Sentencia Civil 56/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Castellón/Castelló, Rec. 548/2023 de 11 de febrero del 2026

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación procesal de la entidad del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda, presentada por doña Dª. Otilia y D. Luis Angel frente a la entidad apelante, declara la nulidad por abusiva de la cláusula de comisión de Apertura por Novación inserta en la escritura de fecha 7 de noviembre de 2.006, autorizada por el notario D. Enrique Tejedo Aznar, protocolo nº 2.318 y la de fecha 13 de noviembre de 2.007, autorizada por el notario D. José Chust Ballester, protocolo nº 1.710. , condenando a la entidad financiera demandada a eliminar dicha estipulación y en consecuencia no aplicarlas, y a restituir a la parte actora la cantidad abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula, incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día del dictado de la sentencia, y desde ésta la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción. Con expresa condena en costas a la parte demandada.

Combate en apelación los pronunciamientos de la sentencia relativos a la nulidad de la cláusula de comisión apertura por novación, cuantía del procedimiento, y reitera prescripción de la acción de restitución de cantidades .

La representación procesal de la parte demandante apelada se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Cuantía del procedimiento.

La entidad recurrente muestra disconformidad con la fijación en la instancia de que la cuantía de la demanda es indeterminada, considera que debe fijarse en el importe reclamado.

No existe en el FALLO de la sentencia apelada propiamente ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento.

Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por este Tribunal en otras resoluciones siguiendo el criterio establecido por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha posterior a la invocada por el apelante, así en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021), de plena aplicación al presente caso por lo que reproducimos literalmente los razonamientos contenidos en el mismo y conllevan a la desestimación de este motivo de apelación, en los siguientes términos:

"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC , máxime en su redacción por Real Decreto- ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto -ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 , ECLI: EU:C:2022:278), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo , antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021 )).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023- ECLI:ES:TS:2023:3480), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo"(fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo:

"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):

"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC , no procede propiamente estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 , "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]".

TERCERO.-Comisión por novación.

La resolución apelada declarada la nulidad de la cláusula que impone a cargo del prestatario una comisión por novación razonando que, a pesar de que la redacción es clara, se indica de forma sencilla y comprensible su importe, sin embargo la entidad no acredita cuáles son los concretos servicios con los cuáles se cobra la comisión, ni el coste unitario de los mismos, ni tan siquiera se ha aportado al proceso documento alguno que advere tal actividad desplegada.

La entidad financiera recurre el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la comisión por novación, argumentando que cláusula que fija la comisión por novación tiene por objeto retribuir las modificaciones que durante la vigencia de la hipoteca puedan producirse, a instancias de la parte prestataria, de las condiciones inicialmente pactadas con su entidad, exige de manera más evidente, en el caso de una amplitud de capital o modificación de plazo, un nuevo análisis de la viabilidad económica y el mantenimiento de la garantía. Por ello al igual que refiere el Tribunal Supremo en STS nº. 44/19, de 23 de mayo, lo atribuye a la de apertura, dicha comisión, responde a unos gastos de estudio, concesión y tramitación de la modificación del préstamo hipotecario con ocasión de la petición modificativa del prestatario, siendo un componente esencial del precio de esa operación novatoria. Que el Tribunal Supremo concluye que esta comisión de apertura, a diferencia de otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, rechazando que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se haya probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen. Que los planteamientos que efectúa el Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura son aplicables a la comisión por novación, y en el presente caso, concurren los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada: público conocimiento entre los consumidores de la existencia de una comisión la mayoría de los préstamos, de la comisión por novación se trata de una comisión perfectamente válida que viene recogida, por ejemplo, en la página web del Banco de España dentro del apartado de Criterio de buenas prácticas . La información proporcionada por la entidad bancaria a la prestataria contenida en la cláusula inserta en el préstamo hipotecario suscrito por las partes, de su lectura se desprende que es clara precisa y transparente; que la comisión se paga por entero en el momento inicial y supone una parte sustancial y esencial del total a pagar , el cargo por comisión por novación del préstamo es un pacto perfectamente lícito, ya que forma parte del precio del contrato siendo éste perfectamente conocido por el cliente antes, durante y después de la firma del contrato. Y por último, la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye elemento esencial del contrato. Por tanto, argumenta, que la parte demandante conocía la existencia de la comisión de apertura y su importe con carácter previo a la suscripción del contrato en la Notaria. Invoca Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 44/2019 de fecha 23 de enero de 2019 [EDJ 2019/501276], para combatir los razonamientos del juez a quo relativos a que considera que la cláusula es abusiva porque no se han acreditado los servicios efectivamente prestados para el cobro de la comisión. Mantiene que la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de julio de 2020 no establece nada que no hubiera sido analizado por el Tribunal Supremo en s.nº 44/2019 , afirmando que únicamente matiza que la comisión de apertura no puede tenerse "per se" por una prestación esencial del contrato y, por ende, debe ser sometida al control de transparencia, pero el Tribunal Supremo ya ha declarado que dicha cláusula es transparente.

Reiteradamenteeste Tribunal ha resuelto asuntos similares al presente, asi por ejemplo en sentencia nº. 108/2025, de 15 de mayo dictada en el rollo de apelación nº. 349/2023, o la sentencia nº 124/2025, de 30 de mayo dictada en el rollo de apelación nº. 409/2023, en ambas es apelante la misma entidad crediticia BBVA.S.A., en las que hemos examinado y resuelto sobre cláusulas de comisión de apertura contenidas en escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria, aplicable a la comisión por novación como admite la apelante, y para ello atendemos a la doctrina jurisprudencial actual.

Comenzando por la STS invocada por el apelante sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 queanaliza la posible abusividad de este tipo de cláusulas relativas a comisión de apertura teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparenciasobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura " y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que elprestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".

Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, entre ellas la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020 ).

Posteriormente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020,asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, obligó a replantear la cuestión volviendo la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial al criterio sostenido inicialmente por la misma, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria, declaraba la citada STJUE:

" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de ... "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Posteriormente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió en sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21 )la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 , descartando que la comisión de apertura formara parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que podía ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque fuera transparente.Ademas el TJUE especificó cuáles eran los elementos que debía comprobar el jueznacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilitaba diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza detales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). Como quiera que, en la fecha en que se celebró el contrato, los servicios que motivaron el cobro de la comisión de apertura estaban previstos expresamente en la normativa aplicable, en cuanto que asociados por razones económicas y jurídicas al análisis, concesión y celebración del préstamo o crédito, no cabe exigir, como hace la sentencia recurrida, una prueba específica de su concreta prestación, puesto que esto ha sido descartado expresamente por el TJUE, sino que bastarácon que en el contrato quede claro que la comisión es inherente a la concesión del préstamo, que es única y engloba todos los servicios de estudio, concesión y tramitación, y que es distinta de las restantes comisiones posibles.

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado35 precisa:

«[i]incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le imponeel pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(i) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida

(ii) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

A su vez, a efectos de examinar la abusividad de la condición general, el TJUE consideró:

(i) Respecto de la buena fe, debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Por tanto, el Tribunal de Justicia partió de que la comisión de apertura no es per seabusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente pueda comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Tras la recepción de la citada STJUE y aplicando la doctrina establecida el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 816/2023 de 29 de mayo resuelve recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, advierte que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada.Y que, desde el punto de vista casacional, lo único procedente era comprobar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el TJUE para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.

Así, señala la STS 816/2023, de 29 de mayo, en su fundamento de derecho octavo: 1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. 2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación. 3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Asimismo, indicaba que debía examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se cobraran distintas cantidades. Y en cuanto a la constancia para el consumidor la comisión de apertura debía figurar claramente en la escritura, en términos claros y comprensibles, de los que se desprendiera que consistía en un pago único e inicial y se supiera fácilmente cuál era el coste económico. Además, debía constatarse que los consumidores tuvieran conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual). Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios,consideraba, en ese caso, que una cláusula que suponía un 0,65% del capital no era desproporcionada, dado que las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscilaban entre 0,25% y 1,50%.

Más recientes las STJUE dictadas en fecha 30/04/2025 resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con la comisión de apertura, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Donostia - San Sebastián- y por el Juzgado de Primera Instancia de Ceuta, dictadas en los asuntos C-699-23 y en el asunto C-39/24, no varía la anterior doctrina. Así, en el Fallo de la primera establece:

«1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente».

La segunda recaída en el asunto C-39/24, el TJUE concluye con el siguiente fallo:

«El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen».

La posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280-24, no desvirtúa la anterior.

Analizando esta cuestión el Tribunal Supremo en sentencias nº. 964/2025 y nº. 965/2025, dictadas en los recursos nº. 1603/2019 y 3669/2020, o más reciente la STS nº. 113/2026 dictada en el recurso nº. 156/2021 el 29 de enero de 2026, reiteran la doctrina de la Sala establecida en sentencia nº. 816/2023, de 29 de mayo, tras el dictado de las citadas sentencias dictadas por el TJUE de 30 de abril de 2025, ( asuntos C-699/2023 y C-39/2024)

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CUARTO.-Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato, en cuanto con ello se pretenda que esté excluida del control de contenido a los efectos del artículo 4.2 de la directiva 93/ 13 / CE del Consejo de 5 de abril del 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

En cuanto a la alegación de que no se han acreditado los servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido la entidad financiera como señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto". Y en cuanto al notorio conocimiento de la comisión, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no son elemento pertinente para valorar su comprensibilidad.

Para valorar la validez de la comisión debemos determinar, en los términos expuestos, si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad, contamos para ello con la documental aportada, básicamente la escritura notarial aportada con la demanda: Escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario otorgada el 7 de noviembre de 2006, y la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario otorgada el 13 de noviembre de 2007.

En la primera escritura notarial 7/11/2006, literalmente la estipulación PRIMERA,pág. 44, establece: 12. Comisiones---------------------------------------.

Serán a cargo de la parte prestataria, sin perjuicio de la comisión pactada en el apartado anterior, las siguientes comisiones:-------------------

12.1. Comisión de novación modificativa.-

La parte prestataria queda obligada abonar al Banco una comisión, por novación modificativa, que se devenga por una sola vez en este acto, por importe de 474,14 euros---------------------------------

En dicha estipulación se recogen otras comisiones: 2. comisión de subrogación, 3. comisión sobre modificación de condiciones por alteración del número de cuotas, 4. comisión por gestión de reclamación de débitos.

En la segunda escritura notarial otorgada el 13/11/2007, literalmente la estipulación PRIMERA,pág. 32, establece: 9. Comisiones---------------------------------------.

Serán a cargo de la parte prestataria, sin perjuicio de la comisión pactada en el apartado anterior coma las siguientes comisiones:-------------------

9.1 Comisión de novación modificativa.-

La parte prestataria queda obligada abonar al Banco una comisión, por novación modificativa, que se devenga por una sola vez en este acto, por importe de 600 euros---------------------------------

En principio, del tenor literal de las expresadas cláusulas se puede afirmar que la comisión de apertura aparece recogida de modo individualizado y separada de otras comisiones, con una redacción clara y comprensible. No se aprecia solapamiento con otras comisiones, y es proporcionada ( atendido el importe del préstamo hipotecario y la cuantía de dicha comisión) por estar dentro del parámetro fijado en la STJUE de 16 de marzo de 2023. Es fácilmente comprensible, la parte apelada supo de la misma en el acto de otorgamiento de dicha escritura de novación del préstamo hipotecario.

Pero, la comprensibilidad de la cláusula va más allá del plano gramatical cobrando especial relevancia la información regulada en la normativa sobre transparencia bancaria vigente al tiempo de otorgarse la operación. La citada STJUE de 16 de marzo del 2023 se refiere a la necesidad de valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula que establece el cobro de una comisión de apertura siendo elementos pertinentes para garantizar su conocimiento la información obligatoria que la entidad financiera debe dar por ley al prestatario al igual que la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociacióndel contrato sobre condiciones contractuales y consecuencias de la celebración de dicho contrato, de forma que se pueda verificar si el prestatario se encontraba en condiciones de poder evaluar las consecuencias económicas que para él se derivan de esa cláusula y entender la naturaleza de los servicios prestados. Indica al respecto que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a lascondiciones redactadas de antemano por el profesional. véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Káslerné Rábai, C-26/13 , EU: C:2014:282 , apartado 70)".

En la primera escritura notarial de autos, al folio 50 bajo, el título DECLARACION ESPECIFICA.-expresa: " En cumplimiento de lo dispuesto en la ley 7/ 1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación se ha de constar que tiene el carácter de condiciones generales la totalidad de las cláusulas de esta escritura...

La parte prestataria declara que ha tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales con antelación suficiente a la celebración del contrato y que conoce con claridad el significado y alcance de las mismas.----------------"

En la segunda escritura notarial de autos, al folio 40 bajo, el título DECLARACION ESPECIFICA.- en los mismos terminos que la anterior escritura indica: " En cumplimiento de lo dispuesto en la ley 7/ 1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación se ha de constar que tiene el carácter de condiciones generales la totalidad de las cláusulas de esta escritura...

...

La parte prestataria declara que ha tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales con antelación suficiente a la celebración del contrato y que conoce con claridad el significado y alcance de las mismas.----------------"

Debemos tomar en cuenta los requisitos de transparencia de la comisión de apertura exigidos por la normativa bancaria en la fecha del contrato, 7 de noviembre de 2006, que en este caso son las contenidas en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su art. 5 se refiere a la oferta vinculante y en el apartado 2. establece que en el documento que contenga la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con la antelación a que se refiere el número 2 del artículo 7, en el despacho del Notario autorizante, plazo que es de tres días. En el presente caso, no existe oferta previa, tampoco acredita la entidad la información precontractual que debió suministrar al cliente. Desconocemos, pues nada se acredita, si efectivamente la parte prestataria pudo examinar en la notaría el documento contractual, así como que tipo de información previa se facilitó. Para entender superado el control de transparencia, es esencial que se facilite con suficiente antelación información sobre la naturaleza, contenido y finalidad de la comisión, carga probatoria incumbe a la entidad financiera.

No consta, la eventual publicidad efectuada por la entidad en la concreta época en que se celebró la operación. Y, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de la cláusula de comisión de apertura no es un elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

Como señala la Sentencia n.º 435/2024, de 18 de julio (rollo n.º 298/2022 dictada por la Sección Tercera de Audiencia Provincial de Castellón: " "[e]s criterio de esta Sala no apreciar superado el control de transparencia cuando la información sobre la comisión, a pesar de lo manifestado en la escritura, queda acreditado que se realizó sin la suficiente antelación".Y en Sentencia n.º 450/2024, de 24 de julio (rollo n.º 310/2022), esta Sección ha fijado, como criterio objetivo, "el plazo de tres días hábiles que permitan al consumidor comprobar de modo sosegado las condiciones de la operación y confrontar con otras ofertas".

Por todo ello, se desestima el motivo de apelación, la prueba no permite concluir que la entidad financiera haya informado de forma transparente y con debida antelación sobre el contenido de la cláusula para que los cliente pudieran adquirir suficiente conocimiento de la función de la cláusula que fija la comisión por novación dentro del contrato y de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a la misma. Ausencia probatoria que acredite que el cliente tuvo la información adecuada para adoptar una decisión informada, valorar adecuadamente el coste del contrato, verificar si existía solapamiento entre los servicios y, en suma, comparar con otras ofertas de mercado -máxime cuando el cobro de esta comisión no es obligatorio o imperativo-, cabe considerar que se causa un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, con particular privación de esa posibilidad de comparar entre diferentes ofertas existentes en el mercado, y con repercusión en la comisión de servicios ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

La cláusula no puede, en estas circunstancias, reputarse transparente ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 67, y de 16 de marzo de 2023, apartados 30 y 31). Y ha de recordarse que la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben asimismo tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 , EU:C:2019:820, apartado 49).

Se desestima el motivo de apelación.

QUINTO.-Prescripción de la acción de restitución.

Sobre esta cuestión este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas sentencias acogiendo a la actual doctrina jurisprudencial ( s. nº. 101/2025, de 5 de mayo, sentencia nº 85/2025 de 24 de abril dictada en el Rollo de Apelación nº 369/23, s. nº. 206/2025, de 15 de mayo, s. nº. 106/2025, de 15 de mayo dictada en el rollo de apelación nº. 387/2023, s. nº. 118/25, de 19 de mayo dictada en el rollo de apelación 358/23, s. nº. 130/2025, dictada el 5 de junio de 2023 en el rollo de apelación nº. 372/2023, entre otras), con remisión a la Sentencia TS., del Pleno 857/2024, de 14 de junio).

Partimos de las STJUE resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, un Juzgado de 1ª Instancia de Barcelona y el Tribunal Supremo. La STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21 ), resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia de Barcelona, establece en su Fallo :

" 1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

La sentencia viene a reiterar en su apartado 43 la posibilidad de distinguir entre la imprescriptibilidad de la acción declarativa de nulidad y la posibilidad de fijar un plazo de prescripción a los efectos restitutorios siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. En cuanto al inicio del plazo de prescripción señala -apartado 48-"De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".No es suficiente con conocer el hecho determinante de la nulidad "Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos"(apartado 50). Y en este sentido rechaza, como hemos visto, que pueda fijarse el plazo en el momento del pago o en la fecha en la que se fija un criterio jurisprudencial sobre la nulidad de la cláusula, debiendo estarse al momento en el que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula y las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

En fecha 25 de abril de 2024 publicaron otras dos Sentencias del Tribunal de Justicia relativas a la prescripción.

Una de ellas dictada en el asunto C-484/21 responde a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona mediante auto de 22 de julio de 2021. En contestación a la misma, el Tribunal de Justicia declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula

.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."

La otra STJUE dictada en el asunto C-561/21, tiene por objeto la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de julio de 2021, destacando los siguientes apartados:

"42 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

[...]

54 En atención a las consideraciones que anteceden, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

[...]

61 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

A raíz de la STJUE C-561/21, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el ATS en julio de 2021 , resolvió el Tribunal Supremo, Pleno de la Sala Primera , s. n.º 857/2024, de 14 de junio (ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076)) recuerda que la acción de restitución es prescriptible y reflejar la doctrina del Tribunal de Justicia anterior y posterior al planteamiento de la cuestión prejudicial, la Sala de lo Civil efectúa la aplicación al caso de la jurisprudencia europea:

"SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.

Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

En igual sentido la SSTS de 27 de marzo de 2025 (pte don Pedro José Vela), y 22 de abril de 2025 (pte señor Seoane).

Aplicando la citada doctrina al presente caso procede desestimar el motivo de apelación, la entidad prestamista no ha probado, ni alegado que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad en un momento anterior al ejercicio de la acción de nulidad de dicha cláusula, la acción de restitución no se está prescrita.

SEXTO.-Costas .

Desestimando el recurso de apelación procede expresa condena de las costas de la alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC en redacción anterior a la reforma del Real Decreto-Ley 6/23 de 19 de diciembre conforme establece la Disposición Transitoria Segunda del RDL6/2023, de 19 de diciembre, de conformidad con el artículo 394.1 LEc.

Acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir, a tenor de lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación procesal de la entidad del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda, presentada por doña Dª. Otilia y D. Luis Angel frente a la entidad apelante, declara la nulidad por abusiva de la cláusula de comisión de Apertura por Novación inserta en la escritura de fecha 7 de noviembre de 2.006, autorizada por el notario D. Enrique Tejedo Aznar, protocolo nº 2.318 y la de fecha 13 de noviembre de 2.007, autorizada por el notario D. José Chust Ballester, protocolo nº 1.710. , condenando a la entidad financiera demandada a eliminar dicha estipulación y en consecuencia no aplicarlas, y a restituir a la parte actora la cantidad abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula, incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día del dictado de la sentencia, y desde ésta la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción. Con expresa condena en costas a la parte demandada.

Combate en apelación los pronunciamientos de la sentencia relativos a la nulidad de la cláusula de comisión apertura por novación, cuantía del procedimiento, y reitera prescripción de la acción de restitución de cantidades .

La representación procesal de la parte demandante apelada se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Cuantía del procedimiento.

La entidad recurrente muestra disconformidad con la fijación en la instancia de que la cuantía de la demanda es indeterminada, considera que debe fijarse en el importe reclamado.

No existe en el FALLO de la sentencia apelada propiamente ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento.

Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por este Tribunal en otras resoluciones siguiendo el criterio establecido por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha posterior a la invocada por el apelante, así en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021), de plena aplicación al presente caso por lo que reproducimos literalmente los razonamientos contenidos en el mismo y conllevan a la desestimación de este motivo de apelación, en los siguientes términos:

"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC , máxime en su redacción por Real Decreto- ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto -ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 , ECLI: EU:C:2022:278), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo , antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021 )).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023- ECLI:ES:TS:2023:3480), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo"(fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo:

"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):

"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC , no procede propiamente estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 , "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]".

TERCERO.-Comisión por novación.

La resolución apelada declarada la nulidad de la cláusula que impone a cargo del prestatario una comisión por novación razonando que, a pesar de que la redacción es clara, se indica de forma sencilla y comprensible su importe, sin embargo la entidad no acredita cuáles son los concretos servicios con los cuáles se cobra la comisión, ni el coste unitario de los mismos, ni tan siquiera se ha aportado al proceso documento alguno que advere tal actividad desplegada.

La entidad financiera recurre el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la comisión por novación, argumentando que cláusula que fija la comisión por novación tiene por objeto retribuir las modificaciones que durante la vigencia de la hipoteca puedan producirse, a instancias de la parte prestataria, de las condiciones inicialmente pactadas con su entidad, exige de manera más evidente, en el caso de una amplitud de capital o modificación de plazo, un nuevo análisis de la viabilidad económica y el mantenimiento de la garantía. Por ello al igual que refiere el Tribunal Supremo en STS nº. 44/19, de 23 de mayo, lo atribuye a la de apertura, dicha comisión, responde a unos gastos de estudio, concesión y tramitación de la modificación del préstamo hipotecario con ocasión de la petición modificativa del prestatario, siendo un componente esencial del precio de esa operación novatoria. Que el Tribunal Supremo concluye que esta comisión de apertura, a diferencia de otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, rechazando que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se haya probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen. Que los planteamientos que efectúa el Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura son aplicables a la comisión por novación, y en el presente caso, concurren los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada: público conocimiento entre los consumidores de la existencia de una comisión la mayoría de los préstamos, de la comisión por novación se trata de una comisión perfectamente válida que viene recogida, por ejemplo, en la página web del Banco de España dentro del apartado de Criterio de buenas prácticas . La información proporcionada por la entidad bancaria a la prestataria contenida en la cláusula inserta en el préstamo hipotecario suscrito por las partes, de su lectura se desprende que es clara precisa y transparente; que la comisión se paga por entero en el momento inicial y supone una parte sustancial y esencial del total a pagar , el cargo por comisión por novación del préstamo es un pacto perfectamente lícito, ya que forma parte del precio del contrato siendo éste perfectamente conocido por el cliente antes, durante y después de la firma del contrato. Y por último, la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye elemento esencial del contrato. Por tanto, argumenta, que la parte demandante conocía la existencia de la comisión de apertura y su importe con carácter previo a la suscripción del contrato en la Notaria. Invoca Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 44/2019 de fecha 23 de enero de 2019 [EDJ 2019/501276], para combatir los razonamientos del juez a quo relativos a que considera que la cláusula es abusiva porque no se han acreditado los servicios efectivamente prestados para el cobro de la comisión. Mantiene que la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de julio de 2020 no establece nada que no hubiera sido analizado por el Tribunal Supremo en s.nº 44/2019 , afirmando que únicamente matiza que la comisión de apertura no puede tenerse "per se" por una prestación esencial del contrato y, por ende, debe ser sometida al control de transparencia, pero el Tribunal Supremo ya ha declarado que dicha cláusula es transparente.

Reiteradamenteeste Tribunal ha resuelto asuntos similares al presente, asi por ejemplo en sentencia nº. 108/2025, de 15 de mayo dictada en el rollo de apelación nº. 349/2023, o la sentencia nº 124/2025, de 30 de mayo dictada en el rollo de apelación nº. 409/2023, en ambas es apelante la misma entidad crediticia BBVA.S.A., en las que hemos examinado y resuelto sobre cláusulas de comisión de apertura contenidas en escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria, aplicable a la comisión por novación como admite la apelante, y para ello atendemos a la doctrina jurisprudencial actual.

Comenzando por la STS invocada por el apelante sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 queanaliza la posible abusividad de este tipo de cláusulas relativas a comisión de apertura teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparenciasobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura " y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que elprestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".

Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, entre ellas la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020 ).

Posteriormente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020,asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, obligó a replantear la cuestión volviendo la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial al criterio sostenido inicialmente por la misma, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria, declaraba la citada STJUE:

" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de ... "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Posteriormente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió en sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21 )la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 , descartando que la comisión de apertura formara parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que podía ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque fuera transparente.Ademas el TJUE especificó cuáles eran los elementos que debía comprobar el jueznacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilitaba diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza detales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). Como quiera que, en la fecha en que se celebró el contrato, los servicios que motivaron el cobro de la comisión de apertura estaban previstos expresamente en la normativa aplicable, en cuanto que asociados por razones económicas y jurídicas al análisis, concesión y celebración del préstamo o crédito, no cabe exigir, como hace la sentencia recurrida, una prueba específica de su concreta prestación, puesto que esto ha sido descartado expresamente por el TJUE, sino que bastarácon que en el contrato quede claro que la comisión es inherente a la concesión del préstamo, que es única y engloba todos los servicios de estudio, concesión y tramitación, y que es distinta de las restantes comisiones posibles.

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado35 precisa:

«[i]incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le imponeel pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(i) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida

(ii) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

A su vez, a efectos de examinar la abusividad de la condición general, el TJUE consideró:

(i) Respecto de la buena fe, debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Por tanto, el Tribunal de Justicia partió de que la comisión de apertura no es per seabusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente pueda comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Tras la recepción de la citada STJUE y aplicando la doctrina establecida el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 816/2023 de 29 de mayo resuelve recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, advierte que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada.Y que, desde el punto de vista casacional, lo único procedente era comprobar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el TJUE para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.

Así, señala la STS 816/2023, de 29 de mayo, en su fundamento de derecho octavo: 1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. 2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación. 3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Asimismo, indicaba que debía examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se cobraran distintas cantidades. Y en cuanto a la constancia para el consumidor la comisión de apertura debía figurar claramente en la escritura, en términos claros y comprensibles, de los que se desprendiera que consistía en un pago único e inicial y se supiera fácilmente cuál era el coste económico. Además, debía constatarse que los consumidores tuvieran conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual). Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios,consideraba, en ese caso, que una cláusula que suponía un 0,65% del capital no era desproporcionada, dado que las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscilaban entre 0,25% y 1,50%.

Más recientes las STJUE dictadas en fecha 30/04/2025 resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con la comisión de apertura, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Donostia - San Sebastián- y por el Juzgado de Primera Instancia de Ceuta, dictadas en los asuntos C-699-23 y en el asunto C-39/24, no varía la anterior doctrina. Así, en el Fallo de la primera establece:

«1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente».

La segunda recaída en el asunto C-39/24, el TJUE concluye con el siguiente fallo:

«El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen».

La posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280-24, no desvirtúa la anterior.

Analizando esta cuestión el Tribunal Supremo en sentencias nº. 964/2025 y nº. 965/2025, dictadas en los recursos nº. 1603/2019 y 3669/2020, o más reciente la STS nº. 113/2026 dictada en el recurso nº. 156/2021 el 29 de enero de 2026, reiteran la doctrina de la Sala establecida en sentencia nº. 816/2023, de 29 de mayo, tras el dictado de las citadas sentencias dictadas por el TJUE de 30 de abril de 2025, ( asuntos C-699/2023 y C-39/2024)

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CUARTO.-Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato, en cuanto con ello se pretenda que esté excluida del control de contenido a los efectos del artículo 4.2 de la directiva 93/ 13 / CE del Consejo de 5 de abril del 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

En cuanto a la alegación de que no se han acreditado los servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido la entidad financiera como señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto". Y en cuanto al notorio conocimiento de la comisión, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no son elemento pertinente para valorar su comprensibilidad.

Para valorar la validez de la comisión debemos determinar, en los términos expuestos, si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad, contamos para ello con la documental aportada, básicamente la escritura notarial aportada con la demanda: Escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario otorgada el 7 de noviembre de 2006, y la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario otorgada el 13 de noviembre de 2007.

En la primera escritura notarial 7/11/2006, literalmente la estipulación PRIMERA,pág. 44, establece: 12. Comisiones---------------------------------------.

Serán a cargo de la parte prestataria, sin perjuicio de la comisión pactada en el apartado anterior, las siguientes comisiones:-------------------

12.1. Comisión de novación modificativa.-

La parte prestataria queda obligada abonar al Banco una comisión, por novación modificativa, que se devenga por una sola vez en este acto, por importe de 474,14 euros---------------------------------

En dicha estipulación se recogen otras comisiones: 2. comisión de subrogación, 3. comisión sobre modificación de condiciones por alteración del número de cuotas, 4. comisión por gestión de reclamación de débitos.

En la segunda escritura notarial otorgada el 13/11/2007, literalmente la estipulación PRIMERA,pág. 32, establece: 9. Comisiones---------------------------------------.

Serán a cargo de la parte prestataria, sin perjuicio de la comisión pactada en el apartado anterior coma las siguientes comisiones:-------------------

9.1 Comisión de novación modificativa.-

La parte prestataria queda obligada abonar al Banco una comisión, por novación modificativa, que se devenga por una sola vez en este acto, por importe de 600 euros---------------------------------

En principio, del tenor literal de las expresadas cláusulas se puede afirmar que la comisión de apertura aparece recogida de modo individualizado y separada de otras comisiones, con una redacción clara y comprensible. No se aprecia solapamiento con otras comisiones, y es proporcionada ( atendido el importe del préstamo hipotecario y la cuantía de dicha comisión) por estar dentro del parámetro fijado en la STJUE de 16 de marzo de 2023. Es fácilmente comprensible, la parte apelada supo de la misma en el acto de otorgamiento de dicha escritura de novación del préstamo hipotecario.

Pero, la comprensibilidad de la cláusula va más allá del plano gramatical cobrando especial relevancia la información regulada en la normativa sobre transparencia bancaria vigente al tiempo de otorgarse la operación. La citada STJUE de 16 de marzo del 2023 se refiere a la necesidad de valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula que establece el cobro de una comisión de apertura siendo elementos pertinentes para garantizar su conocimiento la información obligatoria que la entidad financiera debe dar por ley al prestatario al igual que la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociacióndel contrato sobre condiciones contractuales y consecuencias de la celebración de dicho contrato, de forma que se pueda verificar si el prestatario se encontraba en condiciones de poder evaluar las consecuencias económicas que para él se derivan de esa cláusula y entender la naturaleza de los servicios prestados. Indica al respecto que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a lascondiciones redactadas de antemano por el profesional. véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Káslerné Rábai, C-26/13 , EU: C:2014:282 , apartado 70)".

En la primera escritura notarial de autos, al folio 50 bajo, el título DECLARACION ESPECIFICA.-expresa: " En cumplimiento de lo dispuesto en la ley 7/ 1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación se ha de constar que tiene el carácter de condiciones generales la totalidad de las cláusulas de esta escritura...

La parte prestataria declara que ha tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales con antelación suficiente a la celebración del contrato y que conoce con claridad el significado y alcance de las mismas.----------------"

En la segunda escritura notarial de autos, al folio 40 bajo, el título DECLARACION ESPECIFICA.- en los mismos terminos que la anterior escritura indica: " En cumplimiento de lo dispuesto en la ley 7/ 1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación se ha de constar que tiene el carácter de condiciones generales la totalidad de las cláusulas de esta escritura...

...

La parte prestataria declara que ha tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales con antelación suficiente a la celebración del contrato y que conoce con claridad el significado y alcance de las mismas.----------------"

Debemos tomar en cuenta los requisitos de transparencia de la comisión de apertura exigidos por la normativa bancaria en la fecha del contrato, 7 de noviembre de 2006, que en este caso son las contenidas en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su art. 5 se refiere a la oferta vinculante y en el apartado 2. establece que en el documento que contenga la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con la antelación a que se refiere el número 2 del artículo 7, en el despacho del Notario autorizante, plazo que es de tres días. En el presente caso, no existe oferta previa, tampoco acredita la entidad la información precontractual que debió suministrar al cliente. Desconocemos, pues nada se acredita, si efectivamente la parte prestataria pudo examinar en la notaría el documento contractual, así como que tipo de información previa se facilitó. Para entender superado el control de transparencia, es esencial que se facilite con suficiente antelación información sobre la naturaleza, contenido y finalidad de la comisión, carga probatoria incumbe a la entidad financiera.

No consta, la eventual publicidad efectuada por la entidad en la concreta época en que se celebró la operación. Y, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de la cláusula de comisión de apertura no es un elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

Como señala la Sentencia n.º 435/2024, de 18 de julio (rollo n.º 298/2022 dictada por la Sección Tercera de Audiencia Provincial de Castellón: " "[e]s criterio de esta Sala no apreciar superado el control de transparencia cuando la información sobre la comisión, a pesar de lo manifestado en la escritura, queda acreditado que se realizó sin la suficiente antelación".Y en Sentencia n.º 450/2024, de 24 de julio (rollo n.º 310/2022), esta Sección ha fijado, como criterio objetivo, "el plazo de tres días hábiles que permitan al consumidor comprobar de modo sosegado las condiciones de la operación y confrontar con otras ofertas".

Por todo ello, se desestima el motivo de apelación, la prueba no permite concluir que la entidad financiera haya informado de forma transparente y con debida antelación sobre el contenido de la cláusula para que los cliente pudieran adquirir suficiente conocimiento de la función de la cláusula que fija la comisión por novación dentro del contrato y de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a la misma. Ausencia probatoria que acredite que el cliente tuvo la información adecuada para adoptar una decisión informada, valorar adecuadamente el coste del contrato, verificar si existía solapamiento entre los servicios y, en suma, comparar con otras ofertas de mercado -máxime cuando el cobro de esta comisión no es obligatorio o imperativo-, cabe considerar que se causa un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, con particular privación de esa posibilidad de comparar entre diferentes ofertas existentes en el mercado, y con repercusión en la comisión de servicios ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

La cláusula no puede, en estas circunstancias, reputarse transparente ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 67, y de 16 de marzo de 2023, apartados 30 y 31). Y ha de recordarse que la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben asimismo tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 , EU:C:2019:820, apartado 49).

Se desestima el motivo de apelación.

QUINTO.-Prescripción de la acción de restitución.

Sobre esta cuestión este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas sentencias acogiendo a la actual doctrina jurisprudencial ( s. nº. 101/2025, de 5 de mayo, sentencia nº 85/2025 de 24 de abril dictada en el Rollo de Apelación nº 369/23, s. nº. 206/2025, de 15 de mayo, s. nº. 106/2025, de 15 de mayo dictada en el rollo de apelación nº. 387/2023, s. nº. 118/25, de 19 de mayo dictada en el rollo de apelación 358/23, s. nº. 130/2025, dictada el 5 de junio de 2023 en el rollo de apelación nº. 372/2023, entre otras), con remisión a la Sentencia TS., del Pleno 857/2024, de 14 de junio).

Partimos de las STJUE resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, un Juzgado de 1ª Instancia de Barcelona y el Tribunal Supremo. La STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21 ), resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia de Barcelona, establece en su Fallo :

" 1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

La sentencia viene a reiterar en su apartado 43 la posibilidad de distinguir entre la imprescriptibilidad de la acción declarativa de nulidad y la posibilidad de fijar un plazo de prescripción a los efectos restitutorios siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. En cuanto al inicio del plazo de prescripción señala -apartado 48-"De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".No es suficiente con conocer el hecho determinante de la nulidad "Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos"(apartado 50). Y en este sentido rechaza, como hemos visto, que pueda fijarse el plazo en el momento del pago o en la fecha en la que se fija un criterio jurisprudencial sobre la nulidad de la cláusula, debiendo estarse al momento en el que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula y las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

En fecha 25 de abril de 2024 publicaron otras dos Sentencias del Tribunal de Justicia relativas a la prescripción.

Una de ellas dictada en el asunto C-484/21 responde a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona mediante auto de 22 de julio de 2021. En contestación a la misma, el Tribunal de Justicia declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula

.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."

La otra STJUE dictada en el asunto C-561/21, tiene por objeto la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de julio de 2021, destacando los siguientes apartados:

"42 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

[...]

54 En atención a las consideraciones que anteceden, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

[...]

61 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

A raíz de la STJUE C-561/21, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el ATS en julio de 2021 , resolvió el Tribunal Supremo, Pleno de la Sala Primera , s. n.º 857/2024, de 14 de junio (ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076)) recuerda que la acción de restitución es prescriptible y reflejar la doctrina del Tribunal de Justicia anterior y posterior al planteamiento de la cuestión prejudicial, la Sala de lo Civil efectúa la aplicación al caso de la jurisprudencia europea:

"SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.

Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

En igual sentido la SSTS de 27 de marzo de 2025 (pte don Pedro José Vela), y 22 de abril de 2025 (pte señor Seoane).

Aplicando la citada doctrina al presente caso procede desestimar el motivo de apelación, la entidad prestamista no ha probado, ni alegado que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad en un momento anterior al ejercicio de la acción de nulidad de dicha cláusula, la acción de restitución no se está prescrita.

SEXTO.-Costas .

Desestimando el recurso de apelación procede expresa condena de las costas de la alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC en redacción anterior a la reforma del Real Decreto-Ley 6/23 de 19 de diciembre conforme establece la Disposición Transitoria Segunda del RDL6/2023, de 19 de diciembre, de conformidad con el artículo 394.1 LEc.

Acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir, a tenor de lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación procesal de la entidad del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda, presentada por doña Dª. Otilia y D. Luis Angel frente a la entidad apelante, declara la nulidad por abusiva de la cláusula de comisión de Apertura por Novación inserta en la escritura de fecha 7 de noviembre de 2.006, autorizada por el notario D. Enrique Tejedo Aznar, protocolo nº 2.318 y la de fecha 13 de noviembre de 2.007, autorizada por el notario D. José Chust Ballester, protocolo nº 1.710. , condenando a la entidad financiera demandada a eliminar dicha estipulación y en consecuencia no aplicarlas, y a restituir a la parte actora la cantidad abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula, incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día del dictado de la sentencia, y desde ésta la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción. Con expresa condena en costas a la parte demandada.

Combate en apelación los pronunciamientos de la sentencia relativos a la nulidad de la cláusula de comisión apertura por novación, cuantía del procedimiento, y reitera prescripción de la acción de restitución de cantidades .

La representación procesal de la parte demandante apelada se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Cuantía del procedimiento.

La entidad recurrente muestra disconformidad con la fijación en la instancia de que la cuantía de la demanda es indeterminada, considera que debe fijarse en el importe reclamado.

No existe en el FALLO de la sentencia apelada propiamente ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento.

Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por este Tribunal en otras resoluciones siguiendo el criterio establecido por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha posterior a la invocada por el apelante, así en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021), de plena aplicación al presente caso por lo que reproducimos literalmente los razonamientos contenidos en el mismo y conllevan a la desestimación de este motivo de apelación, en los siguientes términos:

"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC , máxime en su redacción por Real Decreto- ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto -ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 , ECLI: EU:C:2022:278), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo , antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021 )).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023- ECLI:ES:TS:2023:3480), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo"(fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo:

"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):

"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC , no procede propiamente estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 , "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]".

TERCERO.-Comisión por novación.

La resolución apelada declarada la nulidad de la cláusula que impone a cargo del prestatario una comisión por novación razonando que, a pesar de que la redacción es clara, se indica de forma sencilla y comprensible su importe, sin embargo la entidad no acredita cuáles son los concretos servicios con los cuáles se cobra la comisión, ni el coste unitario de los mismos, ni tan siquiera se ha aportado al proceso documento alguno que advere tal actividad desplegada.

La entidad financiera recurre el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la comisión por novación, argumentando que cláusula que fija la comisión por novación tiene por objeto retribuir las modificaciones que durante la vigencia de la hipoteca puedan producirse, a instancias de la parte prestataria, de las condiciones inicialmente pactadas con su entidad, exige de manera más evidente, en el caso de una amplitud de capital o modificación de plazo, un nuevo análisis de la viabilidad económica y el mantenimiento de la garantía. Por ello al igual que refiere el Tribunal Supremo en STS nº. 44/19, de 23 de mayo, lo atribuye a la de apertura, dicha comisión, responde a unos gastos de estudio, concesión y tramitación de la modificación del préstamo hipotecario con ocasión de la petición modificativa del prestatario, siendo un componente esencial del precio de esa operación novatoria. Que el Tribunal Supremo concluye que esta comisión de apertura, a diferencia de otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, rechazando que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se haya probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen. Que los planteamientos que efectúa el Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura son aplicables a la comisión por novación, y en el presente caso, concurren los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada: público conocimiento entre los consumidores de la existencia de una comisión la mayoría de los préstamos, de la comisión por novación se trata de una comisión perfectamente válida que viene recogida, por ejemplo, en la página web del Banco de España dentro del apartado de Criterio de buenas prácticas . La información proporcionada por la entidad bancaria a la prestataria contenida en la cláusula inserta en el préstamo hipotecario suscrito por las partes, de su lectura se desprende que es clara precisa y transparente; que la comisión se paga por entero en el momento inicial y supone una parte sustancial y esencial del total a pagar , el cargo por comisión por novación del préstamo es un pacto perfectamente lícito, ya que forma parte del precio del contrato siendo éste perfectamente conocido por el cliente antes, durante y después de la firma del contrato. Y por último, la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye elemento esencial del contrato. Por tanto, argumenta, que la parte demandante conocía la existencia de la comisión de apertura y su importe con carácter previo a la suscripción del contrato en la Notaria. Invoca Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 44/2019 de fecha 23 de enero de 2019 [EDJ 2019/501276], para combatir los razonamientos del juez a quo relativos a que considera que la cláusula es abusiva porque no se han acreditado los servicios efectivamente prestados para el cobro de la comisión. Mantiene que la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de julio de 2020 no establece nada que no hubiera sido analizado por el Tribunal Supremo en s.nº 44/2019 , afirmando que únicamente matiza que la comisión de apertura no puede tenerse "per se" por una prestación esencial del contrato y, por ende, debe ser sometida al control de transparencia, pero el Tribunal Supremo ya ha declarado que dicha cláusula es transparente.

Reiteradamenteeste Tribunal ha resuelto asuntos similares al presente, asi por ejemplo en sentencia nº. 108/2025, de 15 de mayo dictada en el rollo de apelación nº. 349/2023, o la sentencia nº 124/2025, de 30 de mayo dictada en el rollo de apelación nº. 409/2023, en ambas es apelante la misma entidad crediticia BBVA.S.A., en las que hemos examinado y resuelto sobre cláusulas de comisión de apertura contenidas en escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria, aplicable a la comisión por novación como admite la apelante, y para ello atendemos a la doctrina jurisprudencial actual.

Comenzando por la STS invocada por el apelante sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 queanaliza la posible abusividad de este tipo de cláusulas relativas a comisión de apertura teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparenciasobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura " y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que elprestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".

Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, entre ellas la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020 ).

Posteriormente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020,asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, obligó a replantear la cuestión volviendo la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial al criterio sostenido inicialmente por la misma, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria, declaraba la citada STJUE:

" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de ... "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Posteriormente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió en sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21 )la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 , descartando que la comisión de apertura formara parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que podía ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque fuera transparente.Ademas el TJUE especificó cuáles eran los elementos que debía comprobar el jueznacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilitaba diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza detales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). Como quiera que, en la fecha en que se celebró el contrato, los servicios que motivaron el cobro de la comisión de apertura estaban previstos expresamente en la normativa aplicable, en cuanto que asociados por razones económicas y jurídicas al análisis, concesión y celebración del préstamo o crédito, no cabe exigir, como hace la sentencia recurrida, una prueba específica de su concreta prestación, puesto que esto ha sido descartado expresamente por el TJUE, sino que bastarácon que en el contrato quede claro que la comisión es inherente a la concesión del préstamo, que es única y engloba todos los servicios de estudio, concesión y tramitación, y que es distinta de las restantes comisiones posibles.

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado35 precisa:

«[i]incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le imponeel pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(i) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida

(ii) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

A su vez, a efectos de examinar la abusividad de la condición general, el TJUE consideró:

(i) Respecto de la buena fe, debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Por tanto, el Tribunal de Justicia partió de que la comisión de apertura no es per seabusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente pueda comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Tras la recepción de la citada STJUE y aplicando la doctrina establecida el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 816/2023 de 29 de mayo resuelve recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, advierte que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada.Y que, desde el punto de vista casacional, lo único procedente era comprobar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el TJUE para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.

Así, señala la STS 816/2023, de 29 de mayo, en su fundamento de derecho octavo: 1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. 2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación. 3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Asimismo, indicaba que debía examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se cobraran distintas cantidades. Y en cuanto a la constancia para el consumidor la comisión de apertura debía figurar claramente en la escritura, en términos claros y comprensibles, de los que se desprendiera que consistía en un pago único e inicial y se supiera fácilmente cuál era el coste económico. Además, debía constatarse que los consumidores tuvieran conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual). Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios,consideraba, en ese caso, que una cláusula que suponía un 0,65% del capital no era desproporcionada, dado que las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscilaban entre 0,25% y 1,50%.

Más recientes las STJUE dictadas en fecha 30/04/2025 resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con la comisión de apertura, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Donostia - San Sebastián- y por el Juzgado de Primera Instancia de Ceuta, dictadas en los asuntos C-699-23 y en el asunto C-39/24, no varía la anterior doctrina. Así, en el Fallo de la primera establece:

«1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente».

La segunda recaída en el asunto C-39/24, el TJUE concluye con el siguiente fallo:

«El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen».

La posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280-24, no desvirtúa la anterior.

Analizando esta cuestión el Tribunal Supremo en sentencias nº. 964/2025 y nº. 965/2025, dictadas en los recursos nº. 1603/2019 y 3669/2020, o más reciente la STS nº. 113/2026 dictada en el recurso nº. 156/2021 el 29 de enero de 2026, reiteran la doctrina de la Sala establecida en sentencia nº. 816/2023, de 29 de mayo, tras el dictado de las citadas sentencias dictadas por el TJUE de 30 de abril de 2025, ( asuntos C-699/2023 y C-39/2024)

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CUARTO.-Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato, en cuanto con ello se pretenda que esté excluida del control de contenido a los efectos del artículo 4.2 de la directiva 93/ 13 / CE del Consejo de 5 de abril del 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

En cuanto a la alegación de que no se han acreditado los servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido la entidad financiera como señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto". Y en cuanto al notorio conocimiento de la comisión, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no son elemento pertinente para valorar su comprensibilidad.

Para valorar la validez de la comisión debemos determinar, en los términos expuestos, si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad, contamos para ello con la documental aportada, básicamente la escritura notarial aportada con la demanda: Escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario otorgada el 7 de noviembre de 2006, y la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario otorgada el 13 de noviembre de 2007.

En la primera escritura notarial 7/11/2006, literalmente la estipulación PRIMERA,pág. 44, establece: 12. Comisiones---------------------------------------.

Serán a cargo de la parte prestataria, sin perjuicio de la comisión pactada en el apartado anterior, las siguientes comisiones:-------------------

12.1. Comisión de novación modificativa.-

La parte prestataria queda obligada abonar al Banco una comisión, por novación modificativa, que se devenga por una sola vez en este acto, por importe de 474,14 euros---------------------------------

En dicha estipulación se recogen otras comisiones: 2. comisión de subrogación, 3. comisión sobre modificación de condiciones por alteración del número de cuotas, 4. comisión por gestión de reclamación de débitos.

En la segunda escritura notarial otorgada el 13/11/2007, literalmente la estipulación PRIMERA,pág. 32, establece: 9. Comisiones---------------------------------------.

Serán a cargo de la parte prestataria, sin perjuicio de la comisión pactada en el apartado anterior coma las siguientes comisiones:-------------------

9.1 Comisión de novación modificativa.-

La parte prestataria queda obligada abonar al Banco una comisión, por novación modificativa, que se devenga por una sola vez en este acto, por importe de 600 euros---------------------------------

En principio, del tenor literal de las expresadas cláusulas se puede afirmar que la comisión de apertura aparece recogida de modo individualizado y separada de otras comisiones, con una redacción clara y comprensible. No se aprecia solapamiento con otras comisiones, y es proporcionada ( atendido el importe del préstamo hipotecario y la cuantía de dicha comisión) por estar dentro del parámetro fijado en la STJUE de 16 de marzo de 2023. Es fácilmente comprensible, la parte apelada supo de la misma en el acto de otorgamiento de dicha escritura de novación del préstamo hipotecario.

Pero, la comprensibilidad de la cláusula va más allá del plano gramatical cobrando especial relevancia la información regulada en la normativa sobre transparencia bancaria vigente al tiempo de otorgarse la operación. La citada STJUE de 16 de marzo del 2023 se refiere a la necesidad de valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula que establece el cobro de una comisión de apertura siendo elementos pertinentes para garantizar su conocimiento la información obligatoria que la entidad financiera debe dar por ley al prestatario al igual que la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociacióndel contrato sobre condiciones contractuales y consecuencias de la celebración de dicho contrato, de forma que se pueda verificar si el prestatario se encontraba en condiciones de poder evaluar las consecuencias económicas que para él se derivan de esa cláusula y entender la naturaleza de los servicios prestados. Indica al respecto que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a lascondiciones redactadas de antemano por el profesional. véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Káslerné Rábai, C-26/13 , EU: C:2014:282 , apartado 70)".

En la primera escritura notarial de autos, al folio 50 bajo, el título DECLARACION ESPECIFICA.-expresa: " En cumplimiento de lo dispuesto en la ley 7/ 1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación se ha de constar que tiene el carácter de condiciones generales la totalidad de las cláusulas de esta escritura...

La parte prestataria declara que ha tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales con antelación suficiente a la celebración del contrato y que conoce con claridad el significado y alcance de las mismas.----------------"

En la segunda escritura notarial de autos, al folio 40 bajo, el título DECLARACION ESPECIFICA.- en los mismos terminos que la anterior escritura indica: " En cumplimiento de lo dispuesto en la ley 7/ 1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación se ha de constar que tiene el carácter de condiciones generales la totalidad de las cláusulas de esta escritura...

...

La parte prestataria declara que ha tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales con antelación suficiente a la celebración del contrato y que conoce con claridad el significado y alcance de las mismas.----------------"

Debemos tomar en cuenta los requisitos de transparencia de la comisión de apertura exigidos por la normativa bancaria en la fecha del contrato, 7 de noviembre de 2006, que en este caso son las contenidas en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su art. 5 se refiere a la oferta vinculante y en el apartado 2. establece que en el documento que contenga la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con la antelación a que se refiere el número 2 del artículo 7, en el despacho del Notario autorizante, plazo que es de tres días. En el presente caso, no existe oferta previa, tampoco acredita la entidad la información precontractual que debió suministrar al cliente. Desconocemos, pues nada se acredita, si efectivamente la parte prestataria pudo examinar en la notaría el documento contractual, así como que tipo de información previa se facilitó. Para entender superado el control de transparencia, es esencial que se facilite con suficiente antelación información sobre la naturaleza, contenido y finalidad de la comisión, carga probatoria incumbe a la entidad financiera.

No consta, la eventual publicidad efectuada por la entidad en la concreta época en que se celebró la operación. Y, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de la cláusula de comisión de apertura no es un elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

Como señala la Sentencia n.º 435/2024, de 18 de julio (rollo n.º 298/2022 dictada por la Sección Tercera de Audiencia Provincial de Castellón: " "[e]s criterio de esta Sala no apreciar superado el control de transparencia cuando la información sobre la comisión, a pesar de lo manifestado en la escritura, queda acreditado que se realizó sin la suficiente antelación".Y en Sentencia n.º 450/2024, de 24 de julio (rollo n.º 310/2022), esta Sección ha fijado, como criterio objetivo, "el plazo de tres días hábiles que permitan al consumidor comprobar de modo sosegado las condiciones de la operación y confrontar con otras ofertas".

Por todo ello, se desestima el motivo de apelación, la prueba no permite concluir que la entidad financiera haya informado de forma transparente y con debida antelación sobre el contenido de la cláusula para que los cliente pudieran adquirir suficiente conocimiento de la función de la cláusula que fija la comisión por novación dentro del contrato y de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a la misma. Ausencia probatoria que acredite que el cliente tuvo la información adecuada para adoptar una decisión informada, valorar adecuadamente el coste del contrato, verificar si existía solapamiento entre los servicios y, en suma, comparar con otras ofertas de mercado -máxime cuando el cobro de esta comisión no es obligatorio o imperativo-, cabe considerar que se causa un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, con particular privación de esa posibilidad de comparar entre diferentes ofertas existentes en el mercado, y con repercusión en la comisión de servicios ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

La cláusula no puede, en estas circunstancias, reputarse transparente ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 67, y de 16 de marzo de 2023, apartados 30 y 31). Y ha de recordarse que la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben asimismo tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 , EU:C:2019:820, apartado 49).

Se desestima el motivo de apelación.

QUINTO.-Prescripción de la acción de restitución.

Sobre esta cuestión este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas sentencias acogiendo a la actual doctrina jurisprudencial ( s. nº. 101/2025, de 5 de mayo, sentencia nº 85/2025 de 24 de abril dictada en el Rollo de Apelación nº 369/23, s. nº. 206/2025, de 15 de mayo, s. nº. 106/2025, de 15 de mayo dictada en el rollo de apelación nº. 387/2023, s. nº. 118/25, de 19 de mayo dictada en el rollo de apelación 358/23, s. nº. 130/2025, dictada el 5 de junio de 2023 en el rollo de apelación nº. 372/2023, entre otras), con remisión a la Sentencia TS., del Pleno 857/2024, de 14 de junio).

Partimos de las STJUE resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, un Juzgado de 1ª Instancia de Barcelona y el Tribunal Supremo. La STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21 ), resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia de Barcelona, establece en su Fallo :

" 1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

La sentencia viene a reiterar en su apartado 43 la posibilidad de distinguir entre la imprescriptibilidad de la acción declarativa de nulidad y la posibilidad de fijar un plazo de prescripción a los efectos restitutorios siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. En cuanto al inicio del plazo de prescripción señala -apartado 48-"De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".No es suficiente con conocer el hecho determinante de la nulidad "Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos"(apartado 50). Y en este sentido rechaza, como hemos visto, que pueda fijarse el plazo en el momento del pago o en la fecha en la que se fija un criterio jurisprudencial sobre la nulidad de la cláusula, debiendo estarse al momento en el que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula y las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

En fecha 25 de abril de 2024 publicaron otras dos Sentencias del Tribunal de Justicia relativas a la prescripción.

Una de ellas dictada en el asunto C-484/21 responde a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona mediante auto de 22 de julio de 2021. En contestación a la misma, el Tribunal de Justicia declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula

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2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."

La otra STJUE dictada en el asunto C-561/21, tiene por objeto la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de julio de 2021, destacando los siguientes apartados:

"42 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

[...]

54 En atención a las consideraciones que anteceden, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

[...]

61 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

A raíz de la STJUE C-561/21, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el ATS en julio de 2021 , resolvió el Tribunal Supremo, Pleno de la Sala Primera , s. n.º 857/2024, de 14 de junio (ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076)) recuerda que la acción de restitución es prescriptible y reflejar la doctrina del Tribunal de Justicia anterior y posterior al planteamiento de la cuestión prejudicial, la Sala de lo Civil efectúa la aplicación al caso de la jurisprudencia europea:

"SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.

Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

En igual sentido la SSTS de 27 de marzo de 2025 (pte don Pedro José Vela), y 22 de abril de 2025 (pte señor Seoane).

Aplicando la citada doctrina al presente caso procede desestimar el motivo de apelación, la entidad prestamista no ha probado, ni alegado que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad en un momento anterior al ejercicio de la acción de nulidad de dicha cláusula, la acción de restitución no se está prescrita.

SEXTO.-Costas .

Desestimando el recurso de apelación procede expresa condena de las costas de la alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC en redacción anterior a la reforma del Real Decreto-Ley 6/23 de 19 de diciembre conforme establece la Disposición Transitoria Segunda del RDL6/2023, de 19 de diciembre, de conformidad con el artículo 394.1 LEc.

Acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir, a tenor de lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,