega Improcedencia del pago de los intereses legales devengados por las cantidades reclamadas por la actora desde que fueron abonados al momento de la firma del préstamo con garantía hipotecaria.

5.- Discrepa que la cuantía del procedimiento se fije como indeterminada invocando las sentencias dictadas por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón sentencia 340 /2022 de 25 de mayo y sentencia 286/ 2022 de 5 de mayo.

6.-Costas, para el caso de que sea estimado el recurso revocando la sentencia recurrida interesa la condena en costas de la instancia a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 394; Y en el caso de que la sentencia sea revocada parcialmente procede revocar la condena del costo de la entidad apelante.

Termina solicitando la estimación del recurso revocando la sentencia recurrida y en su lugar se acuerda la íntegra desestimación de la demanda con expresa imposición de costas causadas la primera instancia a la actora. Mediante Otrosí digo solicita la suspensión del presente procedimiento hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada mediante por el Tribunal Supremo en el recurso de casación nº. 919/2019 mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2021

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SEGUNDO.- Suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial planteada por el TS ante el TJUE.

Con carácter previo la apelante solicita la suspensión del recurso por la tramitación de la cuestión Prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el auto de fecha 10 de septiembre de 2021, solicitud que carece de objeto en la actualidad al haber sido resuelta por la Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Cuarta, de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 , ECLI: EU:C:2023:212 ), y la propia Sala Primera ha dictado, en el recurso en el que se planteó tal cuestión prejudicial, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131 ).

TERCERO.-Cuantía del procedimiento.

La entidad recurrente muestra disconformidad con la fijación en la instancia de que la cuantía de la demanda es indeterminada, considera que debe fijarse en el importe reclamado.

No existe en el FALLO de la sentencia apelada propiamente ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento.

Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por este Tribunal en otras resoluciones siguiendo el criterio establecido por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha posterior a la invocada por el apelante, así en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021), de plena aplicación al presente caso por lo que reproducimos literalmente los razonamientos contenidos en el mismo y conllevan a la desestimación de este motivo de apelación, en los siguientes términos:

"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC , máxime en su redacción por RealDecreto- ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto -ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 , ECLI: EU:C:2022:278), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo , antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021 )).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023- ECLI:ES:TS:2023:3480), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo"(fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo:

"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):

"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC , no procede propiamente estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 , "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]".

CUARTO.-Comisión de apertura.

Reiteradamenteeste Tribunal ha resuelto asuntos similares al presente, examinando cláusulas de apertura contenidas en escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria, siguiendo la doctrina jurisprudencial actual.

Comenzando por la invocada por el apelante sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 analiza la posible abusividad de las cláusulas relativas a comisión de apertura teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura " y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que elprestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo"

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Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, entre ellas la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020 ).

Posteriormente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020,asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, obligó a replantear la cuestión volviendo la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial al criterio sostenido inicialmente por la misma, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria, declaraba la citada STJUE:

" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de ... "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Más recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió en sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21 )la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021, descartando que la comisión de apertura formara parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que podía ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque fuera transparente.Ademas el TJUE especificó cuáles eran los elementos que debía comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilitaba diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). Como quieraque, en la fecha en que se celebró el contrato, los servicios que motivaron el cobro de la comisión de apertura estaban previstos expresamente en la normativa aplicable, en cuanto que asociados por razones económicas y jurídicas al análisis, concesión y celebración del préstamo o crédito, no cabe exigir, como hace la sentencia recurrida, una prueba específica de su concreta prestación, puesto que esto ha sido descartado expresamente por el TJUE, sino que bastará con que en el contrato quede claro que la comisión es inherente a la concesión del préstamo, que es única y engloba todos los servicios de estudio, concesión y tramitación, y que es distinta de las restantes comisiones posibles.

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual(apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(i) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (ii) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

A su vez, a efectos de examinar la abusividad de la condición general, el TJUE consideró: (i) Respecto de la buena fe, debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual(apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor(apartados 51, 58 y 59).

Por tanto el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per seabusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente pueda comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Tras la recepción de la citada STJUE y aplicando la doctrina establecida el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 816/2023 de 29 de mayo resuelve recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, advierte que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada. Y que, desde el punto de vista casacional, lo único procedente era comprobar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el TJUE para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Respecto de los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato, recordamos que la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4.1 de su anexo II, establecía respecto de la comisión de apertura que: (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura »; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Asimismo, indicaba que debía examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se cobraran distintas cantidades. Y en cuanto a la constancia para el consumidor la comisión de apertura debía figurar claramente en la escritura, en términos claros y comprensibles, de los que se desprendiera que consistía en un pago único e inicial y se supiera fácilmente cuál era el coste económico.

Además, debía constatarse que los consumidores tuvieran conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual). Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios,consideraba, en ese caso, que una cláusula que suponía un 0,65% del capital no era desproporcionada, dado que las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscilaban entre 0,25% y 1,50%.

Más reciente las STJUE dictadas en fecha 30/04/2025 resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con la comisión de apertura, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Donostia - San Sebastián- y por el Juzgado de Primera Instancia de Ceuta, dictadas en los asuntos C-699-23 y en el asunto C-39/24, no varía la anterior doctrina. Asi en el fallo de la primera establece:

«1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente».

La segunda recaída en el asunto C-39/24, el TJUE concluye con el siguiente fallo:

«El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen».

La posterior STJUE de 5 de junio de 205, C-280-24, no desvirtúa la anterior.

Analizando esta cuestión el Tribunal Supremo en sentencias nº. 964/2025 y nº. 965/2025, dictadas en los recursos nº. 1603/2019 y 3669/2020, o más reciente la STS nº. 113/2026 dictada en el recurso nº. 156/2021 el 29 de enero de 2026, reiteran la doctrina de la Sala establecida en sentencia nº. 816/2023, de 29 de mayo, tras el dictado de las citadas sentencias dictadas por el TJUE de 30 de abril de 2025, ( asuntos C-699/2023 y C-39/2024).

QUINTO.-Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato, en cuanto con ello se pretenda que esté excluida del control de contenido a los efectos del artículo 4.2 de la directiva 93/ 13 / CE del Consejo de 5 de abril del 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

En cuanto a la alegación de que no se han acreditado los servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido la entidad financiera como señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto". Conclusiónratificada por la STJUE de 30 de abril de 2025 (asunto c-39/24) expresando: "De esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales"(apartado 39) y "La exigencia de transparencia, que tiene por objeto principal garantizar que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal, no implica que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida de la comisión de apertura, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 38 de la presente sentencia, ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno de esos servicios, siempre que la cláusula en cuestión respete el marco legislativo nacional"(apartado 44)

En idénticos términos la sentencia de la misma fecha recaída en el asunto C-699/23 : "De la Directiva 93/13 tampoco se desprende que la entidad bancaria esté obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen el contenido de cada servicio prestado ni una tarifa horaria por la realización de estos"(apartado 42).

Respecto al notorio conocimiento de la comisión, como advierte el TJUE, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

Si bien es cierto que la sentencia de instancia hace referencia a la falta de acreditación de los servicios efectivamente prestados, no es este el único motivo por el que se declara la nulidad, sino por no superar el control de transparencia, razonando el juez de instancia que la cláusula no ha sido objeto de negociación individualizada, no hay prueba al respecto, y que la lectura notarial no suple el deber de información que recae sobre la entidad financiera y que se refiere al proceso de comercialización previo, no al otorgamiento de la escritura, que la mera claridad gramatical o formal de la cláusula no colma las exigencias de transparencia conforme la jurisprudencia del TJUE y del propio Tribunal Supremo. Pronunciamiento que ratificamos en su integridad. Al igual que la valoración dada al informe pericial y resto de documentación acompañada al escrito de contestación a la demanda (INFORME PERICIAL DE ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA COMISIÓN DE APERTURA APLICADA POR BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. EN CONTRATOS DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUSCRITOS CON CONSUMIDORES, emitido por Porfirio,a instancia del Banco Santander, o el Manual de Procedimientos de Riesgo de Crédito GBP Noviembre 2016, INFORME DEL ANALISTA-CIRCUITO DEL RIESGONUEVA TRANSACCIÓN DE TELEPROCESO OFICINA EMISORA: 0075 - 2288 - SISTEMAS Y METODOS OFICINA RESPONSABLE: 0075 - 2288 - SISTEMAS Y METODOS REFERENCIA: 2604 emitido el 07/12/1999, CENTRAL DE INFORMACIÓN DE RIESGOS DEL BANCO DE ESPAÑA-PETICIÓN DE INFORMES OFICINA EMISORA: 0075 - 2288 - SISTEMAS Y METODOS OFICINA RESPONSABLE: 0075 - 2288 - SISTEMAS Y METODOS REFERENCIA: 2731 emitido el 29/10/2002, FIRMA ELECTRÓNICA EN PROPUESTAS DE RIESGO OFICINA EMISORA: 0075 - 2288 - SISTEMAS Y METODOS OFICINA RESPONSABLE: SISTEMAS DE INFORMACIÓN REFERENCIA: 2498 emitido el 23/03/1998) precisamente por su carácter genérico como afirma el juez de instancia, en los mismos se destallan las labores de la entidad financiera al tiempo de otorgar un préstamo pero nada prueban sobre la información que en el caso concreto se dio al consumidor sobre el contenido y finalidad de la comisión impugnada, por lo que nada aportan en orden a valorar la comprensibilidad y transparencia de la misma.

La comprensibilidad de la cláusula, más allá del plano gramatical, cobra especial relevancia la información regulada en la normativa sobre transparencia bancaria vigente al tiempo de otorgarse la operación. La citada STJUE de 16 de marzo del 2023 se refiere a la necesidad de valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula que establece el cobro de una comisión de apertura siendo elementos pertinentes para garantizar su conocimiento la información obligatoria que la entidad financiera debe dar por ley al prestatario al igual que la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociacióndel contrato sobre condiciones contractuales y consecuencias de la celebración de dicho contrato, de forma que se pueda verificar si el prestatario se encontraba en condiciones de poder evaluar las consecuencias económicas que para él se derivan de esa cláusula y entender la naturaleza de los servicios prestados. Indica al respecto que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a lascondiciones redactadas de antemano por el profesional. véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Káslerné Rábai, C-26/13 , EU: C:2014:282, apartado 70)".

Para valorar la validez de la comisión debemos determinar, en los términos expuestos, si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad.

La comisión de apertura se pactó en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario otorgado el 16 de febrero de 2012, del siguiente tenor literal: "4.1. Comisión de apertura.Este préstamo, que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de 290 euros, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez . Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria la formalización de la presente escritura.

Además de esta comisión a cargo del prestatario, se fijan otras: 4.3 Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, 4.4 comisión por amortización anticipada, 4.5 Gastos de estudio, 4.6 comisión por preparación de documentación para el otorgamiento de la cancelación hipotecaria.

La página nº. 8 de la escritura notarial de préstamo hipotecario de autos, en el apartado segundo, el notario autorizante de la escritura hace constar lo siguiente:

a) Que ha tenido la vista el documento que contiene la oferta vinculante como la presentada por la entidad acreedora, sin que existan discrepancias entre las condiciones financieras de dicha oferta vinculante y las cláusulas financieras de esta escritura----------------------

b) Que el texto proyectado de esta escritura ha estado a disposición de la parte prestataria en mi despacho para su examen durante los 3 días hábiles anteriores al de su otorgamiento--------------------------------.

c) Que la parte prestataria ha hecho uso de su derecho examinando dicho texto dentro de dicho plazo legal. ------------------------------

En principio, del tenor literal de la cláusula relativa a comisión de apertura se puede afirmar que aparece recogida de modo individualizado y separada de otras comisiones, con una redacción clara y comprensible; además que resulta proporcionada atendido el importe del préstamo(145.000 euros) en relación con el importe de dicha comisión ( 290 euros), dentro del parámetro fijado en la STJUE de 16 de marzo de 2023.

Conforme a lo expresado en la STS 816/2023, de 29 de mayo , debemos tomar en cuenta, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios): (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

También debe examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, estudio y concesión del préstamo, y en el presente caso, los gastos de estudio no se integran en una única comisión, denominada necesariamente «comisión de apertura», contemplándose en la escritura dos comisiones, una de apertura y otra por gastos de estudio, de modo que se así se duplican y solapan comisiones por el mismo concepto. Junto a la comisión de apertura, 4,4, en el apartado 4. 5 se fija una comisión por gastos de estudio por importe de 0 euros, que también aparece en el cuadro de amortización del Anexo a la escritura notarial, lo que ciertamente induce a confusión, dificultando la comprensión del concepto y función de la comisión de apertura.

La comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, por lo que consideramos que hacer referencia al mismo tiempo a una comisión de apertura y a otra de estudio supone un solapamiento de comisiones por el mismo concepto que puede inducir a confusión sobre cuál es el contenido y finalidad de la comisión de apertura y de lo que por ese estudio previo se cobra.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia en sus Sentencias núm. 842 de 30 de octubre de 2020 , núm. 951 de 20 de julio de 2021, núm. 1073 y núm. 1076 de 28 de septiembre de 2021 , entre otras, considerando en esos supuestos que de la escritura de préstamo hipotecario no podía deducirse que la entidad prestamista comunicase al prestatario elementos para que este pudiera adquirir conocimiento de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión. Destacan que además de una comisión de apertura de forma separada se incluye otra comisión (comisión de estudio ) que contribuye a dificultar la comprensión de los motivos y función de la comisión de apertura. Por lo que se concluye que no puede reputarse acreditado, en suma, que el prestatario recibiese, en el contexto de la celebración del contrato, una adecuada información precontractual que le permitiese adquirir el conocimiento que el Tribunal de Justicia ha considerado relevante.

Asi como este Tribunal, Sección 3ª de esta Audiencia Provincial sentencia nº 493/2023, de fecha 29 de noviembre, examinado un supuesto similar: "De la lectura de la escritura difícilmente puede deducirse por un consumidor la naturaleza de los servicios a que respondería la comisión. Y ello máxime porque consta como anexo a la escritura (pág. 47/52 de la misma) un denominado "Cuadro de amortización" de una página, sin firma, con fecha de inicio del propio día del otorgamiento, y referido a las seis primeras cuotas. En el cuadro figura la mención "Comisión de apertura", señalando sin embargo a la misma un importe de "0,00", lo que ciertamente no corresponde con lo que figura en la estipulación cuarta, apartado 1 (pág. 18/52). A su lado, aparece además una referencia expresa a " Comisión de estudio " y, nuevamente, "0,00". En relación con este último aspecto, esta Sala ha considerado, en supuestos análogos, que es susceptible de inducir a confusión al consumidor (p. ej., Sentencia n.º 274/2023, de 22 de junio, rollo n.º 265/2021, con cita de resoluciones de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia). Cuanto menos, obsta a que la naturaleza de los servicios a que entonces responde la comisión de apertura pueda entenderse razonablemente o deducirse por el cliente ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 , apartado 32). Si la comisión de apertura, que deber ser única, se configura por la normativa vigente al otorgarse el contrato exigiendo que integre, entre otros, cualesquiera gastos de estudio del préstamo, y la documentación aquí anexa a la escritura viene a reflejar, sin embargo, que no se cobraría nada por estudio -y ni siquiera por apertura-, difícilmente cabe concluir que el consumidor pueda adquirir entonces conocimiento tanto de los motivos que justifican la comisión que se le ha cobrado como de la función de la cláusula".

Lo que nos permite concluir, reiterando los razonamientos contenidos en la STS nº. 1865/2025 dictada en el recurso nº. 4055/2021 de 16 de diciembre, que en estas circunstancias, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura no fue transparente y es abusiva, dificultando la comprensión de la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida al estudio, concesión o tramitación del crédito hipotecario, existiendo solapamiento con otra comisión, de modo que el consumidor no puede considerar, razonablemente, que los servicios proporcionados como contrapartida a la comisión de apertura se realizan en el ámbito de las prestaciones antes descritas.

En definitiva, no queda acreditado que el consumidor recibiera una adecuada información sobre el contenido de la cláusula, de su funcionamiento y función dentro del contrato, con relación a los servicios efectivamente prestados y gastos en que incurrió, generándose una clara confusión con la finalidad y función de la comisión. Por todo ello, la cláusula no puede calificarse como transparente y debe calificarse como abusiva, por lo que el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-Prescripción de la acción de restitución.

Sobre esta cuestión este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas sentencias resolviendo la cuestión alzada conforme a la actual jurisprudencia ajustada a la del TJUE , superando el anterior criterio adoptado por esta Audiencia Provincial, entre otras sentencias recientes citar las siguientes: sentencia nº. 101/2025, de 5 de mayo dictada en el rollo nº. 389/2023, sentencia nº. 145/2025, de 18 de junio dictada en el rollo de apelación nº. 382/2023, s. 29/2026 dictada en el rec. 699/2023 el 20 de enero del presente año, en todas ellas ha sido parte recurrente la ahora apelante; sentencia nº 85/2025 de 24 de abril dictada en el rollo de Apelación nº 369/23, sentencia nº. 206/2025, de 15 de mayo, s. nº. 106/2025, de 15 de mayo dictada en el rollo de apelación nº. 387/2023, sentencia nº. 118/25, de 19 de mayo dictada en el rollo de apelación 358/23, sentencia nº. 130/2025, dictada el 5 de junio de 2023 en el rollo de apelación nº. 372/2023, entre otras, con remisión en todas ellas a la Sentencia TS., del Pleno 857/2024, de 14 de junio.

Partimos de las STJUE resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, un Juzgado de 1ª Instancia de Barcelona y el Tribunal Supremo. La STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21 ), resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia de Barcelona, establece en su Fallo :

" 1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

La sentencia viene a reiterar en su apartado 43 la posibilidad de distinguir entre la imprescriptibilidad de la acción declarativa de nulidad y la posibilidad de fijar un plazo de prescripción a los efectos restitutorios siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. En cuanto al inicio del plazo de prescripción señala -apartado 48-"De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".No es suficiente con conocer el hecho determinante de la nulidad "Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos"(apartado 50). Y en este sentido rechaza, como hemos visto, que pueda fijarse el plazo en el momento del pago o en la fecha en la que se fija un criterio jurisprudencial sobre la nulidad de la cláusula, debiendo estarse al momento en el que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula y las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

En fecha 25 de abril de 2024 publicaron otras dos Sentencias del Tribunal de Justicia relativas a la prescripción. Una de ellas, dictada en el asunto C-484/21, responde a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona mediante auto de 22 de julio de 2021. En contestación a la misma, el Tribunal de Justicia declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."

La otra STJUE, dictada en el asunto C-561/21, tiene por objeto la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de julio de 2021, destacando los siguientes apartados:

"42 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

[...]

54 En atención a las consideraciones que anteceden, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

[...]

61 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

A raíz de la STJUE C-561/21 que decide sobre la cuestión prejudicial planteada por el ATS en julio de 2021, resolvió el Tribunal Supremo, Pleno de la Sala Primera, sentencia n.º 857/2024, de 14 de junio (ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076) recuerda que la acción de restitución es prescriptible y reflejar la doctrina del Tribunal de Justicia anterior y posterior al planteamiento de la cuestión prejudicial, la Sala de lo Civil efectúa la aplicación al caso de la jurisprudencia europea:

"SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos,por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.

Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

En igual sentido la SSTS de 27 de marzo de 2025 (pte. Ilmo. Sr. don Pedro José Vela), y 22 de abril de 2025 (pte Ilmo. Sr. señor Seoane).

Aplicando la citada doctrina al presente caso procede desestimar el motivo de apelación, la entidad prestamista no ha probado que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad y nulidad de la clausula en un momento anterior a la reclamación extrajudicial, por ello la acción de restitución no está prescrita.

SEPTIMO.-Inviabilidad de la acción de reclamación de cantidad.

Se alza el apelante con el argumento de que en la demanda no se cuantifica ni justifica el importe cuya restitución pretende el actor, con infracción de los dispuesto en el art. 219.1 LEC., incumpliendo la carga que le imponen los art. 399, 400 y 217 LEc.

Advertimos que esta cuestión ha sido resuelta en la sentencia apelada cuyo pronunciamiento no ha sido impugnado por lo que deviene firme, compartiendo este Tribunal los razonamientos del juez de instancia, esto es, ha quedado acreditado dicho importe a través de la literalidad de la clausula impugnada que fija la comisión de apertura en 290 euros, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez ....se adeudará en la cuenta de la parte prestataria la formalización de la presente escritura.Y, así aparece cargada en el Anexo a la minuta para la escritura de préstamo, cuadro de amortización, incorporado en la escritura notarial.

Se desestima este motivo de apelación.

OCTAVO.-Intereses.

Igualmente debe desestimarse la impugnación en esta alzada del pronunciamiento condenando a la entidad demandada al pago de intereses legales devengados por las cantidades reclamadas por la actora desde que fueron abonados al momento de la firma del préstamo con garantía hipotecaria, que el apelante considera improcedente por haber actuado de buena fe y el pago de intereses solo procede en los supuestos de mala fe a sensu contrario de lo dispuesto en el art. 1896 CC. Razonamiento que no puede ser acogido porque la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Se trata de una cuestión ya resuelta por este Tribunal, así en sentencia nº. 119/2025, de 26 de mayo dictada en el recurso de apelación nº. 390/2023 ( Ponente Ilmo. Sr. Antón Blanco), a cuya fundamentación nos remitimos por ser plenamente aplicable siendo además el apelante la misma entidad bancaria:,

"Conforme recuerda la SAP de Salamanca sec. 1ª de 5 de febrero de 2025 ha de distinguirse entre los intereses moratorios que cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación (tenor del art. 1108 del CC ), y lo que deben considerarse frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa, conforme a la doctrina del TS (sentencias 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005,de 12 de mayo , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras muchas).

Con el añadido de que a esto último responden los arts.1295 primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias772/2001, de 20 de julio , 812/2005, de 27 de octubre , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras-, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Y para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, - sentencias 105 /1990, de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005,de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio "iura novit curia" y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

La SAP de Castellón sec. 3ª de 12 de dic. de 2024 (Pte señora Bardón) dijo:

"Entendemos acertado este criterio, que es el seguido por esta Sala en cuanto consideramos que nos encontramos ante el reintegro de unas cantidades cuyo pago o abono no debió de haber realizado la parte prestataria, por lo que el pago de los intereses es acorde con la devolución decretada.

Y esta es la conclusión que igualmente se alcanzó en la Sentencia del Tribunal

Supremo núm. 725 de 19 de diciembre de 2018, en relación con el reintegro de los gastos abonados indebidamente realizando con unas consideraciones que aquí también resultan aplicables, "Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto

que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe delpredisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".

NOVENO.-Costas procesales

Impugna la entidad financiera el pronunciamiento de condena en costas contenido en la sentencia de instancia para el caso de estimarse los motivos de apelación, por lo que su desestimación conlleva la confirmación de la condena en costas de la instancia.

En cuanto a las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC en redacción anterior a la reforma del Real Decreto-Ley 6/23 de 19 de diciembre conforme establece la Disposición Transitoria Segunda del RDL6/2023, de 19 de diciembre, al desestimarse del recurso y de conformidad con el artículo394.1 LEc . procede expresa condena en las costas de la alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,