Sentencia Civil 137/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Castellón/Castelló, Rec. 185/2023 de 16 de abril del 2026

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso:

I.- La representación de la mercantil RESTAURANTES MCDONALD'S, S.A.U. interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Iván y la mercantil DIRECCION000., ejercitando acción de resolución del contrato de franquicia sobre el restauranteMcDonald's sito en Vinaroz, carretera nacional 340 Km. 1094 ( Castellón), suscrito en fecha 12 de julio de 2001por la mercantil actora con D. Iván- franquiciado-, quien en la misma fecha cedió con carácter solidario el cumplimiento de sus obligaciones contractuales a la mercantil demandada DIRECCION000. Se basa en el incumplimiento por parte de la franquiciada demandada de sus obligaciones contractuales, en concreto: por la mala gestión del restaurante, incumplimiento de la obligación de destinar el 4% de las ventas brutas en publicidad del Restaurante, falta de entrega de información económica y negativa a realizar auditorías financieras, y especialmente el impago desde mayo de 2014 de las contraprestaciones económicas explotando durante 2 años y medio un restaurante bajo la marca McDonald's de manera gratuita: impago de los cánones, royalties, misceláneos y otros. En el apartado 2º interesa la condena solidaria de los demandados al cumplimiento de la totalidad de las obligaciones establecidas en el pacto 14 letra a) b) g) h) i) j) y k), y el pacto 16.4 relación a las obligaciones precontractuales, detalladas en el suplico. En el apartado 3º Interesa la condena solidaria de los demandados al pago de la suma de 275.878,23 € así como los cánones, royalties y misceláneos y otros conceptos que se devenguen en virtud del contrato de franquicia hasta que se dicte sentencia resolutoria. En el apartado 4º interesa la condena solidaria de los demandados al pago de los correspondientes intereses contractuales de todas las sumas a las que sean condenadas a contar desde el devengo de las mismas.. Efectuando el apartado 5º una petición de condena a los demandados en concepto de indemnización equivalente a los cánones, royalties y misceláneos pactados en el contrato de franquicia a tenor de los porcentajes en el establecido tomando como base el último año sobre que se hubiera realizado facturación desde la fecha de la sentencia estimatoria de la resolución y hasta la fecha de la entrega de la posesión del restaurante; subsidiariamente para el supuesto de que no fuera posible efectuar el cálculo se reserva efectuar la oportuna liquidación ejecución de sentencia mediante el correspondiente informe pericial. Y, por último en el apartado 6º interesa la condena al pago de las costas judiciales a los demandados si se opusieran a la demanda.

En el acto de la vista, la parte actora a tenor del suplico de su demanda concretaba el importe de su reclamación en la suma de 1.275.325,94 euros, más intereses contractuales.

Mediante escrito fechado de 15 de marzo de 2022 la parte actora RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. informa al juzgado del vencimiento del contrato por expiración del plazo contractual, en concreto en fecha 15 de julio de 2021, así comola entrega por la parte demandada D. Iván y la mercantil DIRECCION000. de la posesión del local mediante entrega de la copia de llaves y código de alarma en fecha 16 de julio de 2021.

Indicando en el acto de la vista que dicha circunstancia afectaría al petitum de su demanda: apartado 2ª y apartado 5º de la demanda. Sobre los cuales la sentencia de instancia ya no efectua pronunciamiento alguno.

II.-La parte demandada, D. Iván y DIRECCION000. contestan a la demanda oponiéndose, formulan excepción de litispendencia y subsidiaria de prejudicialidad civil respecto del pleito promovido por ellos contra la mercantil McDonald's Sistemas de España INC Sucursal de España y McDonal's CORPORATION, autos de juicio ordinario nº. 559/2014 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº. 72 de Madrid, en donde solicitaban la interpretación del contrato de franquicia de autos -suscrito en fecha 12 de julio de 2021- a fin de determinar el alcance de las obligaciones de las partes, con incidencia en el presente pleito alegando que las facturas que se discuten en el presente procedimiento se refieren a conceptos discutidos en dicho juzgado, en el que interesaba la declaración de una serie incumplimientos por parte de la mercantil McDonald's que impedirían a la parte actora el ejercicio de la acción de resolución del contrato de franquicia. Cuestionan la falta de legitimación activa de la mercantil actora, opone defecto legal en el modo de proponer la demanda. Terminaba solicitando el sobreseimiento del procedimiento por litispendencia, subsidiariamente suspensión por prejudicialidad civil, y subsidiariamente se dicte sentencia desestimando la demanda en todos sus pedimentos excluyendo en todo caso de la presente reclamación las facturas que se han reclamado por duplicado y aquellas que según se ha expuesto resultan extemporáneas, con expresa condena en costas a la parte actora.

En el escrito de contestación a la demanda los demandados formulan demanda reconvencional contra la mercantil actora RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. y la mercantil MCDONALD'S CORPORATION, LTD, solicitando se declare que :

Restaurantes McDonald's, SAU. y McDonald's Corporation, LTD. son quienes han incumplido los términos del contrato de franquicia desde el mes de diciembre de 2011 al dejar de poner a su disposición el know-how del sistema McDonald's, la asistencia y asesoramiento acordados; termina solicitando que se declare en consecuencia que se han cobrado indebidamente las facturas pagadas a McDonald's desde diciembre de 2011, y para el caso de que se admitan dichos pedimentos se condene a las codemandadas a la restitución de la cantidad debidamente pagada a McDonald's de 1.105.436,77 € más los intereses correspondientes; y, que a la vista del contrato de franquicia se declare que los servicios que presta HAVI LOGISTICS son parte del sistema McDonald's, y por tanto dicha empresa es tercero autorizado de la cláusula 1.3 del contrato, y que se condene a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, con expresa condena en costas.

III.-La mercantil demandada RESTAURANTES MC DONALD'S, SAU. contestó a la demanda reconvencional oponiéndose a la misma, alegando excepción de cosa juzgada respecto a la demanda reconvencional considerando resuelta la controversia en ella planteada por sentencia nº. 119/2016, dictada el 29 de abril de 2016 en los autos de juicio ordinario 559/2014 tramitados por el Juzgado de Primera instancia número 72 de Madrid.

La codemandada mercantil McDonald's CORPORATION LTD. se opuso a la demanda reconvencional alegando falta de legitimación pasiva, interesando la desestimación de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante reconvencional.

IV.- En el acto de audiencia previa se resolvió desestimando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, y por auto de fecha 28 de septiembre de 2021 se desestiman las excepciones de litispendencia, prejudicialidad civil y cosa juzgada.

V.- Por sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2022 estimando la demanda promovida por RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. contra D. Iván y la mercantil DIRECCION000., se declara la resolución del contrato de franquicia suscrito entre ambas partes por incumplimiento contractual de la parte demandada, condenando a las demandadas a que, de forma solidaria, satisfagan a la parte actora la cantidad de 1.275.325,94 euros junto con los intereses contractuales a contar desde el devengo de las mismas, junto con las costas causadas en el procedimiento. Y, desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la representación de D. Iván y DIRECCION000. contra RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. y MCDONALD'S CORPORATION LTD, absuelve a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante reconveniente.

La representación procesal de la demandada D. Iván y la mercantil DIRECCION000., interesó aclaración de la sentencia, que fue desestimada por auto dictado en fecha 5 de diciembre de 2022.

VI.- Don Iván y la mercantil DIRECCION000., interponen recurso de apelación (mediante extenso escrito de 109 folios) alegando los siguientes motivos:

1.- Infracción procesal del artículo 459 LEC. en relación con los artículos 338.1 y 265.4 LEc. en relación con la aportación por la parte actora del informe pericial en el acto de la audiencia previa, y aportación extemporánea del mismo.

2.- Infracción de las normas y garantías procesales ( artículo 459 LEc.), por infracción de los artículos 10 LEc. y 24 de la Constitución Española en relación a la falta de legitimación pasiva ad causam de McDonald's Corporation, LTD respecto del Fundamento Jurídico cuarto.

3.- Infracción del artículo 1124 del Código Civil, Infracción de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil en materia de interpretación de los contratos, y error patente en la valoración de la prueba, respecto de la estimación de la totalidad de incumplimientos del contrato por la demandada: incumplimiento de la demandada relacionada con la gestión del restaurante, calidad del servicio y limpieza, el relativo a la totalidad de las prestaciones económicas, y el incumplimiento en materia de publicidad.

4.-Infracción del artículo 218.1 de la LEc. Incongruencia por omisión del pronunciamiento respecto de la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda reconvencional.

5.- Infracción procesal el artículo 218 LEc. Incongruencia extra petita de la sentencia impugnada: Incongruencia de la sentencia que estima un incumplimiento del contrato consistente en la no entrega de las ventas, por ser una pretensión no oportunamente deducida por la parte actora; incongruencia de la sentencia que admite que es lícito que McDonald varíe las prestaciones de sus servicios y admita que la pertenencia al COP es voluntaria sin que McDonald's haya planteado como pretensión el incumplimiento del contrato por falta de pertenencia al Coop., vulneración de los artículos 209 y 218 de la LEC. así como el artículos 24.1 y 120 CE. , alegando que la sentencia realiza afirmaciones contradictorias entre sí, falta de coherencia y razonable motivación. Incongruencia por extra petita respeto al pronunciamiento de la sentencia acerca de la pretensión declarativa efectuada por la demandada respecto a la condición de HAVI de tercer autorizado del contrato de la cláusula 1.3.

6.- Infracción del artículo 24 CE. en relación con el artículo 217 LEc., Infracción del principio de igualdad, mayor exigencia probatoria requerida a la parte demandada.

7.- Infracción de los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil en materia de interpretación de los contratos en relación con las cláusulas 1.3 y 4.1 F del contrato de franquicia respecto a la pretensión declarativa efectuada en la demanda reconvencional a propósito de HAVI LOGISTICS.

8.- Infracción de los artículos 394 LEC así como de los artículos 1.281 y siguientes en materia de interpretación de contratos, a propósito de la condena impuesta como principal, así como la aplicación de los intereses y la correspondiente condena en costas.

9.-Al estimarse el recurso, alega que deberá revocarse la sentencia apelada e imponer las costas de la parte contraria a tenor de los artículos 394 y 603 LEC.

VII.- La mercantil RESTAURANTES MCDONALD'S, S.A.U. se opone al recurso de apelación, interesando con carácter principal y al amparo del artículo 458.3 LEc. que se inadmita el recurso de apelación formulado de adverso por extemporáneo, y con carácter subsidiario se dicte sentencia confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante .

La mercantil MCDONALD'S CORPORATION LTD. se opone al recurso de apelación interesando que previo los trámites oportunos se dicte auto acordando inadmitir el recurso de apelación interpuesto por las recurrentes por extemporaneidad de acuerdo con el artículo 458.3 de la LEC. y confirme la firmeza del pronunciamiento absolutorio por falta de legitimación pasiva declarado en la sentencia apelada; y subsidiariamente, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso y confirme la sentencia de primera instancia, con expresa condena al pago de las costas de la alzada a las partes recurrentes.

SEGUNDO.-Inadmisión del recurso de apelación por extemporaneidad.

Las partes apeladas interesan inadmisión del recurso de apelación por extemporáneo considerando que los apelantes han utilizado de forma improcedente el cauce procesal de complemento/subsanación de errores de la sentencia para hacer valer sus discrepancias con el Fallo lo que excede del artículo 215 LEC. y 267 LOPJ, y conlleva la no interrupción del plazo para recurrir la sentencia.

Se desestima este motivo de apelación porque entre los diversos motivos de apelación la recurrente alega incongruencia omisiva y precisamente es presupuesto necesario para su resolución en esta alzada que la parte interesada previamente lo haya denunciado en la instancia, como recuerda la STS dictada en fecha 27 de Abril de 2021 :" .- El art.215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la resolución judicial, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )". Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre : "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

Así pues, en el presente caso, la apelante notificada de la sentencia y dentro del plazo legalmente establecido peticionó el complemento/aclaración respecto aquellos extremos que consideró no resueltos, por el cauce legal ex art. 215 LEc., cuya utilización es requisito necesario para su posterior denuncia de incongruencia omisiva en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), por lo que decae la pretensión formulada por los apelados, el recurso de apelación se interpuso en plazo., art. 215. 5 LEc.( Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla.)

TERCERO.-Infracción procesal del artículo 459 LEC. en relación con los artículos 338.1 y 265.4 LEc., extemporánea aportación por la actora del informe pericial en el acto de audiencia previa.

Cuestionan los apelantes la admisión, en el acto de la audiencia previa, del informe pericial aportado por la parte actora, para ello afirman que ésta aprovechó el trámite de contestar a su demanda reconvencional para aportarlo enmendando así su error en lo que a su actividad probatoria se refiere, considerando que dicho documento debió ser aportado junto con la demanda principal por referirse a hechos constitutivos de necesaria prueba a cargo de la parte actora.

Dados los términos en que se planteó el debate en la instancia procede la integra desestimación de este motivo de apelación, no apreciando la infracción procesal denunciada.

A tenor de lo dispuesto en el art. 265.1.1º LEc. a toda demanda o contestación habrán de acompañarse los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden.

En el presente caso la parte actora ejercita, entre otras, una acción de reclamación de cantidad fundada en él impago de cánones royalties, misceláneos y otros conceptos que se devenguen en virtud del contrato de franquicia que vinculaba a las partes, aportando en prueba, entre otros, las facturas justificativas, y para el supuesto de que los demandados impugnasen las cantidades reclamadas anunciaba el actor mediante Otrosí primero digo de su demanda y al amparo del artículo 265.3 en relación con el artículo 337 LEc. la presentación de un informe pericial.

El actor no apoya sus pretensiones en un dictamen pericial que conforme el apartado 1.4º del citado precepto exige su aportación con la demanda, sino que lo interesaba a raíz o a consecuencia de las alegaciones realizadas de contrario en sus escritos de contestación a la demanda, que el art. 265.3 LEC. permite aportar en el acto de audiencia previa "los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda", que es lo acontecido en el presente caso dado pues la parte demandada se opuso a la demanda de contrario, y entre otros motivos, impugnaba las facturas aportadas, en esta situación tal y como anunciaba la parte actora en el escrito de demanda y en el posterior escrito de contestación a la demanda reconvencional -formulada de contrario- mediante otrosí digo segundo en donde refiere que no siendo posible aportar junto a dicho escrito el dictamen pericial encargado al perito designado conforme lo previsto en 337 LEc. anuncia su voluntad de aportar con 5 días de antelación a la celebración de audiencia previa el correspondiente dictamen pericial para verificar sí las cuantías facturadas y que son objeto de reclamación se corresponden con los criterios de cálculo y términos establecidos en el pacto noveno del contrato de franquicia. Lo que efectivamente realizó, dando por ello cumplimiento al art. 338 LEc.que faculta a las partes aportar dictámenes periciales en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda:" 1. Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley .

2. Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, manifestando las partes al tribunal si consideran necesario que concurran a dicho juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337.

El tribunal podrá acordar también en este caso la presencia de los peritos en el juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del artículo anterior."

Se desestima este motivo de apelación.

CUARTO.-Excepción de Falta de legitimación pasiva ad causam de McDonald's Corporation LTD.

Alega la parte apelante infracción de las normas y garantías procesales ( art. 459 LEc.), por infracción de los artículos 10 LEc. y 24 de la Constitución Española, en relación a la apreciación en sentencia ( Fundamento Jurídico Cuarto) de la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam de McDonald's Corporation,,LTD. parte codemandada en la demanda reconvencional planteada por D. Iván y la mercantil DIRECCION000., se basa en que el conjunto de incumplimientos contractuales que expone en su demanda reconvencional no solo son imputables a la sociedad española de McDonald's con quien se firma el contrato sino también deben hacerse extensivos a la verdadera franquiciadora que es McDonald's Corporation, como entidad norteamericana que es la verdadera titular del sistema McDonald's y sujeto de derechos y obligaciones en el contrato objeto de litigio como expuso en su demanda reconvencional al entender que las obligaciones del sistema McDonald's en realidad afectan es al titular de la franquicia, que es la CORPORATION, sobre la base del doc. nº. 2 aportado con la contestación a la demanda, contrato de licencia entre la Corporation y la filial española de McD., 100 % participada por la primera. La sociedad española tiene que pagar a la americana un royalty -canon- del 5% el cual es repercutido por McD de España cada uno de los restaurantes franquiciados que pagan en sus facturas un canon único consistente en un canon porcentual o base según los casos y un royalty del 5% aparte. Concluye que las obligaciones económicas derivadas del contrato de licencia entre la corporación McD España terminan pagando los franquiciados en cada restaurante en porcentajes de ventas y prestaciones idénticas a las indicadas en el contrato de licencia.

Procede la integra desestimación de este motivo de apelación, compartiendo este Tribunal los razonados argumentos expuestos por la juez de instancia que determinan la apreciación de la referida excepción, fundamentados en el art. 1.257 del Código Civil a cuyo tenor los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y reiterando la resolución apelada: " en el presente procedimiento, los términos del contrato de franquicia suscrito en 2001, como el contrato de "opción de compra" suscrito tres años más tarde, son claros en sus términos y en cuanto a fijación de las partes que son contratantes, esto es, RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. y la parte demandada. Que la parte actora RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. goce de la autorización para la firma del contrato de licencia en virtud del denominado contrato "Máster franquicia" no quiere decir que la Corporación tenga una relación jurídica con respecto del franquiciado, ya que, de otro modo, aparecería reflejado en los términos del contrato y no es así. Tampoco puede interpretarse de otro modo cuando no le resta razón a la Corporación, cuando indica que durante los 18 años de duración del contrato de franquicia entre RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. y D. Iván y DIRECCION000., la Corporación no ha tenido intervención alguna, por la sencilla razón que no fue parte del contrato, no solo aparece reflejada en la extensa documental aportada a lo largo del procedimiento, sino que también en tal sentido han depuesto la totalidad de los testigos que fueron oídos en el acto del juicio."

De la documental incorporada en autos se desprende que McDONALD'S CORPORATION suscribió un Contrato de licencia con McDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA, INC. SUCURSAL EN ESPAÑA (posteriormente RESTAURANTES McDONALD'S) en base al cual esta última adquirió los derechos para utilizar el denominado "Sistema McDonald's" a fin de explotar restaurantes propios en España y, asimismo, para conceder sub-licencias a terceros autorizados- doc. nº. 2 de la contestación-, conforme establece el Contrato de licencia: "2. OTORGAMIENTO Y PLAZO DE LA LICENCIA: (a) El Concedente otorga al Concesionario por el plazo que se determina, el derecho, licencia y privilegio no exclusivo (la "Licencia"): (...) (iv) Con sujeción al consentimiento y aprobación previas por escrito del Concedente, para conceder sublicencia a personas aprobadas (el "Concesionario de Franquicia") sobre los derechos que se le confieren por el presente contrato. Dichas sublicencias deberán contener disposiciones en el sentido de que, a la resolución del presente Contrato por cualquier razón, las sublicencias se considerarán automáticamente cedidas al Condedente, el cual acepta por el presente dicha cesión, y el Concedente se considerará que queda subrogado en el Concesionario en calidad de concedente a tenor de dichas sublicencias. El Concesionario se obliga a insertar disposiciones en cada una de dichas sublicencias en cuya virtud el subconcesionario reconozca y pacte dicha cesión al Concedente (...)" .

El Contrato de Franquicia -posteriormente cedido a la mercantil codemandada- lo otorgaron McDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA, INC. SUCURSAL EN ESPAÑA (posteriormente RESTAURANTES McDONALD'S) y el Sr. Iván. Así resulta tanto de su Preámbulo, como de sus Expositivos, como si atendemos a quiénes lo firman: "MANIFIESTAN (...) IV. Que el Franquiciante desea conceder al Franquiciado la presente Franquicia que incluye tanto el derecho a explotar la Franquicia en el local del Restaurante como el derecho a utilizar y beneficiarse del Sistema McDonald's...

n la página 4 del contrato de Franquicia, Manifiestan II.- en relación con el Contrato de licencia: "Que, en virtud de Contrato de Licencia entre McDonald's Corporation y el Franquiciante, este último constituye un licenciatario de McDonald's Corporation, como consecuencia del cual tiene derecho a utilizar el Sistema McDonald's y, a su vez, está facultado para conceder al Franquiciado, bajo sublicencia, el derecho a utilizar el Sistema McDonald's para explotar un restaurante McDonald's en el local a que se refiere el presente Contrato (denominado en lo sucesivo como la "Franquicia" o el "Restaurante")" .

El referido Contrato de Cesión de 12 de julio de 2001 (doc.nº. 5 de la demanda) lo suscribe McDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA, INC. SUCURSAL EN ESPAÑA.

El Contrato de ejercicio de opción de compra del equipamiento comercial del local de 26 de diciembre de 2003 (doc.nº 6 de la demanda) lo otorgó también McDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA, INC. SUCURSAL EN ESPAÑA.

Las propias demandadas en su escrito de contestación a la demanda y su demanda reconvencional reconocen que el Contrato de Franquicia lo suscribieron con RESTAURANTES MCDONALD'S. Quedando acreditado a través de la amplia documental incorporada por las partes que el devenir diario de la relación de franquicia iniciada en el año 2001 siempre ha sido McDonald's SISTEMAS DE ESPAÑA, INC. SUCURSAL EN ESPAÑA (desde 2015, RESTAURANTES McDONALD'S, S.L.U.) quien ha actuado como contraparte de la franquiciada, siendo este hecho conocido y reconocido, desde siempre, por las actoras reconvencionales.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 19 de febrero de 2014 (RJ 2014/1135) afirma que: "la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte (...) y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido".

En el presente caso McDonald's CORPORATION es un tercero ajeno al Contrato de Franquicia de autos, no ha sido parte en el mismo por lo que no resulta vinculado y ninguna intervención ha tenido en el devenir del mismo durante todo el periodo de vigencia; carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar el ejercicio de las pretensiones formuladas por los actores D. Iván y DIRECCION000., que lo son, precisamente, en base al referido Contrato de Franquicia suscrito en 2001, fuente de obligaciones para las partes contratantes.

En cualquier caso, como seguidamente analizaremos la demanda reconvencional planteada en este pleito frente a la mercantil actora y la mercantil MCDONALD'S Corporation, tiene idéntico objeto que la demanda planteada por los demandados en los autos de juicio ordinario nº.559/2014 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 72 de Madrid, resueltos por sentencia firme y que pasa en autoridad de cosa juzgada.

Se desestima el motivo de apelación.

QUINTO.-Cosa juzgada.

Antes de analizar el resto de los motivos de apelación procede resolver sobre la excepción de cosa juzgada, que ya fue planteada en la instancia por la entidad MCDONALD'S en su escrito de contestación a la demanda reconvencional en relación a los citados autos de juicio ordinario nº. nº.559/2014 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 72 de Madrid a instancia de D. Iván y DIRECCION000. contra MCDONALD'S, SISTEMAS de ESPAÑA INC. y MCDONALD'S Corporation. Fue desestimada en la instancia por auto de fecha 28 de septiembre de 2021 por falta de firmeza de la sentencia dictada en los citados autos nº. 559/20214, nuevamente ha sido reproducida por la parte apelada en su escrito de impugnación del recurso de apelación dado que en este trámite ha devenido firme dicha sentencia.

De inicio este Tribunal no comparte los razonamientos de la juez de instancia que para desestimar las excepciones de prejudicialidad civil y litispendencia planteadas por la parte aquí demandada en su escrito de contestación a la demanda, dado que en ambos procedimientos coinciden las partes y como argumentaba la parte demandada los incumplimientos que, en los autos nº. 559/2014, ella atribuye a la mercantil aquí actora necesariamente inciden sobre la acción de resolución contractual ejercitada en el presente pleito a tenor del art. 1124 CC. , y vienen a coincidir con aquellos en que se basa la demanda reconvencional planteada en éste pleito.

En la demanda reconvencional planteada en este pleito frente a la pretensión resolutoria ejercitada por Restaurantes McDonald's, SAU. solicitan los ahora recurrentes que se declare que Restaurantes McDonald's, SAU y MCDONALD'S Corporation. han incumplido los términos del contrato de franquicia desde el mes de diciembre de 2011 al dejar de poner a su disposición el know how del sistema McDonald's, la asistencia y asesoramiento acordados; que en consecuencia se han cobrado indebidamente las facturas pagadas a McDonald's desde diciembre de 2011, y para el caso de que se admitan dichos pedimentos se condene a las codemandadas a la restitución de la cantidad debidamente pagada a McDonald's de 1.105.436,77 € más los intereses correspondientes; y, que a la vista del contrato de franquicia se declare que los servicios que presta HAVI LOGISTICS son parte del sistema McDonald's, y por tanto dicha empresa es tercero autorizado de la cláusula 1.3 del contrato. Desde luego el previo incumplimiento para el supuesto de ser acreditado condicionaba la pretensión resolutoria del contrato ejercitada por la mercantil Restaurantes McDonald's, SAU.

Por lo que a juicio de este Tribunal existía litispendencia lo que ahora nos lleva a estimar a tenor del art. 222 LEc. la excepción de cosa juzgada material de lo resuelto en la sentencia, hoy firme dictada, en los autos de juicio ordinario nº. 559/2014 . tramitados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 72 de Madrid, promovidos contra la entidad inicialmente actora RESTAURANTES MCDONALD'S,SA. y contra MCDONALD'S Corporation conforme lo que seguidamente exponemos.

Como se desprende de la documental incorporada a las presentes actuaciones en los citados autos de juicio ordinario nº. 559/2014 promovidos por D. Iván y la entidad DIRECCION000. interesaban una interpretación del contrato de franquicia aquí también litigioso suscrito en fecha 12 de julio de 2001, consistente en que a la vista del contenido del mismo, los Golden Arches, el manual y demás documentación aportada junto a su demanda se declarase: que el sistema McDonald's es una universalidad de derechos única e indivisible por igual para todos los franquiciados a nivel mundial, que las obligaciones y derechos derivados del contrato son los mismos para todos los franquiciados, que en contraprestación al derecho de beneficiarse del sistema McDonald's los franquiciados están obligados exclusivamente al pago de un canon único, y a destinar a la promoción y publicidad de su restaurante un importe no inferior al 4% de sus ventas brutas; que todos los franquiciados tienen derecho a la totalidad de los servicios comprendidos en el sistema McDonald's los preste McDonald's Corp, McDonald's España o un representante debidamente autorizado; que los franquiciados pueden realizar libremente la publicidad y/o promoción local del restaurante, o a través de asociaciones de dos o más franquiciados; que la pertenencia al Coop es voluntaria; que los productos comercializados en los restaurantes, el material publicitario y el Know how son parte del sistema McDonald's. Que aparecer en la página web, en el mapa de restaurantes, tener acceso al sistema atención al franquiciado, poder vender los desayunos, los happy meals, acceder a ayudas, descuentos, promociones etc. son derechos que forman parte del sistema McDonald's. Que HAVI y el COOP son representantes debidamente autorizados de McDonald's para prestar servicios del sistema McDonald's . Que siendo el cánon único la única prestación por dicho sistema, los productos de alimentación, bebidas, embalajes y demás productos servidos por HAVI y facturados por esta por cuenta de McDonald's, la contribución a la publicidad internacional facturada a ellos por McDonald's y la contribución al COOP., deberían estar cubiertos por el canon único. Que únicamente McDonald's Corp o McDonald's España pueden facilitar a los franquiciados los materiales publicitarios. Que únicamente McDonald's Corp. está facultado para designar los productos que el franquiciado puede vender. Que únicamente McDonald's Corp está facultado para aprobar y autorizar los distintos materiales publicitarios empleados por los franquiciados. Que cualquier modificación del contrato requiere forma escrita. Que resulta nula la cláusula 14.3. c por ser contraria a los artículos 61.2 y 62.3 de la Ley Concursal, y por lo tanto debe ser tenida por no puesta. Que la cláusula 18.4 del contrato debe interpretarse en el sentido de que si un franquiciado se ve obligado a incurrir en gastos judiciales y honorarios del letrado para hacer cumplir el contrato serán por cuenta del franquiciante.

En base a dicha interpretación interesada, los allí actores D. Iván y la entidad DIRECCION000. acumuladamente suplicaban en su demanda que se declarase el incumplimiento del citado contrato por las demandadasRESTAURANTES MCDONALD'S,SA. y contra MCDONALD'S Corporation, concreta en el suplico de su demanda ( al folio 1081) los incumplimientos, todos ellos reiterados en su demanda reconvencional planteada en las presentes actuaciones y que, en todo caso, afectaban a la viabilidad de la acción resolutoria ejercitada de contrario, literalmente los siguientes:

"-Que le están discriminando injustificadamente desde su salida del COOP.

-Que están privándole injustificadamente de servicios comprendidos en el sistema McDonald's, entre los que destacan el derecho a comercializar los productos, participar en todas las promociones, aparecer en la web de McDonald's, figurar en el mapa de restaurantes, recibir la misma versión de FNEWS que los demás franquiciados y no una versión censurada, tener la posibilidad de acceder a las rebajas en el canon, ayudas a la financiación, facilidades de pago de maquinaria, ofrecer en su restaurante desayunos McDonald's, participar en las alianzas con entidades como el Banco Santander o El Corte Inglés, etc.

-En los casos en los que no se le excluye, están retrasando injustificadamente su acceso a determinados servicios/productos/ información/ Know how que son parte del sistema McDonald's.

-No han reparado defectos en el local que existen desde la firma del contrato.

-Declarar que han cobrado injustificadamente cantidades correspondientes a servicios o productos que no se le han prestado (entre otros, la campaña de la Eurocopa).

-Que debieron informar antes de la firma del contrato de aquellos aspectos que ahora alegan sin que conste en el contrato, y en particular la presunta obligación de pertenencia al COOP.

Reclamaban que cesasen en los incumplimientos que se declaren probados y que se cumpliese en lo sucesivo el contrato que les vinculaba conforme a la interpretación interesada del mismo, debiendo las demandadas proceder a la reparación de las goteras existentes en su local, así como indemnizarles en los daños y perjuicios que entendía se le habían causado al no reparar las goteras, cobrarle por duplicado servicios comprendidos en el sistema McDonald's o negarse a prestar parte de los servicios contenidos en el mismo, deberá proceder a la devolución íntegra de los cánones percibidos desde 2001, periodo durante el cual se ha producido ese incumplimiento de obligacionescontractuales esenciales. Cantidad que asciende a 2.849.830,02 € (a fecha 31 de diciembre de 2013) más las cantidades correspondientes hasta que se dicte sentencia, o como mínimo, desde la salida del COOP; indemnizarle por las cantidades gastadas en reparar las goteras que ascienden a 18.270,16 €; y, si se resuelve que HAVI es parte del sistema de las cantidades pagadas a HAVI serían importes cubiertos por el cánon único, por el que deben ser restituidas dichas cantidades que ascienden a 4.840.227,39 €.

Realizando una serie de peticiones subsidiarias para el supuesto de que no se acordará la devolución íntegra de las cantidades pagadas en concepto de canon, interesado, en todo caso, y en concepto de indemnización de daño emergente y lucro cesante desde su salida del COOP., a ser indemnizados en la suma que un perito judicial determinará y prudencialmente fijaba en 215.000 euros, debiendo ser igualmente indemnizados por el daño moral sufrido como consecuencia de la discriminación sufrida por parte de McDonald's al privarle de servicios incluidos en el sistema McDonald's en castigo por salirse del COOP así como acusarles de comportamiento desleal en la cantidad de 500.000 euros, debiendo reintegrarles las cantidades aportadas al COOP. e indebidamente a McDonald's de declararse que el COP formaba parte del sistema McDonald's.

Resuelta la controversia por sentencia nº 199/2016 dictada en la instancia el 29 de abril de 2016, aportada en autos al folio 3120, que estimó parcialmente la demanda limitada a declarar la nulidad de la cláusula 14.3 .c del contrato de franquicia que vinculaba a las partes en litigio teniéndola por no puesta, desestimando el resto de las pretensiones deducidas en la demanda. Sentencia que fue confirmada por Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, recurso nº. 808/ 2018 en sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2020 desestimando el recurso de apelación, cuyo Fundamento Jurídico Séptimo concluyeque la parte demandada: McDonald's Corporation y McDonald's Sistemas de España Inc., sucursal de España en España no han incumplido el contrato de franquicia convenido con la parte actora, que no le han privado del know how y los servicios comprendidos en el sistema de McDonald's, en el que no cabe incluir cualesquiera de las actuaciones llevadas a cabo por la asociación de licenciatarios del sistema McDonald's en materia de promoción y publicidad,en tanto que la pertenencia a dicha asociación, independiente y distinta de las entidades en el procedimiento demandadas era desde luego voluntariapara la parte actora y ahora apelante quien precisamente por ello decidió darse de baja en la misma dejando de contribuir con sus fondos aquella;.....que No encontrándose incluidos en el denominado sistema Mcdonalds,como método de un negocio de restaurante, el suministro de los productos que, o ciertamente homologados y reconocidos por Mcdonalds, habrían de servirse en aquel, mal que habría mantenerse en la procedencia del reintegro de lo pagado por dichos productos. ...No existen incumplimientos imputables a la parte demandada a que se refiere la parte actora en su demanda, es evidente que no cabe condenar al cese de aquellos, ni en consecuencia procede indemnizar a la parte actora los daños y perjuicioshabidos con causa en los mismos, ....

Actualmente ha devenido en firme al ser inadmitido el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación,interpuesto por la representación procesal de D. Iván y la mercantil DIRECCION000. contra la citada sentencia, por auto 18191/2022 dictado por el Tribunal Supremo, Sala Civil, el 21 de diciembre de 2022, por tanto, con posterioridad al dictado de la sentencia de instancia ahora apelada.

Siendo por tanto firme dicha sentencia resulta determinante para la resolución del presente litis porque no se aprecian los incumplimientos que la parte apelante denunciaba en su demanda reconvencional imputando a la mercantil franquiciante y que de probarse efectivamente afectaban a la viabilidad de la acción resolutoria ejercitada por la franquiciante en las presentes actuaciones, art. 1.124 CC. (como así razonaba la ahora parte apelante en su escrito de contestación a la demanda, folio 836 y ss). En la citada sentencia nº. 45/2020 de 16 de enero, resolviendo sobre la interpretación del contrato de franquicia determina el alcance de las obligaciones de las partes que no se ajusta a la interesada por el franquiciado, declarando en firme que la entidad franquiciante MCDONALD'S no incumplió las obligaciones que aquel denunciaba y que sustancialmente coinciden con las alegadas en su demanda reconvencional, de manera que ya no existe obstáculo a la viabilidad de la acción resolutoria ejercitada por la actora, esencialmente, por impago de las contraprestaciones económicas estipuladas, dando en aquella sentencia una respuesta en firme a las pretensiones ejercitadas en la demanda reconvencional planteada en la presente litis, ( tienen el mismo objeto litigioso -folio 915 en relación con los folios 1081 y ss., y pág. 960 y ss-: que se declare que la parte demandada ha incumplido el contrato de franquicia desde el mes de diciembre de 2011 al dejar de poner a su disposición el Know how del sistema McDonald's, la asistencia y asesoramiento pactado,... que se declare que se han cobrado indebidamente las facturas que ha pagado a Mcdonalds desde diciembre de 2011, condenando a las codemandadas a la restitución de las cantidades pagadas que ascienden a 1.105.436,77 € más los intereses correspondientes, y que se declare que los servicios que presta Havi logistics son parte del sistema McDonald's y por tanto q e dicha empresa es tercero autorizado),.

Así, razona la citada sentencia nº. 42/2020 dictada el 16 de enero por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en recurso de apelación nº.808/20218, dictada en fecha 16 de enero de 2020, en el FJ Sexto:

" "Entendemos que de la prueba practicada y obrante en autos, interpretando las cláusulas del contrato de 12 de Julio de 2001, objeto de litigio, conforme a las previsiones contenidas en los arts. 1281 y siguientes del Código Civil , lo que ha quedado acreditado es que el denominado Sistema McDonald's, no es sino un sistema de explotación uniforme de los restaurantes a dicho sistemaacogidos, que no comprende sino los derechos de propiedad sobre determinados nombres comerciales, marcas de servicios, patentes y marcas comerciales, incluyendo los nombres comerciales de McDonald's y McDonald's Hamburgers, así como el diseño y combinaciones de colores para edificios de restaurantes, letreros, disposición de instalaciones, fórmulas y especificaciones para productos alimenticios así como los métodos de control de inventarios y funcionamiento, teneduría de libros de contabilidad y manuales relativos a la explotación de un negocio de restaurante bajo tal sistema, otorgando al franquiciado al efecto "el derecho a utilizar y beneficiarse del Sistema McDonald's, de su servicio, de su "know-how" y marcas comerciales, todo ello como un complejo indivisible de derechos", como se expresa en el manifestando IV de dicho contrato, lo que permitía al franquiciado, D. , que cedió sus derechos a DIRECCION000, por una parte, la utilización de la marca McDonald's y, por otra parte, el uso del know how, que se le cedió por el franquiciante referido éste a los conocimientos y ayudas para la explotación y gestión de un restaurante en el que se deberían servir determinados productos uniformes e iguales a los servidos en todos los restaurantes acogidos a este Sistema McDonald?s, poniendo para ello Mcdonald's Sistemas de España Inc. a disposición del franquiciado los servicios, medios, y derechos necesarios al efecto, debiendo abonar como contraprestación por ello el franquiciado un canon mensual, en cuyo importe desde luego no se incluye el coste de los productos de alimentación, bebidas y embalajes necesarios para llevar a cabo la explotación del negocio de restaurante en la forma determinada y concebida en el sistema McDonald's, así como tampoco el coste de los distintos suministros del local en el que se explota la actividad como por ejemplo la electricidad, el agua, el teléfono u otros bienes y servicios, sin que tampoco se incluya dentro de este canon mensual los materiales de publicidad y promoción que ciertamente el franquiciante facilite al franquiciado, así como tampoco los costes de esta publicidad, como de forma expresa, clara y terminante se indica en la cláusula 1.5 del contrato a que nos venimos refiriendo, tal y como reseñamos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución."

Sobre la Asociación de Licenciatarios de Sistema McDonald's de España (COOP), la Sentencia resuelve en el mismo fundamento: "La totalidad de las actuaciones desarrolladas en materia de marketing, publicidad y promociónrealizadas por la Asociación de Licenciatarios del Sistema McDnald?s, aun cuando relacionadas sin duda con el mayor éxito en la explotación del negocio de un restaurante franquiciado por MacDonald?s, son ajenas e independientes del Sistema McDonald?sreferido al método o sistema de la explotación de un restaurante franquiciado por MacDonald?s, siendo la Asociación de Licenciatarios de Sistema McDonald?s, -entidad ésta independiente y diferente de McDonald?s Corporation o de McDonald?s Sistemas en España Inc, Sucursal en España, de la que forman parte los distintos franquiciados de McDonald?s-, quien con sus fondos realiza la inversión en promoción y publicidad que entiende procede, tras adoptar los acuerdos necesarios a tal fin en una Asamblea General, siendo por ello lógico que solo quienes formen parte de dicha Asociación, contribuyendo con determinada cantidad a los fines de la misma, se beneficien de las repercusiones que las campañas publicitarias y promociones por ella realizadas y pagadas por sus asociados conlleven para la explotación de sus negocios de restaurantes bajo el Sistema McDonald?s, sin que pueda pretender beneficiarse directamente de tales beneficios, que el esfuerzo conjunto de todos ellos permite, quien no contribuye económicamente en las campañas de publicidad y de promoción por la Asociación de Licenciatarios del Sistema McDonald?s aprobadas, aun cuando no quepa duda del beneficio indirecto que tales campañas puede conllevar a quien como franquiciado de McDonald?s explota un restaurante bajo el Sistema McDonald?s."

Y, en el FJ Séptimo: (...) [l]a pertenencia a la Asociación de Licenciatarios del Sistema McDonald?s, más allá de recomendable o aconsejable, no era desde luego obligatoria para el Sr Iván ni DIRECCION000 vistos los términos el contrato de 12 de Julio de 2001 por el primero de ellos convenido con la parte demandada, es evidente que ninguna infracción en relación con posibles incumplimientos precontractuales cabe imputar a McDonald?s Corporation o McDonald's Sistemas de España, Inc, Sucursal en España referidas a tal inexistente obligación. "

Sobre la mercantil Havi Logistics razona:

"(...) referida mercantil Havy Logistic, entidad mercantil distinta e independiente de McDonald?s, facilitaba a DIRECCION000 los productos que en cada momento esta última le requería, encontrándose los productos que pedía a Havy Logistic como franquiciado que es de McDonald?s debidamente homologados por la entidad franquiciante, sin que exista cláusula contractual alguna que obligue al Sr ( DIRECCION000) a comprar los productos que sirve en su restaurante, explotado bajo el sistema McDonald's a la mercantil Havy Logistic, ni le impida adquirir a proveedores diferentes los productos alimenticios a servir en su local, siempre dentro de los designados, respetando la uniformidad de las especificaciones, métodos de preparación y aspecto de los alimentos, sin servirse del sistema de distribución que facilita Havy Logistic."

Y concluye: "no existen los incumplimientos imputables a la parte demandada a que se refiere la parte actora en su demanda, es evidente que no cabe condenar al cese de aquéllos ni en consecuencia procede indemnizar a la parte actora en los daños y perjuicios por ella habidos con causa en los mismos".

Sentencia que pasa en autoridad de cosa juzgada, excluye a tenor del art. 222 LEc. un ulterior proceso con idéntico objeto y vincula al tribunal del proceso posterior evitando el dictado de sentencias contradictorias, lo que conlleva a estimar la excepción de cosa juzgada respecto a las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional controvertidas en el primer pleito y resueltas por sentencia firme; lo que necesariamente afecta a los motivos de apelación relacionados con su desestimación, se trata de cuestiones ya resueltas,en concreto el motivo de apelación indicado bajo nº. 5º ( Infracción del artículo 218.1 de la LEc . Incongruencia por omisión del pronunciamiento respecto de la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda reconvencional.)y el nº. 8º ( Infracción de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil en materia de interpretación de los contratos en relación con las cláusulas 1.3 y 4.1 F del contrato de franquicia respecto a la pretensión declarativa efectuada en la demanda reconvencional a propósito de HAVI LOGISTICS.)

SEXTO.-Infracción procesal el artículo 218 LEc. Incongruencia extra petita de la sentencia impugnada, que subdivide el recurrente en los siguientes apartados:

-Incongruencia de la sentencia que estima un incumplimiento del contrato consistente en la no entrega de las ventas, por ser una pretensión no oportunamente deducida por la parte actora;

-Incongruencia de la sentencia que admite que es lícito que McDonald varíe las prestaciones de sus servicios y admita que la pertenencia al COOP es voluntaria, sin que McDonald's haya planteado como pretensión el incumplimiento del contrato por falta de pertenencia al Coop., vulneración de los artículos 209 y 218 de la LEC. así como el artículos 24 y 120 CE. , alegando que la sentencia que realiza afirmaciones contradictorias entre sí, falta de coherencia y razonable motivación.

-Incongruencia por extra petita respeto al pronunciamiento de la sentencia acerca de la pretensión declarativa efectuada por la demandada respecto a la condición de HAVI de tercer autorizado del contrato de la cláusula 1.3.

Como dice la STS de 29 de julio de 2000 (RJ 2000/6205 ), la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las partes, o sea que supone una relación o concordancia entre el suplico de los escritos alegatorios y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996213 ), 29 de mayo , 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997117, RJ 1997619 y RJ 1997884), 11 de febrero , 10 de marzo y 24 de noviembre de 1998 (RJ 199853, RJ 1998272 y RJ 1998229), 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999 (RJ 1999145 y RJ 1999204), y 22 de marzo de 2000 (RJ 2000499)- y atiende, según dicha reiterada doctrina jurisprudencial, a que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita.

La preceptiva motivación de las sentencias, prevista en el art. 218 LEc., exige una respuesta razonada y razonable a las concretas pretensiones deducidas en el procedimiento por las partes, como establece en su apartado segundo la motivación deberá incidir en los distintos elementos facticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en su conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

La parte apelante viene a cuestionar por incongruente la sentencia de instancia efectuando manifestaciones que no se corresponden con el contenido de la sentencia. Refiere que la sentencia estima un incumplimiento del contrato consistente en la no entrega de ventas, pretensión que no fue oportunamente deducida por la parte actora. Para ello atendemos al suplico de la demanda rectora de la presente causa, planteada por la mercantil RESTAURANTES MCDONALD'S, S.A.U. interesaba la resolución del contrato de franquicia suscrito en fecha 12 de julio de 2021 fundada en los incumplimientos contractuales genéricamente expresa" que han sido acreditados en los anteriores hechos de la presente demanda, entre los que figuran, el impago de cánones, royalties, misceláneos y otros", y entre ellos en la demanda expresamente incorpora en el apartado 4.4. "Falta de entrega de información económica y negativa a realizar auditorias financieras"que razonadamente es resuelto en sentencia, en ningún pasaje de la sentencia se estima el denunciado incumplimiento del contrato consistente en la no entrega de ventas, sino en incumplimientos de los términos del contrato en cuanto a la obligación de llevar a cabo la entrega de la información económica y sometimiento a auditoría, en congruencia con el planteamiento de la parte actora.

Tampoco existe incongruencia de la sentencia, cuando se realizan afirmaciones sobre el resultado de la prueba practicada, como el relativo a la pertenencia voluntaria al COOP., que forman parte de los razonamientos para alcanzar la conclusión sobre la cuestión planteada por las partes. Menos comprensible resulta que el recurrente denuncie de incongruente la sentencia al pronunciarse sobre la condición de HAVI tercer autorizado del contrato, cuando fue la propia apelante quien lo solicita en su demanda reconvencional, siendo además una de las cuestiones resueltas en firme en los citados autos de juicio ordinario nº. 559/2014.

Se desestima este motivo de apelación, no existe incongruencia extra petita, realmente las alegaciones que al respecto efectúa la parte apelante en relación con la sentencia recurrida muestran su disconformidad o discrepan de la valoración probatoria efectuada por la juez a quo, no coincidente con la propia y subjetiva.

Se desestima este motivo de apelación.

SEPTIMO.Infracción del artículo 24 CE. en relación con el artículo 217 LEc., Infracción del principio de igualdad, mayor exigencia probatoria requerida a la parte demandada.

Se desestima este motivo de apelación enunciado de forma genérica, remitiéndose el recurrente sin más a las anteriores páginas de su escrito, exigiendo a este Tribunal una labor de indagación que excede de su cometido. Una cosa es la carga probatoria y otra la valoración probatoria, y concretar el error que en esta valoración haya podido cometer la magistrada de instancia. El art. 217 LEc. se refiere a las normas sobre la carga de la prueba y las consecuencias que deriva de la falta de prueba sobre hechos esenciales para adoptar la decisión sobre la cuestión planteada, por lo que no cabe invocar dicho precepto cuando realmente con lo que no está conforme el apelante es con la valoración probatoria.

OCTAVO.-Infracción del artículo 1124 del Código Civil, Infracción de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil en materia de interpretación de los contratos, y error patente en la valoración de la prueba, respecto de la estimación de la totalidad de incumplimientos del contrato por la demandada: incumplimiento de la demandada relacionada con la gestión del restaurante, calidad del servicio y limpieza, el relativo a la totalidad de las prestaciones económicas, y el incumplimiento en materia de publicidad.

El apelante cuestiona por errónea la valoración probatoria sobre los incumplimientos del contrato de franquicia imputables del franquiciado según demanda inicial rectora de la causa, mostrando su particular y subjetiva valoración de los hechos que en ningún caso deben prevalecer sobre la imparcial efectuada por la juez a quo, y que este Tribunal comparte.

1.-En primer lugar, sobre la errónea valoración acerca del incumplimiento del franquiciado relacionada con la gestión del restaurantede calidad, servicio y limpieza, que el apelante niega llegando a afirmar que McDonald's ha falsificado informes de los consultores para tratar de acreditar una irregular gestión del restaurante hasta el punto de certificar en documento mercantil la existencia de ratas en el restaurante lo cual ha sido desvirtuado en la instancia. Disconforme con la valoración probatoria basada en los informes aportados por la parte actora y testificales que lo corroboran, no ha sido desacreditada por la demandada con la documental aportada como así valora la magistrada de instancia, y este Tribunal comparte. Es más, en los informes que aporta la propia parte demandada y en el informe de la Conselleria también se aprecian deficiencias como refiere la magistrada de instancia. En cualquier caso, los informes forman parte de un proceso de seguimiento del restaurante reflejando que en aquellas fechas, 2016 y 2017, no superaban el 80 % de los apartados detallados, dentro de un plan de mejora que parecer ser debió solucionarse.

2.-En este apartado también muestra su disconformidad con la apreciación del incumplimiento relativo a la falta de entrega de información económica y negativa a realizar auditorías, que la juez de instancia considera acreditado a través de los diversos requerimientos documentados -doc. nº 98-, el Acta notarial de visitas de inspección realizada el 2 de marzo de 2016 aportada como doc. nº. 99, y la declaración de la sra. Carmen. Disconforme con dicha valoración el apelante que no se ha tenido en cuenta la declaración del sr. Iván, ni la del perito de la parte actora que según afirma confirmó su envío a través de diversos correos electrónicos que él pudo visar, pero, afirma el apelante, que la parte actora no los adjuntó a su demanda. Pretende una interpretación interesada de las pruebas basada en la declaración del propio demandante reconvencional, sin apoyo probatorio que lo corrobore. De la documental practicada se desprende que se requirió en diversas ocasiones al franquiciado y finalmente en el Acta de inspección se indica que el franquiciado exhibe 24 cajas de archivo, pero no entregó la copia de las tiras tal y como fue requerido - folio 432- , lo que evidencia el conflicto de las partes por no atender el franquiciado los requerimientos efectuados. En cualquier caso, el incumplimiento en que se basa su demanda de McDonald's nada tiene que ver con la falta de entrega de ventas a las que parece de referirse el apelante.

3.-Incumplimiento en materia de publicidad.

En este motivo cuestiona el apelante la valoración probatoria realizada por la juez a quo apreciando el incumplimiento por el franquiciado de la obligación de destinar al 4% de las ventas brutas en publicidad del restaurante, estipulación 1.5 del contrato de franquicia, desde el momento en el que la entidad demandada decidió darse de baja de la Asociación de licenciatarios del sistema McDonald's en España ( Coop.) .

Del tenor literal de la cláusula 1.5 del contrato de franquicia se desprende que cada año natural el franquiciado deberá gastar en publicidad y promoción del restaurante un importe no inferior al 4% de sus ventas brutas, gasto que puede realizar individualmente o de forma conjunta con otros franquiciados.

En el presente caso como admite el franquiciado hasta diciembre de 2011 gastaba el 4% de sus ventas a través del COOP., y a partir de ese año decidió dejar de financiar la publicidad de la marca y centrarse exclusivamente y de manera individual en la publicidad y promoción del restaurante, gastando más del 4% de sus ventas en publicidad y promoción del restaurante.

Entre los argumentos de su apelación afirma que en virtud del contrato y la cláusula 1. 5 del contrato de franquicia Mcdonalds se obliga a ser el proveedor del franquiciado no solo a los efectos de los correspondientes productos sino también de los elementos de publicidad y promoción, además se convierte en proveedor exclusivo del franquiciado.

Se trata de una cuestión ya resuelta en la sentencia firme dictada en los autos de juicio ordinario nº. 559/2014, seguido en el juzgado de primera instancia nº. 72 de Madrid, a la que nos remitimos, atendida la literalidad de la cláusula 1.5 del contrato de franquicia, en la que tras expresar que únicamente podrán utilizarse por el franquiciado materiales y programas de publicidad y promoción facilitados por el franquiciante o por McDonald's corporación y previamente aprobados por esta última; a continuación establece que: la aprobación por parte del franquiciante de los materiales de publicidad y promoción del franquiciado y el suministro de tales materiales al franquiciado por parte del franquiciante o McDonald's Corporation no implicarán que éstos deban pagar, directa o indirectamente tal publicidad o promoción.

Por tanto, el apelante se basa en una interpretación interesada del contrato de franquicia, en los ya citados autos de juicio ordinario nº. 559/2014 el franquiciado atribuía una serie incumplimientos a la mercantil apelada franquiciante, entre ellos los relativos al suministro y pago de la publicidad, que fueron desestimados en firme.

La sentencia dictada en segunda instancia en aquel procedimiento, s. nº 45/2020, 16 de enero, recurso nº. 808/2018, AP M, resuelve que en el canon mensual que el franquiciado debe abonar en virtud del contrato de franquicia no se incluyen los costes de los productos de alimentación, bebidas y embalajes necesarios para llevar a cabo la explotación del negocio de restaurante como tampoco el coste de los distintos suministros del local en que se explota la actividad como por ejemplo electricidad, agua, teléfono u otros bienes y servicios, tampoco los materiales de publicidad y promoción que ciertamente el franquiciante facilite al franquiciado, así como tampoco los costes de la publicidad a tenor de la cláusula 1.5. Que no era obligatorio para el franquiciado se integrará en la Asociación de licenciatarios del sistema McDonald's, que dicha asociación es quien desarrolla y realizar las campañas de marketing y publicidad en relación con los restaurantes McDonald's en España ocupándose de las promociones a llevar a cabo, aprueba las campañas, promociones y métodos publicitarios que entienden de su interés que pueden o no coincidir con el plan de marketing de la propia McDonald Corporación; que la totalidad de actuaciones desarrolladas en materia de marketing, publicidad y promoción realizadas por dicha asociación son ajenas e independientes del sistema McDonald's referido al método o sistema de explotación de un restaurante franquiciado por McDonald's siendo por ello lógico que solo quienes formen parte de dicha asociación contribuyendo con determina la cantidad a los fines de la misma se beneficien de las repercusiones que las campañas publicitarias y promociones por ellas realizadas y pagadas por sus asociados conlleven para la explotación de esos negocios de restaurantes bajo el sistema McDonald's sin que pueda pretender beneficiarse directamente de tales beneficios que el esfuerzo conjunto de todos ellos permite, a quien no contribuye económicamente las campañas de publicidad y promoción.

En segundo lugar, afirma el apelante que la mercantil actora McD alude al termino de publicidad, obviando la promoción como forma de hacer frente al 4% del gastos que prevé la cláusula 1.5, y McD conoce perfectamente que cualquier franquiciado del mundo destina mucho más del 4% de sus ventas a promoción; para ello se remite a un informe pericial que fue aportado en un procedimiento seguido en el juzgado de primera instancia número 3 de Castellón autos de juicio ordinario número 488 /2017 promovido por Restaurantes McDonald's, SA.U. frente a otro franquiciado, afirmando el apelante que ha cumplido con la cláusula 1.5 gastando mucho más del 4% en promoción, con independencia de los gastos que hubiera hecho en publicidad que también los hizo, considera que basta con gastar más de 4% en promoción para cumplir con la prestación económica que prevé la referida cláusula 1.5 .

No podemos aceptar dichos argumentos, en primer lugar en lo que respecta al informe pericial no ha sido aportado ni se concreta en el supuesto aquí enjuiciado, sino que se incorpora a otro procedimiento dirigido contra otro franquiciado, se trata del juicio ordinario 488/2017, promovido por Restaurantes McDonald, SA. frente a Restauración Da Costa, SL..y Norbert Da Ccosta, donde la sentencia dictada en la instancia, entre otros pronunciamientos, estimaba parcialmente la reconvención formulada por el franquiciado demandado, pero fue revocada por Ilma. AP Castellon, Sección 3ª, en sentencia dictada nº.434/2023, de 25 de octubre ( incorporada al TomoV de las presentes actuaciones), y como en aquel supuesto similar al de autos en atención a la documental incorporada alcanzamos la misma conclusión que la Sección Tercera de este Tribunal, s. nº. 434/ 2024, en lo relativo a que los conceptos de publicidad y promoción son diferentes por lo que decae la argumentación del apelante. Para ello atendemos a una interpretación conjunta del contrato de franquicia y al manual de elaboración del P&L- folio 2261- aportado por la mercantil McD. junto al escrito de contestación a la reconvención. El referido Manual de elaboración forma parte integrante del contrato de franquicia como se desprende de la cláusula 1.4 , al que se vinculó el franquiciado al firmar el citado contrato, y según consta en el doc. nº. 3 de la demanda -folio 62-en fecha 21 de junio de 2001 don Iván ratificó con su firma haber recibido el conjunto de documentos que constituyen el dossier de información precontractual sobre la franquicia McDonald's.

Sobre la publicidad establece el referido Manual lo siguiente: los gastos de publicidad representan la aportación del restaurante en las campañas de publicidad nacional así como el gasto en publicidad local. La aportación a las campañas nacionales se lleva a cabo mediante el pago de un determinado porcentaje de las ventas netas a la asociación de licenciatarios (Coop). Esta contribución se desglosa en dos partes: una, de carácter general que representa el 4% de las ventas netas y una especial que puede variar según el año (según lo que ha apruebe la cooperativa). La política de McDonald es que durante los 90 primeros días de apertura de un restaurante no se pague la contribución general al Coop., sino que ese dinero se gaste en acciones de marketing local (la contribución especial será pagada en cualquier caso)... Y se indica que: el porcentaje de gasto de publicidad que debe destinar al restaurante y respecto a las ventas netas dependerá del porcentaje que aprueba anualmente en la Coop.,aunque en términos medios está entre un 5 y en un 6% .

Por otra parte, en dicho Manual en el apartado dedicado a gastos controlables se establece de forma diferenciada la publicidad y la promoción.

Por lo que carece de todo fundamento el argumento del apelante consistente en que cumplía con su obligación de gasto en publicidad al destinar al menos el 4% de sus ventas a promoción del local, se trata de conceptos diferenciados.

La franquiciada apelante no ha demostrado haber gastado el 4% de sus ventas brutas en publicidad, quedando acreditado en la presente causa que el franquiciante puso a su disposición los materiales publicitarios y sin embargo el franquiciado no llevo a cabo un plan de publicidad, así se desprende de las cartas que le fueron remitidas a la franquiciada, compartiendo este Tribunal la valoración efectuada en la instancia -docs. folio 309 y ss-. Siendo además una cuestión resuelta, valorada en los mismos términos, en la citada sentencia 199/2016 dictada en el los autos del juicio ordinario 559 /2014 por el juzgado de primera instancia número 72 de Madrid, sentencia confirmada segunda instancia y que devino firme, inadmitido recurso de casación, razonando el FJ3. , al folio 1100, que la demandada en ese procedimiento, McDonald's, ha cumplido con lo pactado en el contrato de franquicia poniendo a disposición de los actores- Iván- tras su baja voluntaria a finales del año 2011, los materiales publicitarios que aparecen en el doc. nº. 94 aportado en la presente causa y negado por el franquiciado a pesar de llevar su firma, en concreto refiere: el manual que contiene las imágenes logotipos y marcas corporativas aprobadas por McDonald's Corporation vigente para 2011, Golden Arches Code, manual de uso de la marca -el manual de creatividades o guidelines para los menús boards con las indicaciones que deben ser respetadas en los materiales publicitarios y menú Board que desarrolle, y el Banco de imágenes corporativos de los productos vendidos en el restaurante para que el franquiciado realice publicidad y promoción del restaurante al que debe destinar el 4% de sus ventas, no apreciándose ningún incumplimiento de los denunciados en ese procedimiento por la mercantil franquiciante.

Por todo lo expuesto, se desestima este motivo de apelación.

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4.- Incumplimiento relativo a la totalidad de las prestaciones económicas.

La parte actora McD interesaba la condena solidaria de los demandados al pago de la suma de 275.878, 23 euros a que ascendía el importe de las facturas impagadas, más los cánones, royalties y misceláneos y otros conceptos que se devenguen en virtud del contrato de franquicia hasta que se dicte sentencia, y condena solidaria a los demandados al pago de los correspondientes intereses contractuales de todas las unas a las que sean condenadas a contar desde el devengo de las mismas.

Aportando con la demanda las referidas facturas -doc. nº. 22 y ss- correspondientes a diferentes meses desde mayo de 2014 hasta la presentación de la demanda- año 2016-,con posterioridad, y así se refleja en la sentencia, se llevó a cabo la entrega de la posesión del restaurante en fecha 15 de julio de 2021.

La parte demandada, franquiciado, en su escrito de contestación, con una amplia argumentación, concluía que eran controvertidas todas las facturas presentadas por referirse a conceptos no recogidos en el contrato, ya por incluir cánones cuyo cálculo no ha sido debidamente acreditado, ni obra en autos explicación alguna, y que supuestamente retribuyen servicios no prestados, con mayor motivo deben desestimarse la relativas a intereses por no existir facturas indubitadas y por tratarse de importes cuya justificación es nula ( preguntándose ¿ sobre qué importe?¿ A qué tipo ¿ de qué fecha a qué fecha?).

Durante el transcurso del procedimiento, la parte actora ha devenido actualizando las cantidades adeudadas por el franquiciado, en el acto de la vista, teniendo en cuenta las facturas reclamadas desde mayo de 2014 hasta julio de 2021,por la defensa del franquiciante se concretó el importe adeudado en un total de 1.275.325,94 euros.

En el informe pericial ( incorporado en autos al tomo V página 3110) emitido por el perito señor Cayetano ratificado en el acto del juicio, concluye que a fecha 30 de noviembre de 2019el importe adeudado consecuencia del impago de las facturas emitidas por la entidad franquiciante por cánones, intereses, misceláneos y otros conceptos derivados del contrato de franquicia firmado por las partes asciende a un total de 998.455, 93 €.( desglosado en: 760.596,36 euros en concepto de cánon, misceláneos: 48.484,96 euros, e intereses: 189.374,61 euros).

En el acto de audiencia previa, celebrada en enero de 2020,la mercantil franquiciante presentaba facturas emitidas desde octubre de 2018 hasta enero de 2020 que habían sido impagadas, copias de las facturas rectificativas del IVA de septiembre de 2018 a 2019, y entre otros como doc. nº. 56 aportaba un desglose detallado del sistema de cálculo de las facturas de intereses, entre dicha documentación aparece un detalle de las facturas reclamadas conceptos, intereses aplicados, documentación que no ha sido desacreditada de contrario por ningún medio probatorio. Además, se propuso y admitió como prueba a instancia del franquiciante requerir al franquiciado para que aportase listado completo de ventas diarias del restaurante desde el mes de noviembre de 201, facturas correspondientes a gastos publicitarios, planes de marketing elaborados desde 2012 , Libro de IVA. liquidaciones trimestrales del IVA ejercicios 2012 a 2019, modelo 347 de años 2012 a 2019. Sin embargo, el franquiciado no atendió el requerimiento.

Posteriormente la franquiciante presentó escrito, fechado el 24 de febrero de 2022,aunque aparecen incorporados al sistema informático en fecha 9 y 15 de marzo de 2022 que es la fecha indicada en sentencia por la juez de instancia al referirse al citado escrito, aportando nuevas facturas impagadas, indicando que hasta el 15 de julio de 2021 - fecha de vencimiento del contrato- el importe total adeudado asciende a 1.286.375,54.-€,.aportando documentos nº1 a 14 las mencionadas facturas y como documentos nº 15 a 18 las facturas rectificativas de IVA.

El impago de las facturas reclamadas no es un hecho controvertido, las partes en el acto de la audiencia previa fijan los hechos controvertidos, y en lo que aquí nos interesa exponía la defensa del franquiciado que era controvertido: determinar si las facturas que se reclaman se corresponden con los servicios efectivamente prestados, si se corresponden con servicios que el contrato prevé que se debe cobrar separadamente del canon único, si las demandadas en reconvención han incumplido los términos del contrato, si el franquiciado ha recibido todas prestaciones del contrato, y si el contrato prevé que se cobre por separado del canon único.

Se trata en parte de una cuestión, que como afirmaba la defensa del letrado de la franquiciada, ya se había planteado en los autos de juicio ordinario nº. 559/2014 , seguidos a instancia del franquiciado frente al franquiciante, tramitados por el juzgado de primera instancia nº. 72 de Madrid, estando judicializada y pendiente de resolver recurso de apelación interpuesto por la parte franquiciada. Actualmente ya resuelto en firme al ser inadmitido el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en segunda instancia confirmando la sentencia apelada, por la Ilma. AP M. sentencia nº. 45/2020, de16 de enero, en recurso nº. 808/2018, por lo tanto conforme a lo resuelto en dicha sentencia la mercantil franquiciante no incumplió el contrato de franquicia, no cobraba al franquiciado por servicios no prestados, la pertenencia del franquiciado al COOP era voluntaria, ésta Asociación de Licenciatarios era quien desarrolla y realiza las campañas de marketing y publicidad en relación con los restaurantes McDonald's en España, que la totalidad actuaciones desarrolladas en materia de marketing, publicidad y promoción realizadas por la asociación de licenciatarios son ajenas e independientes al sistema McDonald's quien con sus fondos realiza inversión en promoción y publicidad, ... La publicidad y promociones a cuya contribución viene obligado el franquiciado por el contrato de franquicia y los manuales integrantes del contrato, además del canon previsto en la cláusula novena, se realiza por el COOP ... que los actores tenían conocimiento de la contribución que debían efectuar al COP del 4% para los gastos de publicidad, además del canon contractual.

Por tanto tras su salida el franquiciado no podía beneficiarse: " Solo quienes formen parte de dicha asociación contribuyendo con determinada cantidad a los fines de la misma, se beneficien de las repercusiones que las campañas publicitarias y promociones podría realizadas y pagadas por sus asociados conlleven para la explotación de sus negocios de restaurantes bajo el sistema McDonald's, sin que pueda pretender beneficiarse directamente de tales beneficios, que el esfuerzo conjunto de todos ellos permite, quien no contribuye económicamente las campañas de publicidad y promoción por la Asociación de licenciatarios del sistema McDonald's aprobadas.." ... que el franquiciante ha cumplido con lo pactado en el contrato de franquicia poniendo a disposición de los franquiciados, tras su baja voluntaria a finales del año 2011 -el 18 de enero de 2012- el manual que contiene las imágenes, los logotipos y marcas corporativas aprobadas por McDonald's Corporation vigente para 2011 -Golden Arches Code o manual de uso de la marca- el manual de creatividad de Guideline para los menús boards con las indicaciones que deben ser respetadas en los materiales publicitarios y el menú Board que desarrolle, y el Banco de imágenes corporativas de los productos vendidos a restaurantes para que el franquiciado realice publicidad y promoción del restaurante al que debe destinar 4% de sus ventas.

Resolviendo respecto del operador logístico HAVI que no es una sociedad perteneciente al grupo McDonald's ...y el pago de los productos servidos por HAVI y facturados por ésta al franquiciado corresponden a este último según se infiere de la cláusula 4.1 f del contrato.; es una persona jurídica independiente de McDonald's que se encarga de la gestión de cadenas de suministro de distintas entidades como encargándose a los efectos de la litis discutidos de la compra de determinados productos y artículos elegidos y homologados por McDonald's, adquiriendo ella la propiedad de los mismos como teniendo dichos productos disponibles única y exclusivamente para los clientes de McDonald's que se lo pidan como optimizando con este sistema el coste logístico del cliente ya que recibe en un solo pedido los productos de diferentes proveedores realizando ella una función de mera intermediación a efectos logísticos como Havi logistics paga los distintos proveedores pasando a ser ella la propietaria de los productos que suministra a los clientes McDonald's ella es quien actúa directamente el precio de dichas materias primas a aquellos.

Por todo lo expuesto hemos de atender a la literalidad de los términos del contrato de franquicia de autos que no se ajusta a la interpretación interesada por el franquiciado, la resolución en firme de las cuestiones planteadas en el pleito promovido por el franquiciado desestimando su demanda acreditado que el franquiciante no incumple el contrato así como la procedencia de los conceptos facturados y que en este pleito cuestionaba el franquiciado. Por otra parte contamos con la prueba practicada en los presentes relevante la testifical de la señora Carmen, responsable del área financiera de la parte actora desde el año 2012 convenientemente reflejada en la sentencia apelada, y la testifical del sr. Evaristo afirmando que hasta 2011 el sr. Iván perteneció al Coop y contribuía a su financiación, cuando sale de dicha Asociación le entregaron una guía de cómo usar la marca un manual de imágenes etc sobre el modo de proceder a la salida del COOP., le hizo numerosos comunicados invitándole a dar cumplimiento en materia de publicidad en cada campaña publicitaria nueva, y que el primer CD lo envío él y no estaba vacío, no le consta que el franquiciado gastase el 4% en publicidad, ni pagaba en la COOP. Siendo fundamental el informe pericial contable incorporado a la causa ( folio 3310 y ss TomoV) emitido por el perito sr. Cayetano , ratificado en el acto de la vista dando una explicación adecuada sobre los cálculos empleados y aplicación de intereses, que no ha sido desacreditado de contrario, y teniendo a la vista de las facturas aportadas así como las hojas aportadas con detalle de facturas, importes y conceptos que no han sido desacreditados de contrario, nos lleva a compartir en su integridad la sentencia apelada por no quedar acreditada la errónea facturación e impugnación de cantidad realizada por la parte franquiciada, siendo procedente la condena por el importe fijado en sentencia que es el informado por el perito en el acto de la vista. Quedando aclarado en el acto de audiencia previa que no existen facturas duplicadas como alegaba el franquiciado- doc. nº. 1 a12- pues fueron omitidas en escritos sucesivos, así como que las facturas posteriores al escrito de demanda lo fueron con anterioridad a la contestación a la demanda admisibles a tenor del art. 401.2 LEc.

Se desestima este motivo de apelación.

NOVENO.-Por último, en el motivo de apelación 9ª la parte recurrente alega error patente de la juzgadora, por una parte porque existe una agravación en materia de aplicación de intereses, y en segundo lugar en la cuantía de la presunta deuda tomada como cierta por la juzgadora.

No apreciamos error en la determinación del importe de la deuda objeto de condena que coincide con el informado por el perito en el acto de la vista, única pericial practicada en la causa no desacreditada de contrario, y que responde a los términos del contrato- aportado como doc. nº. 4 a la demanda- atendidas las facturas aportadas, desgloses del sistema de cálculo de las facturas de intereses, así como anexos incorporados al informe pericial .

En cuanto a la regularidad de las facturas, conceptos y cuantías, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior y como razona la magistrada de instancia responden al condicionado del contrato. Así, en la página 5 del contrato de franquicia, el apartado dedicado a RESUMEN DE LAS CONDICIONES ECONOMICAS recoge las condiciones de pago:

c) canon mensual pre-opcion de 19 % (14% + 5%), d) canon mensual post-opcion: Desde el primer año a contar desde el ejercicio de acción de compra y hasta la finalización del mismo: 17 % (12% + 5%), aplicado en autos; y en el apartado d) establece un Canon base de un millón de ( 6.010,12 euros) que se pagará durante toda la vigencia de este contrato siempre que el canon mensual sea inferior al canon base en el correspondiente mes. La parte fija del canon base se satisfará por adelantado el primer día laborable de cada mes y se deducirá, en su caso, de la liquidación efectuar del canon mensual o del canon base correspondiente a dicho mes dentro de los 5 días laborables siguientes al final del mismo, todo ello en la forma prevenida en la cláusula 9. Los porcentajes se calculan sobre las ventas brutas con exclusión del impuesto sobre el valor añadido en la forma establecida en la cláusula 9.

En la citada cláusula 9 se fijan las condiciones de pago de los cánones, del siguiente tenor: a) la parte fija del canon base se satisfará por adelantado por el franquiciado a la franquicia antes del primer día laborable de cada mes; b) todos los cánones mensuales porcentuales incluyendo la parte porcentual del canon base se calcularán y serán pagados por el franquiciado al franquiciador dentro de los 5 primeros días laborables siguientes a final de cada mes.c) Todo pago de cánones deberá ir acompañado de un estado completo, por escrito, en el que figuren las ventas brutas del restaurante y los impuestos deducidos o retenidos, si los hubiere. No se efectuará ninguna otra deducción. Todas las sumas que sean debidas por el franquiciado bajo este contrato devengarán desde la respectiva fecha de vencimiento de las mismas un interés compuesto mensual al tipo de del 15% anual.

La facturación cuestionada por el apelante responde al método de cálculo contratado, no puede omitirse que el tipo de interés aplicable a todas las sumas adeudadas es un "interés compuestomensual" al tipo del 15 % anual, lo que implica que el 15 % nominal anual se divide entre 12 meses resultando una tasa de interés mensual del 1.25%, la cual se aplica cada mes no solo sobre el capital inicial, sino también sobre los intereses acumulados de los meses anteriores. Por ello al actualizar la deuda se incrementa con los intereses estipulados, aunque en este concreto caso aplican un tipo reducido porque como informa el perito sr. Cayetano: McDonald por criterio de prudencia aplica el tipo del 9 %,por ello será este tipo y no el fijado contractualmente el que deberá seguir aplicándose a la cantidad adeudada hasta el completo pago, siguiendo la formula pactada en el contrato. Sirva esto de aclaración, no peticionado por ninguna de las partes, pues responde a la doctrina de actos propios del franquiciante; de manera que el importe de condena( 1.275.325,94 euros) incluye los intereses moratorios contractuales que seguirán devengándose hasta completo pago, siguiendo la formula pactada y al tipo del 9%.

Por todo lo expuesto, se desestima este motivo de apelación.

NOVENO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas al apelante, art. 398 y 394 LEC. ambosde la L.E.C. en su redacción aplicable al presente procedimiento ( ex Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

Acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 9º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso:

I.- La representación de la mercantil RESTAURANTES MCDONALD'S, S.A.U. interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Iván y la mercantil DIRECCION000., ejercitando acción de resolución del contrato de franquicia sobre el restauranteMcDonald's sito en Vinaroz, carretera nacional 340 Km. 1094 ( Castellón), suscrito en fecha 12 de julio de 2001por la mercantil actora con D. Iván- franquiciado-, quien en la misma fecha cedió con carácter solidario el cumplimiento de sus obligaciones contractuales a la mercantil demandada DIRECCION000. Se basa en el incumplimiento por parte de la franquiciada demandada de sus obligaciones contractuales, en concreto: por la mala gestión del restaurante, incumplimiento de la obligación de destinar el 4% de las ventas brutas en publicidad del Restaurante, falta de entrega de información económica y negativa a realizar auditorías financieras, y especialmente el impago desde mayo de 2014 de las contraprestaciones económicas explotando durante 2 años y medio un restaurante bajo la marca McDonald's de manera gratuita: impago de los cánones, royalties, misceláneos y otros. En el apartado 2º interesa la condena solidaria de los demandados al cumplimiento de la totalidad de las obligaciones establecidas en el pacto 14 letra a) b) g) h) i) j) y k), y el pacto 16.4 relación a las obligaciones precontractuales, detalladas en el suplico. En el apartado 3º Interesa la condena solidaria de los demandados al pago de la suma de 275.878,23 € así como los cánones, royalties y misceláneos y otros conceptos que se devenguen en virtud del contrato de franquicia hasta que se dicte sentencia resolutoria. En el apartado 4º interesa la condena solidaria de los demandados al pago de los correspondientes intereses contractuales de todas las sumas a las que sean condenadas a contar desde el devengo de las mismas.. Efectuando el apartado 5º una petición de condena a los demandados en concepto de indemnización equivalente a los cánones, royalties y misceláneos pactados en el contrato de franquicia a tenor de los porcentajes en el establecido tomando como base el último año sobre que se hubiera realizado facturación desde la fecha de la sentencia estimatoria de la resolución y hasta la fecha de la entrega de la posesión del restaurante; subsidiariamente para el supuesto de que no fuera posible efectuar el cálculo se reserva efectuar la oportuna liquidación ejecución de sentencia mediante el correspondiente informe pericial. Y, por último en el apartado 6º interesa la condena al pago de las costas judiciales a los demandados si se opusieran a la demanda.

En el acto de la vista, la parte actora a tenor del suplico de su demanda concretaba el importe de su reclamación en la suma de 1.275.325,94 euros, más intereses contractuales.

Mediante escrito fechado de 15 de marzo de 2022 la parte actora RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. informa al juzgado del vencimiento del contrato por expiración del plazo contractual, en concreto en fecha 15 de julio de 2021, así comola entrega por la parte demandada D. Iván y la mercantil DIRECCION000. de la posesión del local mediante entrega de la copia de llaves y código de alarma en fecha 16 de julio de 2021.

Indicando en el acto de la vista que dicha circunstancia afectaría al petitum de su demanda: apartado 2ª y apartado 5º de la demanda. Sobre los cuales la sentencia de instancia ya no efectua pronunciamiento alguno.

II.-La parte demandada, D. Iván y DIRECCION000. contestan a la demanda oponiéndose, formulan excepción de litispendencia y subsidiaria de prejudicialidad civil respecto del pleito promovido por ellos contra la mercantil McDonald's Sistemas de España INC Sucursal de España y McDonal's CORPORATION, autos de juicio ordinario nº. 559/2014 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº. 72 de Madrid, en donde solicitaban la interpretación del contrato de franquicia de autos -suscrito en fecha 12 de julio de 2021- a fin de determinar el alcance de las obligaciones de las partes, con incidencia en el presente pleito alegando que las facturas que se discuten en el presente procedimiento se refieren a conceptos discutidos en dicho juzgado, en el que interesaba la declaración de una serie incumplimientos por parte de la mercantil McDonald's que impedirían a la parte actora el ejercicio de la acción de resolución del contrato de franquicia. Cuestionan la falta de legitimación activa de la mercantil actora, opone defecto legal en el modo de proponer la demanda. Terminaba solicitando el sobreseimiento del procedimiento por litispendencia, subsidiariamente suspensión por prejudicialidad civil, y subsidiariamente se dicte sentencia desestimando la demanda en todos sus pedimentos excluyendo en todo caso de la presente reclamación las facturas que se han reclamado por duplicado y aquellas que según se ha expuesto resultan extemporáneas, con expresa condena en costas a la parte actora.

En el escrito de contestación a la demanda los demandados formulan demanda reconvencional contra la mercantil actora RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. y la mercantil MCDONALD'S CORPORATION, LTD, solicitando se declare que :

Restaurantes McDonald's, SAU. y McDonald's Corporation, LTD. son quienes han incumplido los términos del contrato de franquicia desde el mes de diciembre de 2011 al dejar de poner a su disposición el know-how del sistema McDonald's, la asistencia y asesoramiento acordados; termina solicitando que se declare en consecuencia que se han cobrado indebidamente las facturas pagadas a McDonald's desde diciembre de 2011, y para el caso de que se admitan dichos pedimentos se condene a las codemandadas a la restitución de la cantidad debidamente pagada a McDonald's de 1.105.436,77 € más los intereses correspondientes; y, que a la vista del contrato de franquicia se declare que los servicios que presta HAVI LOGISTICS son parte del sistema McDonald's, y por tanto dicha empresa es tercero autorizado de la cláusula 1.3 del contrato, y que se condene a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, con expresa condena en costas.

III.-La mercantil demandada RESTAURANTES MC DONALD'S, SAU. contestó a la demanda reconvencional oponiéndose a la misma, alegando excepción de cosa juzgada respecto a la demanda reconvencional considerando resuelta la controversia en ella planteada por sentencia nº. 119/2016, dictada el 29 de abril de 2016 en los autos de juicio ordinario 559/2014 tramitados por el Juzgado de Primera instancia número 72 de Madrid.

La codemandada mercantil McDonald's CORPORATION LTD. se opuso a la demanda reconvencional alegando falta de legitimación pasiva, interesando la desestimación de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante reconvencional.

IV.- En el acto de audiencia previa se resolvió desestimando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, y por auto de fecha 28 de septiembre de 2021 se desestiman las excepciones de litispendencia, prejudicialidad civil y cosa juzgada.

V.- Por sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2022 estimando la demanda promovida por RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. contra D. Iván y la mercantil DIRECCION000., se declara la resolución del contrato de franquicia suscrito entre ambas partes por incumplimiento contractual de la parte demandada, condenando a las demandadas a que, de forma solidaria, satisfagan a la parte actora la cantidad de 1.275.325,94 euros junto con los intereses contractuales a contar desde el devengo de las mismas, junto con las costas causadas en el procedimiento. Y, desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la representación de D. Iván y DIRECCION000. contra RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. y MCDONALD'S CORPORATION LTD, absuelve a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante reconveniente.

La representación procesal de la demandada D. Iván y la mercantil DIRECCION000., interesó aclaración de la sentencia, que fue desestimada por auto dictado en fecha 5 de diciembre de 2022.

VI.- Don Iván y la mercantil DIRECCION000., interponen recurso de apelación (mediante extenso escrito de 109 folios) alegando los siguientes motivos:

1.- Infracción procesal del artículo 459 LEC. en relación con los artículos 338.1 y 265.4 LEc. en relación con la aportación por la parte actora del informe pericial en el acto de la audiencia previa, y aportación extemporánea del mismo.

2.- Infracción de las normas y garantías procesales ( artículo 459 LEc.), por infracción de los artículos 10 LEc. y 24 de la Constitución Española en relación a la falta de legitimación pasiva ad causam de McDonald's Corporation, LTD respecto del Fundamento Jurídico cuarto.

3.- Infracción del artículo 1124 del Código Civil, Infracción de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil en materia de interpretación de los contratos, y error patente en la valoración de la prueba, respecto de la estimación de la totalidad de incumplimientos del contrato por la demandada: incumplimiento de la demandada relacionada con la gestión del restaurante, calidad del servicio y limpieza, el relativo a la totalidad de las prestaciones económicas, y el incumplimiento en materia de publicidad.

4.-Infracción del artículo 218.1 de la LEc. Incongruencia por omisión del pronunciamiento respecto de la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda reconvencional.

5.- Infracción procesal el artículo 218 LEc. Incongruencia extra petita de la sentencia impugnada: Incongruencia de la sentencia que estima un incumplimiento del contrato consistente en la no entrega de las ventas, por ser una pretensión no oportunamente deducida por la parte actora; incongruencia de la sentencia que admite que es lícito que McDonald varíe las prestaciones de sus servicios y admita que la pertenencia al COP es voluntaria sin que McDonald's haya planteado como pretensión el incumplimiento del contrato por falta de pertenencia al Coop., vulneración de los artículos 209 y 218 de la LEC. así como el artículos 24.1 y 120 CE. , alegando que la sentencia realiza afirmaciones contradictorias entre sí, falta de coherencia y razonable motivación. Incongruencia por extra petita respeto al pronunciamiento de la sentencia acerca de la pretensión declarativa efectuada por la demandada respecto a la condición de HAVI de tercer autorizado del contrato de la cláusula 1.3.

6.- Infracción del artículo 24 CE. en relación con el artículo 217 LEc., Infracción del principio de igualdad, mayor exigencia probatoria requerida a la parte demandada.

7.- Infracción de los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil en materia de interpretación de los contratos en relación con las cláusulas 1.3 y 4.1 F del contrato de franquicia respecto a la pretensión declarativa efectuada en la demanda reconvencional a propósito de HAVI LOGISTICS.

8.- Infracción de los artículos 394 LEC así como de los artículos 1.281 y siguientes en materia de interpretación de contratos, a propósito de la condena impuesta como principal, así como la aplicación de los intereses y la correspondiente condena en costas.

9.-Al estimarse el recurso, alega que deberá revocarse la sentencia apelada e imponer las costas de la parte contraria a tenor de los artículos 394 y 603 LEC.

VII.- La mercantil RESTAURANTES MCDONALD'S, S.A.U. se opone al recurso de apelación, interesando con carácter principal y al amparo del artículo 458.3 LEc. que se inadmita el recurso de apelación formulado de adverso por extemporáneo, y con carácter subsidiario se dicte sentencia confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante .

La mercantil MCDONALD'S CORPORATION LTD. se opone al recurso de apelación interesando que previo los trámites oportunos se dicte auto acordando inadmitir el recurso de apelación interpuesto por las recurrentes por extemporaneidad de acuerdo con el artículo 458.3 de la LEC. y confirme la firmeza del pronunciamiento absolutorio por falta de legitimación pasiva declarado en la sentencia apelada; y subsidiariamente, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso y confirme la sentencia de primera instancia, con expresa condena al pago de las costas de la alzada a las partes recurrentes.

SEGUNDO.-Inadmisión del recurso de apelación por extemporaneidad.

Las partes apeladas interesan inadmisión del recurso de apelación por extemporáneo considerando que los apelantes han utilizado de forma improcedente el cauce procesal de complemento/subsanación de errores de la sentencia para hacer valer sus discrepancias con el Fallo lo que excede del artículo 215 LEC. y 267 LOPJ, y conlleva la no interrupción del plazo para recurrir la sentencia.

Se desestima este motivo de apelación porque entre los diversos motivos de apelación la recurrente alega incongruencia omisiva y precisamente es presupuesto necesario para su resolución en esta alzada que la parte interesada previamente lo haya denunciado en la instancia, como recuerda la STS dictada en fecha 27 de Abril de 2021 :" .- El art.215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la resolución judicial, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )". Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre : "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

Así pues, en el presente caso, la apelante notificada de la sentencia y dentro del plazo legalmente establecido peticionó el complemento/aclaración respecto aquellos extremos que consideró no resueltos, por el cauce legal ex art. 215 LEc., cuya utilización es requisito necesario para su posterior denuncia de incongruencia omisiva en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), por lo que decae la pretensión formulada por los apelados, el recurso de apelación se interpuso en plazo., art. 215. 5 LEc.( Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla.)

TERCERO.-Infracción procesal del artículo 459 LEC. en relación con los artículos 338.1 y 265.4 LEc., extemporánea aportación por la actora del informe pericial en el acto de audiencia previa.

Cuestionan los apelantes la admisión, en el acto de la audiencia previa, del informe pericial aportado por la parte actora, para ello afirman que ésta aprovechó el trámite de contestar a su demanda reconvencional para aportarlo enmendando así su error en lo que a su actividad probatoria se refiere, considerando que dicho documento debió ser aportado junto con la demanda principal por referirse a hechos constitutivos de necesaria prueba a cargo de la parte actora.

Dados los términos en que se planteó el debate en la instancia procede la integra desestimación de este motivo de apelación, no apreciando la infracción procesal denunciada.

A tenor de lo dispuesto en el art. 265.1.1º LEc. a toda demanda o contestación habrán de acompañarse los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden.

En el presente caso la parte actora ejercita, entre otras, una acción de reclamación de cantidad fundada en él impago de cánones royalties, misceláneos y otros conceptos que se devenguen en virtud del contrato de franquicia que vinculaba a las partes, aportando en prueba, entre otros, las facturas justificativas, y para el supuesto de que los demandados impugnasen las cantidades reclamadas anunciaba el actor mediante Otrosí primero digo de su demanda y al amparo del artículo 265.3 en relación con el artículo 337 LEc. la presentación de un informe pericial.

El actor no apoya sus pretensiones en un dictamen pericial que conforme el apartado 1.4º del citado precepto exige su aportación con la demanda, sino que lo interesaba a raíz o a consecuencia de las alegaciones realizadas de contrario en sus escritos de contestación a la demanda, que el art. 265.3 LEC. permite aportar en el acto de audiencia previa "los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda", que es lo acontecido en el presente caso dado pues la parte demandada se opuso a la demanda de contrario, y entre otros motivos, impugnaba las facturas aportadas, en esta situación tal y como anunciaba la parte actora en el escrito de demanda y en el posterior escrito de contestación a la demanda reconvencional -formulada de contrario- mediante otrosí digo segundo en donde refiere que no siendo posible aportar junto a dicho escrito el dictamen pericial encargado al perito designado conforme lo previsto en 337 LEc. anuncia su voluntad de aportar con 5 días de antelación a la celebración de audiencia previa el correspondiente dictamen pericial para verificar sí las cuantías facturadas y que son objeto de reclamación se corresponden con los criterios de cálculo y términos establecidos en el pacto noveno del contrato de franquicia. Lo que efectivamente realizó, dando por ello cumplimiento al art. 338 LEc.que faculta a las partes aportar dictámenes periciales en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda:" 1. Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley .

2. Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, manifestando las partes al tribunal si consideran necesario que concurran a dicho juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337.

El tribunal podrá acordar también en este caso la presencia de los peritos en el juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del artículo anterior."

Se desestima este motivo de apelación.

CUARTO.-Excepción de Falta de legitimación pasiva ad causam de McDonald's Corporation LTD.

Alega la parte apelante infracción de las normas y garantías procesales ( art. 459 LEc.), por infracción de los artículos 10 LEc. y 24 de la Constitución Española, en relación a la apreciación en sentencia ( Fundamento Jurídico Cuarto) de la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam de McDonald's Corporation,,LTD. parte codemandada en la demanda reconvencional planteada por D. Iván y la mercantil DIRECCION000., se basa en que el conjunto de incumplimientos contractuales que expone en su demanda reconvencional no solo son imputables a la sociedad española de McDonald's con quien se firma el contrato sino también deben hacerse extensivos a la verdadera franquiciadora que es McDonald's Corporation, como entidad norteamericana que es la verdadera titular del sistema McDonald's y sujeto de derechos y obligaciones en el contrato objeto de litigio como expuso en su demanda reconvencional al entender que las obligaciones del sistema McDonald's en realidad afectan es al titular de la franquicia, que es la CORPORATION, sobre la base del doc. nº. 2 aportado con la contestación a la demanda, contrato de licencia entre la Corporation y la filial española de McD., 100 % participada por la primera. La sociedad española tiene que pagar a la americana un royalty -canon- del 5% el cual es repercutido por McD de España cada uno de los restaurantes franquiciados que pagan en sus facturas un canon único consistente en un canon porcentual o base según los casos y un royalty del 5% aparte. Concluye que las obligaciones económicas derivadas del contrato de licencia entre la corporación McD España terminan pagando los franquiciados en cada restaurante en porcentajes de ventas y prestaciones idénticas a las indicadas en el contrato de licencia.

Procede la integra desestimación de este motivo de apelación, compartiendo este Tribunal los razonados argumentos expuestos por la juez de instancia que determinan la apreciación de la referida excepción, fundamentados en el art. 1.257 del Código Civil a cuyo tenor los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y reiterando la resolución apelada: " en el presente procedimiento, los términos del contrato de franquicia suscrito en 2001, como el contrato de "opción de compra" suscrito tres años más tarde, son claros en sus términos y en cuanto a fijación de las partes que son contratantes, esto es, RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. y la parte demandada. Que la parte actora RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. goce de la autorización para la firma del contrato de licencia en virtud del denominado contrato "Máster franquicia" no quiere decir que la Corporación tenga una relación jurídica con respecto del franquiciado, ya que, de otro modo, aparecería reflejado en los términos del contrato y no es así. Tampoco puede interpretarse de otro modo cuando no le resta razón a la Corporación, cuando indica que durante los 18 años de duración del contrato de franquicia entre RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. y D. Iván y DIRECCION000., la Corporación no ha tenido intervención alguna, por la sencilla razón que no fue parte del contrato, no solo aparece reflejada en la extensa documental aportada a lo largo del procedimiento, sino que también en tal sentido han depuesto la totalidad de los testigos que fueron oídos en el acto del juicio."

De la documental incorporada en autos se desprende que McDONALD'S CORPORATION suscribió un Contrato de licencia con McDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA, INC. SUCURSAL EN ESPAÑA (posteriormente RESTAURANTES McDONALD'S) en base al cual esta última adquirió los derechos para utilizar el denominado "Sistema McDonald's" a fin de explotar restaurantes propios en España y, asimismo, para conceder sub-licencias a terceros autorizados- doc. nº. 2 de la contestación-, conforme establece el Contrato de licencia: "2. OTORGAMIENTO Y PLAZO DE LA LICENCIA: (a) El Concedente otorga al Concesionario por el plazo que se determina, el derecho, licencia y privilegio no exclusivo (la "Licencia"): (...) (iv) Con sujeción al consentimiento y aprobación previas por escrito del Concedente, para conceder sublicencia a personas aprobadas (el "Concesionario de Franquicia") sobre los derechos que se le confieren por el presente contrato. Dichas sublicencias deberán contener disposiciones en el sentido de que, a la resolución del presente Contrato por cualquier razón, las sublicencias se considerarán automáticamente cedidas al Condedente, el cual acepta por el presente dicha cesión, y el Concedente se considerará que queda subrogado en el Concesionario en calidad de concedente a tenor de dichas sublicencias. El Concesionario se obliga a insertar disposiciones en cada una de dichas sublicencias en cuya virtud el subconcesionario reconozca y pacte dicha cesión al Concedente (...)" .

El Contrato de Franquicia -posteriormente cedido a la mercantil codemandada- lo otorgaron McDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA, INC. SUCURSAL EN ESPAÑA (posteriormente RESTAURANTES McDONALD'S) y el Sr. Iván. Así resulta tanto de su Preámbulo, como de sus Expositivos, como si atendemos a quiénes lo firman: "MANIFIESTAN (...) IV. Que el Franquiciante desea conceder al Franquiciado la presente Franquicia que incluye tanto el derecho a explotar la Franquicia en el local del Restaurante como el derecho a utilizar y beneficiarse del Sistema McDonald's...

n la página 4 del contrato de Franquicia, Manifiestan II.- en relación con el Contrato de licencia: "Que, en virtud de Contrato de Licencia entre McDonald's Corporation y el Franquiciante, este último constituye un licenciatario de McDonald's Corporation, como consecuencia del cual tiene derecho a utilizar el Sistema McDonald's y, a su vez, está facultado para conceder al Franquiciado, bajo sublicencia, el derecho a utilizar el Sistema McDonald's para explotar un restaurante McDonald's en el local a que se refiere el presente Contrato (denominado en lo sucesivo como la "Franquicia" o el "Restaurante")" .

El referido Contrato de Cesión de 12 de julio de 2001 (doc.nº. 5 de la demanda) lo suscribe McDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA, INC. SUCURSAL EN ESPAÑA.

El Contrato de ejercicio de opción de compra del equipamiento comercial del local de 26 de diciembre de 2003 (doc.nº 6 de la demanda) lo otorgó también McDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA, INC. SUCURSAL EN ESPAÑA.

Las propias demandadas en su escrito de contestación a la demanda y su demanda reconvencional reconocen que el Contrato de Franquicia lo suscribieron con RESTAURANTES MCDONALD'S. Quedando acreditado a través de la amplia documental incorporada por las partes que el devenir diario de la relación de franquicia iniciada en el año 2001 siempre ha sido McDonald's SISTEMAS DE ESPAÑA, INC. SUCURSAL EN ESPAÑA (desde 2015, RESTAURANTES McDONALD'S, S.L.U.) quien ha actuado como contraparte de la franquiciada, siendo este hecho conocido y reconocido, desde siempre, por las actoras reconvencionales.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 19 de febrero de 2014 (RJ 2014/1135) afirma que: "la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte (...) y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido".

En el presente caso McDonald's CORPORATION es un tercero ajeno al Contrato de Franquicia de autos, no ha sido parte en el mismo por lo que no resulta vinculado y ninguna intervención ha tenido en el devenir del mismo durante todo el periodo de vigencia; carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar el ejercicio de las pretensiones formuladas por los actores D. Iván y DIRECCION000., que lo son, precisamente, en base al referido Contrato de Franquicia suscrito en 2001, fuente de obligaciones para las partes contratantes.

En cualquier caso, como seguidamente analizaremos la demanda reconvencional planteada en este pleito frente a la mercantil actora y la mercantil MCDONALD'S Corporation, tiene idéntico objeto que la demanda planteada por los demandados en los autos de juicio ordinario nº.559/2014 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 72 de Madrid, resueltos por sentencia firme y que pasa en autoridad de cosa juzgada.

Se desestima el motivo de apelación.

QUINTO.-Cosa juzgada.

Antes de analizar el resto de los motivos de apelación procede resolver sobre la excepción de cosa juzgada, que ya fue planteada en la instancia por la entidad MCDONALD'S en su escrito de contestación a la demanda reconvencional en relación a los citados autos de juicio ordinario nº. nº.559/2014 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 72 de Madrid a instancia de D. Iván y DIRECCION000. contra MCDONALD'S, SISTEMAS de ESPAÑA INC. y MCDONALD'S Corporation. Fue desestimada en la instancia por auto de fecha 28 de septiembre de 2021 por falta de firmeza de la sentencia dictada en los citados autos nº. 559/20214, nuevamente ha sido reproducida por la parte apelada en su escrito de impugnación del recurso de apelación dado que en este trámite ha devenido firme dicha sentencia.

De inicio este Tribunal no comparte los razonamientos de la juez de instancia que para desestimar las excepciones de prejudicialidad civil y litispendencia planteadas por la parte aquí demandada en su escrito de contestación a la demanda, dado que en ambos procedimientos coinciden las partes y como argumentaba la parte demandada los incumplimientos que, en los autos nº. 559/2014, ella atribuye a la mercantil aquí actora necesariamente inciden sobre la acción de resolución contractual ejercitada en el presente pleito a tenor del art. 1124 CC. , y vienen a coincidir con aquellos en que se basa la demanda reconvencional planteada en éste pleito.

En la demanda reconvencional planteada en este pleito frente a la pretensión resolutoria ejercitada por Restaurantes McDonald's, SAU. solicitan los ahora recurrentes que se declare que Restaurantes McDonald's, SAU y MCDONALD'S Corporation. han incumplido los términos del contrato de franquicia desde el mes de diciembre de 2011 al dejar de poner a su disposición el know how del sistema McDonald's, la asistencia y asesoramiento acordados; que en consecuencia se han cobrado indebidamente las facturas pagadas a McDonald's desde diciembre de 2011, y para el caso de que se admitan dichos pedimentos se condene a las codemandadas a la restitución de la cantidad debidamente pagada a McDonald's de 1.105.436,77 € más los intereses correspondientes; y, que a la vista del contrato de franquicia se declare que los servicios que presta HAVI LOGISTICS son parte del sistema McDonald's, y por tanto dicha empresa es tercero autorizado de la cláusula 1.3 del contrato. Desde luego el previo incumplimiento para el supuesto de ser acreditado condicionaba la pretensión resolutoria del contrato ejercitada por la mercantil Restaurantes McDonald's, SAU.

Por lo que a juicio de este Tribunal existía litispendencia lo que ahora nos lleva a estimar a tenor del art. 222 LEc. la excepción de cosa juzgada material de lo resuelto en la sentencia, hoy firme dictada, en los autos de juicio ordinario nº. 559/2014 . tramitados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 72 de Madrid, promovidos contra la entidad inicialmente actora RESTAURANTES MCDONALD'S,SA. y contra MCDONALD'S Corporation conforme lo que seguidamente exponemos.

Como se desprende de la documental incorporada a las presentes actuaciones en los citados autos de juicio ordinario nº. 559/2014 promovidos por D. Iván y la entidad DIRECCION000. interesaban una interpretación del contrato de franquicia aquí también litigioso suscrito en fecha 12 de julio de 2001, consistente en que a la vista del contenido del mismo, los Golden Arches, el manual y demás documentación aportada junto a su demanda se declarase: que el sistema McDonald's es una universalidad de derechos única e indivisible por igual para todos los franquiciados a nivel mundial, que las obligaciones y derechos derivados del contrato son los mismos para todos los franquiciados, que en contraprestación al derecho de beneficiarse del sistema McDonald's los franquiciados están obligados exclusivamente al pago de un canon único, y a destinar a la promoción y publicidad de su restaurante un importe no inferior al 4% de sus ventas brutas; que todos los franquiciados tienen derecho a la totalidad de los servicios comprendidos en el sistema McDonald's los preste McDonald's Corp, McDonald's España o un representante debidamente autorizado; que los franquiciados pueden realizar libremente la publicidad y/o promoción local del restaurante, o a través de asociaciones de dos o más franquiciados; que la pertenencia al Coop es voluntaria; que los productos comercializados en los restaurantes, el material publicitario y el Know how son parte del sistema McDonald's. Que aparecer en la página web, en el mapa de restaurantes, tener acceso al sistema atención al franquiciado, poder vender los desayunos, los happy meals, acceder a ayudas, descuentos, promociones etc. son derechos que forman parte del sistema McDonald's. Que HAVI y el COOP son representantes debidamente autorizados de McDonald's para prestar servicios del sistema McDonald's . Que siendo el cánon único la única prestación por dicho sistema, los productos de alimentación, bebidas, embalajes y demás productos servidos por HAVI y facturados por esta por cuenta de McDonald's, la contribución a la publicidad internacional facturada a ellos por McDonald's y la contribución al COOP., deberían estar cubiertos por el canon único. Que únicamente McDonald's Corp o McDonald's España pueden facilitar a los franquiciados los materiales publicitarios. Que únicamente McDonald's Corp. está facultado para designar los productos que el franquiciado puede vender. Que únicamente McDonald's Corp está facultado para aprobar y autorizar los distintos materiales publicitarios empleados por los franquiciados. Que cualquier modificación del contrato requiere forma escrita. Que resulta nula la cláusula 14.3. c por ser contraria a los artículos 61.2 y 62.3 de la Ley Concursal, y por lo tanto debe ser tenida por no puesta. Que la cláusula 18.4 del contrato debe interpretarse en el sentido de que si un franquiciado se ve obligado a incurrir en gastos judiciales y honorarios del letrado para hacer cumplir el contrato serán por cuenta del franquiciante.

En base a dicha interpretación interesada, los allí actores D. Iván y la entidad DIRECCION000. acumuladamente suplicaban en su demanda que se declarase el incumplimiento del citado contrato por las demandadasRESTAURANTES MCDONALD'S,SA. y contra MCDONALD'S Corporation, concreta en el suplico de su demanda ( al folio 1081) los incumplimientos, todos ellos reiterados en su demanda reconvencional planteada en las presentes actuaciones y que, en todo caso, afectaban a la viabilidad de la acción resolutoria ejercitada de contrario, literalmente los siguientes:

"-Que le están discriminando injustificadamente desde su salida del COOP.

-Que están privándole injustificadamente de servicios comprendidos en el sistema McDonald's, entre los que destacan el derecho a comercializar los productos, participar en todas las promociones, aparecer en la web de McDonald's, figurar en el mapa de restaurantes, recibir la misma versión de FNEWS que los demás franquiciados y no una versión censurada, tener la posibilidad de acceder a las rebajas en el canon, ayudas a la financiación, facilidades de pago de maquinaria, ofrecer en su restaurante desayunos McDonald's, participar en las alianzas con entidades como el Banco Santander o El Corte Inglés, etc.

-En los casos en los que no se le excluye, están retrasando injustificadamente su acceso a determinados servicios/productos/ información/ Know how que son parte del sistema McDonald's.

-No han reparado defectos en el local que existen desde la firma del contrato.

-Declarar que han cobrado injustificadamente cantidades correspondientes a servicios o productos que no se le han prestado (entre otros, la campaña de la Eurocopa).

-Que debieron informar antes de la firma del contrato de aquellos aspectos que ahora alegan sin que conste en el contrato, y en particular la presunta obligación de pertenencia al COOP.

Reclamaban que cesasen en los incumplimientos que se declaren probados y que se cumpliese en lo sucesivo el contrato que les vinculaba conforme a la interpretación interesada del mismo, debiendo las demandadas proceder a la reparación de las goteras existentes en su local, así como indemnizarles en los daños y perjuicios que entendía se le habían causado al no reparar las goteras, cobrarle por duplicado servicios comprendidos en el sistema McDonald's o negarse a prestar parte de los servicios contenidos en el mismo, deberá proceder a la devolución íntegra de los cánones percibidos desde 2001, periodo durante el cual se ha producido ese incumplimiento de obligacionescontractuales esenciales. Cantidad que asciende a 2.849.830,02 € (a fecha 31 de diciembre de 2013) más las cantidades correspondientes hasta que se dicte sentencia, o como mínimo, desde la salida del COOP; indemnizarle por las cantidades gastadas en reparar las goteras que ascienden a 18.270,16 €; y, si se resuelve que HAVI es parte del sistema de las cantidades pagadas a HAVI serían importes cubiertos por el cánon único, por el que deben ser restituidas dichas cantidades que ascienden a 4.840.227,39 €.

Realizando una serie de peticiones subsidiarias para el supuesto de que no se acordará la devolución íntegra de las cantidades pagadas en concepto de canon, interesado, en todo caso, y en concepto de indemnización de daño emergente y lucro cesante desde su salida del COOP., a ser indemnizados en la suma que un perito judicial determinará y prudencialmente fijaba en 215.000 euros, debiendo ser igualmente indemnizados por el daño moral sufrido como consecuencia de la discriminación sufrida por parte de McDonald's al privarle de servicios incluidos en el sistema McDonald's en castigo por salirse del COOP así como acusarles de comportamiento desleal en la cantidad de 500.000 euros, debiendo reintegrarles las cantidades aportadas al COOP. e indebidamente a McDonald's de declararse que el COP formaba parte del sistema McDonald's.

Resuelta la controversia por sentencia nº 199/2016 dictada en la instancia el 29 de abril de 2016, aportada en autos al folio 3120, que estimó parcialmente la demanda limitada a declarar la nulidad de la cláusula 14.3 .c del contrato de franquicia que vinculaba a las partes en litigio teniéndola por no puesta, desestimando el resto de las pretensiones deducidas en la demanda. Sentencia que fue confirmada por Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, recurso nº. 808/ 2018 en sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2020 desestimando el recurso de apelación, cuyo Fundamento Jurídico Séptimo concluyeque la parte demandada: McDonald's Corporation y McDonald's Sistemas de España Inc., sucursal de España en España no han incumplido el contrato de franquicia convenido con la parte actora, que no le han privado del know how y los servicios comprendidos en el sistema de McDonald's, en el que no cabe incluir cualesquiera de las actuaciones llevadas a cabo por la asociación de licenciatarios del sistema McDonald's en materia de promoción y publicidad,en tanto que la pertenencia a dicha asociación, independiente y distinta de las entidades en el procedimiento demandadas era desde luego voluntariapara la parte actora y ahora apelante quien precisamente por ello decidió darse de baja en la misma dejando de contribuir con sus fondos aquella;.....que No encontrándose incluidos en el denominado sistema Mcdonalds,como método de un negocio de restaurante, el suministro de los productos que, o ciertamente homologados y reconocidos por Mcdonalds, habrían de servirse en aquel, mal que habría mantenerse en la procedencia del reintegro de lo pagado por dichos productos. ...No existen incumplimientos imputables a la parte demandada a que se refiere la parte actora en su demanda, es evidente que no cabe condenar al cese de aquellos, ni en consecuencia procede indemnizar a la parte actora los daños y perjuicioshabidos con causa en los mismos, ....

Actualmente ha devenido en firme al ser inadmitido el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación,interpuesto por la representación procesal de D. Iván y la mercantil DIRECCION000. contra la citada sentencia, por auto 18191/2022 dictado por el Tribunal Supremo, Sala Civil, el 21 de diciembre de 2022, por tanto, con posterioridad al dictado de la sentencia de instancia ahora apelada.

Siendo por tanto firme dicha sentencia resulta determinante para la resolución del presente litis porque no se aprecian los incumplimientos que la parte apelante denunciaba en su demanda reconvencional imputando a la mercantil franquiciante y que de probarse efectivamente afectaban a la viabilidad de la acción resolutoria ejercitada por la franquiciante en las presentes actuaciones, art. 1.124 CC. (como así razonaba la ahora parte apelante en su escrito de contestación a la demanda, folio 836 y ss). En la citada sentencia nº. 45/2020 de 16 de enero, resolviendo sobre la interpretación del contrato de franquicia determina el alcance de las obligaciones de las partes que no se ajusta a la interesada por el franquiciado, declarando en firme que la entidad franquiciante MCDONALD'S no incumplió las obligaciones que aquel denunciaba y que sustancialmente coinciden con las alegadas en su demanda reconvencional, de manera que ya no existe obstáculo a la viabilidad de la acción resolutoria ejercitada por la actora, esencialmente, por impago de las contraprestaciones económicas estipuladas, dando en aquella sentencia una respuesta en firme a las pretensiones ejercitadas en la demanda reconvencional planteada en la presente litis, ( tienen el mismo objeto litigioso -folio 915 en relación con los folios 1081 y ss., y pág. 960 y ss-: que se declare que la parte demandada ha incumplido el contrato de franquicia desde el mes de diciembre de 2011 al dejar de poner a su disposición el Know how del sistema McDonald's, la asistencia y asesoramiento pactado,... que se declare que se han cobrado indebidamente las facturas que ha pagado a Mcdonalds desde diciembre de 2011, condenando a las codemandadas a la restitución de las cantidades pagadas que ascienden a 1.105.436,77 € más los intereses correspondientes, y que se declare que los servicios que presta Havi logistics son parte del sistema McDonald's y por tanto q e dicha empresa es tercero autorizado),.

Así, razona la citada sentencia nº. 42/2020 dictada el 16 de enero por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en recurso de apelación nº.808/20218, dictada en fecha 16 de enero de 2020, en el FJ Sexto:

" "Entendemos que de la prueba practicada y obrante en autos, interpretando las cláusulas del contrato de 12 de Julio de 2001, objeto de litigio, conforme a las previsiones contenidas en los arts. 1281 y siguientes del Código Civil , lo que ha quedado acreditado es que el denominado Sistema McDonald's, no es sino un sistema de explotación uniforme de los restaurantes a dicho sistemaacogidos, que no comprende sino los derechos de propiedad sobre determinados nombres comerciales, marcas de servicios, patentes y marcas comerciales, incluyendo los nombres comerciales de McDonald's y McDonald's Hamburgers, así como el diseño y combinaciones de colores para edificios de restaurantes, letreros, disposición de instalaciones, fórmulas y especificaciones para productos alimenticios así como los métodos de control de inventarios y funcionamiento, teneduría de libros de contabilidad y manuales relativos a la explotación de un negocio de restaurante bajo tal sistema, otorgando al franquiciado al efecto "el derecho a utilizar y beneficiarse del Sistema McDonald's, de su servicio, de su "know-how" y marcas comerciales, todo ello como un complejo indivisible de derechos", como se expresa en el manifestando IV de dicho contrato, lo que permitía al franquiciado, D. , que cedió sus derechos a DIRECCION000, por una parte, la utilización de la marca McDonald's y, por otra parte, el uso del know how, que se le cedió por el franquiciante referido éste a los conocimientos y ayudas para la explotación y gestión de un restaurante en el que se deberían servir determinados productos uniformes e iguales a los servidos en todos los restaurantes acogidos a este Sistema McDonald?s, poniendo para ello Mcdonald's Sistemas de España Inc. a disposición del franquiciado los servicios, medios, y derechos necesarios al efecto, debiendo abonar como contraprestación por ello el franquiciado un canon mensual, en cuyo importe desde luego no se incluye el coste de los productos de alimentación, bebidas y embalajes necesarios para llevar a cabo la explotación del negocio de restaurante en la forma determinada y concebida en el sistema McDonald's, así como tampoco el coste de los distintos suministros del local en el que se explota la actividad como por ejemplo la electricidad, el agua, el teléfono u otros bienes y servicios, sin que tampoco se incluya dentro de este canon mensual los materiales de publicidad y promoción que ciertamente el franquiciante facilite al franquiciado, así como tampoco los costes de esta publicidad, como de forma expresa, clara y terminante se indica en la cláusula 1.5 del contrato a que nos venimos refiriendo, tal y como reseñamos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución."

Sobre la Asociación de Licenciatarios de Sistema McDonald's de España (COOP), la Sentencia resuelve en el mismo fundamento: "La totalidad de las actuaciones desarrolladas en materia de marketing, publicidad y promociónrealizadas por la Asociación de Licenciatarios del Sistema McDnald?s, aun cuando relacionadas sin duda con el mayor éxito en la explotación del negocio de un restaurante franquiciado por MacDonald?s, son ajenas e independientes del Sistema McDonald?sreferido al método o sistema de la explotación de un restaurante franquiciado por MacDonald?s, siendo la Asociación de Licenciatarios de Sistema McDonald?s, -entidad ésta independiente y diferente de McDonald?s Corporation o de McDonald?s Sistemas en España Inc, Sucursal en España, de la que forman parte los distintos franquiciados de McDonald?s-, quien con sus fondos realiza la inversión en promoción y publicidad que entiende procede, tras adoptar los acuerdos necesarios a tal fin en una Asamblea General, siendo por ello lógico que solo quienes formen parte de dicha Asociación, contribuyendo con determinada cantidad a los fines de la misma, se beneficien de las repercusiones que las campañas publicitarias y promociones por ella realizadas y pagadas por sus asociados conlleven para la explotación de sus negocios de restaurantes bajo el Sistema McDonald?s, sin que pueda pretender beneficiarse directamente de tales beneficios, que el esfuerzo conjunto de todos ellos permite, quien no contribuye económicamente en las campañas de publicidad y de promoción por la Asociación de Licenciatarios del Sistema McDonald?s aprobadas, aun cuando no quepa duda del beneficio indirecto que tales campañas puede conllevar a quien como franquiciado de McDonald?s explota un restaurante bajo el Sistema McDonald?s."

Y, en el FJ Séptimo: (...) [l]a pertenencia a la Asociación de Licenciatarios del Sistema McDonald?s, más allá de recomendable o aconsejable, no era desde luego obligatoria para el Sr Iván ni DIRECCION000 vistos los términos el contrato de 12 de Julio de 2001 por el primero de ellos convenido con la parte demandada, es evidente que ninguna infracción en relación con posibles incumplimientos precontractuales cabe imputar a McDonald?s Corporation o McDonald's Sistemas de España, Inc, Sucursal en España referidas a tal inexistente obligación. "

Sobre la mercantil Havi Logistics razona:

"(...) referida mercantil Havy Logistic, entidad mercantil distinta e independiente de McDonald?s, facilitaba a DIRECCION000 los productos que en cada momento esta última le requería, encontrándose los productos que pedía a Havy Logistic como franquiciado que es de McDonald?s debidamente homologados por la entidad franquiciante, sin que exista cláusula contractual alguna que obligue al Sr ( DIRECCION000) a comprar los productos que sirve en su restaurante, explotado bajo el sistema McDonald's a la mercantil Havy Logistic, ni le impida adquirir a proveedores diferentes los productos alimenticios a servir en su local, siempre dentro de los designados, respetando la uniformidad de las especificaciones, métodos de preparación y aspecto de los alimentos, sin servirse del sistema de distribución que facilita Havy Logistic."

Y concluye: "no existen los incumplimientos imputables a la parte demandada a que se refiere la parte actora en su demanda, es evidente que no cabe condenar al cese de aquéllos ni en consecuencia procede indemnizar a la parte actora en los daños y perjuicios por ella habidos con causa en los mismos".

Sentencia que pasa en autoridad de cosa juzgada, excluye a tenor del art. 222 LEc. un ulterior proceso con idéntico objeto y vincula al tribunal del proceso posterior evitando el dictado de sentencias contradictorias, lo que conlleva a estimar la excepción de cosa juzgada respecto a las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional controvertidas en el primer pleito y resueltas por sentencia firme; lo que necesariamente afecta a los motivos de apelación relacionados con su desestimación, se trata de cuestiones ya resueltas,en concreto el motivo de apelación indicado bajo nº. 5º ( Infracción del artículo 218.1 de la LEc . Incongruencia por omisión del pronunciamiento respecto de la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda reconvencional.)y el nº. 8º ( Infracción de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil en materia de interpretación de los contratos en relación con las cláusulas 1.3 y 4.1 F del contrato de franquicia respecto a la pretensión declarativa efectuada en la demanda reconvencional a propósito de HAVI LOGISTICS.)

SEXTO.-Infracción procesal el artículo 218 LEc. Incongruencia extra petita de la sentencia impugnada, que subdivide el recurrente en los siguientes apartados:

-Incongruencia de la sentencia que estima un incumplimiento del contrato consistente en la no entrega de las ventas, por ser una pretensión no oportunamente deducida por la parte actora;

-Incongruencia de la sentencia que admite que es lícito que McDonald varíe las prestaciones de sus servicios y admita que la pertenencia al COOP es voluntaria, sin que McDonald's haya planteado como pretensión el incumplimiento del contrato por falta de pertenencia al Coop., vulneración de los artículos 209 y 218 de la LEC. así como el artículos 24 y 120 CE. , alegando que la sentencia que realiza afirmaciones contradictorias entre sí, falta de coherencia y razonable motivación.

-Incongruencia por extra petita respeto al pronunciamiento de la sentencia acerca de la pretensión declarativa efectuada por la demandada respecto a la condición de HAVI de tercer autorizado del contrato de la cláusula 1.3.

Como dice la STS de 29 de julio de 2000 (RJ 2000/6205 ), la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las partes, o sea que supone una relación o concordancia entre el suplico de los escritos alegatorios y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996213 ), 29 de mayo , 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997117, RJ 1997619 y RJ 1997884), 11 de febrero , 10 de marzo y 24 de noviembre de 1998 (RJ 199853, RJ 1998272 y RJ 1998229), 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999 (RJ 1999145 y RJ 1999204), y 22 de marzo de 2000 (RJ 2000499)- y atiende, según dicha reiterada doctrina jurisprudencial, a que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita.

La preceptiva motivación de las sentencias, prevista en el art. 218 LEc., exige una respuesta razonada y razonable a las concretas pretensiones deducidas en el procedimiento por las partes, como establece en su apartado segundo la motivación deberá incidir en los distintos elementos facticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en su conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

La parte apelante viene a cuestionar por incongruente la sentencia de instancia efectuando manifestaciones que no se corresponden con el contenido de la sentencia. Refiere que la sentencia estima un incumplimiento del contrato consistente en la no entrega de ventas, pretensión que no fue oportunamente deducida por la parte actora. Para ello atendemos al suplico de la demanda rectora de la presente causa, planteada por la mercantil RESTAURANTES MCDONALD'S, S.A.U. interesaba la resolución del contrato de franquicia suscrito en fecha 12 de julio de 2021 fundada en los incumplimientos contractuales genéricamente expresa" que han sido acreditados en los anteriores hechos de la presente demanda, entre los que figuran, el impago de cánones, royalties, misceláneos y otros", y entre ellos en la demanda expresamente incorpora en el apartado 4.4. "Falta de entrega de información económica y negativa a realizar auditorias financieras"que razonadamente es resuelto en sentencia, en ningún pasaje de la sentencia se estima el denunciado incumplimiento del contrato consistente en la no entrega de ventas, sino en incumplimientos de los términos del contrato en cuanto a la obligación de llevar a cabo la entrega de la información económica y sometimiento a auditoría, en congruencia con el planteamiento de la parte actora.

Tampoco existe incongruencia de la sentencia, cuando se realizan afirmaciones sobre el resultado de la prueba practicada, como el relativo a la pertenencia voluntaria al COOP., que forman parte de los razonamientos para alcanzar la conclusión sobre la cuestión planteada por las partes. Menos comprensible resulta que el recurrente denuncie de incongruente la sentencia al pronunciarse sobre la condición de HAVI tercer autorizado del contrato, cuando fue la propia apelante quien lo solicita en su demanda reconvencional, siendo además una de las cuestiones resueltas en firme en los citados autos de juicio ordinario nº. 559/2014.

Se desestima este motivo de apelación, no existe incongruencia extra petita, realmente las alegaciones que al respecto efectúa la parte apelante en relación con la sentencia recurrida muestran su disconformidad o discrepan de la valoración probatoria efectuada por la juez a quo, no coincidente con la propia y subjetiva.

Se desestima este motivo de apelación.

SEPTIMO.Infracción del artículo 24 CE. en relación con el artículo 217 LEc., Infracción del principio de igualdad, mayor exigencia probatoria requerida a la parte demandada.

Se desestima este motivo de apelación enunciado de forma genérica, remitiéndose el recurrente sin más a las anteriores páginas de su escrito, exigiendo a este Tribunal una labor de indagación que excede de su cometido. Una cosa es la carga probatoria y otra la valoración probatoria, y concretar el error que en esta valoración haya podido cometer la magistrada de instancia. El art. 217 LEc. se refiere a las normas sobre la carga de la prueba y las consecuencias que deriva de la falta de prueba sobre hechos esenciales para adoptar la decisión sobre la cuestión planteada, por lo que no cabe invocar dicho precepto cuando realmente con lo que no está conforme el apelante es con la valoración probatoria.

OCTAVO.-Infracción del artículo 1124 del Código Civil, Infracción de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil en materia de interpretación de los contratos, y error patente en la valoración de la prueba, respecto de la estimación de la totalidad de incumplimientos del contrato por la demandada: incumplimiento de la demandada relacionada con la gestión del restaurante, calidad del servicio y limpieza, el relativo a la totalidad de las prestaciones económicas, y el incumplimiento en materia de publicidad.

El apelante cuestiona por errónea la valoración probatoria sobre los incumplimientos del contrato de franquicia imputables del franquiciado según demanda inicial rectora de la causa, mostrando su particular y subjetiva valoración de los hechos que en ningún caso deben prevalecer sobre la imparcial efectuada por la juez a quo, y que este Tribunal comparte.

1.-En primer lugar, sobre la errónea valoración acerca del incumplimiento del franquiciado relacionada con la gestión del restaurantede calidad, servicio y limpieza, que el apelante niega llegando a afirmar que McDonald's ha falsificado informes de los consultores para tratar de acreditar una irregular gestión del restaurante hasta el punto de certificar en documento mercantil la existencia de ratas en el restaurante lo cual ha sido desvirtuado en la instancia. Disconforme con la valoración probatoria basada en los informes aportados por la parte actora y testificales que lo corroboran, no ha sido desacreditada por la demandada con la documental aportada como así valora la magistrada de instancia, y este Tribunal comparte. Es más, en los informes que aporta la propia parte demandada y en el informe de la Conselleria también se aprecian deficiencias como refiere la magistrada de instancia. En cualquier caso, los informes forman parte de un proceso de seguimiento del restaurante reflejando que en aquellas fechas, 2016 y 2017, no superaban el 80 % de los apartados detallados, dentro de un plan de mejora que parecer ser debió solucionarse.

2.-En este apartado también muestra su disconformidad con la apreciación del incumplimiento relativo a la falta de entrega de información económica y negativa a realizar auditorías, que la juez de instancia considera acreditado a través de los diversos requerimientos documentados -doc. nº 98-, el Acta notarial de visitas de inspección realizada el 2 de marzo de 2016 aportada como doc. nº. 99, y la declaración de la sra. Carmen. Disconforme con dicha valoración el apelante que no se ha tenido en cuenta la declaración del sr. Iván, ni la del perito de la parte actora que según afirma confirmó su envío a través de diversos correos electrónicos que él pudo visar, pero, afirma el apelante, que la parte actora no los adjuntó a su demanda. Pretende una interpretación interesada de las pruebas basada en la declaración del propio demandante reconvencional, sin apoyo probatorio que lo corrobore. De la documental practicada se desprende que se requirió en diversas ocasiones al franquiciado y finalmente en el Acta de inspección se indica que el franquiciado exhibe 24 cajas de archivo, pero no entregó la copia de las tiras tal y como fue requerido - folio 432- , lo que evidencia el conflicto de las partes por no atender el franquiciado los requerimientos efectuados. En cualquier caso, el incumplimiento en que se basa su demanda de McDonald's nada tiene que ver con la falta de entrega de ventas a las que parece de referirse el apelante.

3.-Incumplimiento en materia de publicidad.

En este motivo cuestiona el apelante la valoración probatoria realizada por la juez a quo apreciando el incumplimiento por el franquiciado de la obligación de destinar al 4% de las ventas brutas en publicidad del restaurante, estipulación 1.5 del contrato de franquicia, desde el momento en el que la entidad demandada decidió darse de baja de la Asociación de licenciatarios del sistema McDonald's en España ( Coop.) .

Del tenor literal de la cláusula 1.5 del contrato de franquicia se desprende que cada año natural el franquiciado deberá gastar en publicidad y promoción del restaurante un importe no inferior al 4% de sus ventas brutas, gasto que puede realizar individualmente o de forma conjunta con otros franquiciados.

En el presente caso como admite el franquiciado hasta diciembre de 2011 gastaba el 4% de sus ventas a través del COOP., y a partir de ese año decidió dejar de financiar la publicidad de la marca y centrarse exclusivamente y de manera individual en la publicidad y promoción del restaurante, gastando más del 4% de sus ventas en publicidad y promoción del restaurante.

Entre los argumentos de su apelación afirma que en virtud del contrato y la cláusula 1. 5 del contrato de franquicia Mcdonalds se obliga a ser el proveedor del franquiciado no solo a los efectos de los correspondientes productos sino también de los elementos de publicidad y promoción, además se convierte en proveedor exclusivo del franquiciado.

Se trata de una cuestión ya resuelta en la sentencia firme dictada en los autos de juicio ordinario nº. 559/2014, seguido en el juzgado de primera instancia nº. 72 de Madrid, a la que nos remitimos, atendida la literalidad de la cláusula 1.5 del contrato de franquicia, en la que tras expresar que únicamente podrán utilizarse por el franquiciado materiales y programas de publicidad y promoción facilitados por el franquiciante o por McDonald's corporación y previamente aprobados por esta última; a continuación establece que: la aprobación por parte del franquiciante de los materiales de publicidad y promoción del franquiciado y el suministro de tales materiales al franquiciado por parte del franquiciante o McDonald's Corporation no implicarán que éstos deban pagar, directa o indirectamente tal publicidad o promoción.

Por tanto, el apelante se basa en una interpretación interesada del contrato de franquicia, en los ya citados autos de juicio ordinario nº. 559/2014 el franquiciado atribuía una serie incumplimientos a la mercantil apelada franquiciante, entre ellos los relativos al suministro y pago de la publicidad, que fueron desestimados en firme.

La sentencia dictada en segunda instancia en aquel procedimiento, s. nº 45/2020, 16 de enero, recurso nº. 808/2018, AP M, resuelve que en el canon mensual que el franquiciado debe abonar en virtud del contrato de franquicia no se incluyen los costes de los productos de alimentación, bebidas y embalajes necesarios para llevar a cabo la explotación del negocio de restaurante como tampoco el coste de los distintos suministros del local en que se explota la actividad como por ejemplo electricidad, agua, teléfono u otros bienes y servicios, tampoco los materiales de publicidad y promoción que ciertamente el franquiciante facilite al franquiciado, así como tampoco los costes de la publicidad a tenor de la cláusula 1.5. Que no era obligatorio para el franquiciado se integrará en la Asociación de licenciatarios del sistema McDonald's, que dicha asociación es quien desarrolla y realizar las campañas de marketing y publicidad en relación con los restaurantes McDonald's en España ocupándose de las promociones a llevar a cabo, aprueba las campañas, promociones y métodos publicitarios que entienden de su interés que pueden o no coincidir con el plan de marketing de la propia McDonald Corporación; que la totalidad de actuaciones desarrolladas en materia de marketing, publicidad y promoción realizadas por dicha asociación son ajenas e independientes del sistema McDonald's referido al método o sistema de explotación de un restaurante franquiciado por McDonald's siendo por ello lógico que solo quienes formen parte de dicha asociación contribuyendo con determina la cantidad a los fines de la misma se beneficien de las repercusiones que las campañas publicitarias y promociones por ellas realizadas y pagadas por sus asociados conlleven para la explotación de esos negocios de restaurantes bajo el sistema McDonald's sin que pueda pretender beneficiarse directamente de tales beneficios que el esfuerzo conjunto de todos ellos permite, a quien no contribuye económicamente las campañas de publicidad y promoción.

En segundo lugar, afirma el apelante que la mercantil actora McD alude al termino de publicidad, obviando la promoción como forma de hacer frente al 4% del gastos que prevé la cláusula 1.5, y McD conoce perfectamente que cualquier franquiciado del mundo destina mucho más del 4% de sus ventas a promoción; para ello se remite a un informe pericial que fue aportado en un procedimiento seguido en el juzgado de primera instancia número 3 de Castellón autos de juicio ordinario número 488 /2017 promovido por Restaurantes McDonald's, SA.U. frente a otro franquiciado, afirmando el apelante que ha cumplido con la cláusula 1.5 gastando mucho más del 4% en promoción, con independencia de los gastos que hubiera hecho en publicidad que también los hizo, considera que basta con gastar más de 4% en promoción para cumplir con la prestación económica que prevé la referida cláusula 1.5 .

No podemos aceptar dichos argumentos, en primer lugar en lo que respecta al informe pericial no ha sido aportado ni se concreta en el supuesto aquí enjuiciado, sino que se incorpora a otro procedimiento dirigido contra otro franquiciado, se trata del juicio ordinario 488/2017, promovido por Restaurantes McDonald, SA. frente a Restauración Da Costa, SL..y Norbert Da Ccosta, donde la sentencia dictada en la instancia, entre otros pronunciamientos, estimaba parcialmente la reconvención formulada por el franquiciado demandado, pero fue revocada por Ilma. AP Castellon, Sección 3ª, en sentencia dictada nº.434/2023, de 25 de octubre ( incorporada al TomoV de las presentes actuaciones), y como en aquel supuesto similar al de autos en atención a la documental incorporada alcanzamos la misma conclusión que la Sección Tercera de este Tribunal, s. nº. 434/ 2024, en lo relativo a que los conceptos de publicidad y promoción son diferentes por lo que decae la argumentación del apelante. Para ello atendemos a una interpretación conjunta del contrato de franquicia y al manual de elaboración del P&L- folio 2261- aportado por la mercantil McD. junto al escrito de contestación a la reconvención. El referido Manual de elaboración forma parte integrante del contrato de franquicia como se desprende de la cláusula 1.4 , al que se vinculó el franquiciado al firmar el citado contrato, y según consta en el doc. nº. 3 de la demanda -folio 62-en fecha 21 de junio de 2001 don Iván ratificó con su firma haber recibido el conjunto de documentos que constituyen el dossier de información precontractual sobre la franquicia McDonald's.

Sobre la publicidad establece el referido Manual lo siguiente: los gastos de publicidad representan la aportación del restaurante en las campañas de publicidad nacional así como el gasto en publicidad local. La aportación a las campañas nacionales se lleva a cabo mediante el pago de un determinado porcentaje de las ventas netas a la asociación de licenciatarios (Coop). Esta contribución se desglosa en dos partes: una, de carácter general que representa el 4% de las ventas netas y una especial que puede variar según el año (según lo que ha apruebe la cooperativa). La política de McDonald es que durante los 90 primeros días de apertura de un restaurante no se pague la contribución general al Coop., sino que ese dinero se gaste en acciones de marketing local (la contribución especial será pagada en cualquier caso)... Y se indica que: el porcentaje de gasto de publicidad que debe destinar al restaurante y respecto a las ventas netas dependerá del porcentaje que aprueba anualmente en la Coop.,aunque en términos medios está entre un 5 y en un 6% .

Por otra parte, en dicho Manual en el apartado dedicado a gastos controlables se establece de forma diferenciada la publicidad y la promoción.

Por lo que carece de todo fundamento el argumento del apelante consistente en que cumplía con su obligación de gasto en publicidad al destinar al menos el 4% de sus ventas a promoción del local, se trata de conceptos diferenciados.

La franquiciada apelante no ha demostrado haber gastado el 4% de sus ventas brutas en publicidad, quedando acreditado en la presente causa que el franquiciante puso a su disposición los materiales publicitarios y sin embargo el franquiciado no llevo a cabo un plan de publicidad, así se desprende de las cartas que le fueron remitidas a la franquiciada, compartiendo este Tribunal la valoración efectuada en la instancia -docs. folio 309 y ss-. Siendo además una cuestión resuelta, valorada en los mismos términos, en la citada sentencia 199/2016 dictada en el los autos del juicio ordinario 559 /2014 por el juzgado de primera instancia número 72 de Madrid, sentencia confirmada segunda instancia y que devino firme, inadmitido recurso de casación, razonando el FJ3. , al folio 1100, que la demandada en ese procedimiento, McDonald's, ha cumplido con lo pactado en el contrato de franquicia poniendo a disposición de los actores- Iván- tras su baja voluntaria a finales del año 2011, los materiales publicitarios que aparecen en el doc. nº. 94 aportado en la presente causa y negado por el franquiciado a pesar de llevar su firma, en concreto refiere: el manual que contiene las imágenes logotipos y marcas corporativas aprobadas por McDonald's Corporation vigente para 2011, Golden Arches Code, manual de uso de la marca -el manual de creatividades o guidelines para los menús boards con las indicaciones que deben ser respetadas en los materiales publicitarios y menú Board que desarrolle, y el Banco de imágenes corporativos de los productos vendidos en el restaurante para que el franquiciado realice publicidad y promoción del restaurante al que debe destinar el 4% de sus ventas, no apreciándose ningún incumplimiento de los denunciados en ese procedimiento por la mercantil franquiciante.

Por todo lo expuesto, se desestima este motivo de apelación.

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4.- Incumplimiento relativo a la totalidad de las prestaciones económicas.

La parte actora McD interesaba la condena solidaria de los demandados al pago de la suma de 275.878, 23 euros a que ascendía el importe de las facturas impagadas, más los cánones, royalties y misceláneos y otros conceptos que se devenguen en virtud del contrato de franquicia hasta que se dicte sentencia, y condena solidaria a los demandados al pago de los correspondientes intereses contractuales de todas las unas a las que sean condenadas a contar desde el devengo de las mismas.

Aportando con la demanda las referidas facturas -doc. nº. 22 y ss- correspondientes a diferentes meses desde mayo de 2014 hasta la presentación de la demanda- año 2016-,con posterioridad, y así se refleja en la sentencia, se llevó a cabo la entrega de la posesión del restaurante en fecha 15 de julio de 2021.

La parte demandada, franquiciado, en su escrito de contestación, con una amplia argumentación, concluía que eran controvertidas todas las facturas presentadas por referirse a conceptos no recogidos en el contrato, ya por incluir cánones cuyo cálculo no ha sido debidamente acreditado, ni obra en autos explicación alguna, y que supuestamente retribuyen servicios no prestados, con mayor motivo deben desestimarse la relativas a intereses por no existir facturas indubitadas y por tratarse de importes cuya justificación es nula ( preguntándose ¿ sobre qué importe?¿ A qué tipo ¿ de qué fecha a qué fecha?).

Durante el transcurso del procedimiento, la parte actora ha devenido actualizando las cantidades adeudadas por el franquiciado, en el acto de la vista, teniendo en cuenta las facturas reclamadas desde mayo de 2014 hasta julio de 2021,por la defensa del franquiciante se concretó el importe adeudado en un total de 1.275.325,94 euros.

En el informe pericial ( incorporado en autos al tomo V página 3110) emitido por el perito señor Cayetano ratificado en el acto del juicio, concluye que a fecha 30 de noviembre de 2019el importe adeudado consecuencia del impago de las facturas emitidas por la entidad franquiciante por cánones, intereses, misceláneos y otros conceptos derivados del contrato de franquicia firmado por las partes asciende a un total de 998.455, 93 €.( desglosado en: 760.596,36 euros en concepto de cánon, misceláneos: 48.484,96 euros, e intereses: 189.374,61 euros).

En el acto de audiencia previa, celebrada en enero de 2020,la mercantil franquiciante presentaba facturas emitidas desde octubre de 2018 hasta enero de 2020 que habían sido impagadas, copias de las facturas rectificativas del IVA de septiembre de 2018 a 2019, y entre otros como doc. nº. 56 aportaba un desglose detallado del sistema de cálculo de las facturas de intereses, entre dicha documentación aparece un detalle de las facturas reclamadas conceptos, intereses aplicados, documentación que no ha sido desacreditada de contrario por ningún medio probatorio. Además, se propuso y admitió como prueba a instancia del franquiciante requerir al franquiciado para que aportase listado completo de ventas diarias del restaurante desde el mes de noviembre de 201, facturas correspondientes a gastos publicitarios, planes de marketing elaborados desde 2012 , Libro de IVA. liquidaciones trimestrales del IVA ejercicios 2012 a 2019, modelo 347 de años 2012 a 2019. Sin embargo, el franquiciado no atendió el requerimiento.

Posteriormente la franquiciante presentó escrito, fechado el 24 de febrero de 2022,aunque aparecen incorporados al sistema informático en fecha 9 y 15 de marzo de 2022 que es la fecha indicada en sentencia por la juez de instancia al referirse al citado escrito, aportando nuevas facturas impagadas, indicando que hasta el 15 de julio de 2021 - fecha de vencimiento del contrato- el importe total adeudado asciende a 1.286.375,54.-€,.aportando documentos nº1 a 14 las mencionadas facturas y como documentos nº 15 a 18 las facturas rectificativas de IVA.

El impago de las facturas reclamadas no es un hecho controvertido, las partes en el acto de la audiencia previa fijan los hechos controvertidos, y en lo que aquí nos interesa exponía la defensa del franquiciado que era controvertido: determinar si las facturas que se reclaman se corresponden con los servicios efectivamente prestados, si se corresponden con servicios que el contrato prevé que se debe cobrar separadamente del canon único, si las demandadas en reconvención han incumplido los términos del contrato, si el franquiciado ha recibido todas prestaciones del contrato, y si el contrato prevé que se cobre por separado del canon único.

Se trata en parte de una cuestión, que como afirmaba la defensa del letrado de la franquiciada, ya se había planteado en los autos de juicio ordinario nº. 559/2014 , seguidos a instancia del franquiciado frente al franquiciante, tramitados por el juzgado de primera instancia nº. 72 de Madrid, estando judicializada y pendiente de resolver recurso de apelación interpuesto por la parte franquiciada. Actualmente ya resuelto en firme al ser inadmitido el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en segunda instancia confirmando la sentencia apelada, por la Ilma. AP M. sentencia nº. 45/2020, de16 de enero, en recurso nº. 808/2018, por lo tanto conforme a lo resuelto en dicha sentencia la mercantil franquiciante no incumplió el contrato de franquicia, no cobraba al franquiciado por servicios no prestados, la pertenencia del franquiciado al COOP era voluntaria, ésta Asociación de Licenciatarios era quien desarrolla y realiza las campañas de marketing y publicidad en relación con los restaurantes McDonald's en España, que la totalidad actuaciones desarrolladas en materia de marketing, publicidad y promoción realizadas por la asociación de licenciatarios son ajenas e independientes al sistema McDonald's quien con sus fondos realiza inversión en promoción y publicidad, ... La publicidad y promociones a cuya contribución viene obligado el franquiciado por el contrato de franquicia y los manuales integrantes del contrato, además del canon previsto en la cláusula novena, se realiza por el COOP ... que los actores tenían conocimiento de la contribución que debían efectuar al COP del 4% para los gastos de publicidad, además del canon contractual.

Por tanto tras su salida el franquiciado no podía beneficiarse: " Solo quienes formen parte de dicha asociación contribuyendo con determinada cantidad a los fines de la misma, se beneficien de las repercusiones que las campañas publicitarias y promociones podría realizadas y pagadas por sus asociados conlleven para la explotación de sus negocios de restaurantes bajo el sistema McDonald's, sin que pueda pretender beneficiarse directamente de tales beneficios, que el esfuerzo conjunto de todos ellos permite, quien no contribuye económicamente las campañas de publicidad y promoción por la Asociación de licenciatarios del sistema McDonald's aprobadas.." ... que el franquiciante ha cumplido con lo pactado en el contrato de franquicia poniendo a disposición de los franquiciados, tras su baja voluntaria a finales del año 2011 -el 18 de enero de 2012- el manual que contiene las imágenes, los logotipos y marcas corporativas aprobadas por McDonald's Corporation vigente para 2011 -Golden Arches Code o manual de uso de la marca- el manual de creatividad de Guideline para los menús boards con las indicaciones que deben ser respetadas en los materiales publicitarios y el menú Board que desarrolle, y el Banco de imágenes corporativas de los productos vendidos a restaurantes para que el franquiciado realice publicidad y promoción del restaurante al que debe destinar 4% de sus ventas.

Resolviendo respecto del operador logístico HAVI que no es una sociedad perteneciente al grupo McDonald's ...y el pago de los productos servidos por HAVI y facturados por ésta al franquiciado corresponden a este último según se infiere de la cláusula 4.1 f del contrato.; es una persona jurídica independiente de McDonald's que se encarga de la gestión de cadenas de suministro de distintas entidades como encargándose a los efectos de la litis discutidos de la compra de determinados productos y artículos elegidos y homologados por McDonald's, adquiriendo ella la propiedad de los mismos como teniendo dichos productos disponibles única y exclusivamente para los clientes de McDonald's que se lo pidan como optimizando con este sistema el coste logístico del cliente ya que recibe en un solo pedido los productos de diferentes proveedores realizando ella una función de mera intermediación a efectos logísticos como Havi logistics paga los distintos proveedores pasando a ser ella la propietaria de los productos que suministra a los clientes McDonald's ella es quien actúa directamente el precio de dichas materias primas a aquellos.

Por todo lo expuesto hemos de atender a la literalidad de los términos del contrato de franquicia de autos que no se ajusta a la interpretación interesada por el franquiciado, la resolución en firme de las cuestiones planteadas en el pleito promovido por el franquiciado desestimando su demanda acreditado que el franquiciante no incumple el contrato así como la procedencia de los conceptos facturados y que en este pleito cuestionaba el franquiciado. Por otra parte contamos con la prueba practicada en los presentes relevante la testifical de la señora Carmen, responsable del área financiera de la parte actora desde el año 2012 convenientemente reflejada en la sentencia apelada, y la testifical del sr. Evaristo afirmando que hasta 2011 el sr. Iván perteneció al Coop y contribuía a su financiación, cuando sale de dicha Asociación le entregaron una guía de cómo usar la marca un manual de imágenes etc sobre el modo de proceder a la salida del COOP., le hizo numerosos comunicados invitándole a dar cumplimiento en materia de publicidad en cada campaña publicitaria nueva, y que el primer CD lo envío él y no estaba vacío, no le consta que el franquiciado gastase el 4% en publicidad, ni pagaba en la COOP. Siendo fundamental el informe pericial contable incorporado a la causa ( folio 3310 y ss TomoV) emitido por el perito sr. Cayetano , ratificado en el acto de la vista dando una explicación adecuada sobre los cálculos empleados y aplicación de intereses, que no ha sido desacreditado de contrario, y teniendo a la vista de las facturas aportadas así como las hojas aportadas con detalle de facturas, importes y conceptos que no han sido desacreditados de contrario, nos lleva a compartir en su integridad la sentencia apelada por no quedar acreditada la errónea facturación e impugnación de cantidad realizada por la parte franquiciada, siendo procedente la condena por el importe fijado en sentencia que es el informado por el perito en el acto de la vista. Quedando aclarado en el acto de audiencia previa que no existen facturas duplicadas como alegaba el franquiciado- doc. nº. 1 a12- pues fueron omitidas en escritos sucesivos, así como que las facturas posteriores al escrito de demanda lo fueron con anterioridad a la contestación a la demanda admisibles a tenor del art. 401.2 LEc.

Se desestima este motivo de apelación.

NOVENO.-Por último, en el motivo de apelación 9ª la parte recurrente alega error patente de la juzgadora, por una parte porque existe una agravación en materia de aplicación de intereses, y en segundo lugar en la cuantía de la presunta deuda tomada como cierta por la juzgadora.

No apreciamos error en la determinación del importe de la deuda objeto de condena que coincide con el informado por el perito en el acto de la vista, única pericial practicada en la causa no desacreditada de contrario, y que responde a los términos del contrato- aportado como doc. nº. 4 a la demanda- atendidas las facturas aportadas, desgloses del sistema de cálculo de las facturas de intereses, así como anexos incorporados al informe pericial .

En cuanto a la regularidad de las facturas, conceptos y cuantías, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior y como razona la magistrada de instancia responden al condicionado del contrato. Así, en la página 5 del contrato de franquicia, el apartado dedicado a RESUMEN DE LAS CONDICIONES ECONOMICAS recoge las condiciones de pago:

c) canon mensual pre-opcion de 19 % (14% + 5%), d) canon mensual post-opcion: Desde el primer año a contar desde el ejercicio de acción de compra y hasta la finalización del mismo: 17 % (12% + 5%), aplicado en autos; y en el apartado d) establece un Canon base de un millón de ( 6.010,12 euros) que se pagará durante toda la vigencia de este contrato siempre que el canon mensual sea inferior al canon base en el correspondiente mes. La parte fija del canon base se satisfará por adelantado el primer día laborable de cada mes y se deducirá, en su caso, de la liquidación efectuar del canon mensual o del canon base correspondiente a dicho mes dentro de los 5 días laborables siguientes al final del mismo, todo ello en la forma prevenida en la cláusula 9. Los porcentajes se calculan sobre las ventas brutas con exclusión del impuesto sobre el valor añadido en la forma establecida en la cláusula 9.

En la citada cláusula 9 se fijan las condiciones de pago de los cánones, del siguiente tenor: a) la parte fija del canon base se satisfará por adelantado por el franquiciado a la franquicia antes del primer día laborable de cada mes; b) todos los cánones mensuales porcentuales incluyendo la parte porcentual del canon base se calcularán y serán pagados por el franquiciado al franquiciador dentro de los 5 primeros días laborables siguientes a final de cada mes.c) Todo pago de cánones deberá ir acompañado de un estado completo, por escrito, en el que figuren las ventas brutas del restaurante y los impuestos deducidos o retenidos, si los hubiere. No se efectuará ninguna otra deducción. Todas las sumas que sean debidas por el franquiciado bajo este contrato devengarán desde la respectiva fecha de vencimiento de las mismas un interés compuesto mensual al tipo de del 15% anual.

La facturación cuestionada por el apelante responde al método de cálculo contratado, no puede omitirse que el tipo de interés aplicable a todas las sumas adeudadas es un "interés compuestomensual" al tipo del 15 % anual, lo que implica que el 15 % nominal anual se divide entre 12 meses resultando una tasa de interés mensual del 1.25%, la cual se aplica cada mes no solo sobre el capital inicial, sino también sobre los intereses acumulados de los meses anteriores. Por ello al actualizar la deuda se incrementa con los intereses estipulados, aunque en este concreto caso aplican un tipo reducido porque como informa el perito sr. Cayetano: McDonald por criterio de prudencia aplica el tipo del 9 %,por ello será este tipo y no el fijado contractualmente el que deberá seguir aplicándose a la cantidad adeudada hasta el completo pago, siguiendo la formula pactada en el contrato. Sirva esto de aclaración, no peticionado por ninguna de las partes, pues responde a la doctrina de actos propios del franquiciante; de manera que el importe de condena( 1.275.325,94 euros) incluye los intereses moratorios contractuales que seguirán devengándose hasta completo pago, siguiendo la formula pactada y al tipo del 9%.

Por todo lo expuesto, se desestima este motivo de apelación.

NOVENO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas al apelante, art. 398 y 394 LEC. ambosde la L.E.C. en su redacción aplicable al presente procedimiento ( ex Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

Acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 9º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso:

I.- La representación de la mercantil RESTAURANTES MCDONALD'S, S.A.U. interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Iván y la mercantil DIRECCION000., ejercitando acción de resolución del contrato de franquicia sobre el restauranteMcDonald's sito en Vinaroz, carretera nacional 340 Km. 1094 ( Castellón), suscrito en fecha 12 de julio de 2001por la mercantil actora con D. Iván- franquiciado-, quien en la misma fecha cedió con carácter solidario el cumplimiento de sus obligaciones contractuales a la mercantil demandada DIRECCION000. Se basa en el incumplimiento por parte de la franquiciada demandada de sus obligaciones contractuales, en concreto: por la mala gestión del restaurante, incumplimiento de la obligación de destinar el 4% de las ventas brutas en publicidad del Restaurante, falta de entrega de información económica y negativa a realizar auditorías financieras, y especialmente el impago desde mayo de 2014 de las contraprestaciones económicas explotando durante 2 años y medio un restaurante bajo la marca McDonald's de manera gratuita: impago de los cánones, royalties, misceláneos y otros. En el apartado 2º interesa la condena solidaria de los demandados al cumplimiento de la totalidad de las obligaciones establecidas en el pacto 14 letra a) b) g) h) i) j) y k), y el pacto 16.4 relación a las obligaciones precontractuales, detalladas en el suplico. En el apartado 3º Interesa la condena solidaria de los demandados al pago de la suma de 275.878,23 € así como los cánones, royalties y misceláneos y otros conceptos que se devenguen en virtud del contrato de franquicia hasta que se dicte sentencia resolutoria. En el apartado 4º interesa la condena solidaria de los demandados al pago de los correspondientes intereses contractuales de todas las sumas a las que sean condenadas a contar desde el devengo de las mismas.. Efectuando el apartado 5º una petición de condena a los demandados en concepto de indemnización equivalente a los cánones, royalties y misceláneos pactados en el contrato de franquicia a tenor de los porcentajes en el establecido tomando como base el último año sobre que se hubiera realizado facturación desde la fecha de la sentencia estimatoria de la resolución y hasta la fecha de la entrega de la posesión del restaurante; subsidiariamente para el supuesto de que no fuera posible efectuar el cálculo se reserva efectuar la oportuna liquidación ejecución de sentencia mediante el correspondiente informe pericial. Y, por último en el apartado 6º interesa la condena al pago de las costas judiciales a los demandados si se opusieran a la demanda.

En el acto de la vista, la parte actora a tenor del suplico de su demanda concretaba el importe de su reclamación en la suma de 1.275.325,94 euros, más intereses contractuales.

Mediante escrito fechado de 15 de marzo de 2022 la parte actora RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. informa al juzgado del vencimiento del contrato por expiración del plazo contractual, en concreto en fecha 15 de julio de 2021, así comola entrega por la parte demandada D. Iván y la mercantil DIRECCION000. de la posesión del local mediante entrega de la copia de llaves y código de alarma en fecha 16 de julio de 2021.

Indicando en el acto de la vista que dicha circunstancia afectaría al petitum de su demanda: apartado 2ª y apartado 5º de la demanda. Sobre los cuales la sentencia de instancia ya no efectua pronunciamiento alguno.

II.-La parte demandada, D. Iván y DIRECCION000. contestan a la demanda oponiéndose, formulan excepción de litispendencia y subsidiaria de prejudicialidad civil respecto del pleito promovido por ellos contra la mercantil McDonald's Sistemas de España INC Sucursal de España y McDonal's CORPORATION, autos de juicio ordinario nº. 559/2014 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº. 72 de Madrid, en donde solicitaban la interpretación del contrato de franquicia de autos -suscrito en fecha 12 de julio de 2021- a fin de determinar el alcance de las obligaciones de las partes, con incidencia en el presente pleito alegando que las facturas que se discuten en el presente procedimiento se refieren a conceptos discutidos en dicho juzgado, en el que interesaba la declaración de una serie incumplimientos por parte de la mercantil McDonald's que impedirían a la parte actora el ejercicio de la acción de resolución del contrato de franquicia. Cuestionan la falta de legitimación activa de la mercantil actora, opone defecto legal en el modo de proponer la demanda. Terminaba solicitando el sobreseimiento del procedimiento por litispendencia, subsidiariamente suspensión por prejudicialidad civil, y subsidiariamente se dicte sentencia desestimando la demanda en todos sus pedimentos excluyendo en todo caso de la presente reclamación las facturas que se han reclamado por duplicado y aquellas que según se ha expuesto resultan extemporáneas, con expresa condena en costas a la parte actora.

En el escrito de contestación a la demanda los demandados formulan demanda reconvencional contra la mercantil actora RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. y la mercantil MCDONALD'S CORPORATION, LTD, solicitando se declare que :

Restaurantes McDonald's, SAU. y McDonald's Corporation, LTD. son quienes han incumplido los términos del contrato de franquicia desde el mes de diciembre de 2011 al dejar de poner a su disposición el know-how del sistema McDonald's, la asistencia y asesoramiento acordados; termina solicitando que se declare en consecuencia que se han cobrado indebidamente las facturas pagadas a McDonald's desde diciembre de 2011, y para el caso de que se admitan dichos pedimentos se condene a las codemandadas a la restitución de la cantidad debidamente pagada a McDonald's de 1.105.436,77 € más los intereses correspondientes; y, que a la vista del contrato de franquicia se declare que los servicios que presta HAVI LOGISTICS son parte del sistema McDonald's, y por tanto dicha empresa es tercero autorizado de la cláusula 1.3 del contrato, y que se condene a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, con expresa condena en costas.

III.-La mercantil demandada RESTAURANTES MC DONALD'S, SAU. contestó a la demanda reconvencional oponiéndose a la misma, alegando excepción de cosa juzgada respecto a la demanda reconvencional considerando resuelta la controversia en ella planteada por sentencia nº. 119/2016, dictada el 29 de abril de 2016 en los autos de juicio ordinario 559/2014 tramitados por el Juzgado de Primera instancia número 72 de Madrid.

La codemandada mercantil McDonald's CORPORATION LTD. se opuso a la demanda reconvencional alegando falta de legitimación pasiva, interesando la desestimación de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante reconvencional.

IV.- En el acto de audiencia previa se resolvió desestimando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, y por auto de fecha 28 de septiembre de 2021 se desestiman las excepciones de litispendencia, prejudicialidad civil y cosa juzgada.

V.- Por sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2022 estimando la demanda promovida por RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. contra D. Iván y la mercantil DIRECCION000., se declara la resolución del contrato de franquicia suscrito entre ambas partes por incumplimiento contractual de la parte demandada, condenando a las demandadas a que, de forma solidaria, satisfagan a la parte actora la cantidad de 1.275.325,94 euros junto con los intereses contractuales a contar desde el devengo de las mismas, junto con las costas causadas en el procedimiento. Y, desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la representación de D. Iván y DIRECCION000. contra RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. y MCDONALD'S CORPORATION LTD, absuelve a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante reconveniente.

La representación procesal de la demandada D. Iván y la mercantil DIRECCION000., interesó aclaración de la sentencia, que fue desestimada por auto dictado en fecha 5 de diciembre de 2022.

VI.- Don Iván y la mercantil DIRECCION000., interponen recurso de apelación (mediante extenso escrito de 109 folios) alegando los siguientes motivos:

1.- Infracción procesal del artículo 459 LEC. en relación con los artículos 338.1 y 265.4 LEc. en relación con la aportación por la parte actora del informe pericial en el acto de la audiencia previa, y aportación extemporánea del mismo.

2.- Infracción de las normas y garantías procesales ( artículo 459 LEc.), por infracción de los artículos 10 LEc. y 24 de la Constitución Española en relación a la falta de legitimación pasiva ad causam de McDonald's Corporation, LTD respecto del Fundamento Jurídico cuarto.

3.- Infracción del artículo 1124 del Código Civil, Infracción de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil en materia de interpretación de los contratos, y error patente en la valoración de la prueba, respecto de la estimación de la totalidad de incumplimientos del contrato por la demandada: incumplimiento de la demandada relacionada con la gestión del restaurante, calidad del servicio y limpieza, el relativo a la totalidad de las prestaciones económicas, y el incumplimiento en materia de publicidad.

4.-Infracción del artículo 218.1 de la LEc. Incongruencia por omisión del pronunciamiento respecto de la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda reconvencional.

5.- Infracción procesal el artículo 218 LEc. Incongruencia extra petita de la sentencia impugnada: Incongruencia de la sentencia que estima un incumplimiento del contrato consistente en la no entrega de las ventas, por ser una pretensión no oportunamente deducida por la parte actora; incongruencia de la sentencia que admite que es lícito que McDonald varíe las prestaciones de sus servicios y admita que la pertenencia al COP es voluntaria sin que McDonald's haya planteado como pretensión el incumplimiento del contrato por falta de pertenencia al Coop., vulneración de los artículos 209 y 218 de la LEC. así como el artículos 24.1 y 120 CE. , alegando que la sentencia realiza afirmaciones contradictorias entre sí, falta de coherencia y razonable motivación. Incongruencia por extra petita respeto al pronunciamiento de la sentencia acerca de la pretensión declarativa efectuada por la demandada respecto a la condición de HAVI de tercer autorizado del contrato de la cláusula 1.3.

6.- Infracción del artículo 24 CE. en relación con el artículo 217 LEc., Infracción del principio de igualdad, mayor exigencia probatoria requerida a la parte demandada.

7.- Infracción de los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil en materia de interpretación de los contratos en relación con las cláusulas 1.3 y 4.1 F del contrato de franquicia respecto a la pretensión declarativa efectuada en la demanda reconvencional a propósito de HAVI LOGISTICS.

8.- Infracción de los artículos 394 LEC así como de los artículos 1.281 y siguientes en materia de interpretación de contratos, a propósito de la condena impuesta como principal, así como la aplicación de los intereses y la correspondiente condena en costas.

9.-Al estimarse el recurso, alega que deberá revocarse la sentencia apelada e imponer las costas de la parte contraria a tenor de los artículos 394 y 603 LEC.

VII.- La mercantil RESTAURANTES MCDONALD'S, S.A.U. se opone al recurso de apelación, interesando con carácter principal y al amparo del artículo 458.3 LEc. que se inadmita el recurso de apelación formulado de adverso por extemporáneo, y con carácter subsidiario se dicte sentencia confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante .

La mercantil MCDONALD'S CORPORATION LTD. se opone al recurso de apelación interesando que previo los trámites oportunos se dicte auto acordando inadmitir el recurso de apelación interpuesto por las recurrentes por extemporaneidad de acuerdo con el artículo 458.3 de la LEC. y confirme la firmeza del pronunciamiento absolutorio por falta de legitimación pasiva declarado en la sentencia apelada; y subsidiariamente, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso y confirme la sentencia de primera instancia, con expresa condena al pago de las costas de la alzada a las partes recurrentes.

SEGUNDO.-Inadmisión del recurso de apelación por extemporaneidad.

Las partes apeladas interesan inadmisión del recurso de apelación por extemporáneo considerando que los apelantes han utilizado de forma improcedente el cauce procesal de complemento/subsanación de errores de la sentencia para hacer valer sus discrepancias con el Fallo lo que excede del artículo 215 LEC. y 267 LOPJ, y conlleva la no interrupción del plazo para recurrir la sentencia.

Se desestima este motivo de apelación porque entre los diversos motivos de apelación la recurrente alega incongruencia omisiva y precisamente es presupuesto necesario para su resolución en esta alzada que la parte interesada previamente lo haya denunciado en la instancia, como recuerda la STS dictada en fecha 27 de Abril de 2021 :" .- El art.215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la resolución judicial, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )". Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre : "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

Así pues, en el presente caso, la apelante notificada de la sentencia y dentro del plazo legalmente establecido peticionó el complemento/aclaración respecto aquellos extremos que consideró no resueltos, por el cauce legal ex art. 215 LEc., cuya utilización es requisito necesario para su posterior denuncia de incongruencia omisiva en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), por lo que decae la pretensión formulada por los apelados, el recurso de apelación se interpuso en plazo., art. 215. 5 LEc.( Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla.)

TERCERO.-Infracción procesal del artículo 459 LEC. en relación con los artículos 338.1 y 265.4 LEc., extemporánea aportación por la actora del informe pericial en el acto de audiencia previa.

Cuestionan los apelantes la admisión, en el acto de la audiencia previa, del informe pericial aportado por la parte actora, para ello afirman que ésta aprovechó el trámite de contestar a su demanda reconvencional para aportarlo enmendando así su error en lo que a su actividad probatoria se refiere, considerando que dicho documento debió ser aportado junto con la demanda principal por referirse a hechos constitutivos de necesaria prueba a cargo de la parte actora.

Dados los términos en que se planteó el debate en la instancia procede la integra desestimación de este motivo de apelación, no apreciando la infracción procesal denunciada.

A tenor de lo dispuesto en el art. 265.1.1º LEc. a toda demanda o contestación habrán de acompañarse los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden.

En el presente caso la parte actora ejercita, entre otras, una acción de reclamación de cantidad fundada en él impago de cánones royalties, misceláneos y otros conceptos que se devenguen en virtud del contrato de franquicia que vinculaba a las partes, aportando en prueba, entre otros, las facturas justificativas, y para el supuesto de que los demandados impugnasen las cantidades reclamadas anunciaba el actor mediante Otrosí primero digo de su demanda y al amparo del artículo 265.3 en relación con el artículo 337 LEc. la presentación de un informe pericial.

El actor no apoya sus pretensiones en un dictamen pericial que conforme el apartado 1.4º del citado precepto exige su aportación con la demanda, sino que lo interesaba a raíz o a consecuencia de las alegaciones realizadas de contrario en sus escritos de contestación a la demanda, que el art. 265.3 LEC. permite aportar en el acto de audiencia previa "los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda", que es lo acontecido en el presente caso dado pues la parte demandada se opuso a la demanda de contrario, y entre otros motivos, impugnaba las facturas aportadas, en esta situación tal y como anunciaba la parte actora en el escrito de demanda y en el posterior escrito de contestación a la demanda reconvencional -formulada de contrario- mediante otrosí digo segundo en donde refiere que no siendo posible aportar junto a dicho escrito el dictamen pericial encargado al perito designado conforme lo previsto en 337 LEc. anuncia su voluntad de aportar con 5 días de antelación a la celebración de audiencia previa el correspondiente dictamen pericial para verificar sí las cuantías facturadas y que son objeto de reclamación se corresponden con los criterios de cálculo y términos establecidos en el pacto noveno del contrato de franquicia. Lo que efectivamente realizó, dando por ello cumplimiento al art. 338 LEc.que faculta a las partes aportar dictámenes periciales en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda:" 1. Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley .

2. Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, manifestando las partes al tribunal si consideran necesario que concurran a dicho juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337.

El tribunal podrá acordar también en este caso la presencia de los peritos en el juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del artículo anterior."

Se desestima este motivo de apelación.

CUARTO.-Excepción de Falta de legitimación pasiva ad causam de McDonald's Corporation LTD.

Alega la parte apelante infracción de las normas y garantías procesales ( art. 459 LEc.), por infracción de los artículos 10 LEc. y 24 de la Constitución Española, en relación a la apreciación en sentencia ( Fundamento Jurídico Cuarto) de la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam de McDonald's Corporation,,LTD. parte codemandada en la demanda reconvencional planteada por D. Iván y la mercantil DIRECCION000., se basa en que el conjunto de incumplimientos contractuales que expone en su demanda reconvencional no solo son imputables a la sociedad española de McDonald's con quien se firma el contrato sino también deben hacerse extensivos a la verdadera franquiciadora que es McDonald's Corporation, como entidad norteamericana que es la verdadera titular del sistema McDonald's y sujeto de derechos y obligaciones en el contrato objeto de litigio como expuso en su demanda reconvencional al entender que las obligaciones del sistema McDonald's en realidad afectan es al titular de la franquicia, que es la CORPORATION, sobre la base del doc. nº. 2 aportado con la contestación a la demanda, contrato de licencia entre la Corporation y la filial española de McD., 100 % participada por la primera. La sociedad española tiene que pagar a la americana un royalty -canon- del 5% el cual es repercutido por McD de España cada uno de los restaurantes franquiciados que pagan en sus facturas un canon único consistente en un canon porcentual o base según los casos y un royalty del 5% aparte. Concluye que las obligaciones económicas derivadas del contrato de licencia entre la corporación McD España terminan pagando los franquiciados en cada restaurante en porcentajes de ventas y prestaciones idénticas a las indicadas en el contrato de licencia.

Procede la integra desestimación de este motivo de apelación, compartiendo este Tribunal los razonados argumentos expuestos por la juez de instancia que determinan la apreciación de la referida excepción, fundamentados en el art. 1.257 del Código Civil a cuyo tenor los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y reiterando la resolución apelada: " en el presente procedimiento, los términos del contrato de franquicia suscrito en 2001, como el contrato de "opción de compra" suscrito tres años más tarde, son claros en sus términos y en cuanto a fijación de las partes que son contratantes, esto es, RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. y la parte demandada. Que la parte actora RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. goce de la autorización para la firma del contrato de licencia en virtud del denominado contrato "Máster franquicia" no quiere decir que la Corporación tenga una relación jurídica con respecto del franquiciado, ya que, de otro modo, aparecería reflejado en los términos del contrato y no es así. Tampoco puede interpretarse de otro modo cuando no le resta razón a la Corporación, cuando indica que durante los 18 años de duración del contrato de franquicia entre RESTAURANTES MCDONALD'S S.A.U. y D. Iván y DIRECCION000., la Corporación no ha tenido intervención alguna, por la sencilla razón que no fue parte del contrato, no solo aparece reflejada en la extensa documental aportada a lo largo del procedimiento, sino que también en tal sentido han depuesto la totalidad de los testigos que fueron oídos en el acto del juicio."

De la documental incorporada en autos se desprende que McDONALD'S CORPORATION suscribió un Contrato de licencia con McDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA, INC. SUCURSAL EN ESPAÑA (posteriormente RESTAURANTES McDONALD'S) en base al cual esta última adquirió los derechos para utilizar el denominado "Sistema McDonald's" a fin de explotar restaurantes propios en España y, asimismo, para conceder sub-licencias a terceros autorizados- doc. nº. 2 de la contestación-, conforme establece el Contrato de licencia: "2. OTORGAMIENTO Y PLAZO DE LA LICENCIA: (a) El Concedente otorga al Concesionario por el plazo que se determina, el derecho, licencia y privilegio no exclusivo (la "Licencia"): (...) (iv) Con sujeción al consentimiento y aprobación previas por escrito del Concedente, para conceder sublicencia a personas aprobadas (el "Concesionario de Franquicia") sobre los derechos que se le confieren por el presente contrato. Dichas sublicencias deberán contener disposiciones en el sentido de que, a la resolución del presente Contrato por cualquier razón, las sublicencias se considerarán automáticamente cedidas al Condedente, el cual acepta por el presente dicha cesión, y el Concedente se considerará que queda subrogado en el Concesionario en calidad de concedente a tenor de dichas sublicencias. El Concesionario se obliga a insertar disposiciones en cada una de dichas sublicencias en cuya virtud el subconcesionario reconozca y pacte dicha cesión al Concedente (...)" .

El Contrato de Franquicia -posteriormente cedido a la mercantil codemandada- lo otorgaron McDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA, INC. SUCURSAL EN ESPAÑA (posteriormente RESTAURANTES McDONALD'S) y el Sr. Iván. Así resulta tanto de su Preámbulo, como de sus Expositivos, como si atendemos a quiénes lo firman: "MANIFIESTAN (...) IV. Que el Franquiciante desea conceder al Franquiciado la presente Franquicia que incluye tanto el derecho a explotar la Franquicia en el local del Restaurante como el derecho a utilizar y beneficiarse del Sistema McDonald's...

n la página 4 del contrato de Franquicia, Manifiestan II.- en relación con el Contrato de licencia: "Que, en virtud de Contrato de Licencia entre McDonald's Corporation y el Franquiciante, este último constituye un licenciatario de McDonald's Corporation, como consecuencia del cual tiene derecho a utilizar el Sistema McDonald's y, a su vez, está facultado para conceder al Franquiciado, bajo sublicencia, el derecho a utilizar el Sistema McDonald's para explotar un restaurante McDonald's en el local a que se refiere el presente Contrato (denominado en lo sucesivo como la "Franquicia" o el "Restaurante")" .

El referido Contrato de Cesión de 12 de julio de 2001 (doc.nº. 5 de la demanda) lo suscribe McDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA, INC. SUCURSAL EN ESPAÑA.

El Contrato de ejercicio de opción de compra del equipamiento comercial del local de 26 de diciembre de 2003 (doc.nº 6 de la demanda) lo otorgó también McDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA, INC. SUCURSAL EN ESPAÑA.

Las propias demandadas en su escrito de contestación a la demanda y su demanda reconvencional reconocen que el Contrato de Franquicia lo suscribieron con RESTAURANTES MCDONALD'S. Quedando acreditado a través de la amplia documental incorporada por las partes que el devenir diario de la relación de franquicia iniciada en el año 2001 siempre ha sido McDonald's SISTEMAS DE ESPAÑA, INC. SUCURSAL EN ESPAÑA (desde 2015, RESTAURANTES McDONALD'S, S.L.U.) quien ha actuado como contraparte de la franquiciada, siendo este hecho conocido y reconocido, desde siempre, por las actoras reconvencionales.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 19 de febrero de 2014 (RJ 2014/1135) afirma que: "la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte (...) y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido".

En el presente caso McDonald's CORPORATION es un tercero ajeno al Contrato de Franquicia de autos, no ha sido parte en el mismo por lo que no resulta vinculado y ninguna intervención ha tenido en el devenir del mismo durante todo el periodo de vigencia; carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar el ejercicio de las pretensiones formuladas por los actores D. Iván y DIRECCION000., que lo son, precisamente, en base al referido Contrato de Franquicia suscrito en 2001, fuente de obligaciones para las partes contratantes.

En cualquier caso, como seguidamente analizaremos la demanda reconvencional planteada en este pleito frente a la mercantil actora y la mercantil MCDONALD'S Corporation, tiene idéntico objeto que la demanda planteada por los demandados en los autos de juicio ordinario nº.559/2014 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 72 de Madrid, resueltos por sentencia firme y que pasa en autoridad de cosa juzgada.

Se desestima el motivo de apelación.

QUINTO.-Cosa juzgada.

Antes de analizar el resto de los motivos de apelación procede resolver sobre la excepción de cosa juzgada, que ya fue planteada en la instancia por la entidad MCDONALD'S en su escrito de contestación a la demanda reconvencional en relación a los citados autos de juicio ordinario nº. nº.559/2014 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 72 de Madrid a instancia de D. Iván y DIRECCION000. contra MCDONALD'S, SISTEMAS de ESPAÑA INC. y MCDONALD'S Corporation. Fue desestimada en la instancia por auto de fecha 28 de septiembre de 2021 por falta de firmeza de la sentencia dictada en los citados autos nº. 559/20214, nuevamente ha sido reproducida por la parte apelada en su escrito de impugnación del recurso de apelación dado que en este trámite ha devenido firme dicha sentencia.

De inicio este Tribunal no comparte los razonamientos de la juez de instancia que para desestimar las excepciones de prejudicialidad civil y litispendencia planteadas por la parte aquí demandada en su escrito de contestación a la demanda, dado que en ambos procedimientos coinciden las partes y como argumentaba la parte demandada los incumplimientos que, en los autos nº. 559/2014, ella atribuye a la mercantil aquí actora necesariamente inciden sobre la acción de resolución contractual ejercitada en el presente pleito a tenor del art. 1124 CC. , y vienen a coincidir con aquellos en que se basa la demanda reconvencional planteada en éste pleito.

En la demanda reconvencional planteada en este pleito frente a la pretensión resolutoria ejercitada por Restaurantes McDonald's, SAU. solicitan los ahora recurrentes que se declare que Restaurantes McDonald's, SAU y MCDONALD'S Corporation. han incumplido los términos del contrato de franquicia desde el mes de diciembre de 2011 al dejar de poner a su disposición el know how del sistema McDonald's, la asistencia y asesoramiento acordados; que en consecuencia se han cobrado indebidamente las facturas pagadas a McDonald's desde diciembre de 2011, y para el caso de que se admitan dichos pedimentos se condene a las codemandadas a la restitución de la cantidad debidamente pagada a McDonald's de 1.105.436,77 € más los intereses correspondientes; y, que a la vista del contrato de franquicia se declare que los servicios que presta HAVI LOGISTICS son parte del sistema McDonald's, y por tanto dicha empresa es tercero autorizado de la cláusula 1.3 del contrato. Desde luego el previo incumplimiento para el supuesto de ser acreditado condicionaba la pretensión resolutoria del contrato ejercitada por la mercantil Restaurantes McDonald's, SAU.

Por lo que a juicio de este Tribunal existía litispendencia lo que ahora nos lleva a estimar a tenor del art. 222 LEc. la excepción de cosa juzgada material de lo resuelto en la sentencia, hoy firme dictada, en los autos de juicio ordinario nº. 559/2014 . tramitados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 72 de Madrid, promovidos contra la entidad inicialmente actora RESTAURANTES MCDONALD'S,SA. y contra MCDONALD'S Corporation conforme lo que seguidamente exponemos.

Como se desprende de la documental incorporada a las presentes actuaciones en los citados autos de juicio ordinario nº. 559/2014 promovidos por D. Iván y la entidad DIRECCION000. interesaban una interpretación del contrato de franquicia aquí también litigioso suscrito en fecha 12 de julio de 2001, consistente en que a la vista del contenido del mismo, los Golden Arches, el manual y demás documentación aportada junto a su demanda se declarase: que el sistema McDonald's es una universalidad de derechos única e indivisible por igual para todos los franquiciados a nivel mundial, que las obligaciones y derechos derivados del contrato son los mismos para todos los franquiciados, que en contraprestación al derecho de beneficiarse del sistema McDonald's los franquiciados están obligados exclusivamente al pago de un canon único, y a destinar a la promoción y publicidad de su restaurante un importe no inferior al 4% de sus ventas brutas; que todos los franquiciados tienen derecho a la totalidad de los servicios comprendidos en el sistema McDonald's los preste McDonald's Corp, McDonald's España o un representante debidamente autorizado; que los franquiciados pueden realizar libremente la publicidad y/o promoción local del restaurante, o a través de asociaciones de dos o más franquiciados; que la pertenencia al Coop es voluntaria; que los productos comercializados en los restaurantes, el material publicitario y el Know how son parte del sistema McDonald's. Que aparecer en la página web, en el mapa de restaurantes, tener acceso al sistema atención al franquiciado, poder vender los desayunos, los happy meals, acceder a ayudas, descuentos, promociones etc. son derechos que forman parte del sistema McDonald's. Que HAVI y el COOP son representantes debidamente autorizados de McDonald's para prestar servicios del sistema McDonald's . Que siendo el cánon único la única prestación por dicho sistema, los productos de alimentación, bebidas, embalajes y demás productos servidos por HAVI y facturados por esta por cuenta de McDonald's, la contribución a la publicidad internacional facturada a ellos por McDonald's y la contribución al COOP., deberían estar cubiertos por el canon único. Que únicamente McDonald's Corp o McDonald's España pueden facilitar a los franquiciados los materiales publicitarios. Que únicamente McDonald's Corp. está facultado para designar los productos que el franquiciado puede vender. Que únicamente McDonald's Corp está facultado para aprobar y autorizar los distintos materiales publicitarios empleados por los franquiciados. Que cualquier modificación del contrato requiere forma escrita. Que resulta nula la cláusula 14.3. c por ser contraria a los artículos 61.2 y 62.3 de la Ley Concursal, y por lo tanto debe ser tenida por no puesta. Que la cláusula 18.4 del contrato debe interpretarse en el sentido de que si un franquiciado se ve obligado a incurrir en gastos judiciales y honorarios del letrado para hacer cumplir el contrato serán por cuenta del franquiciante.

En base a dicha interpretación interesada, los allí actores D. Iván y la entidad DIRECCION000. acumuladamente suplicaban en su demanda que se declarase el incumplimiento del citado contrato por las demandadasRESTAURANTES MCDONALD'S,SA. y contra MCDONALD'S Corporation, concreta en el suplico de su demanda ( al folio 1081) los incumplimientos, todos ellos reiterados en su demanda reconvencional planteada en las presentes actuaciones y que, en todo caso, afectaban a la viabilidad de la acción resolutoria ejercitada de contrario, literalmente los siguientes:

"-Que le están discriminando injustificadamente desde su salida del COOP.

-Que están privándole injustificadamente de servicios comprendidos en el sistema McDonald's, entre los que destacan el derecho a comercializar los productos, participar en todas las promociones, aparecer en la web de McDonald's, figurar en el mapa de restaurantes, recibir la misma versión de FNEWS que los demás franquiciados y no una versión censurada, tener la posibilidad de acceder a las rebajas en el canon, ayudas a la financiación, facilidades de pago de maquinaria, ofrecer en su restaurante desayunos McDonald's, participar en las alianzas con entidades como el Banco Santander o El Corte Inglés, etc.

-En los casos en los que no se le excluye, están retrasando injustificadamente su acceso a determinados servicios/productos/ información/ Know how que son parte del sistema McDonald's.

-No han reparado defectos en el local que existen desde la firma del contrato.

-Declarar que han cobrado injustificadamente cantidades correspondientes a servicios o productos que no se le han prestado (entre otros, la campaña de la Eurocopa).

-Que debieron informar antes de la firma del contrato de aquellos aspectos que ahora alegan sin que conste en el contrato, y en particular la presunta obligación de pertenencia al COOP.

Reclamaban que cesasen en los incumplimientos que se declaren probados y que se cumpliese en lo sucesivo el contrato que les vinculaba conforme a la interpretación interesada del mismo, debiendo las demandadas proceder a la reparación de las goteras existentes en su local, así como indemnizarles en los daños y perjuicios que entendía se le habían causado al no reparar las goteras, cobrarle por duplicado servicios comprendidos en el sistema McDonald's o negarse a prestar parte de los servicios contenidos en el mismo, deberá proceder a la devolución íntegra de los cánones percibidos desde 2001, periodo durante el cual se ha producido ese incumplimiento de obligacionescontractuales esenciales. Cantidad que asciende a 2.849.830,02 € (a fecha 31 de diciembre de 2013) más las cantidades correspondientes hasta que se dicte sentencia, o como mínimo, desde la salida del COOP; indemnizarle por las cantidades gastadas en reparar las goteras que ascienden a 18.270,16 €; y, si se resuelve que HAVI es parte del sistema de las cantidades pagadas a HAVI serían importes cubiertos por el cánon único, por el que deben ser restituidas dichas cantidades que ascienden a 4.840.227,39 €.

Realizando una serie de peticiones subsidiarias para el supuesto de que no se acordará la devolución íntegra de las cantidades pagadas en concepto de canon, interesado, en todo caso, y en concepto de indemnización de daño emergente y lucro cesante desde su salida del COOP., a ser indemnizados en la suma que un perito judicial determinará y prudencialmente fijaba en 215.000 euros, debiendo ser igualmente indemnizados por el daño moral sufrido como consecuencia de la discriminación sufrida por parte de McDonald's al privarle de servicios incluidos en el sistema McDonald's en castigo por salirse del COOP así como acusarles de comportamiento desleal en la cantidad de 500.000 euros, debiendo reintegrarles las cantidades aportadas al COOP. e indebidamente a McDonald's de declararse que el COP formaba parte del sistema McDonald's.

Resuelta la controversia por sentencia nº 199/2016 dictada en la instancia el 29 de abril de 2016, aportada en autos al folio 3120, que estimó parcialmente la demanda limitada a declarar la nulidad de la cláusula 14.3 .c del contrato de franquicia que vinculaba a las partes en litigio teniéndola por no puesta, desestimando el resto de las pretensiones deducidas en la demanda. Sentencia que fue confirmada por Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, recurso nº. 808/ 2018 en sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2020 desestimando el recurso de apelación, cuyo Fundamento Jurídico Séptimo concluyeque la parte demandada: McDonald's Corporation y McDonald's Sistemas de España Inc., sucursal de España en España no han incumplido el contrato de franquicia convenido con la parte actora, que no le han privado del know how y los servicios comprendidos en el sistema de McDonald's, en el que no cabe incluir cualesquiera de las actuaciones llevadas a cabo por la asociación de licenciatarios del sistema McDonald's en materia de promoción y publicidad,en tanto que la pertenencia a dicha asociación, independiente y distinta de las entidades en el procedimiento demandadas era desde luego voluntariapara la parte actora y ahora apelante quien precisamente por ello decidió darse de baja en la misma dejando de contribuir con sus fondos aquella;.....que No encontrándose incluidos en el denominado sistema Mcdonalds,como método de un negocio de restaurante, el suministro de los productos que, o ciertamente homologados y reconocidos por Mcdonalds, habrían de servirse en aquel, mal que habría mantenerse en la procedencia del reintegro de lo pagado por dichos productos. ...No existen incumplimientos imputables a la parte demandada a que se refiere la parte actora en su demanda, es evidente que no cabe condenar al cese de aquellos, ni en consecuencia procede indemnizar a la parte actora los daños y perjuicioshabidos con causa en los mismos, ....

Actualmente ha devenido en firme al ser inadmitido el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación,interpuesto por la representación procesal de D. Iván y la mercantil DIRECCION000. contra la citada sentencia, por auto 18191/2022 dictado por el Tribunal Supremo, Sala Civil, el 21 de diciembre de 2022, por tanto, con posterioridad al dictado de la sentencia de instancia ahora apelada.

Siendo por tanto firme dicha sentencia resulta determinante para la resolución del presente litis porque no se aprecian los incumplimientos que la parte apelante denunciaba en su demanda reconvencional imputando a la mercantil franquiciante y que de probarse efectivamente afectaban a la viabilidad de la acción resolutoria ejercitada por la franquiciante en las presentes actuaciones, art. 1.124 CC. (como así razonaba la ahora parte apelante en su escrito de contestación a la demanda, folio 836 y ss). En la citada sentencia nº. 45/2020 de 16 de enero, resolviendo sobre la interpretación del contrato de franquicia determina el alcance de las obligaciones de las partes que no se ajusta a la interesada por el franquiciado, declarando en firme que la entidad franquiciante MCDONALD'S no incumplió las obligaciones que aquel denunciaba y que sustancialmente coinciden con las alegadas en su demanda reconvencional, de manera que ya no existe obstáculo a la viabilidad de la acción resolutoria ejercitada por la actora, esencialmente, por impago de las contraprestaciones económicas estipuladas, dando en aquella sentencia una respuesta en firme a las pretensiones ejercitadas en la demanda reconvencional planteada en la presente litis, ( tienen el mismo objeto litigioso -folio 915 en relación con los folios 1081 y ss., y pág. 960 y ss-: que se declare que la parte demandada ha incumplido el contrato de franquicia desde el mes de diciembre de 2011 al dejar de poner a su disposición el Know how del sistema McDonald's, la asistencia y asesoramiento pactado,... que se declare que se han cobrado indebidamente las facturas que ha pagado a Mcdonalds desde diciembre de 2011, condenando a las codemandadas a la restitución de las cantidades pagadas que ascienden a 1.105.436,77 € más los intereses correspondientes, y que se declare que los servicios que presta Havi logistics son parte del sistema McDonald's y por tanto q e dicha empresa es tercero autorizado),.

Así, razona la citada sentencia nº. 42/2020 dictada el 16 de enero por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en recurso de apelación nº.808/20218, dictada en fecha 16 de enero de 2020, en el FJ Sexto:

" "Entendemos que de la prueba practicada y obrante en autos, interpretando las cláusulas del contrato de 12 de Julio de 2001, objeto de litigio, conforme a las previsiones contenidas en los arts. 1281 y siguientes del Código Civil , lo que ha quedado acreditado es que el denominado Sistema McDonald's, no es sino un sistema de explotación uniforme de los restaurantes a dicho sistemaacogidos, que no comprende sino los derechos de propiedad sobre determinados nombres comerciales, marcas de servicios, patentes y marcas comerciales, incluyendo los nombres comerciales de McDonald's y McDonald's Hamburgers, así como el diseño y combinaciones de colores para edificios de restaurantes, letreros, disposición de instalaciones, fórmulas y especificaciones para productos alimenticios así como los métodos de control de inventarios y funcionamiento, teneduría de libros de contabilidad y manuales relativos a la explotación de un negocio de restaurante bajo tal sistema, otorgando al franquiciado al efecto "el derecho a utilizar y beneficiarse del Sistema McDonald's, de su servicio, de su "know-how" y marcas comerciales, todo ello como un complejo indivisible de derechos", como se expresa en el manifestando IV de dicho contrato, lo que permitía al franquiciado, D. , que cedió sus derechos a DIRECCION000, por una parte, la utilización de la marca McDonald's y, por otra parte, el uso del know how, que se le cedió por el franquiciante referido éste a los conocimientos y ayudas para la explotación y gestión de un restaurante en el que se deberían servir determinados productos uniformes e iguales a los servidos en todos los restaurantes acogidos a este Sistema McDonald?s, poniendo para ello Mcdonald's Sistemas de España Inc. a disposición del franquiciado los servicios, medios, y derechos necesarios al efecto, debiendo abonar como contraprestación por ello el franquiciado un canon mensual, en cuyo importe desde luego no se incluye el coste de los productos de alimentación, bebidas y embalajes necesarios para llevar a cabo la explotación del negocio de restaurante en la forma determinada y concebida en el sistema McDonald's, así como tampoco el coste de los distintos suministros del local en el que se explota la actividad como por ejemplo la electricidad, el agua, el teléfono u otros bienes y servicios, sin que tampoco se incluya dentro de este canon mensual los materiales de publicidad y promoción que ciertamente el franquiciante facilite al franquiciado, así como tampoco los costes de esta publicidad, como de forma expresa, clara y terminante se indica en la cláusula 1.5 del contrato a que nos venimos refiriendo, tal y como reseñamos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución."

Sobre la Asociación de Licenciatarios de Sistema McDonald's de España (COOP), la Sentencia resuelve en el mismo fundamento: "La totalidad de las actuaciones desarrolladas en materia de marketing, publicidad y promociónrealizadas por la Asociación de Licenciatarios del Sistema McDnald?s, aun cuando relacionadas sin duda con el mayor éxito en la explotación del negocio de un restaurante franquiciado por MacDonald?s, son ajenas e independientes del Sistema McDonald?sreferido al método o sistema de la explotación de un restaurante franquiciado por MacDonald?s, siendo la Asociación de Licenciatarios de Sistema McDonald?s, -entidad ésta independiente y diferente de McDonald?s Corporation o de McDonald?s Sistemas en España Inc, Sucursal en España, de la que forman parte los distintos franquiciados de McDonald?s-, quien con sus fondos realiza la inversión en promoción y publicidad que entiende procede, tras adoptar los acuerdos necesarios a tal fin en una Asamblea General, siendo por ello lógico que solo quienes formen parte de dicha Asociación, contribuyendo con determinada cantidad a los fines de la misma, se beneficien de las repercusiones que las campañas publicitarias y promociones por ella realizadas y pagadas por sus asociados conlleven para la explotación de sus negocios de restaurantes bajo el Sistema McDonald?s, sin que pueda pretender beneficiarse directamente de tales beneficios, que el esfuerzo conjunto de todos ellos permite, quien no contribuye económicamente en las campañas de publicidad y de promoción por la Asociación de Licenciatarios del Sistema McDonald?s aprobadas, aun cuando no quepa duda del beneficio indirecto que tales campañas puede conllevar a quien como franquiciado de McDonald?s explota un restaurante bajo el Sistema McDonald?s."

Y, en el FJ Séptimo: (...) [l]a pertenencia a la Asociación de Licenciatarios del Sistema McDonald?s, más allá de recomendable o aconsejable, no era desde luego obligatoria para el Sr Iván ni DIRECCION000 vistos los términos el contrato de 12 de Julio de 2001 por el primero de ellos convenido con la parte demandada, es evidente que ninguna infracción en relación con posibles incumplimientos precontractuales cabe imputar a McDonald?s Corporation o McDonald's Sistemas de España, Inc, Sucursal en España referidas a tal inexistente obligación. "

Sobre la mercantil Havi Logistics razona:

"(...) referida mercantil Havy Logistic, entidad mercantil distinta e independiente de McDonald?s, facilitaba a DIRECCION000 los productos que en cada momento esta última le requería, encontrándose los productos que pedía a Havy Logistic como franquiciado que es de McDonald?s debidamente homologados por la entidad franquiciante, sin que exista cláusula contractual alguna que obligue al Sr ( DIRECCION000) a comprar los productos que sirve en su restaurante, explotado bajo el sistema McDonald's a la mercantil Havy Logistic, ni le impida adquirir a proveedores diferentes los productos alimenticios a servir en su local, siempre dentro de los designados, respetando la uniformidad de las especificaciones, métodos de preparación y aspecto de los alimentos, sin servirse del sistema de distribución que facilita Havy Logistic."

Y concluye: "no existen los incumplimientos imputables a la parte demandada a que se refiere la parte actora en su demanda, es evidente que no cabe condenar al cese de aquéllos ni en consecuencia procede indemnizar a la parte actora en los daños y perjuicios por ella habidos con causa en los mismos".

Sentencia que pasa en autoridad de cosa juzgada, excluye a tenor del art. 222 LEc. un ulterior proceso con idéntico objeto y vincula al tribunal del proceso posterior evitando el dictado de sentencias contradictorias, lo que conlleva a estimar la excepción de cosa juzgada respecto a las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional controvertidas en el primer pleito y resueltas por sentencia firme; lo que necesariamente afecta a los motivos de apelación relacionados con su desestimación, se trata de cuestiones ya resueltas,en concreto el motivo de apelación indicado bajo nº. 5º ( Infracción del artículo 218.1 de la LEc . Incongruencia por omisión del pronunciamiento respecto de la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda reconvencional.)y el nº. 8º ( Infracción de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil en materia de interpretación de los contratos en relación con las cláusulas 1.3 y 4.1 F del contrato de franquicia respecto a la pretensión declarativa efectuada en la demanda reconvencional a propósito de HAVI LOGISTICS.)

SEXTO.-Infracción procesal el artículo 218 LEc. Incongruencia extra petita de la sentencia impugnada, que subdivide el recurrente en los siguientes apartados:

-Incongruencia de la sentencia que estima un incumplimiento del contrato consistente en la no entrega de las ventas, por ser una pretensión no oportunamente deducida por la parte actora;

-Incongruencia de la sentencia que admite que es lícito que McDonald varíe las prestaciones de sus servicios y admita que la pertenencia al COOP es voluntaria, sin que McDonald's haya planteado como pretensión el incumplimiento del contrato por falta de pertenencia al Coop., vulneración de los artículos 209 y 218 de la LEC. así como el artículos 24 y 120 CE. , alegando que la sentencia que realiza afirmaciones contradictorias entre sí, falta de coherencia y razonable motivación.

-Incongruencia por extra petita respeto al pronunciamiento de la sentencia acerca de la pretensión declarativa efectuada por la demandada respecto a la condición de HAVI de tercer autorizado del contrato de la cláusula 1.3.

Como dice la STS de 29 de julio de 2000 (RJ 2000/6205 ), la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las partes, o sea que supone una relación o concordancia entre el suplico de los escritos alegatorios y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996213 ), 29 de mayo , 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997117, RJ 1997619 y RJ 1997884), 11 de febrero , 10 de marzo y 24 de noviembre de 1998 (RJ 199853, RJ 1998272 y RJ 1998229), 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999 (RJ 1999145 y RJ 1999204), y 22 de marzo de 2000 (RJ 2000499)- y atiende, según dicha reiterada doctrina jurisprudencial, a que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita.

La preceptiva motivación de las sentencias, prevista en el art. 218 LEc., exige una respuesta razonada y razonable a las concretas pretensiones deducidas en el procedimiento por las partes, como establece en su apartado segundo la motivación deberá incidir en los distintos elementos facticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en su conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

La parte apelante viene a cuestionar por incongruente la sentencia de instancia efectuando manifestaciones que no se corresponden con el contenido de la sentencia. Refiere que la sentencia estima un incumplimiento del contrato consistente en la no entrega de ventas, pretensión que no fue oportunamente deducida por la parte actora. Para ello atendemos al suplico de la demanda rectora de la presente causa, planteada por la mercantil RESTAURANTES MCDONALD'S, S.A.U. interesaba la resolución del contrato de franquicia suscrito en fecha 12 de julio de 2021 fundada en los incumplimientos contractuales genéricamente expresa" que han sido acreditados en los anteriores hechos de la presente demanda, entre los que figuran, el impago de cánones, royalties, misceláneos y otros", y entre ellos en la demanda expresamente incorpora en el apartado 4.4. "Falta de entrega de información económica y negativa a realizar auditorias financieras"que razonadamente es resuelto en sentencia, en ningún pasaje de la sentencia se estima el denunciado incumplimiento del contrato consistente en la no entrega de ventas, sino en incumplimientos de los términos del contrato en cuanto a la obligación de llevar a cabo la entrega de la información económica y sometimiento a auditoría, en congruencia con el planteamiento de la parte actora.

Tampoco existe incongruencia de la sentencia, cuando se realizan afirmaciones sobre el resultado de la prueba practicada, como el relativo a la pertenencia voluntaria al COOP., que forman parte de los razonamientos para alcanzar la conclusión sobre la cuestión planteada por las partes. Menos comprensible resulta que el recurrente denuncie de incongruente la sentencia al pronunciarse sobre la condición de HAVI tercer autorizado del contrato, cuando fue la propia apelante quien lo solicita en su demanda reconvencional, siendo además una de las cuestiones resueltas en firme en los citados autos de juicio ordinario nº. 559/2014.

Se desestima este motivo de apelación, no existe incongruencia extra petita, realmente las alegaciones que al respecto efectúa la parte apelante en relación con la sentencia recurrida muestran su disconformidad o discrepan de la valoración probatoria efectuada por la juez a quo, no coincidente con la propia y subjetiva.

Se desestima este motivo de apelación.

SEPTIMO.Infracción del artículo 24 CE. en relación con el artículo 217 LEc., Infracción del principio de igualdad, mayor exigencia probatoria requerida a la parte demandada.

Se desestima este motivo de apelación enunciado de forma genérica, remitiéndose el recurrente sin más a las anteriores páginas de su escrito, exigiendo a este Tribunal una labor de indagación que excede de su cometido. Una cosa es la carga probatoria y otra la valoración probatoria, y concretar el error que en esta valoración haya podido cometer la magistrada de instancia. El art. 217 LEc. se refiere a las normas sobre la carga de la prueba y las consecuencias que deriva de la falta de prueba sobre hechos esenciales para adoptar la decisión sobre la cuestión planteada, por lo que no cabe invocar dicho precepto cuando realmente con lo que no está conforme el apelante es con la valoración probatoria.

OCTAVO.-Infracción del artículo 1124 del Código Civil, Infracción de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil en materia de interpretación de los contratos, y error patente en la valoración de la prueba, respecto de la estimación de la totalidad de incumplimientos del contrato por la demandada: incumplimiento de la demandada relacionada con la gestión del restaurante, calidad del servicio y limpieza, el relativo a la totalidad de las prestaciones económicas, y el incumplimiento en materia de publicidad.

El apelante cuestiona por errónea la valoración probatoria sobre los incumplimientos del contrato de franquicia imputables del franquiciado según demanda inicial rectora de la causa, mostrando su particular y subjetiva valoración de los hechos que en ningún caso deben prevalecer sobre la imparcial efectuada por la juez a quo, y que este Tribunal comparte.

1.-En primer lugar, sobre la errónea valoración acerca del incumplimiento del franquiciado relacionada con la gestión del restaurantede calidad, servicio y limpieza, que el apelante niega llegando a afirmar que McDonald's ha falsificado informes de los consultores para tratar de acreditar una irregular gestión del restaurante hasta el punto de certificar en documento mercantil la existencia de ratas en el restaurante lo cual ha sido desvirtuado en la instancia. Disconforme con la valoración probatoria basada en los informes aportados por la parte actora y testificales que lo corroboran, no ha sido desacreditada por la demandada con la documental aportada como así valora la magistrada de instancia, y este Tribunal comparte. Es más, en los informes que aporta la propia parte demandada y en el informe de la Conselleria también se aprecian deficiencias como refiere la magistrada de instancia. En cualquier caso, los informes forman parte de un proceso de seguimiento del restaurante reflejando que en aquellas fechas, 2016 y 2017, no superaban el 80 % de los apartados detallados, dentro de un plan de mejora que parecer ser debió solucionarse.

2.-En este apartado también muestra su disconformidad con la apreciación del incumplimiento relativo a la falta de entrega de información económica y negativa a realizar auditorías, que la juez de instancia considera acreditado a través de los diversos requerimientos documentados -doc. nº 98-, el Acta notarial de visitas de inspección realizada el 2 de marzo de 2016 aportada como doc. nº. 99, y la declaración de la sra. Carmen. Disconforme con dicha valoración el apelante que no se ha tenido en cuenta la declaración del sr. Iván, ni la del perito de la parte actora que según afirma confirmó su envío a través de diversos correos electrónicos que él pudo visar, pero, afirma el apelante, que la parte actora no los adjuntó a su demanda. Pretende una interpretación interesada de las pruebas basada en la declaración del propio demandante reconvencional, sin apoyo probatorio que lo corrobore. De la documental practicada se desprende que se requirió en diversas ocasiones al franquiciado y finalmente en el Acta de inspección se indica que el franquiciado exhibe 24 cajas de archivo, pero no entregó la copia de las tiras tal y como fue requerido - folio 432- , lo que evidencia el conflicto de las partes por no atender el franquiciado los requerimientos efectuados. En cualquier caso, el incumplimiento en que se basa su demanda de McDonald's nada tiene que ver con la falta de entrega de ventas a las que parece de referirse el apelante.

3.-Incumplimiento en materia de publicidad.

En este motivo cuestiona el apelante la valoración probatoria realizada por la juez a quo apreciando el incumplimiento por el franquiciado de la obligación de destinar al 4% de las ventas brutas en publicidad del restaurante, estipulación 1.5 del contrato de franquicia, desde el momento en el que la entidad demandada decidió darse de baja de la Asociación de licenciatarios del sistema McDonald's en España ( Coop.) .

Del tenor literal de la cláusula 1.5 del contrato de franquicia se desprende que cada año natural el franquiciado deberá gastar en publicidad y promoción del restaurante un importe no inferior al 4% de sus ventas brutas, gasto que puede realizar individualmente o de forma conjunta con otros franquiciados.

En el presente caso como admite el franquiciado hasta diciembre de 2011 gastaba el 4% de sus ventas a través del COOP., y a partir de ese año decidió dejar de financiar la publicidad de la marca y centrarse exclusivamente y de manera individual en la publicidad y promoción del restaurante, gastando más del 4% de sus ventas en publicidad y promoción del restaurante.

Entre los argumentos de su apelación afirma que en virtud del contrato y la cláusula 1. 5 del contrato de franquicia Mcdonalds se obliga a ser el proveedor del franquiciado no solo a los efectos de los correspondientes productos sino también de los elementos de publicidad y promoción, además se convierte en proveedor exclusivo del franquiciado.

Se trata de una cuestión ya resuelta en la sentencia firme dictada en los autos de juicio ordinario nº. 559/2014, seguido en el juzgado de primera instancia nº. 72 de Madrid, a la que nos remitimos, atendida la literalidad de la cláusula 1.5 del contrato de franquicia, en la que tras expresar que únicamente podrán utilizarse por el franquiciado materiales y programas de publicidad y promoción facilitados por el franquiciante o por McDonald's corporación y previamente aprobados por esta última; a continuación establece que: la aprobación por parte del franquiciante de los materiales de publicidad y promoción del franquiciado y el suministro de tales materiales al franquiciado por parte del franquiciante o McDonald's Corporation no implicarán que éstos deban pagar, directa o indirectamente tal publicidad o promoción.

Por tanto, el apelante se basa en una interpretación interesada del contrato de franquicia, en los ya citados autos de juicio ordinario nº. 559/2014 el franquiciado atribuía una serie incumplimientos a la mercantil apelada franquiciante, entre ellos los relativos al suministro y pago de la publicidad, que fueron desestimados en firme.

La sentencia dictada en segunda instancia en aquel procedimiento, s. nº 45/2020, 16 de enero, recurso nº. 808/2018, AP M, resuelve que en el canon mensual que el franquiciado debe abonar en virtud del contrato de franquicia no se incluyen los costes de los productos de alimentación, bebidas y embalajes necesarios para llevar a cabo la explotación del negocio de restaurante como tampoco el coste de los distintos suministros del local en que se explota la actividad como por ejemplo electricidad, agua, teléfono u otros bienes y servicios, tampoco los materiales de publicidad y promoción que ciertamente el franquiciante facilite al franquiciado, así como tampoco los costes de la publicidad a tenor de la cláusula 1.5. Que no era obligatorio para el franquiciado se integrará en la Asociación de licenciatarios del sistema McDonald's, que dicha asociación es quien desarrolla y realizar las campañas de marketing y publicidad en relación con los restaurantes McDonald's en España ocupándose de las promociones a llevar a cabo, aprueba las campañas, promociones y métodos publicitarios que entienden de su interés que pueden o no coincidir con el plan de marketing de la propia McDonald Corporación; que la totalidad de actuaciones desarrolladas en materia de marketing, publicidad y promoción realizadas por dicha asociación son ajenas e independientes del sistema McDonald's referido al método o sistema de explotación de un restaurante franquiciado por McDonald's siendo por ello lógico que solo quienes formen parte de dicha asociación contribuyendo con determina la cantidad a los fines de la misma se beneficien de las repercusiones que las campañas publicitarias y promociones por ellas realizadas y pagadas por sus asociados conlleven para la explotación de esos negocios de restaurantes bajo el sistema McDonald's sin que pueda pretender beneficiarse directamente de tales beneficios que el esfuerzo conjunto de todos ellos permite, a quien no contribuye económicamente las campañas de publicidad y promoción.

En segundo lugar, afirma el apelante que la mercantil actora McD alude al termino de publicidad, obviando la promoción como forma de hacer frente al 4% del gastos que prevé la cláusula 1.5, y McD conoce perfectamente que cualquier franquiciado del mundo destina mucho más del 4% de sus ventas a promoción; para ello se remite a un informe pericial que fue aportado en un procedimiento seguido en el juzgado de primera instancia número 3 de Castellón autos de juicio ordinario número 488 /2017 promovido por Restaurantes McDonald's, SA.U. frente a otro franquiciado, afirmando el apelante que ha cumplido con la cláusula 1.5 gastando mucho más del 4% en promoción, con independencia de los gastos que hubiera hecho en publicidad que también los hizo, considera que basta con gastar más de 4% en promoción para cumplir con la prestación económica que prevé la referida cláusula 1.5 .

No podemos aceptar dichos argumentos, en primer lugar en lo que respecta al informe pericial no ha sido aportado ni se concreta en el supuesto aquí enjuiciado, sino que se incorpora a otro procedimiento dirigido contra otro franquiciado, se trata del juicio ordinario 488/2017, promovido por Restaurantes McDonald, SA. frente a Restauración Da Costa, SL..y Norbert Da Ccosta, donde la sentencia dictada en la instancia, entre otros pronunciamientos, estimaba parcialmente la reconvención formulada por el franquiciado demandado, pero fue revocada por Ilma. AP Castellon, Sección 3ª, en sentencia dictada nº.434/2023, de 25 de octubre ( incorporada al TomoV de las presentes actuaciones), y como en aquel supuesto similar al de autos en atención a la documental incorporada alcanzamos la misma conclusión que la Sección Tercera de este Tribunal, s. nº. 434/ 2024, en lo relativo a que los conceptos de publicidad y promoción son diferentes por lo que decae la argumentación del apelante. Para ello atendemos a una interpretación conjunta del contrato de franquicia y al manual de elaboración del P&L- folio 2261- aportado por la mercantil McD. junto al escrito de contestación a la reconvención. El referido Manual de elaboración forma parte integrante del contrato de franquicia como se desprende de la cláusula 1.4 , al que se vinculó el franquiciado al firmar el citado contrato, y según consta en el doc. nº. 3 de la demanda -folio 62-en fecha 21 de junio de 2001 don Iván ratificó con su firma haber recibido el conjunto de documentos que constituyen el dossier de información precontractual sobre la franquicia McDonald's.

Sobre la publicidad establece el referido Manual lo siguiente: los gastos de publicidad representan la aportación del restaurante en las campañas de publicidad nacional así como el gasto en publicidad local. La aportación a las campañas nacionales se lleva a cabo mediante el pago de un determinado porcentaje de las ventas netas a la asociación de licenciatarios (Coop). Esta contribución se desglosa en dos partes: una, de carácter general que representa el 4% de las ventas netas y una especial que puede variar según el año (según lo que ha apruebe la cooperativa). La política de McDonald es que durante los 90 primeros días de apertura de un restaurante no se pague la contribución general al Coop., sino que ese dinero se gaste en acciones de marketing local (la contribución especial será pagada en cualquier caso)... Y se indica que: el porcentaje de gasto de publicidad que debe destinar al restaurante y respecto a las ventas netas dependerá del porcentaje que aprueba anualmente en la Coop.,aunque en términos medios está entre un 5 y en un 6% .

Por otra parte, en dicho Manual en el apartado dedicado a gastos controlables se establece de forma diferenciada la publicidad y la promoción.

Por lo que carece de todo fundamento el argumento del apelante consistente en que cumplía con su obligación de gasto en publicidad al destinar al menos el 4% de sus ventas a promoción del local, se trata de conceptos diferenciados.

La franquiciada apelante no ha demostrado haber gastado el 4% de sus ventas brutas en publicidad, quedando acreditado en la presente causa que el franquiciante puso a su disposición los materiales publicitarios y sin embargo el franquiciado no llevo a cabo un plan de publicidad, así se desprende de las cartas que le fueron remitidas a la franquiciada, compartiendo este Tribunal la valoración efectuada en la instancia -docs. folio 309 y ss-. Siendo además una cuestión resuelta, valorada en los mismos términos, en la citada sentencia 199/2016 dictada en el los autos del juicio ordinario 559 /2014 por el juzgado de primera instancia número 72 de Madrid, sentencia confirmada segunda instancia y que devino firme, inadmitido recurso de casación, razonando el FJ3. , al folio 1100, que la demandada en ese procedimiento, McDonald's, ha cumplido con lo pactado en el contrato de franquicia poniendo a disposición de los actores- Iván- tras su baja voluntaria a finales del año 2011, los materiales publicitarios que aparecen en el doc. nº. 94 aportado en la presente causa y negado por el franquiciado a pesar de llevar su firma, en concreto refiere: el manual que contiene las imágenes logotipos y marcas corporativas aprobadas por McDonald's Corporation vigente para 2011, Golden Arches Code, manual de uso de la marca -el manual de creatividades o guidelines para los menús boards con las indicaciones que deben ser respetadas en los materiales publicitarios y menú Board que desarrolle, y el Banco de imágenes corporativos de los productos vendidos en el restaurante para que el franquiciado realice publicidad y promoción del restaurante al que debe destinar el 4% de sus ventas, no apreciándose ningún incumplimiento de los denunciados en ese procedimiento por la mercantil franquiciante.

Por todo lo expuesto, se desestima este motivo de apelación.

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4.- Incumplimiento relativo a la totalidad de las prestaciones económicas.

La parte actora McD interesaba la condena solidaria de los demandados al pago de la suma de 275.878, 23 euros a que ascendía el importe de las facturas impagadas, más los cánones, royalties y misceláneos y otros conceptos que se devenguen en virtud del contrato de franquicia hasta que se dicte sentencia, y condena solidaria a los demandados al pago de los correspondientes intereses contractuales de todas las unas a las que sean condenadas a contar desde el devengo de las mismas.

Aportando con la demanda las referidas facturas -doc. nº. 22 y ss- correspondientes a diferentes meses desde mayo de 2014 hasta la presentación de la demanda- año 2016-,con posterioridad, y así se refleja en la sentencia, se llevó a cabo la entrega de la posesión del restaurante en fecha 15 de julio de 2021.

La parte demandada, franquiciado, en su escrito de contestación, con una amplia argumentación, concluía que eran controvertidas todas las facturas presentadas por referirse a conceptos no recogidos en el contrato, ya por incluir cánones cuyo cálculo no ha sido debidamente acreditado, ni obra en autos explicación alguna, y que supuestamente retribuyen servicios no prestados, con mayor motivo deben desestimarse la relativas a intereses por no existir facturas indubitadas y por tratarse de importes cuya justificación es nula ( preguntándose ¿ sobre qué importe?¿ A qué tipo ¿ de qué fecha a qué fecha?).

Durante el transcurso del procedimiento, la parte actora ha devenido actualizando las cantidades adeudadas por el franquiciado, en el acto de la vista, teniendo en cuenta las facturas reclamadas desde mayo de 2014 hasta julio de 2021,por la defensa del franquiciante se concretó el importe adeudado en un total de 1.275.325,94 euros.

En el informe pericial ( incorporado en autos al tomo V página 3110) emitido por el perito señor Cayetano ratificado en el acto del juicio, concluye que a fecha 30 de noviembre de 2019el importe adeudado consecuencia del impago de las facturas emitidas por la entidad franquiciante por cánones, intereses, misceláneos y otros conceptos derivados del contrato de franquicia firmado por las partes asciende a un total de 998.455, 93 €.( desglosado en: 760.596,36 euros en concepto de cánon, misceláneos: 48.484,96 euros, e intereses: 189.374,61 euros).

En el acto de audiencia previa, celebrada en enero de 2020,la mercantil franquiciante presentaba facturas emitidas desde octubre de 2018 hasta enero de 2020 que habían sido impagadas, copias de las facturas rectificativas del IVA de septiembre de 2018 a 2019, y entre otros como doc. nº. 56 aportaba un desglose detallado del sistema de cálculo de las facturas de intereses, entre dicha documentación aparece un detalle de las facturas reclamadas conceptos, intereses aplicados, documentación que no ha sido desacreditada de contrario por ningún medio probatorio. Además, se propuso y admitió como prueba a instancia del franquiciante requerir al franquiciado para que aportase listado completo de ventas diarias del restaurante desde el mes de noviembre de 201, facturas correspondientes a gastos publicitarios, planes de marketing elaborados desde 2012 , Libro de IVA. liquidaciones trimestrales del IVA ejercicios 2012 a 2019, modelo 347 de años 2012 a 2019. Sin embargo, el franquiciado no atendió el requerimiento.

Posteriormente la franquiciante presentó escrito, fechado el 24 de febrero de 2022,aunque aparecen incorporados al sistema informático en fecha 9 y 15 de marzo de 2022 que es la fecha indicada en sentencia por la juez de instancia al referirse al citado escrito, aportando nuevas facturas impagadas, indicando que hasta el 15 de julio de 2021 - fecha de vencimiento del contrato- el importe total adeudado asciende a 1.286.375,54.-€,.aportando documentos nº1 a 14 las mencionadas facturas y como documentos nº 15 a 18 las facturas rectificativas de IVA.

El impago de las facturas reclamadas no es un hecho controvertido, las partes en el acto de la audiencia previa fijan los hechos controvertidos, y en lo que aquí nos interesa exponía la defensa del franquiciado que era controvertido: determinar si las facturas que se reclaman se corresponden con los servicios efectivamente prestados, si se corresponden con servicios que el contrato prevé que se debe cobrar separadamente del canon único, si las demandadas en reconvención han incumplido los términos del contrato, si el franquiciado ha recibido todas prestaciones del contrato, y si el contrato prevé que se cobre por separado del canon único.

Se trata en parte de una cuestión, que como afirmaba la defensa del letrado de la franquiciada, ya se había planteado en los autos de juicio ordinario nº. 559/2014 , seguidos a instancia del franquiciado frente al franquiciante, tramitados por el juzgado de primera instancia nº. 72 de Madrid, estando judicializada y pendiente de resolver recurso de apelación interpuesto por la parte franquiciada. Actualmente ya resuelto en firme al ser inadmitido el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en segunda instancia confirmando la sentencia apelada, por la Ilma. AP M. sentencia nº. 45/2020, de16 de enero, en recurso nº. 808/2018, por lo tanto conforme a lo resuelto en dicha sentencia la mercantil franquiciante no incumplió el contrato de franquicia, no cobraba al franquiciado por servicios no prestados, la pertenencia del franquiciado al COOP era voluntaria, ésta Asociación de Licenciatarios era quien desarrolla y realiza las campañas de marketing y publicidad en relación con los restaurantes McDonald's en España, que la totalidad actuaciones desarrolladas en materia de marketing, publicidad y promoción realizadas por la asociación de licenciatarios son ajenas e independientes al sistema McDonald's quien con sus fondos realiza inversión en promoción y publicidad, ... La publicidad y promociones a cuya contribución viene obligado el franquiciado por el contrato de franquicia y los manuales integrantes del contrato, además del canon previsto en la cláusula novena, se realiza por el COOP ... que los actores tenían conocimiento de la contribución que debían efectuar al COP del 4% para los gastos de publicidad, además del canon contractual.

Por tanto tras su salida el franquiciado no podía beneficiarse: " Solo quienes formen parte de dicha asociación contribuyendo con determinada cantidad a los fines de la misma, se beneficien de las repercusiones que las campañas publicitarias y promociones podría realizadas y pagadas por sus asociados conlleven para la explotación de sus negocios de restaurantes bajo el sistema McDonald's, sin que pueda pretender beneficiarse directamente de tales beneficios, que el esfuerzo conjunto de todos ellos permite, quien no contribuye económicamente las campañas de publicidad y promoción por la Asociación de licenciatarios del sistema McDonald's aprobadas.." ... que el franquiciante ha cumplido con lo pactado en el contrato de franquicia poniendo a disposición de los franquiciados, tras su baja voluntaria a finales del año 2011 -el 18 de enero de 2012- el manual que contiene las imágenes, los logotipos y marcas corporativas aprobadas por McDonald's Corporation vigente para 2011 -Golden Arches Code o manual de uso de la marca- el manual de creatividad de Guideline para los menús boards con las indicaciones que deben ser respetadas en los materiales publicitarios y el menú Board que desarrolle, y el Banco de imágenes corporativas de los productos vendidos a restaurantes para que el franquiciado realice publicidad y promoción del restaurante al que debe destinar 4% de sus ventas.

Resolviendo respecto del operador logístico HAVI que no es una sociedad perteneciente al grupo McDonald's ...y el pago de los productos servidos por HAVI y facturados por ésta al franquiciado corresponden a este último según se infiere de la cláusula 4.1 f del contrato.; es una persona jurídica independiente de McDonald's que se encarga de la gestión de cadenas de suministro de distintas entidades como encargándose a los efectos de la litis discutidos de la compra de determinados productos y artículos elegidos y homologados por McDonald's, adquiriendo ella la propiedad de los mismos como teniendo dichos productos disponibles única y exclusivamente para los clientes de McDonald's que se lo pidan como optimizando con este sistema el coste logístico del cliente ya que recibe en un solo pedido los productos de diferentes proveedores realizando ella una función de mera intermediación a efectos logísticos como Havi logistics paga los distintos proveedores pasando a ser ella la propietaria de los productos que suministra a los clientes McDonald's ella es quien actúa directamente el precio de dichas materias primas a aquellos.

Por todo lo expuesto hemos de atender a la literalidad de los términos del contrato de franquicia de autos que no se ajusta a la interpretación interesada por el franquiciado, la resolución en firme de las cuestiones planteadas en el pleito promovido por el franquiciado desestimando su demanda acreditado que el franquiciante no incumple el contrato así como la procedencia de los conceptos facturados y que en este pleito cuestionaba el franquiciado. Por otra parte contamos con la prueba practicada en los presentes relevante la testifical de la señora Carmen, responsable del área financiera de la parte actora desde el año 2012 convenientemente reflejada en la sentencia apelada, y la testifical del sr. Evaristo afirmando que hasta 2011 el sr. Iván perteneció al Coop y contribuía a su financiación, cuando sale de dicha Asociación le entregaron una guía de cómo usar la marca un manual de imágenes etc sobre el modo de proceder a la salida del COOP., le hizo numerosos comunicados invitándole a dar cumplimiento en materia de publicidad en cada campaña publicitaria nueva, y que el primer CD lo envío él y no estaba vacío, no le consta que el franquiciado gastase el 4% en publicidad, ni pagaba en la COOP. Siendo fundamental el informe pericial contable incorporado a la causa ( folio 3310 y ss TomoV) emitido por el perito sr. Cayetano , ratificado en el acto de la vista dando una explicación adecuada sobre los cálculos empleados y aplicación de intereses, que no ha sido desacreditado de contrario, y teniendo a la vista de las facturas aportadas así como las hojas aportadas con detalle de facturas, importes y conceptos que no han sido desacreditados de contrario, nos lleva a compartir en su integridad la sentencia apelada por no quedar acreditada la errónea facturación e impugnación de cantidad realizada por la parte franquiciada, siendo procedente la condena por el importe fijado en sentencia que es el informado por el perito en el acto de la vista. Quedando aclarado en el acto de audiencia previa que no existen facturas duplicadas como alegaba el franquiciado- doc. nº. 1 a12- pues fueron omitidas en escritos sucesivos, así como que las facturas posteriores al escrito de demanda lo fueron con anterioridad a la contestación a la demanda admisibles a tenor del art. 401.2 LEc.

Se desestima este motivo de apelación.

NOVENO.-Por último, en el motivo de apelación 9ª la parte recurrente alega error patente de la juzgadora, por una parte porque existe una agravación en materia de aplicación de intereses, y en segundo lugar en la cuantía de la presunta deuda tomada como cierta por la juzgadora.

No apreciamos error en la determinación del importe de la deuda objeto de condena que coincide con el informado por el perito en el acto de la vista, única pericial practicada en la causa no desacreditada de contrario, y que responde a los términos del contrato- aportado como doc. nº. 4 a la demanda- atendidas las facturas aportadas, desgloses del sistema de cálculo de las facturas de intereses, así como anexos incorporados al informe pericial .

En cuanto a la regularidad de las facturas, conceptos y cuantías, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior y como razona la magistrada de instancia responden al condicionado del contrato. Así, en la página 5 del contrato de franquicia, el apartado dedicado a RESUMEN DE LAS CONDICIONES ECONOMICAS recoge las condiciones de pago:

c) canon mensual pre-opcion de 19 % (14% + 5%), d) canon mensual post-opcion: Desde el primer año a contar desde el ejercicio de acción de compra y hasta la finalización del mismo: 17 % (12% + 5%), aplicado en autos; y en el apartado d) establece un Canon base de un millón de ( 6.010,12 euros) que se pagará durante toda la vigencia de este contrato siempre que el canon mensual sea inferior al canon base en el correspondiente mes. La parte fija del canon base se satisfará por adelantado el primer día laborable de cada mes y se deducirá, en su caso, de la liquidación efectuar del canon mensual o del canon base correspondiente a dicho mes dentro de los 5 días laborables siguientes al final del mismo, todo ello en la forma prevenida en la cláusula 9. Los porcentajes se calculan sobre las ventas brutas con exclusión del impuesto sobre el valor añadido en la forma establecida en la cláusula 9.

En la citada cláusula 9 se fijan las condiciones de pago de los cánones, del siguiente tenor: a) la parte fija del canon base se satisfará por adelantado por el franquiciado a la franquicia antes del primer día laborable de cada mes; b) todos los cánones mensuales porcentuales incluyendo la parte porcentual del canon base se calcularán y serán pagados por el franquiciado al franquiciador dentro de los 5 primeros días laborables siguientes a final de cada mes.c) Todo pago de cánones deberá ir acompañado de un estado completo, por escrito, en el que figuren las ventas brutas del restaurante y los impuestos deducidos o retenidos, si los hubiere. No se efectuará ninguna otra deducción. Todas las sumas que sean debidas por el franquiciado bajo este contrato devengarán desde la respectiva fecha de vencimiento de las mismas un interés compuesto mensual al tipo de del 15% anual.

La facturación cuestionada por el apelante responde al método de cálculo contratado, no puede omitirse que el tipo de interés aplicable a todas las sumas adeudadas es un "interés compuestomensual" al tipo del 15 % anual, lo que implica que el 15 % nominal anual se divide entre 12 meses resultando una tasa de interés mensual del 1.25%, la cual se aplica cada mes no solo sobre el capital inicial, sino también sobre los intereses acumulados de los meses anteriores. Por ello al actualizar la deuda se incrementa con los intereses estipulados, aunque en este concreto caso aplican un tipo reducido porque como informa el perito sr. Cayetano: McDonald por criterio de prudencia aplica el tipo del 9 %,por ello será este tipo y no el fijado contractualmente el que deberá seguir aplicándose a la cantidad adeudada hasta el completo pago, siguiendo la formula pactada en el contrato. Sirva esto de aclaración, no peticionado por ninguna de las partes, pues responde a la doctrina de actos propios del franquiciante; de manera que el importe de condena( 1.275.325,94 euros) incluye los intereses moratorios contractuales que seguirán devengándose hasta completo pago, siguiendo la formula pactada y al tipo del 9%.

Por todo lo expuesto, se desestima este motivo de apelación.

NOVENO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas al apelante, art. 398 y 394 LEC. ambosde la L.E.C. en su redacción aplicable al presente procedimiento ( ex Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

Acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 9º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,