Sentencia Civil 66/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Castellón/Castelló, Rec. 55/2023 de 19 de febrero del 2026

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

I.- D. Alexander., presentó demanda de juicio ordinario contra la Dª. Susana. en ejercicio de acción negatoria de servidumbre con las correspondientes consecuencias jurídicas, literalmente el FALLO peticionaba:

l.- Declare la inexistencia de medianería en la pared o muro divisorio que separa el inmueble DIRECCION000 de Benicarló, propiedad de mi representado, y el inmueble DIRECCION001 de la misma calle del citado término municipal, propiedad de la demandada y, en consecuencia, declare que tal pared o muro divisorio es propiedad exclusiva de Don Alexander.

2.- Condene a la parte demandada, Doña Susana, a estar y pasar por la anterior declaración, así como a desmontar y retirara su costa la totalidad de las vigas y cualesquiera otros elementos introducidos, apoyados o sujetos a dicha pared o muro divisorio propiedad de mi representado, realizando las obras necesarias para reponerla a su anterior estado y dejarla libre de toda elevación e intromisión, conforme la propuesta técnica recogida en el informe pericial del arquitecto Don Jenaro que ha sido aportado como documento nº. 13 de la demanda, desplazandoasimismo la puerta de entrada a una distancia de 50 cm. del linde de la propiedad de mi representado y reponiendo a su estado anteriorlos materiales de la fachada del demandante modificados por la demandada (zócalo de granito, revestimiento enfoscado de monocapa).

3.- Condene a la parte demandada, Doña Susana, a reparar las grietas en los parámetros interiores y exteriores de la vivienda, así como el pavimento de la terraza del actor y cuantos daños aparezcan en la propiedad del demandante y sean consecuencia de las sobrecargas generadas por las obras que la demandada ha ejecutado sobre la pared del demandante.

4.- Condene a la demandada al pago de las costas procesales causadas.

II- La parte demandada se opuso a la demanda negando los argumentos en que se aquella se basa, y en base a los propios afirmaba que la pared existente entre ambas propiedades es medianera y no privativa de la parte actora, termina suplicando se desestime la demanda con expresa condena en costas a la demandante por su mala fe.

III.- Tras los trámites legales oportunos, en fecha 20 de septiembre de 2022 se dicta sentencia desestimando íntegramente las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora .

IV.-El actor, sr. Alexander, interpone recurso de apelación contra la sentencia, alegando Error en la apreciación de la prueba ( inexistencia de signos favorables a la medianería, la mera tolerancia), error de derecho ( existencia de signos contrarios a la medianería, y existencia de signos contrarios a la existencia de medianería a partir del punto común de elevación). Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar la estimación de la demanda; subsidiariamente, para el caso de estimar que la pared ostenta la cualidad de medianera, se declare que esta lo es únicamente a nivel de planta baja pero no en las plantas superiores, por ser un muro que se ha llevado por el propietario de la vivienda sita en DIRECCION000 y no haber obtenido la demandada su medianería al no haber pagado los derechos de conformidad con lo previsto en el artículo 578 del Código Civil, condenando a la parte demandada, a estar y pasar por la anterior declaración, así como a:

1) desmontar y retirar a su costa la totalidad de las vigas y cualesquiera otros elementos introducidos, apoyados o sujetos a dicha pared o muro divisorio propiedad del actor por encima del forjado de la planta baja, realizando las obras necesarias para reponerla a su anterior estado y dejarla libre de toda elevación e intromisión, conforme la propuesta técnica recogida en el informe pericial del arquitecto don Jenaro que ha sido aportado como documento número 13 de la demanda,

2) Reformar el forjado de la planta baja para que éste únicamente se sirva de la mitad del espesor del muro medianero y deje de ocupar la total anchura del mismo,

3) Reponer a su estado anterior los anteriores materiales de la fachada del demandante modificados por la demandada (zócalo de granito, revestimiento enfoscado de monocapa) hasta la mitad de la anchura del muro medianero en la planta baja y hasta la total anchura del mismo en las plantas superiores. Condenando a la demandada al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

V.- La parte apelada se opone al recurso de apelación, interesando su desestimación con condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Error en la apreciación de la prueba.

La controversia entre partes se centra en determinar si es o no medianera la pared existente entre el inmueble propiedad del actor sr. Alexander, sito en la DIRECCION000 de Benicarló, que con linda con la vivienda propiedad de la demandada, señora Susana, sita en la DIRECCION001 de Benicarló.

El apelante, Sr. Alexander, combate la valoración de la prueba de la sentencia de instancia con el argumento de que no existen signos favorables a la medianería, concretamente niega la existencia del dintel en la puerta de entrada de la vivienda DIRECCION001 propiedad de la demandada, afirma que el casetón del terrado de la citada vivienda es imposible que estuviera trabado en la pared de ladrillo hueco de 12 cm. de altura porque la pared trasera de la casa DIRECCION000 de su propiedad todavía no existía, cuestiona la imparcialidad de la testifical propuesta por la parte demanda y niega que la construcción de ambas viviendas, DIRECCION001 y DIRECCION000, propiedad de las partes litigantes, se efectuase en la misma fecha.

Advertimos que el apelante no alega infracción de las normas legales relativas a la valoración probatoria, no invoca ningún precepto legal, efectúa una valoración interesada de las pruebas practicadas. Y, como seguidamente se expondrá la valoración probatoria de la sentencia no ha sido desvirtuada por el recurrente, cuyas parciales e interesadas argumentaciones no pueden primar frente al más objetivo, imparcial, recto y desinteresado enjuiciamiento que de los hechos ha realizado correctamente la juez de instancia.

Compartimos los razonamientos y valoración contenidos en la sentencia apelada, por lo que cabe la remisión en lo esencial a la valoración realizada en aquella dado que como señala, entre otras, la sentencia nº 894/1998, de 5 de octubre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo: "[s]i la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS de 16 de octubre de 1992 , 5 de noviembre de 1992 y 19 de abril de 1993 )".

En cualquier caso, es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez "a quo" de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica.

Por lo que en la presente litis, este Tribunal tras el visionado del acto de la vista y analizando las pruebas practicadas, discrepa de la propia, parcial y subjetiva valoración pretendida por el apelante e incluso contradictoria con sus propios medios de prueba como ocurre, en primer lugar, con la prueba documental consistente en la fotografía aportada como doc. nº. 6 a la contestación a la demanda sobre la que afirma el apelante en su recurso que no hay ningún dintel en la puerta de entrada de la vivienda DIRECCION001, como signo favorable de la medianería, y que la puerta se apoya sobre el marco de la puerta. Cuando realmente el ahora cuestionado dintel se refleja en el informe pericial que el propio apelante adjuntó a su demanda, doc. nº. 13, en la página 39/45 imagen 13, afirmando incluso el perito, sr. Jenaro, redactor del citado informe: " El dintel de la puerta se apoya en la pared no medianera propiedad del vecino"con referencia a la pared cuestionada en el pleito, y como seguidamente se expondrá no se acreditó la existencia de otra pared en el interior de la vivienda de la demandada, DIRECCION001, paralela a la pared de la colindante izquierda, vivienda DIRECCION000 en la que apoya el dintel; incluso el propio actor declaró que la puerta de acceso a la vivienda de la demandada Sra. Susana siempre ha estado en el mismo sitio. En conclusión, no se acredita un cambio de la ubicación de la puerta, y el dintel existe y así aparece en las fotografías incorporadas en la causa.

El apelante tampoco admite como signo favorable de medianería que el casetón de terrado en la vivienda propiedad de la demandada estuviera trabado en la pared de ladrillo hueco de 12 cm. argumentando que la pared trasera de la vivienda de su propiedad DIRECCION000 todavía no existía, dado que fue él quien la elevó a primeros de los años 2003-2004, mientras que el casetón en el tejado vecino ya existía con anterioridad, por lo que antes de que él realizara las obras no existía muro alguno sobre el que el indicado casetón pudiera estar trabado. Manifestaciones que se contradicen con la información que suministra el informe de tasación de TINSA adjunto a la demanda - doc. nº. 2-, del que se desprende que la planta primera de la vivienda propiedad del actor ya estaba construida cuando la adquirió, por tanto, existía la pared de apoyo. La vivienda DIRECCION001, antes de la obra realizada por la sra. Susana, no había sido reformada, no cuestiona el apelante en su recurso que el casetón existiese en el terrado de la vivienda DIRECCION001, y por otra parte como se desprende de las fotografías, aportadas por la parte demandada, en la pared controvertida aparecen signos (como son los ladrillos perpendiculares) demostrativos de haber estado apoyada la caseta, y decimos apoyada que no trabada como así expresa la juez de instancia cuyo concreto pronunciamiento no ha sido impugnado por el apelante. Así, entre otros, en el doc. nº.19 se puede observar como la parte trasera de la vivienda se traba en la pared medianera-litigiosa-, los ladrillos se introducen en la citada pared, en el doc. nº. 16 se observa donde se trababa la parte posterior de la caseta que existía en la cubierta de la vivienda DIRECCION001 propiedad de la sra. Susana, los ladrillos perpendiculares se introducían en la parte litigiosa, y el doc. nº.11 permite observar donde se localizaba la parte anterior de la caseta, y como los ladrillos perpendiculares se introducían en la pared litigiosa.

En tercer lugar, el apelante cuestiona por parciales e interesadas las testificales y pericial practicadas a instancia de la parte demandada negando el carácter medianero a la pared controvertida: pared de ladrillo hueco de 12 cm. En este punto también compartimos los acertados razonamientos de la juez de instancia, los testigos que declaran a instancia de la parte demandada son precisamente los intervinientes en la obra realizada, arquitecto, arquitecto técnico y constructor, por lo tanto con un conocimiento directo de los hechos y aunque también implicados no puede ser motivo de parcialidad, sus testimonios son coincidentes no desacreditados de contrario, como detalladamente trascribe la sentencia; es más todos ellos coinciden al negar que en la vivienda de la sra. Susana existiese un muro, antigua pared de dicha vivienda, que según relata la demanda rectora soportaba el techo de esa la vivienda, literalmente en el Hecho Tercero la demanda expresa: " Tras la adquisición del inmueble contiguo al de mi representado, la demandada ha ejecutado obras en su citada propiedad, consistentes en derribo de la edificación, conservando únicamente el muro de fachada (planta baja), derribando el techo de la planta baja y sustituyéndolo por un nuevo techo forjado soportado por vigas que ha incrustado en la pared de cierre la propiedad de mi representado; ha eliminado el patio posterior, anexionando aquella superficie a la planta baja construida, levantando el muro de apoyo del segundo forjado - colindante con el patio de luces de primera planta de mi representado- el cual también ha techado al construir una primera superior- rebasando el anterior punto común de elevación de planta baja, cuyo techo o foriado también se ha incrustado en la parte en la pared que es privativa de mi representado, sin contar con el previo permiso, aviso ni consentimiento de éste. Antes de las obras de reforma, la antigua construcción no tenía ningún elemento constructivo que se introdujera en el interior de la pared privativa de cierre del edificio de mi representado.La techumbre antiguamente existente en la planta baja de la propiedad adquirida por la demandada estaba adosada a la pared de mi representado, no se introducía ni se empotraba en ésta, pues se soportaba sobre una antigua pared que se ha derribado alejecutar la nueva construcción."

El referido muro es inexistente, nada se acredita, resultaba fundamental en el relato de la demanda hasta tal punto que en el informe pericial aportado por el actor Sr. Alexander- doc. nº. 13-, y al que se remite el suplico de la demanda, en concreto a la propuesta técnica, considera indispensable y urgente acometer, entre otras obras, que en el interior de la casa DIRECCION001 y previo apuntalamiento de los forjados de las dos plantas se debe construir una nueva pared junto a la existente propiedad del sr. Alexander.... , - . Para luego en el acto de audiencia previa la propia letrada de la parte actora, variando el relato de su demanda, admite la inexistencia del citado muro.

Acreditado que no existía el muro, por eso el arquitecto sr. Luis, de la obra realizada por la sra. Susana en su vivienda, testifica que al comprobar que ya existía un muro entre ambas viviendas recalcularon las estructuras y consideraron que era suficiente, por lo que no se construyó uno nuevo como así estaba previsto en el proyecto, que se trata del mismo muro que soportaba ambas viviendas, no se derribó porque no existía ningún otro muro. Por ello se refleja en el Libro de ordenes incorporado a la causa - hoja nº2 :" una vez realizado el derribo de la parte del forjado más deteriorado se observa que la pared medianera del lado norte no es de mampostería sino de fábrica de ladrillo cerámico donde las antiguas vigas cargaban en todo el vano y además las paredes perpendiculares estaban perfectamente trabadas en ella. Analizando las cargas que deben transmitirse a esta pared se considera suficiente su resistencia mecánica".

Todos los intervinientes en la obra coinciden en la inexistencia de una pared interior en la vivienda DIRECCION001 de la sra. Susana, tampoco consta acreditado que en la misma se hubieran realizado obras anteriormente, por lo que en pura lógica si sólo existe una pared entre ambas viviendas daba soporte a las dos, como así expresa la juez de instancia: la pared controvertida ha servido de sostén a ambos edificios desde el inicio de la existencia de ambos.

Si las dimensiones del referido muro para soportar ambas estructuras no cumplen en la actualidad con las normas de edificación, como afirma la testigo sra. Otilia, ello no obsta a la existencia de servidumbre pues también declara que en la época de construcción de las viviendas podía utilizarse como ladrillo de carga poque no existía el que ahora se utiliza. Por otra parte, aunque no existe prueba directa sobre el estado del forjado antes de la reforma, es un hecho acreditado que solo existía un único muro entre ambas viviendas sobre el que bien se han soportado ambas, y de las fotografías aportadas y testificales practicadas se desprende que el forjado de la vivienda DIRECCION001 se trababa en la pared controvertida. Sin que el perito sr. Jenaro, que emite informe pericial a instancias de la parte actora, llegase a presenciar cómo se llevaba a cabo la reforma de la vivienda DIRECCION001, por lo que nada puede afirmar sobre el estado en que se encontraba antes ni durante la obra.

Por otra parte, la manifestada hipótesis efectuada por el apelante y su perito, sr. Jenaro, consistente en que el antiguo forjado discurría longitudinalmente de la pared principal a la trasera, carece de todo soporte probatorio siendo la prueba de su cargo a tenor del art. 217 LEc. , y se contradice con la imagen ofrecida por las fotografías aportadas por la parte demandada en la que aparecen restos de que las vigas o forjado están empotradas o insertadas en la pared controvertida, a pesar que el perito sr. Jenaro los cuestionase sin ofrecer ninguna otra explicación lógica sobre el modo en que se sujetaba la vivienda DIRECCION001 con solo tres paredes, negando apoyo al forjado de aquella.

Ambas viviendas pertenecieron a la misma familia e inicialmente idénticas con las mismas dimensiones, así reflejan los datos registrales aportados en la causa. Fueron construidas simultáneamente por la misma familia, y como reconoce el propio apelante compartían el sistema de evacuación de aguas pluviales; también se desprende de los datos catastrales el idéntico año de construcción, 1960. Así del historial registral de las fincas litigiosas, nº. NUM000 y nº. NUM001, se desprende que D. Remigio era propietario de la finca registral nº. NUM001 y su hermana Dª. Josefina de la finca registral nº. NUM000, ambas con 4,50 metros de fachada. D. Remigio hizo la declaración de obra nueva de ambas viviendas, la propia en 1960 y la de su hermana, como mandatario verbal, en 1962, manifestando que la vivienda- de su hermana- se construyó expensas de su mandante siendo esta soltera, lo que ratificó posteriormente doña Bernarda y su marido el día 6 de julio de 1962, lo que viene a demostrar que no se construyó dicha vivienda -actualmente propiedad de la demandada- en 1962 cuando ya estaba casada la sra. Bernarda, bien es cierto que desconocemos la fecha del matrimonio, pero tampoco se aportó prueba en contrario. A ello añadir que conforme datos registrales ambas tienen de fachada una superficie de 4,50 metros, según la medición de las mismas realizadas por el perito de la parte demandada, sr. Remigio, ambas fachadas miden conjuntamente 9,04 m. por lo que ubicando los 4,52 m. en cada una de las viviendas el centro recae en la pared controvertida; mientras que el perito de la parte actora, sr. Jenaro, fija en 4,59 m. la fachada del apelante, por tanto, superior a los 4,50 m. en que fija la fachada de la vivienda de la parte demandada, y no se corresponde con los datos registrales. Es más, como hemos señalado anteriormente, cuando el apelante adquiere su vivienda ya estaba construida la primera planta, el recurrente construyó posteriormente una segunda planta elevando la pared, las obras realizadas en aquella vivienda DIRECCION000 se realizaron sin proyecto alguno, no existiendo ningún reflejo registral de todas las obras que relata en su demanda, tampoco se aporta licencia pues como se desprende de la documental 2 de la contestación a la demanda el actor en el año 2001 solicitó al Ayuntamiento del municipio únicamente licencia para " hacer torreta escalera, cubierta aproximadamente 14 m2 del tejado".

Por otra parte, si atendemos al historial registral de ambas viviendas consta que la vivienda propiedad de doña Josefina linda al norte con la vivienda propiedad de don Valentín, la vivienda de don Remigio lindaba por su izquierda con la finca sin edificar de don Torcuato, lo que viene a justificar que cuando el señor Remigio construyó su vivienda hiciese constar registralmente que la pared que lindaba entre ellos era medianera, pues a diferencia del presente caso resulta que la medianera no se presupone entre elementos no homogéneos como es entre un edificio y un terreno sin edificar, como así refiere entre otras la STS 5122/1989 - ECLI:ES:TS:1989:5122 de fecha 05/10/1989, en su Fundamento de derecho Tercero: " Centrado por el Juzgador de Primera Instancia el problema debatido en cuál sea la condición jurídica de la pared o muro de separación de la casa del actor y demandado, situada a la derecha del inmueble de aquél, llegando de una apreciación conjunta a sentar los que resultan hechos probados, para después con notable acierto señalar sus consecuencias jurídicas, para con cita del art. 573 del Código Civil y muy particularmente interpretando a sensu contrario el núm. 1.° del art. 572 del propio Código, «cuando se hace un edificio colindante a terreno no edificado cabe presumir pertenencia exclusiva del edificio, es decir, no medianero, el muro de separación», y nada más lógico y natural pues si conforme a dicho número, cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios lo razonable es presumir que los dueños de uno y otro edificio se han puesto de acuerdo para constituirla a costa de ambos en terreno de uno y otro o si uno edificó primero el otro haya procurado hacerse copropietario del muro o pared antes construida para servirse del mismo, cuando se colinda con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario, de no existir prueba o signo alguno de lo contrario, por lo que en conclusión por sus propios, acertados y justos fundamentos procede confirmar en todas sus partes la sentencia ...".A sensu contrario no se hizo con la pared, ahora controvertida, colindante de la vivienda de su hermana simultáneamente construida.

Por todo lo expuesto, se desestima este motivo de apelación.

TERCERO.-Error de Derecho: existencia de signos contrarios a la medianería, y existencia de signos contrarios a la existencia de medianería a partir del punto común de elevación.

El apelante niega la existencia de medianería alegando la inexistencia de título constitutivo, art. 572.1 CC. , y sobre la base de signos contrarios a la servidumbre a tenor del art. 573 LEC. insiste en que registralmente no se hizo constar la existencia de medianería en la pared controvertida, que se construyó en terreno propio.

Argumentación que este Tribunal no comparte tras revisar toda la prueba practicada, conforme lo expuesto en el Fundamento anterior al que nos remitimos y dando por reproducidas la valoración y razonamientos contenidos en la sentencia de instancia. Queda acreditado que las viviendas se construyen en la misma fecha, pertenecían a la misma familia, eran idénticas en su origen contaban con una única planta baja. El estado de la vivienda DIRECCION001 ha sido el mismo desde su construcción hasta el momento en que realiza las obras la Sra. Susana, entre ambas viviendas solo existía un único muro que sirve de sostén a las dos desde sus inicios, no se ha derribado ninguna pared interior. Y, mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario, entrarán en juego las presunciones «iuris tantum», que en el artículo 572 CC se establecen en favor de la existencia de medianería (paredes divisorias de edificios contiguos, en jardines o corrales, cercas, vallados y setos públicos en fincas rústicas).

No se aprecia la concurrencia de signos contrarios a la servidumbre en los términos previstos en el art. 573 CC «Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:

1.º Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.

2.º Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos.

3.º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.

4.º Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.

5.º Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.

6.º Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.

7.º Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.

En todos estos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados".

No existiendo título constitutivo entran en juego las presunciones favorables a la medianería sobre el único muro existente entre las dos viviendas colindantes, ha sido su pared divisoria, construidas simultáneamente, no queda acreditado que el citado muro/pared se construyese sobre la vivienda propiedad de la parte actora y así se desprende de la medición llevada a cabo por el perito de la parte demandada. Cuando el actor adquiere la vivienda DIRECCION000 ya estaba construida la primera planta, posteriormente solicitando licencia de obra menor y sin intervención de técnicos ni proyecto, modificó la fachada de su vivienda, construyó una segunda planta, cargando más estructura sobre la controvertida pared, modificó bajantes, colocando granito detrás de las mismas abarcando toda la extensión de la pared controvertida hasta la puerta de la vivienda DIRECCION001 la cual no se ha cambiado, se encuentra en el mismo sitio desde sus inicios. Fue el actor quien colocó el granito hasta la puerta y ejecutó el revestimiento hasta el mismo límite de la puerta de la vivienda DIRECCION001, creando una apariencia de pared propia cuando como se desprende de las pruebas practicadas se trata de una pared medianera entre colindantes. Aparece corroborado con el resto de elementos valorados en la sentencia apelada: cerramientos inalterados de ambas viviendas, apoyo del dintel de la puerta y ubicación del contador de la agua de la vivienda DIRECCION001 en la pared litigiosa, el desagüe de la cubierta de la vivienda DIRECCION001 se encuentra en dicha pared -fotografía del doc. nº. 13 de la demanda-, también discurría por dicha pared la bajante de pluviales .

Por todo lo expuesto compartimos los acertados argumentos de la juez de instancia, no se aprecia error en la valoración probatoria ni en la aplicación del derecho, el apelante no acredita la concurrencia de signos contrarios a la medianería.

Como razona la SAP Barcelona B 10895/2019 - ECLI:ES: APB:2019:10895, Sección: 14, recurso nº. 655/2017, de fecha: 04/07/2019: " La medianería no constituye una servidumbre ni una inmisión. Es una forma especial de indivisión, una comunidad indivisible pues la comunidad jurídica del muro medianero no puede entenderse en el sentido de que pertenezca por mitad a cada uno de los copropietarios contiguos porque la característica es la proindivisión en toda su extensión (RDGRN 23/11/32). Es un condominio en el disfrute o utilización de la pared.

Así la STS de 29 de junio de 2014 establece: "la medianería implica una comunidad- comunidad de utilización, como dicen las sentencias de 13 de febrero de 2007 y 20 de junio 2014 - de propietarios de predios contiguos sobre elemento común, como el muro, que es medianero entre tales predios. No se trata de servidumbre, aunque el código civil la trata de servidumbre legal, puesto que no hay predio dominante y predio sirviente, ni situación de copropiedad, ya que a cada propietario le corresponde la propiedad exclusiva de su parte, si bien sometido a límites en interés del otro. Una de las facultades que corresponden a cada medianero es poder alzar la pared medianera, a sus expensas e indemnizando al otro los perjuicios que le ocasionan, tal como dispone el artículo 577 del Código civil y al otro, adquirir los derechos de medianería, como añade el artículo 578 del código civil ".

CUARTO.-Por último, alega el apelante Error de Derecho por existir signos contrarios a la existencia de medianería a partir del punto común de elevación- es decir, hasta el techo de la planta baja-, para el caso de estimar que la pared controvertida tiene la cualidad de medianera. Se trata de nueva petición formulada subsidiariamente en esta alzada atendido el resultado de las pruebas practicadas, no fue planteada en la instancia, por tanto, la sentencia apelada no efectúa ningún pronunciamiento, tampoco puede realizarlo este Tribunal cuya función en esta alzada se resolver sobre la controversia planteada en la instancia. El apelante la introduce de forma novedosa y sorpresiva en esta alzada modificando el suplico de su demanda.

En el escrito de demanda, el ahora recurrente, cuestionaba la cualidad de medianera de la pared colindante con la propiedad de la demandada y articula su pretensión a raíz de las obra realizadas por la sra. Bernarda en su propiedad argumentando que antes de estas obras la antigua construcción no tenía ningún elemento constructivo que se introdujera en el interior de la pared privativa de cierre del edificio del actor, que la techumbre antiguamente existente en la planta baja de la propiedad adquirida por la demandada estaba adosada a la pared del actor, no se introducía ni se empotraban en esta, pues se soportaba sobre una antigua pared que se ha derribado al ejecutar la nueva construcción... La sobrecarga de los nuevos forjados en la pared de su propiedad ha provocado fisuras en su vivienda,y solicitaba en el suplico , entre otros, condenar a la demandada a desmontar y retirar a su costa la totalidad de las vigas y cualesquiera otros elementos introducidos, apoyados o sujetos a dicha pared o muro divisorio propiedad del actor, realizando las obras necesarias para reponerla a su estado anterior y dejarla libre de toda elevación e intromisión conforme la propuesta técnica recogida en el informe pericialque aporta como documento 13, el cual en la página 27 informa que es indispensable y urgente acometer, entre otras, las siguientes obras: en el interior de la casa DIRECCION001 y previo apuntalamiento de los forjados de las dos plantas se debe construir una nueva pared junto a la existente propiedad del señor Alexander con una junta elástica de separación mínima de 2 cm...

En el recurso de apelación, alega que la demandada ha sustituido el antiguo forjado de la planta baja por otro nuevo y ha elevado la altura de la vivienda preexistente mediante la construcción de una primera planta elevada, que tiene su propio techo forjado, que ha introducido en la pared a una altura superior al techo de la planta baja preexistente introduciendo nuevas cargas que antes no existían, solicitando que la cualidad de medianera se reconozca únicamente a nivel de la planta baja; peticiona, subsidiariamente, que se declare que la pared controvertida solo es medianera a nivel de planta baja pero no en plantas superiores porque el muro se ha elevado por el propietario de la vivienda DIRECCION000 y no haber obtenido la demandada su medianería por no haber pagado los derechos de conformidad con lo previsto en el art. 578 LEC., concretando la condena de hacer en lo que exceda al forjado de la planta baja, asi como que lo reforme para que se sirva únicamente de la mitad del espesor del controvertido muro.

Se trata de nuevas alegaciones que varían el relato de la demanda, petición subsidiaria que no se efectuó ni en la demanda ni en la audiencia previa, y es que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones al margen de los iniciales escritos alegatorios de las partes pues ello produce absoluta indefensión a la otra parte y viola el principio de preclusión procesal ( STS, Sala Primera, nº 803/2000, de 31 de julio y nº 511/2000, de 23 de mayo ).Petición novedosa que no puede ser atendida en segunda instancia a tenor del art. 456 LEc. que viene a establecer la prohibición de la " mutatio libelli", pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, pues a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983, 6-03-1984 y 20-05-1986 ). Según reiterada jurisprudencia, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devolutum "quantum" apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del artículo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995, 28-11 -1995) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991, 20-12-1991, 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995 ).

En cualquier caso, conforme a lo razonado queda acreditado que la pared controvertida es medianera, y en la vivienda DIRECCION001 propiedad de la demandada ya existía en el terrado un casetón apoyado en la referida pared, como afirma la apelada se ha limitado a agrandar la caseta llevándola hasta el otro extremo de la edificación. El apelante sr. Alexander no elevó dicha pared, sino una segunda planta cuando el casetón ya estaba construido y apoyado en dicha pared. Desconocemos quien le eleva dicha pared, no existe prueba al respecto porque no era hecho controvertido.

Por todo lo expuesto, se desestima este motivo de apelación.

QUINTO.-Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso planteado, que determina la condena en costas de la alzada a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C. en su redacción aplicable al presente procedimiento ( Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

Acordando la pérdida del depósito constituido para apelar, disponiendo que se dé al mismo su legal destino ( apartado 9 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ).

Con base en lo expuesto, pronunciamos el siguiente

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

I.- D. Alexander., presentó demanda de juicio ordinario contra la Dª. Susana. en ejercicio de acción negatoria de servidumbre con las correspondientes consecuencias jurídicas, literalmente el FALLO peticionaba:

l.- Declare la inexistencia de medianería en la pared o muro divisorio que separa el inmueble DIRECCION000 de Benicarló, propiedad de mi representado, y el inmueble DIRECCION001 de la misma calle del citado término municipal, propiedad de la demandada y, en consecuencia, declare que tal pared o muro divisorio es propiedad exclusiva de Don Alexander.

2.- Condene a la parte demandada, Doña Susana, a estar y pasar por la anterior declaración, así como a desmontar y retirara su costa la totalidad de las vigas y cualesquiera otros elementos introducidos, apoyados o sujetos a dicha pared o muro divisorio propiedad de mi representado, realizando las obras necesarias para reponerla a su anterior estado y dejarla libre de toda elevación e intromisión, conforme la propuesta técnica recogida en el informe pericial del arquitecto Don Jenaro que ha sido aportado como documento nº. 13 de la demanda, desplazandoasimismo la puerta de entrada a una distancia de 50 cm. del linde de la propiedad de mi representado y reponiendo a su estado anteriorlos materiales de la fachada del demandante modificados por la demandada (zócalo de granito, revestimiento enfoscado de monocapa).

3.- Condene a la parte demandada, Doña Susana, a reparar las grietas en los parámetros interiores y exteriores de la vivienda, así como el pavimento de la terraza del actor y cuantos daños aparezcan en la propiedad del demandante y sean consecuencia de las sobrecargas generadas por las obras que la demandada ha ejecutado sobre la pared del demandante.

4.- Condene a la demandada al pago de las costas procesales causadas.

II- La parte demandada se opuso a la demanda negando los argumentos en que se aquella se basa, y en base a los propios afirmaba que la pared existente entre ambas propiedades es medianera y no privativa de la parte actora, termina suplicando se desestime la demanda con expresa condena en costas a la demandante por su mala fe.

III.- Tras los trámites legales oportunos, en fecha 20 de septiembre de 2022 se dicta sentencia desestimando íntegramente las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora .

IV.-El actor, sr. Alexander, interpone recurso de apelación contra la sentencia, alegando Error en la apreciación de la prueba ( inexistencia de signos favorables a la medianería, la mera tolerancia), error de derecho ( existencia de signos contrarios a la medianería, y existencia de signos contrarios a la existencia de medianería a partir del punto común de elevación). Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar la estimación de la demanda; subsidiariamente, para el caso de estimar que la pared ostenta la cualidad de medianera, se declare que esta lo es únicamente a nivel de planta baja pero no en las plantas superiores, por ser un muro que se ha llevado por el propietario de la vivienda sita en DIRECCION000 y no haber obtenido la demandada su medianería al no haber pagado los derechos de conformidad con lo previsto en el artículo 578 del Código Civil, condenando a la parte demandada, a estar y pasar por la anterior declaración, así como a:

1) desmontar y retirar a su costa la totalidad de las vigas y cualesquiera otros elementos introducidos, apoyados o sujetos a dicha pared o muro divisorio propiedad del actor por encima del forjado de la planta baja, realizando las obras necesarias para reponerla a su anterior estado y dejarla libre de toda elevación e intromisión, conforme la propuesta técnica recogida en el informe pericial del arquitecto don Jenaro que ha sido aportado como documento número 13 de la demanda,

2) Reformar el forjado de la planta baja para que éste únicamente se sirva de la mitad del espesor del muro medianero y deje de ocupar la total anchura del mismo,

3) Reponer a su estado anterior los anteriores materiales de la fachada del demandante modificados por la demandada (zócalo de granito, revestimiento enfoscado de monocapa) hasta la mitad de la anchura del muro medianero en la planta baja y hasta la total anchura del mismo en las plantas superiores. Condenando a la demandada al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

V.- La parte apelada se opone al recurso de apelación, interesando su desestimación con condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Error en la apreciación de la prueba.

La controversia entre partes se centra en determinar si es o no medianera la pared existente entre el inmueble propiedad del actor sr. Alexander, sito en la DIRECCION000 de Benicarló, que con linda con la vivienda propiedad de la demandada, señora Susana, sita en la DIRECCION001 de Benicarló.

El apelante, Sr. Alexander, combate la valoración de la prueba de la sentencia de instancia con el argumento de que no existen signos favorables a la medianería, concretamente niega la existencia del dintel en la puerta de entrada de la vivienda DIRECCION001 propiedad de la demandada, afirma que el casetón del terrado de la citada vivienda es imposible que estuviera trabado en la pared de ladrillo hueco de 12 cm. de altura porque la pared trasera de la casa DIRECCION000 de su propiedad todavía no existía, cuestiona la imparcialidad de la testifical propuesta por la parte demanda y niega que la construcción de ambas viviendas, DIRECCION001 y DIRECCION000, propiedad de las partes litigantes, se efectuase en la misma fecha.

Advertimos que el apelante no alega infracción de las normas legales relativas a la valoración probatoria, no invoca ningún precepto legal, efectúa una valoración interesada de las pruebas practicadas. Y, como seguidamente se expondrá la valoración probatoria de la sentencia no ha sido desvirtuada por el recurrente, cuyas parciales e interesadas argumentaciones no pueden primar frente al más objetivo, imparcial, recto y desinteresado enjuiciamiento que de los hechos ha realizado correctamente la juez de instancia.

Compartimos los razonamientos y valoración contenidos en la sentencia apelada, por lo que cabe la remisión en lo esencial a la valoración realizada en aquella dado que como señala, entre otras, la sentencia nº 894/1998, de 5 de octubre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo: "[s]i la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS de 16 de octubre de 1992 , 5 de noviembre de 1992 y 19 de abril de 1993 )".

En cualquier caso, es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez "a quo" de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica.

Por lo que en la presente litis, este Tribunal tras el visionado del acto de la vista y analizando las pruebas practicadas, discrepa de la propia, parcial y subjetiva valoración pretendida por el apelante e incluso contradictoria con sus propios medios de prueba como ocurre, en primer lugar, con la prueba documental consistente en la fotografía aportada como doc. nº. 6 a la contestación a la demanda sobre la que afirma el apelante en su recurso que no hay ningún dintel en la puerta de entrada de la vivienda DIRECCION001, como signo favorable de la medianería, y que la puerta se apoya sobre el marco de la puerta. Cuando realmente el ahora cuestionado dintel se refleja en el informe pericial que el propio apelante adjuntó a su demanda, doc. nº. 13, en la página 39/45 imagen 13, afirmando incluso el perito, sr. Jenaro, redactor del citado informe: " El dintel de la puerta se apoya en la pared no medianera propiedad del vecino"con referencia a la pared cuestionada en el pleito, y como seguidamente se expondrá no se acreditó la existencia de otra pared en el interior de la vivienda de la demandada, DIRECCION001, paralela a la pared de la colindante izquierda, vivienda DIRECCION000 en la que apoya el dintel; incluso el propio actor declaró que la puerta de acceso a la vivienda de la demandada Sra. Susana siempre ha estado en el mismo sitio. En conclusión, no se acredita un cambio de la ubicación de la puerta, y el dintel existe y así aparece en las fotografías incorporadas en la causa.

El apelante tampoco admite como signo favorable de medianería que el casetón de terrado en la vivienda propiedad de la demandada estuviera trabado en la pared de ladrillo hueco de 12 cm. argumentando que la pared trasera de la vivienda de su propiedad DIRECCION000 todavía no existía, dado que fue él quien la elevó a primeros de los años 2003-2004, mientras que el casetón en el tejado vecino ya existía con anterioridad, por lo que antes de que él realizara las obras no existía muro alguno sobre el que el indicado casetón pudiera estar trabado. Manifestaciones que se contradicen con la información que suministra el informe de tasación de TINSA adjunto a la demanda - doc. nº. 2-, del que se desprende que la planta primera de la vivienda propiedad del actor ya estaba construida cuando la adquirió, por tanto, existía la pared de apoyo. La vivienda DIRECCION001, antes de la obra realizada por la sra. Susana, no había sido reformada, no cuestiona el apelante en su recurso que el casetón existiese en el terrado de la vivienda DIRECCION001, y por otra parte como se desprende de las fotografías, aportadas por la parte demandada, en la pared controvertida aparecen signos (como son los ladrillos perpendiculares) demostrativos de haber estado apoyada la caseta, y decimos apoyada que no trabada como así expresa la juez de instancia cuyo concreto pronunciamiento no ha sido impugnado por el apelante. Así, entre otros, en el doc. nº.19 se puede observar como la parte trasera de la vivienda se traba en la pared medianera-litigiosa-, los ladrillos se introducen en la citada pared, en el doc. nº. 16 se observa donde se trababa la parte posterior de la caseta que existía en la cubierta de la vivienda DIRECCION001 propiedad de la sra. Susana, los ladrillos perpendiculares se introducían en la parte litigiosa, y el doc. nº.11 permite observar donde se localizaba la parte anterior de la caseta, y como los ladrillos perpendiculares se introducían en la pared litigiosa.

En tercer lugar, el apelante cuestiona por parciales e interesadas las testificales y pericial practicadas a instancia de la parte demandada negando el carácter medianero a la pared controvertida: pared de ladrillo hueco de 12 cm. En este punto también compartimos los acertados razonamientos de la juez de instancia, los testigos que declaran a instancia de la parte demandada son precisamente los intervinientes en la obra realizada, arquitecto, arquitecto técnico y constructor, por lo tanto con un conocimiento directo de los hechos y aunque también implicados no puede ser motivo de parcialidad, sus testimonios son coincidentes no desacreditados de contrario, como detalladamente trascribe la sentencia; es más todos ellos coinciden al negar que en la vivienda de la sra. Susana existiese un muro, antigua pared de dicha vivienda, que según relata la demanda rectora soportaba el techo de esa la vivienda, literalmente en el Hecho Tercero la demanda expresa: " Tras la adquisición del inmueble contiguo al de mi representado, la demandada ha ejecutado obras en su citada propiedad, consistentes en derribo de la edificación, conservando únicamente el muro de fachada (planta baja), derribando el techo de la planta baja y sustituyéndolo por un nuevo techo forjado soportado por vigas que ha incrustado en la pared de cierre la propiedad de mi representado; ha eliminado el patio posterior, anexionando aquella superficie a la planta baja construida, levantando el muro de apoyo del segundo forjado - colindante con el patio de luces de primera planta de mi representado- el cual también ha techado al construir una primera superior- rebasando el anterior punto común de elevación de planta baja, cuyo techo o foriado también se ha incrustado en la parte en la pared que es privativa de mi representado, sin contar con el previo permiso, aviso ni consentimiento de éste. Antes de las obras de reforma, la antigua construcción no tenía ningún elemento constructivo que se introdujera en el interior de la pared privativa de cierre del edificio de mi representado.La techumbre antiguamente existente en la planta baja de la propiedad adquirida por la demandada estaba adosada a la pared de mi representado, no se introducía ni se empotraba en ésta, pues se soportaba sobre una antigua pared que se ha derribado alejecutar la nueva construcción."

El referido muro es inexistente, nada se acredita, resultaba fundamental en el relato de la demanda hasta tal punto que en el informe pericial aportado por el actor Sr. Alexander- doc. nº. 13-, y al que se remite el suplico de la demanda, en concreto a la propuesta técnica, considera indispensable y urgente acometer, entre otras obras, que en el interior de la casa DIRECCION001 y previo apuntalamiento de los forjados de las dos plantas se debe construir una nueva pared junto a la existente propiedad del sr. Alexander.... , - . Para luego en el acto de audiencia previa la propia letrada de la parte actora, variando el relato de su demanda, admite la inexistencia del citado muro.

Acreditado que no existía el muro, por eso el arquitecto sr. Luis, de la obra realizada por la sra. Susana en su vivienda, testifica que al comprobar que ya existía un muro entre ambas viviendas recalcularon las estructuras y consideraron que era suficiente, por lo que no se construyó uno nuevo como así estaba previsto en el proyecto, que se trata del mismo muro que soportaba ambas viviendas, no se derribó porque no existía ningún otro muro. Por ello se refleja en el Libro de ordenes incorporado a la causa - hoja nº2 :" una vez realizado el derribo de la parte del forjado más deteriorado se observa que la pared medianera del lado norte no es de mampostería sino de fábrica de ladrillo cerámico donde las antiguas vigas cargaban en todo el vano y además las paredes perpendiculares estaban perfectamente trabadas en ella. Analizando las cargas que deben transmitirse a esta pared se considera suficiente su resistencia mecánica".

Todos los intervinientes en la obra coinciden en la inexistencia de una pared interior en la vivienda DIRECCION001 de la sra. Susana, tampoco consta acreditado que en la misma se hubieran realizado obras anteriormente, por lo que en pura lógica si sólo existe una pared entre ambas viviendas daba soporte a las dos, como así expresa la juez de instancia: la pared controvertida ha servido de sostén a ambos edificios desde el inicio de la existencia de ambos.

Si las dimensiones del referido muro para soportar ambas estructuras no cumplen en la actualidad con las normas de edificación, como afirma la testigo sra. Otilia, ello no obsta a la existencia de servidumbre pues también declara que en la época de construcción de las viviendas podía utilizarse como ladrillo de carga poque no existía el que ahora se utiliza. Por otra parte, aunque no existe prueba directa sobre el estado del forjado antes de la reforma, es un hecho acreditado que solo existía un único muro entre ambas viviendas sobre el que bien se han soportado ambas, y de las fotografías aportadas y testificales practicadas se desprende que el forjado de la vivienda DIRECCION001 se trababa en la pared controvertida. Sin que el perito sr. Jenaro, que emite informe pericial a instancias de la parte actora, llegase a presenciar cómo se llevaba a cabo la reforma de la vivienda DIRECCION001, por lo que nada puede afirmar sobre el estado en que se encontraba antes ni durante la obra.

Por otra parte, la manifestada hipótesis efectuada por el apelante y su perito, sr. Jenaro, consistente en que el antiguo forjado discurría longitudinalmente de la pared principal a la trasera, carece de todo soporte probatorio siendo la prueba de su cargo a tenor del art. 217 LEc. , y se contradice con la imagen ofrecida por las fotografías aportadas por la parte demandada en la que aparecen restos de que las vigas o forjado están empotradas o insertadas en la pared controvertida, a pesar que el perito sr. Jenaro los cuestionase sin ofrecer ninguna otra explicación lógica sobre el modo en que se sujetaba la vivienda DIRECCION001 con solo tres paredes, negando apoyo al forjado de aquella.

Ambas viviendas pertenecieron a la misma familia e inicialmente idénticas con las mismas dimensiones, así reflejan los datos registrales aportados en la causa. Fueron construidas simultáneamente por la misma familia, y como reconoce el propio apelante compartían el sistema de evacuación de aguas pluviales; también se desprende de los datos catastrales el idéntico año de construcción, 1960. Así del historial registral de las fincas litigiosas, nº. NUM000 y nº. NUM001, se desprende que D. Remigio era propietario de la finca registral nº. NUM001 y su hermana Dª. Josefina de la finca registral nº. NUM000, ambas con 4,50 metros de fachada. D. Remigio hizo la declaración de obra nueva de ambas viviendas, la propia en 1960 y la de su hermana, como mandatario verbal, en 1962, manifestando que la vivienda- de su hermana- se construyó expensas de su mandante siendo esta soltera, lo que ratificó posteriormente doña Bernarda y su marido el día 6 de julio de 1962, lo que viene a demostrar que no se construyó dicha vivienda -actualmente propiedad de la demandada- en 1962 cuando ya estaba casada la sra. Bernarda, bien es cierto que desconocemos la fecha del matrimonio, pero tampoco se aportó prueba en contrario. A ello añadir que conforme datos registrales ambas tienen de fachada una superficie de 4,50 metros, según la medición de las mismas realizadas por el perito de la parte demandada, sr. Remigio, ambas fachadas miden conjuntamente 9,04 m. por lo que ubicando los 4,52 m. en cada una de las viviendas el centro recae en la pared controvertida; mientras que el perito de la parte actora, sr. Jenaro, fija en 4,59 m. la fachada del apelante, por tanto, superior a los 4,50 m. en que fija la fachada de la vivienda de la parte demandada, y no se corresponde con los datos registrales. Es más, como hemos señalado anteriormente, cuando el apelante adquiere su vivienda ya estaba construida la primera planta, el recurrente construyó posteriormente una segunda planta elevando la pared, las obras realizadas en aquella vivienda DIRECCION000 se realizaron sin proyecto alguno, no existiendo ningún reflejo registral de todas las obras que relata en su demanda, tampoco se aporta licencia pues como se desprende de la documental 2 de la contestación a la demanda el actor en el año 2001 solicitó al Ayuntamiento del municipio únicamente licencia para " hacer torreta escalera, cubierta aproximadamente 14 m2 del tejado".

Por otra parte, si atendemos al historial registral de ambas viviendas consta que la vivienda propiedad de doña Josefina linda al norte con la vivienda propiedad de don Valentín, la vivienda de don Remigio lindaba por su izquierda con la finca sin edificar de don Torcuato, lo que viene a justificar que cuando el señor Remigio construyó su vivienda hiciese constar registralmente que la pared que lindaba entre ellos era medianera, pues a diferencia del presente caso resulta que la medianera no se presupone entre elementos no homogéneos como es entre un edificio y un terreno sin edificar, como así refiere entre otras la STS 5122/1989 - ECLI:ES:TS:1989:5122 de fecha 05/10/1989, en su Fundamento de derecho Tercero: " Centrado por el Juzgador de Primera Instancia el problema debatido en cuál sea la condición jurídica de la pared o muro de separación de la casa del actor y demandado, situada a la derecha del inmueble de aquél, llegando de una apreciación conjunta a sentar los que resultan hechos probados, para después con notable acierto señalar sus consecuencias jurídicas, para con cita del art. 573 del Código Civil y muy particularmente interpretando a sensu contrario el núm. 1.° del art. 572 del propio Código, «cuando se hace un edificio colindante a terreno no edificado cabe presumir pertenencia exclusiva del edificio, es decir, no medianero, el muro de separación», y nada más lógico y natural pues si conforme a dicho número, cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios lo razonable es presumir que los dueños de uno y otro edificio se han puesto de acuerdo para constituirla a costa de ambos en terreno de uno y otro o si uno edificó primero el otro haya procurado hacerse copropietario del muro o pared antes construida para servirse del mismo, cuando se colinda con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario, de no existir prueba o signo alguno de lo contrario, por lo que en conclusión por sus propios, acertados y justos fundamentos procede confirmar en todas sus partes la sentencia ...".A sensu contrario no se hizo con la pared, ahora controvertida, colindante de la vivienda de su hermana simultáneamente construida.

Por todo lo expuesto, se desestima este motivo de apelación.

TERCERO.-Error de Derecho: existencia de signos contrarios a la medianería, y existencia de signos contrarios a la existencia de medianería a partir del punto común de elevación.

El apelante niega la existencia de medianería alegando la inexistencia de título constitutivo, art. 572.1 CC. , y sobre la base de signos contrarios a la servidumbre a tenor del art. 573 LEC. insiste en que registralmente no se hizo constar la existencia de medianería en la pared controvertida, que se construyó en terreno propio.

Argumentación que este Tribunal no comparte tras revisar toda la prueba practicada, conforme lo expuesto en el Fundamento anterior al que nos remitimos y dando por reproducidas la valoración y razonamientos contenidos en la sentencia de instancia. Queda acreditado que las viviendas se construyen en la misma fecha, pertenecían a la misma familia, eran idénticas en su origen contaban con una única planta baja. El estado de la vivienda DIRECCION001 ha sido el mismo desde su construcción hasta el momento en que realiza las obras la Sra. Susana, entre ambas viviendas solo existía un único muro que sirve de sostén a las dos desde sus inicios, no se ha derribado ninguna pared interior. Y, mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario, entrarán en juego las presunciones «iuris tantum», que en el artículo 572 CC se establecen en favor de la existencia de medianería (paredes divisorias de edificios contiguos, en jardines o corrales, cercas, vallados y setos públicos en fincas rústicas).

No se aprecia la concurrencia de signos contrarios a la servidumbre en los términos previstos en el art. 573 CC «Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:

1.º Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.

2.º Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos.

3.º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.

4.º Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.

5.º Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.

6.º Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.

7.º Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.

En todos estos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados".

No existiendo título constitutivo entran en juego las presunciones favorables a la medianería sobre el único muro existente entre las dos viviendas colindantes, ha sido su pared divisoria, construidas simultáneamente, no queda acreditado que el citado muro/pared se construyese sobre la vivienda propiedad de la parte actora y así se desprende de la medición llevada a cabo por el perito de la parte demandada. Cuando el actor adquiere la vivienda DIRECCION000 ya estaba construida la primera planta, posteriormente solicitando licencia de obra menor y sin intervención de técnicos ni proyecto, modificó la fachada de su vivienda, construyó una segunda planta, cargando más estructura sobre la controvertida pared, modificó bajantes, colocando granito detrás de las mismas abarcando toda la extensión de la pared controvertida hasta la puerta de la vivienda DIRECCION001 la cual no se ha cambiado, se encuentra en el mismo sitio desde sus inicios. Fue el actor quien colocó el granito hasta la puerta y ejecutó el revestimiento hasta el mismo límite de la puerta de la vivienda DIRECCION001, creando una apariencia de pared propia cuando como se desprende de las pruebas practicadas se trata de una pared medianera entre colindantes. Aparece corroborado con el resto de elementos valorados en la sentencia apelada: cerramientos inalterados de ambas viviendas, apoyo del dintel de la puerta y ubicación del contador de la agua de la vivienda DIRECCION001 en la pared litigiosa, el desagüe de la cubierta de la vivienda DIRECCION001 se encuentra en dicha pared -fotografía del doc. nº. 13 de la demanda-, también discurría por dicha pared la bajante de pluviales .

Por todo lo expuesto compartimos los acertados argumentos de la juez de instancia, no se aprecia error en la valoración probatoria ni en la aplicación del derecho, el apelante no acredita la concurrencia de signos contrarios a la medianería.

Como razona la SAP Barcelona B 10895/2019 - ECLI:ES: APB:2019:10895, Sección: 14, recurso nº. 655/2017, de fecha: 04/07/2019: " La medianería no constituye una servidumbre ni una inmisión. Es una forma especial de indivisión, una comunidad indivisible pues la comunidad jurídica del muro medianero no puede entenderse en el sentido de que pertenezca por mitad a cada uno de los copropietarios contiguos porque la característica es la proindivisión en toda su extensión (RDGRN 23/11/32). Es un condominio en el disfrute o utilización de la pared.

Así la STS de 29 de junio de 2014 establece: "la medianería implica una comunidad- comunidad de utilización, como dicen las sentencias de 13 de febrero de 2007 y 20 de junio 2014 - de propietarios de predios contiguos sobre elemento común, como el muro, que es medianero entre tales predios. No se trata de servidumbre, aunque el código civil la trata de servidumbre legal, puesto que no hay predio dominante y predio sirviente, ni situación de copropiedad, ya que a cada propietario le corresponde la propiedad exclusiva de su parte, si bien sometido a límites en interés del otro. Una de las facultades que corresponden a cada medianero es poder alzar la pared medianera, a sus expensas e indemnizando al otro los perjuicios que le ocasionan, tal como dispone el artículo 577 del Código civil y al otro, adquirir los derechos de medianería, como añade el artículo 578 del código civil ".

CUARTO.-Por último, alega el apelante Error de Derecho por existir signos contrarios a la existencia de medianería a partir del punto común de elevación- es decir, hasta el techo de la planta baja-, para el caso de estimar que la pared controvertida tiene la cualidad de medianera. Se trata de nueva petición formulada subsidiariamente en esta alzada atendido el resultado de las pruebas practicadas, no fue planteada en la instancia, por tanto, la sentencia apelada no efectúa ningún pronunciamiento, tampoco puede realizarlo este Tribunal cuya función en esta alzada se resolver sobre la controversia planteada en la instancia. El apelante la introduce de forma novedosa y sorpresiva en esta alzada modificando el suplico de su demanda.

En el escrito de demanda, el ahora recurrente, cuestionaba la cualidad de medianera de la pared colindante con la propiedad de la demandada y articula su pretensión a raíz de las obra realizadas por la sra. Bernarda en su propiedad argumentando que antes de estas obras la antigua construcción no tenía ningún elemento constructivo que se introdujera en el interior de la pared privativa de cierre del edificio del actor, que la techumbre antiguamente existente en la planta baja de la propiedad adquirida por la demandada estaba adosada a la pared del actor, no se introducía ni se empotraban en esta, pues se soportaba sobre una antigua pared que se ha derribado al ejecutar la nueva construcción... La sobrecarga de los nuevos forjados en la pared de su propiedad ha provocado fisuras en su vivienda,y solicitaba en el suplico , entre otros, condenar a la demandada a desmontar y retirar a su costa la totalidad de las vigas y cualesquiera otros elementos introducidos, apoyados o sujetos a dicha pared o muro divisorio propiedad del actor, realizando las obras necesarias para reponerla a su estado anterior y dejarla libre de toda elevación e intromisión conforme la propuesta técnica recogida en el informe pericialque aporta como documento 13, el cual en la página 27 informa que es indispensable y urgente acometer, entre otras, las siguientes obras: en el interior de la casa DIRECCION001 y previo apuntalamiento de los forjados de las dos plantas se debe construir una nueva pared junto a la existente propiedad del señor Alexander con una junta elástica de separación mínima de 2 cm...

En el recurso de apelación, alega que la demandada ha sustituido el antiguo forjado de la planta baja por otro nuevo y ha elevado la altura de la vivienda preexistente mediante la construcción de una primera planta elevada, que tiene su propio techo forjado, que ha introducido en la pared a una altura superior al techo de la planta baja preexistente introduciendo nuevas cargas que antes no existían, solicitando que la cualidad de medianera se reconozca únicamente a nivel de la planta baja; peticiona, subsidiariamente, que se declare que la pared controvertida solo es medianera a nivel de planta baja pero no en plantas superiores porque el muro se ha elevado por el propietario de la vivienda DIRECCION000 y no haber obtenido la demandada su medianería por no haber pagado los derechos de conformidad con lo previsto en el art. 578 LEC., concretando la condena de hacer en lo que exceda al forjado de la planta baja, asi como que lo reforme para que se sirva únicamente de la mitad del espesor del controvertido muro.

Se trata de nuevas alegaciones que varían el relato de la demanda, petición subsidiaria que no se efectuó ni en la demanda ni en la audiencia previa, y es que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones al margen de los iniciales escritos alegatorios de las partes pues ello produce absoluta indefensión a la otra parte y viola el principio de preclusión procesal ( STS, Sala Primera, nº 803/2000, de 31 de julio y nº 511/2000, de 23 de mayo ).Petición novedosa que no puede ser atendida en segunda instancia a tenor del art. 456 LEc. que viene a establecer la prohibición de la " mutatio libelli", pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, pues a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983, 6-03-1984 y 20-05-1986 ). Según reiterada jurisprudencia, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devolutum "quantum" apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del artículo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995, 28-11 -1995) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991, 20-12-1991, 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995 ).

En cualquier caso, conforme a lo razonado queda acreditado que la pared controvertida es medianera, y en la vivienda DIRECCION001 propiedad de la demandada ya existía en el terrado un casetón apoyado en la referida pared, como afirma la apelada se ha limitado a agrandar la caseta llevándola hasta el otro extremo de la edificación. El apelante sr. Alexander no elevó dicha pared, sino una segunda planta cuando el casetón ya estaba construido y apoyado en dicha pared. Desconocemos quien le eleva dicha pared, no existe prueba al respecto porque no era hecho controvertido.

Por todo lo expuesto, se desestima este motivo de apelación.

QUINTO.-Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso planteado, que determina la condena en costas de la alzada a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C. en su redacción aplicable al presente procedimiento ( Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

Acordando la pérdida del depósito constituido para apelar, disponiendo que se dé al mismo su legal destino ( apartado 9 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ).

Con base en lo expuesto, pronunciamos el siguiente

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

I.- D. Alexander., presentó demanda de juicio ordinario contra la Dª. Susana. en ejercicio de acción negatoria de servidumbre con las correspondientes consecuencias jurídicas, literalmente el FALLO peticionaba:

l.- Declare la inexistencia de medianería en la pared o muro divisorio que separa el inmueble DIRECCION000 de Benicarló, propiedad de mi representado, y el inmueble DIRECCION001 de la misma calle del citado término municipal, propiedad de la demandada y, en consecuencia, declare que tal pared o muro divisorio es propiedad exclusiva de Don Alexander.

2.- Condene a la parte demandada, Doña Susana, a estar y pasar por la anterior declaración, así como a desmontar y retirara su costa la totalidad de las vigas y cualesquiera otros elementos introducidos, apoyados o sujetos a dicha pared o muro divisorio propiedad de mi representado, realizando las obras necesarias para reponerla a su anterior estado y dejarla libre de toda elevación e intromisión, conforme la propuesta técnica recogida en el informe pericial del arquitecto Don Jenaro que ha sido aportado como documento nº. 13 de la demanda, desplazandoasimismo la puerta de entrada a una distancia de 50 cm. del linde de la propiedad de mi representado y reponiendo a su estado anteriorlos materiales de la fachada del demandante modificados por la demandada (zócalo de granito, revestimiento enfoscado de monocapa).

3.- Condene a la parte demandada, Doña Susana, a reparar las grietas en los parámetros interiores y exteriores de la vivienda, así como el pavimento de la terraza del actor y cuantos daños aparezcan en la propiedad del demandante y sean consecuencia de las sobrecargas generadas por las obras que la demandada ha ejecutado sobre la pared del demandante.

4.- Condene a la demandada al pago de las costas procesales causadas.

II- La parte demandada se opuso a la demanda negando los argumentos en que se aquella se basa, y en base a los propios afirmaba que la pared existente entre ambas propiedades es medianera y no privativa de la parte actora, termina suplicando se desestime la demanda con expresa condena en costas a la demandante por su mala fe.

III.- Tras los trámites legales oportunos, en fecha 20 de septiembre de 2022 se dicta sentencia desestimando íntegramente las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora .

IV.-El actor, sr. Alexander, interpone recurso de apelación contra la sentencia, alegando Error en la apreciación de la prueba ( inexistencia de signos favorables a la medianería, la mera tolerancia), error de derecho ( existencia de signos contrarios a la medianería, y existencia de signos contrarios a la existencia de medianería a partir del punto común de elevación). Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar la estimación de la demanda; subsidiariamente, para el caso de estimar que la pared ostenta la cualidad de medianera, se declare que esta lo es únicamente a nivel de planta baja pero no en las plantas superiores, por ser un muro que se ha llevado por el propietario de la vivienda sita en DIRECCION000 y no haber obtenido la demandada su medianería al no haber pagado los derechos de conformidad con lo previsto en el artículo 578 del Código Civil, condenando a la parte demandada, a estar y pasar por la anterior declaración, así como a:

1) desmontar y retirar a su costa la totalidad de las vigas y cualesquiera otros elementos introducidos, apoyados o sujetos a dicha pared o muro divisorio propiedad del actor por encima del forjado de la planta baja, realizando las obras necesarias para reponerla a su anterior estado y dejarla libre de toda elevación e intromisión, conforme la propuesta técnica recogida en el informe pericial del arquitecto don Jenaro que ha sido aportado como documento número 13 de la demanda,

2) Reformar el forjado de la planta baja para que éste únicamente se sirva de la mitad del espesor del muro medianero y deje de ocupar la total anchura del mismo,

3) Reponer a su estado anterior los anteriores materiales de la fachada del demandante modificados por la demandada (zócalo de granito, revestimiento enfoscado de monocapa) hasta la mitad de la anchura del muro medianero en la planta baja y hasta la total anchura del mismo en las plantas superiores. Condenando a la demandada al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

V.- La parte apelada se opone al recurso de apelación, interesando su desestimación con condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Error en la apreciación de la prueba.

La controversia entre partes se centra en determinar si es o no medianera la pared existente entre el inmueble propiedad del actor sr. Alexander, sito en la DIRECCION000 de Benicarló, que con linda con la vivienda propiedad de la demandada, señora Susana, sita en la DIRECCION001 de Benicarló.

El apelante, Sr. Alexander, combate la valoración de la prueba de la sentencia de instancia con el argumento de que no existen signos favorables a la medianería, concretamente niega la existencia del dintel en la puerta de entrada de la vivienda DIRECCION001 propiedad de la demandada, afirma que el casetón del terrado de la citada vivienda es imposible que estuviera trabado en la pared de ladrillo hueco de 12 cm. de altura porque la pared trasera de la casa DIRECCION000 de su propiedad todavía no existía, cuestiona la imparcialidad de la testifical propuesta por la parte demanda y niega que la construcción de ambas viviendas, DIRECCION001 y DIRECCION000, propiedad de las partes litigantes, se efectuase en la misma fecha.

Advertimos que el apelante no alega infracción de las normas legales relativas a la valoración probatoria, no invoca ningún precepto legal, efectúa una valoración interesada de las pruebas practicadas. Y, como seguidamente se expondrá la valoración probatoria de la sentencia no ha sido desvirtuada por el recurrente, cuyas parciales e interesadas argumentaciones no pueden primar frente al más objetivo, imparcial, recto y desinteresado enjuiciamiento que de los hechos ha realizado correctamente la juez de instancia.

Compartimos los razonamientos y valoración contenidos en la sentencia apelada, por lo que cabe la remisión en lo esencial a la valoración realizada en aquella dado que como señala, entre otras, la sentencia nº 894/1998, de 5 de octubre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo: "[s]i la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS de 16 de octubre de 1992 , 5 de noviembre de 1992 y 19 de abril de 1993 )".

En cualquier caso, es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez "a quo" de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica.

Por lo que en la presente litis, este Tribunal tras el visionado del acto de la vista y analizando las pruebas practicadas, discrepa de la propia, parcial y subjetiva valoración pretendida por el apelante e incluso contradictoria con sus propios medios de prueba como ocurre, en primer lugar, con la prueba documental consistente en la fotografía aportada como doc. nº. 6 a la contestación a la demanda sobre la que afirma el apelante en su recurso que no hay ningún dintel en la puerta de entrada de la vivienda DIRECCION001, como signo favorable de la medianería, y que la puerta se apoya sobre el marco de la puerta. Cuando realmente el ahora cuestionado dintel se refleja en el informe pericial que el propio apelante adjuntó a su demanda, doc. nº. 13, en la página 39/45 imagen 13, afirmando incluso el perito, sr. Jenaro, redactor del citado informe: " El dintel de la puerta se apoya en la pared no medianera propiedad del vecino"con referencia a la pared cuestionada en el pleito, y como seguidamente se expondrá no se acreditó la existencia de otra pared en el interior de la vivienda de la demandada, DIRECCION001, paralela a la pared de la colindante izquierda, vivienda DIRECCION000 en la que apoya el dintel; incluso el propio actor declaró que la puerta de acceso a la vivienda de la demandada Sra. Susana siempre ha estado en el mismo sitio. En conclusión, no se acredita un cambio de la ubicación de la puerta, y el dintel existe y así aparece en las fotografías incorporadas en la causa.

El apelante tampoco admite como signo favorable de medianería que el casetón de terrado en la vivienda propiedad de la demandada estuviera trabado en la pared de ladrillo hueco de 12 cm. argumentando que la pared trasera de la vivienda de su propiedad DIRECCION000 todavía no existía, dado que fue él quien la elevó a primeros de los años 2003-2004, mientras que el casetón en el tejado vecino ya existía con anterioridad, por lo que antes de que él realizara las obras no existía muro alguno sobre el que el indicado casetón pudiera estar trabado. Manifestaciones que se contradicen con la información que suministra el informe de tasación de TINSA adjunto a la demanda - doc. nº. 2-, del que se desprende que la planta primera de la vivienda propiedad del actor ya estaba construida cuando la adquirió, por tanto, existía la pared de apoyo. La vivienda DIRECCION001, antes de la obra realizada por la sra. Susana, no había sido reformada, no cuestiona el apelante en su recurso que el casetón existiese en el terrado de la vivienda DIRECCION001, y por otra parte como se desprende de las fotografías, aportadas por la parte demandada, en la pared controvertida aparecen signos (como son los ladrillos perpendiculares) demostrativos de haber estado apoyada la caseta, y decimos apoyada que no trabada como así expresa la juez de instancia cuyo concreto pronunciamiento no ha sido impugnado por el apelante. Así, entre otros, en el doc. nº.19 se puede observar como la parte trasera de la vivienda se traba en la pared medianera-litigiosa-, los ladrillos se introducen en la citada pared, en el doc. nº. 16 se observa donde se trababa la parte posterior de la caseta que existía en la cubierta de la vivienda DIRECCION001 propiedad de la sra. Susana, los ladrillos perpendiculares se introducían en la parte litigiosa, y el doc. nº.11 permite observar donde se localizaba la parte anterior de la caseta, y como los ladrillos perpendiculares se introducían en la pared litigiosa.

En tercer lugar, el apelante cuestiona por parciales e interesadas las testificales y pericial practicadas a instancia de la parte demandada negando el carácter medianero a la pared controvertida: pared de ladrillo hueco de 12 cm. En este punto también compartimos los acertados razonamientos de la juez de instancia, los testigos que declaran a instancia de la parte demandada son precisamente los intervinientes en la obra realizada, arquitecto, arquitecto técnico y constructor, por lo tanto con un conocimiento directo de los hechos y aunque también implicados no puede ser motivo de parcialidad, sus testimonios son coincidentes no desacreditados de contrario, como detalladamente trascribe la sentencia; es más todos ellos coinciden al negar que en la vivienda de la sra. Susana existiese un muro, antigua pared de dicha vivienda, que según relata la demanda rectora soportaba el techo de esa la vivienda, literalmente en el Hecho Tercero la demanda expresa: " Tras la adquisición del inmueble contiguo al de mi representado, la demandada ha ejecutado obras en su citada propiedad, consistentes en derribo de la edificación, conservando únicamente el muro de fachada (planta baja), derribando el techo de la planta baja y sustituyéndolo por un nuevo techo forjado soportado por vigas que ha incrustado en la pared de cierre la propiedad de mi representado; ha eliminado el patio posterior, anexionando aquella superficie a la planta baja construida, levantando el muro de apoyo del segundo forjado - colindante con el patio de luces de primera planta de mi representado- el cual también ha techado al construir una primera superior- rebasando el anterior punto común de elevación de planta baja, cuyo techo o foriado también se ha incrustado en la parte en la pared que es privativa de mi representado, sin contar con el previo permiso, aviso ni consentimiento de éste. Antes de las obras de reforma, la antigua construcción no tenía ningún elemento constructivo que se introdujera en el interior de la pared privativa de cierre del edificio de mi representado.La techumbre antiguamente existente en la planta baja de la propiedad adquirida por la demandada estaba adosada a la pared de mi representado, no se introducía ni se empotraba en ésta, pues se soportaba sobre una antigua pared que se ha derribado alejecutar la nueva construcción."

El referido muro es inexistente, nada se acredita, resultaba fundamental en el relato de la demanda hasta tal punto que en el informe pericial aportado por el actor Sr. Alexander- doc. nº. 13-, y al que se remite el suplico de la demanda, en concreto a la propuesta técnica, considera indispensable y urgente acometer, entre otras obras, que en el interior de la casa DIRECCION001 y previo apuntalamiento de los forjados de las dos plantas se debe construir una nueva pared junto a la existente propiedad del sr. Alexander.... , - . Para luego en el acto de audiencia previa la propia letrada de la parte actora, variando el relato de su demanda, admite la inexistencia del citado muro.

Acreditado que no existía el muro, por eso el arquitecto sr. Luis, de la obra realizada por la sra. Susana en su vivienda, testifica que al comprobar que ya existía un muro entre ambas viviendas recalcularon las estructuras y consideraron que era suficiente, por lo que no se construyó uno nuevo como así estaba previsto en el proyecto, que se trata del mismo muro que soportaba ambas viviendas, no se derribó porque no existía ningún otro muro. Por ello se refleja en el Libro de ordenes incorporado a la causa - hoja nº2 :" una vez realizado el derribo de la parte del forjado más deteriorado se observa que la pared medianera del lado norte no es de mampostería sino de fábrica de ladrillo cerámico donde las antiguas vigas cargaban en todo el vano y además las paredes perpendiculares estaban perfectamente trabadas en ella. Analizando las cargas que deben transmitirse a esta pared se considera suficiente su resistencia mecánica".

Todos los intervinientes en la obra coinciden en la inexistencia de una pared interior en la vivienda DIRECCION001 de la sra. Susana, tampoco consta acreditado que en la misma se hubieran realizado obras anteriormente, por lo que en pura lógica si sólo existe una pared entre ambas viviendas daba soporte a las dos, como así expresa la juez de instancia: la pared controvertida ha servido de sostén a ambos edificios desde el inicio de la existencia de ambos.

Si las dimensiones del referido muro para soportar ambas estructuras no cumplen en la actualidad con las normas de edificación, como afirma la testigo sra. Otilia, ello no obsta a la existencia de servidumbre pues también declara que en la época de construcción de las viviendas podía utilizarse como ladrillo de carga poque no existía el que ahora se utiliza. Por otra parte, aunque no existe prueba directa sobre el estado del forjado antes de la reforma, es un hecho acreditado que solo existía un único muro entre ambas viviendas sobre el que bien se han soportado ambas, y de las fotografías aportadas y testificales practicadas se desprende que el forjado de la vivienda DIRECCION001 se trababa en la pared controvertida. Sin que el perito sr. Jenaro, que emite informe pericial a instancias de la parte actora, llegase a presenciar cómo se llevaba a cabo la reforma de la vivienda DIRECCION001, por lo que nada puede afirmar sobre el estado en que se encontraba antes ni durante la obra.

Por otra parte, la manifestada hipótesis efectuada por el apelante y su perito, sr. Jenaro, consistente en que el antiguo forjado discurría longitudinalmente de la pared principal a la trasera, carece de todo soporte probatorio siendo la prueba de su cargo a tenor del art. 217 LEc. , y se contradice con la imagen ofrecida por las fotografías aportadas por la parte demandada en la que aparecen restos de que las vigas o forjado están empotradas o insertadas en la pared controvertida, a pesar que el perito sr. Jenaro los cuestionase sin ofrecer ninguna otra explicación lógica sobre el modo en que se sujetaba la vivienda DIRECCION001 con solo tres paredes, negando apoyo al forjado de aquella.

Ambas viviendas pertenecieron a la misma familia e inicialmente idénticas con las mismas dimensiones, así reflejan los datos registrales aportados en la causa. Fueron construidas simultáneamente por la misma familia, y como reconoce el propio apelante compartían el sistema de evacuación de aguas pluviales; también se desprende de los datos catastrales el idéntico año de construcción, 1960. Así del historial registral de las fincas litigiosas, nº. NUM000 y nº. NUM001, se desprende que D. Remigio era propietario de la finca registral nº. NUM001 y su hermana Dª. Josefina de la finca registral nº. NUM000, ambas con 4,50 metros de fachada. D. Remigio hizo la declaración de obra nueva de ambas viviendas, la propia en 1960 y la de su hermana, como mandatario verbal, en 1962, manifestando que la vivienda- de su hermana- se construyó expensas de su mandante siendo esta soltera, lo que ratificó posteriormente doña Bernarda y su marido el día 6 de julio de 1962, lo que viene a demostrar que no se construyó dicha vivienda -actualmente propiedad de la demandada- en 1962 cuando ya estaba casada la sra. Bernarda, bien es cierto que desconocemos la fecha del matrimonio, pero tampoco se aportó prueba en contrario. A ello añadir que conforme datos registrales ambas tienen de fachada una superficie de 4,50 metros, según la medición de las mismas realizadas por el perito de la parte demandada, sr. Remigio, ambas fachadas miden conjuntamente 9,04 m. por lo que ubicando los 4,52 m. en cada una de las viviendas el centro recae en la pared controvertida; mientras que el perito de la parte actora, sr. Jenaro, fija en 4,59 m. la fachada del apelante, por tanto, superior a los 4,50 m. en que fija la fachada de la vivienda de la parte demandada, y no se corresponde con los datos registrales. Es más, como hemos señalado anteriormente, cuando el apelante adquiere su vivienda ya estaba construida la primera planta, el recurrente construyó posteriormente una segunda planta elevando la pared, las obras realizadas en aquella vivienda DIRECCION000 se realizaron sin proyecto alguno, no existiendo ningún reflejo registral de todas las obras que relata en su demanda, tampoco se aporta licencia pues como se desprende de la documental 2 de la contestación a la demanda el actor en el año 2001 solicitó al Ayuntamiento del municipio únicamente licencia para " hacer torreta escalera, cubierta aproximadamente 14 m2 del tejado".

Por otra parte, si atendemos al historial registral de ambas viviendas consta que la vivienda propiedad de doña Josefina linda al norte con la vivienda propiedad de don Valentín, la vivienda de don Remigio lindaba por su izquierda con la finca sin edificar de don Torcuato, lo que viene a justificar que cuando el señor Remigio construyó su vivienda hiciese constar registralmente que la pared que lindaba entre ellos era medianera, pues a diferencia del presente caso resulta que la medianera no se presupone entre elementos no homogéneos como es entre un edificio y un terreno sin edificar, como así refiere entre otras la STS 5122/1989 - ECLI:ES:TS:1989:5122 de fecha 05/10/1989, en su Fundamento de derecho Tercero: " Centrado por el Juzgador de Primera Instancia el problema debatido en cuál sea la condición jurídica de la pared o muro de separación de la casa del actor y demandado, situada a la derecha del inmueble de aquél, llegando de una apreciación conjunta a sentar los que resultan hechos probados, para después con notable acierto señalar sus consecuencias jurídicas, para con cita del art. 573 del Código Civil y muy particularmente interpretando a sensu contrario el núm. 1.° del art. 572 del propio Código, «cuando se hace un edificio colindante a terreno no edificado cabe presumir pertenencia exclusiva del edificio, es decir, no medianero, el muro de separación», y nada más lógico y natural pues si conforme a dicho número, cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios lo razonable es presumir que los dueños de uno y otro edificio se han puesto de acuerdo para constituirla a costa de ambos en terreno de uno y otro o si uno edificó primero el otro haya procurado hacerse copropietario del muro o pared antes construida para servirse del mismo, cuando se colinda con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario, de no existir prueba o signo alguno de lo contrario, por lo que en conclusión por sus propios, acertados y justos fundamentos procede confirmar en todas sus partes la sentencia ...".A sensu contrario no se hizo con la pared, ahora controvertida, colindante de la vivienda de su hermana simultáneamente construida.

Por todo lo expuesto, se desestima este motivo de apelación.

TERCERO.-Error de Derecho: existencia de signos contrarios a la medianería, y existencia de signos contrarios a la existencia de medianería a partir del punto común de elevación.

El apelante niega la existencia de medianería alegando la inexistencia de título constitutivo, art. 572.1 CC. , y sobre la base de signos contrarios a la servidumbre a tenor del art. 573 LEC. insiste en que registralmente no se hizo constar la existencia de medianería en la pared controvertida, que se construyó en terreno propio.

Argumentación que este Tribunal no comparte tras revisar toda la prueba practicada, conforme lo expuesto en el Fundamento anterior al que nos remitimos y dando por reproducidas la valoración y razonamientos contenidos en la sentencia de instancia. Queda acreditado que las viviendas se construyen en la misma fecha, pertenecían a la misma familia, eran idénticas en su origen contaban con una única planta baja. El estado de la vivienda DIRECCION001 ha sido el mismo desde su construcción hasta el momento en que realiza las obras la Sra. Susana, entre ambas viviendas solo existía un único muro que sirve de sostén a las dos desde sus inicios, no se ha derribado ninguna pared interior. Y, mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario, entrarán en juego las presunciones «iuris tantum», que en el artículo 572 CC se establecen en favor de la existencia de medianería (paredes divisorias de edificios contiguos, en jardines o corrales, cercas, vallados y setos públicos en fincas rústicas).

No se aprecia la concurrencia de signos contrarios a la servidumbre en los términos previstos en el art. 573 CC «Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:

1.º Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.

2.º Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos.

3.º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.

4.º Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.

5.º Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.

6.º Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.

7.º Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.

En todos estos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados".

No existiendo título constitutivo entran en juego las presunciones favorables a la medianería sobre el único muro existente entre las dos viviendas colindantes, ha sido su pared divisoria, construidas simultáneamente, no queda acreditado que el citado muro/pared se construyese sobre la vivienda propiedad de la parte actora y así se desprende de la medición llevada a cabo por el perito de la parte demandada. Cuando el actor adquiere la vivienda DIRECCION000 ya estaba construida la primera planta, posteriormente solicitando licencia de obra menor y sin intervención de técnicos ni proyecto, modificó la fachada de su vivienda, construyó una segunda planta, cargando más estructura sobre la controvertida pared, modificó bajantes, colocando granito detrás de las mismas abarcando toda la extensión de la pared controvertida hasta la puerta de la vivienda DIRECCION001 la cual no se ha cambiado, se encuentra en el mismo sitio desde sus inicios. Fue el actor quien colocó el granito hasta la puerta y ejecutó el revestimiento hasta el mismo límite de la puerta de la vivienda DIRECCION001, creando una apariencia de pared propia cuando como se desprende de las pruebas practicadas se trata de una pared medianera entre colindantes. Aparece corroborado con el resto de elementos valorados en la sentencia apelada: cerramientos inalterados de ambas viviendas, apoyo del dintel de la puerta y ubicación del contador de la agua de la vivienda DIRECCION001 en la pared litigiosa, el desagüe de la cubierta de la vivienda DIRECCION001 se encuentra en dicha pared -fotografía del doc. nº. 13 de la demanda-, también discurría por dicha pared la bajante de pluviales .

Por todo lo expuesto compartimos los acertados argumentos de la juez de instancia, no se aprecia error en la valoración probatoria ni en la aplicación del derecho, el apelante no acredita la concurrencia de signos contrarios a la medianería.

Como razona la SAP Barcelona B 10895/2019 - ECLI:ES: APB:2019:10895, Sección: 14, recurso nº. 655/2017, de fecha: 04/07/2019: " La medianería no constituye una servidumbre ni una inmisión. Es una forma especial de indivisión, una comunidad indivisible pues la comunidad jurídica del muro medianero no puede entenderse en el sentido de que pertenezca por mitad a cada uno de los copropietarios contiguos porque la característica es la proindivisión en toda su extensión (RDGRN 23/11/32). Es un condominio en el disfrute o utilización de la pared.

Así la STS de 29 de junio de 2014 establece: "la medianería implica una comunidad- comunidad de utilización, como dicen las sentencias de 13 de febrero de 2007 y 20 de junio 2014 - de propietarios de predios contiguos sobre elemento común, como el muro, que es medianero entre tales predios. No se trata de servidumbre, aunque el código civil la trata de servidumbre legal, puesto que no hay predio dominante y predio sirviente, ni situación de copropiedad, ya que a cada propietario le corresponde la propiedad exclusiva de su parte, si bien sometido a límites en interés del otro. Una de las facultades que corresponden a cada medianero es poder alzar la pared medianera, a sus expensas e indemnizando al otro los perjuicios que le ocasionan, tal como dispone el artículo 577 del Código civil y al otro, adquirir los derechos de medianería, como añade el artículo 578 del código civil ".

CUARTO.-Por último, alega el apelante Error de Derecho por existir signos contrarios a la existencia de medianería a partir del punto común de elevación- es decir, hasta el techo de la planta baja-, para el caso de estimar que la pared controvertida tiene la cualidad de medianera. Se trata de nueva petición formulada subsidiariamente en esta alzada atendido el resultado de las pruebas practicadas, no fue planteada en la instancia, por tanto, la sentencia apelada no efectúa ningún pronunciamiento, tampoco puede realizarlo este Tribunal cuya función en esta alzada se resolver sobre la controversia planteada en la instancia. El apelante la introduce de forma novedosa y sorpresiva en esta alzada modificando el suplico de su demanda.

En el escrito de demanda, el ahora recurrente, cuestionaba la cualidad de medianera de la pared colindante con la propiedad de la demandada y articula su pretensión a raíz de las obra realizadas por la sra. Bernarda en su propiedad argumentando que antes de estas obras la antigua construcción no tenía ningún elemento constructivo que se introdujera en el interior de la pared privativa de cierre del edificio del actor, que la techumbre antiguamente existente en la planta baja de la propiedad adquirida por la demandada estaba adosada a la pared del actor, no se introducía ni se empotraban en esta, pues se soportaba sobre una antigua pared que se ha derribado al ejecutar la nueva construcción... La sobrecarga de los nuevos forjados en la pared de su propiedad ha provocado fisuras en su vivienda,y solicitaba en el suplico , entre otros, condenar a la demandada a desmontar y retirar a su costa la totalidad de las vigas y cualesquiera otros elementos introducidos, apoyados o sujetos a dicha pared o muro divisorio propiedad del actor, realizando las obras necesarias para reponerla a su estado anterior y dejarla libre de toda elevación e intromisión conforme la propuesta técnica recogida en el informe pericialque aporta como documento 13, el cual en la página 27 informa que es indispensable y urgente acometer, entre otras, las siguientes obras: en el interior de la casa DIRECCION001 y previo apuntalamiento de los forjados de las dos plantas se debe construir una nueva pared junto a la existente propiedad del señor Alexander con una junta elástica de separación mínima de 2 cm...

En el recurso de apelación, alega que la demandada ha sustituido el antiguo forjado de la planta baja por otro nuevo y ha elevado la altura de la vivienda preexistente mediante la construcción de una primera planta elevada, que tiene su propio techo forjado, que ha introducido en la pared a una altura superior al techo de la planta baja preexistente introduciendo nuevas cargas que antes no existían, solicitando que la cualidad de medianera se reconozca únicamente a nivel de la planta baja; peticiona, subsidiariamente, que se declare que la pared controvertida solo es medianera a nivel de planta baja pero no en plantas superiores porque el muro se ha elevado por el propietario de la vivienda DIRECCION000 y no haber obtenido la demandada su medianería por no haber pagado los derechos de conformidad con lo previsto en el art. 578 LEC., concretando la condena de hacer en lo que exceda al forjado de la planta baja, asi como que lo reforme para que se sirva únicamente de la mitad del espesor del controvertido muro.

Se trata de nuevas alegaciones que varían el relato de la demanda, petición subsidiaria que no se efectuó ni en la demanda ni en la audiencia previa, y es que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones al margen de los iniciales escritos alegatorios de las partes pues ello produce absoluta indefensión a la otra parte y viola el principio de preclusión procesal ( STS, Sala Primera, nº 803/2000, de 31 de julio y nº 511/2000, de 23 de mayo ).Petición novedosa que no puede ser atendida en segunda instancia a tenor del art. 456 LEc. que viene a establecer la prohibición de la " mutatio libelli", pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, pues a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983, 6-03-1984 y 20-05-1986 ). Según reiterada jurisprudencia, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devolutum "quantum" apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del artículo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995, 28-11 -1995) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991, 20-12-1991, 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995 ).

En cualquier caso, conforme a lo razonado queda acreditado que la pared controvertida es medianera, y en la vivienda DIRECCION001 propiedad de la demandada ya existía en el terrado un casetón apoyado en la referida pared, como afirma la apelada se ha limitado a agrandar la caseta llevándola hasta el otro extremo de la edificación. El apelante sr. Alexander no elevó dicha pared, sino una segunda planta cuando el casetón ya estaba construido y apoyado en dicha pared. Desconocemos quien le eleva dicha pared, no existe prueba al respecto porque no era hecho controvertido.

Por todo lo expuesto, se desestima este motivo de apelación.

QUINTO.-Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso planteado, que determina la condena en costas de la alzada a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C. en su redacción aplicable al presente procedimiento ( Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

Acordando la pérdida del depósito constituido para apelar, disponiendo que se dé al mismo su legal destino ( apartado 9 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ).

Con base en lo expuesto, pronunciamos el siguiente