Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Sentencia "que acuerde la desestimación del mismo con íntegra condena en costas."
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Cuarta, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 31 de julio de 2023 se formó el presente Rollo, se designó Magistrado Ponente, y se tuvo por personadas a las partes y por Providencia de fecha 13 de marzo de 2026 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 17 de marzo de 2.026, llevándose a efecto lo acordado.
Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:
PRIMERO.-Se alza en apelación la representación de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia que estimando la demanda interpuesta por la representación de don Higinio al amparo de los amparo de los arts. 5, 7 y 8 de la Ley 7/1988 de 13 de abril LCGC y arts. 82 y 85 del Real Decreto Ley 1/2007 por el que se aprueba el TRLGDU, viene a declarar nula la estipulación relativa a la imposición de una comisión de apertura al prestatario en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de sept. de 2017 autorizada por el notario don Juan Antonio Noguera Vélez, condenando a Banco Santander SA restituir a la actora la cantidad de 90 € por abono indebido en aplicación de dicha cláusula con el interés legal del dinero devengado desde el día que fue abonada.
A.- El juzgador, desestimando previamente la excepción opuesta sobre el defecto de la demanda por indeterminación de la cuantía del procedimiento, ha motivado la nulidad en el hecho de que el demandante en su condición de un consumidor suscribió un préstamo hipotecario, sin información previa por parte de la entidad prestamista, y la cláusula indicativa de que el banco percibiría en concepto de comisión de apertura un 0,5% del importe a la firma del contrato, es una condición general de contratación impuesta por la entidad bancaria y en la que el prestatario aparece como consumidor adherente que se ajusta a las características del artículo 1 de la LCGC al no haberse acreditado la existencia de una negociación individual de cara a dar posibilidad a escoger entre diferentes ofertas de distintas entidades, sin constar cumplido el art. 13 de la ley 2/2009 de 31 de marzo por el que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación, en lo referente a la entrega del folleto sobre los servicios prestados que se cobrarán, no acredita cual son los servicios prestados, lo que requiere una actividad directa que verifique que, el receptor de la misma, el prestatario, lo haya realmente recibido, de modo que aunque la redacción de la cláusula aparece como clara y sencilla en cuanto al importe de la comisión aplicada, sin embargo de la prueba aportada por la entidad -dice la sentencia- no puede inferirse que se elaborará el folleto que la norma establece ni que se entregará a la parte prestataria que solicitó la concesión del préstamo, no existiendo previa información de los concretos servicios cobrados, por lo que se incumplió el doble control de transparencia.
B.- La parte apelante discrepa de estas consideraciones, entendiendo -en síntesis- vulnerada la jurisprudencia emana de la STS pleno de 23 de enero de 2019, la que afirma que si bien la comisión de apertura debe ser objeto de transparencia, los servicios a que responde se ajustan a la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión, tal como estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del interesado, su capacidad para pagar el préstamo y evaluación de la garantías prestadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero, prestado, mediante su ingreso, etc., actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario; y que el hecho de que estas actuaciones iniciales sean inherentes a la actividad de la entidad financiera, no impide que ésta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, lo que no implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el artículo 87.5 del TRLCU, por lo que si la comisión de apertura responde a la serie de gestiones indicados y aparece redactada de forma clara, sencilla y comprensible para el consumidor, se dan los requisitos de transparencia que impiden declararla abusiva.
Se argumenta por la parte apelante que existe un error en la valoración de la prueba en lo relativo a la información suministrada al consumidor, dado que la escritura de préstamo hipotecario de 28 de sept. de 2017 recoge la comisión de apertura de una forma sencilla en la estipulación, estando singularmente especificada, separada del resto de cláusula del contrato y destacada; más por otra parte, existió una información previa a la formalización de la escritura, con la entrega a la parte prestataria de la documentación relativa a la oferta vinculante en la que se explicaba las condiciones financieras que iban a regir el futuro préstamo, incluyéndose la comisión de apertura, todo lo cual aparece como documento protocolizado a la escritura de préstamo, y que indica claramente que la comisión de apertura tiene un coste de 90 euros (vid. página 69 el documento número 10 de la contestación a la demanda); además, el notario autorizante leyó las condiciones del préstamo con la transferencia del importe y la carga de la comisión, dando fe en notario del consentimiento libremente prestado por los interesados.
Interesa la apelante la revocación de la sentencia a través de la estimación de recurso, interesando otra sentencia del tribunal que declare la validez de la comisión de apertura absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados por el demandante con imposición de costas procesales de la primera instancia al actor.
C.-La representación de don don Higinio se ha opuesto al recurso, invocando el criterio mostrado en diversas sentencias por la sec. 3ª de esta AP de Castellón en el sentido de que el prestatario debe ser informado con carácter previo a la suscripción del contrato de que el pago correspondiente a la comisión de apertura y responde a gastos generados por gestiones previas e inexorables a la formalización del contrato, no constando en este caso que la entidad prestamista, hoy demandada, comunicara al prestatario las condiciones ni los servicios referentes a la comisión, por lo que el recurso debe ser desestimado.
SEGUNDO.- Sobre la legalidad de la comisión de apertura y la presunción sobre los servicios que retribuye, esta Audiencia Provincial (acogiendo la jurisprudencia al caso y la doctª del TJUE dictada en sentencia de 16 de marzo de 2023) ha tomado algunas consideraciones (mostradas por ej. en nuestra Stcia de 19 de abril de 2025 (RAP 359/2023) que forman criterio constante en la sec. 3ª de esa AP en cuanto indica por ej. en la SAP de Castellón sec. 3ª de 11 de nov. de 2024 que:
"Recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21 ) la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 , efectuando los siguientes pronunciamientos: "1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".
Finalmente, el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 816 de 29 de mayo de 2023 resuelve recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando para ello la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 16 de marzo de 2023 .
El fundamento de derecho séptimo dedicado a "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) señala:
1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato,en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionadoscomo contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastosprevistos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio prestaa una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).
[... ]
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicasderivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
En su fundamento de derecho octavo se refiere a las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, argumentando que "que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación
3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura »; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito».Lo que reitera el apartado 59: «una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).
5.-En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizadaen relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vezde la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
6.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada".
Pues bien, desde estas consideraciones en este caso es aceptable toda la argumentación del recurso relativa a la justificación teórica y presunción de actividad y servicios realizados por la entidad prestamista, que a través de la comisión de apertura merecerían una retribución.
La cuestión radica en la trasparencia.
Podría calificarse la comisión de apertura en este caso y desde su formal expresión, como aparentementeclara, sencilla y comprensible, en cuanto que en la cláusula 4ª referente a todas comisiones aplicadas y aplicables, la relativa a la comisión de apertura expresaba "El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, del 0,5%, devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación".
Decimos "aparentemente" porque tanto la escritura como la información precontractual dada por la entidad prestamista en la oferta de préstamo, si bien fue dada por escrito y con una antelación suficiente (el 18 de sep. de 20017 y aparece firmada) llevaba a la confusión, como veremos en el fundamento siguiente.
TERCERO.- Efectivamente, como se anticipó, analizada la información precontractual proporcionada y firmada por el consumidor prestatario (doc. 3 de la contestación), no se muestra correctamente definido o individualizado donde se retribuyen todos esos servicios y actividades que por lo general dan sentido a una retribución especifica por medio de la comisión de apertura.
Examinada la escritura, en la cláusula cuarta y a renglón seguido de la comisión de apertura indicada, también se indica que" el BANCO percibirá, en concepto de gastos de estudio e información, por el análisis realizado por el Banco para verificar la solvencia de la parte prestataria y los términos de la operación por esta solicitada, la cantidad de CERO EUROS, de vengada y pasatista hacer de una sola vez al formalizarse esta escritura".
También en la oferta vinculante aparece una casilla correspondiente a comisión de apertura donde costa 90 euros, pero luego aparece una casilla correspondiente a "comisión de estudio" por importe del 0%, lo que supone una falta de claridad sobre los servicios que remunera. No se da clara información sobre si la averiguación de solvencia etc. son servicios gratuitos como puede parecer, puesto que la comisión de apertura si se cobra.
De modo que, como decíamos en nuestra Sentencia de 13 de junio de 2025 (RAP 413/25), conduce a confusión "puesto que cualquier consumidor puede entender que los gastos de estudio son gratuitos y ello haría atractiva la oferta, pero ignorando entonces a qué servicios distintos a los de estudio (sobre viabilidad de la operación, la investigación sobre solvencia en relación con el importe solicitado, amortización etc.) respondería la comisión de apertura".
En definitiva, no es transparente la cláusula en cuestión y debe calificarse como abusiva.
En este sentido se pronuncian un buen número de Audiencias Provinciales.
Por ej. la SAP de Palma de Mallorca sec. 4ª de 7 de abril de 2025 razona: "En la sentencia recurrida considera que la cláusula establecida en el contrato no es transparente y es abusiva, por cuanto se duplica en concepto den dos comisiones que no responden a distinta actividad de la entidad bancaria.
En efecto, en la escritura se establece primero una comisión de apertura por importe de 460 euros y, después, se indica una comisión de estudio «que asciende a la cantidad de cero euros».
No debemos olvidar que conforme al apartado 4 del anexo de la Orden de 5 de mayo de 1994 vigente en el momento de la concesión del préstamo, se justicia la comisión de apertura como «cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo» y se indica que «deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará " comisión de apertura " y se devengará por una sola vez».
(..) Del contenido del informe pericial se deduce que los gastos que remunera la comisión de apertura son, esencialmente, los gastos de estudio que en la escritura de valoran en cero euros. No puede considerarse que un consumidor medio pueda entender en este caso la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión, lo que debe dar lugar a confirmar la resolución del juzgado sobre su consideración como abusiva.
En asuntos similares se ha pronunciado la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial en sentencias de 26 de marzo y 23 de abril de 2024 ".
Igualmente, la SAP de Palma de Oviedo sec. 4ª de 9 de abril de 2025 razona:
"Aplicando estas pautas al caso aquí analizado, ha de mantenerse la conclusión alcanzada en la instancia acerca de la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, por más que el porcentaje y la cuantía a la que asciende puedan entenderse aceptables. En efecto, en la misma cláusula cuarta de la escritura de préstamo, a continuación de la de apertura, se dice: "La comisión por gastos de estudio será del 0,00% y se percibirá también a la puesta en vigor del préstamo".
Ante este contenido ha de concluirse, como ya ha señalado esta Sala en anteriores ocasiones, de las que se hace eco la sentencia apelada, que la comisión litigiosa no supera los presupuestos mínimos para evitar su declaración de abusividad, según la doctrina fijada por las indicadas sentencias del TJUE y del Tribunal Supremo. Esa duplicidad en la exposición de las comisiones induce a confusión al cliente pues se alude a una comisión de estudio, separada de la de apertura, que se presenta como gratuita o exenta, de tal modo que, además del solapamiento por el mismo concepto, que ha de rechazarse según establecen las resoluciones citadas, el consumidor no puede conocer razonablemente cuáles son los servicios proporcionados como contrapartida, dado que el núcleo principal que integra el contenido de esta clase de cláusulas es precisamente el estudio de la solvencia del prestatario, de los riesgos inherentes a la operación, de su viabilidad y de cómo llevar a cabo la tramitación singularizada del préstamo; y esos gastos, como se ha visto, se ofrecían de forma gratuita, desconociéndose cuáles otros podrían incluirse en la cláusula litigiosa.
Incide así esta duplicidad negativamente en el deber de información que incumbe al Banco pues, en palabras de las indicadas resoluciones, obstaculizaba "entender la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella" y evaluar "las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella" pues, como se dice, si los servicios inherentes a la comisión se ofrecían como gratuitos, difícilmente podría ser comprensible para el cliente cuales fueran los que se retribuían con la comisión litigiosa.
No es que suscite dudas la comisión de estudio en sí misma considerada, sino que lo que resulta aquí relevante es su incidencia en la comisión litigiosa, con la que coincide en su contenido básico, generando la confusión antes indicada.
Contenido que, además, contraviene el mandato que ha venido estableciendo la normativa en esta materia, como la Orden de 5 de mayo de 1994, que al regular la comisión de apertura señalaba en el apartado 4 que estos gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario "deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión". Al igual que después, aunque ya no sea de aplicación al caso, estableció el art. 5.2 b) de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , en tanto disponía que la comisión de apertura, "se devengará de una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo" o la Circular 5/12 del Banco de España, de 27 de junio, que señala (norma sexta.1) que "cuando las comisiones o los gastos de estudio, tramitación u otros similares, ocasionados por la concesión de los mismos no se integren en una única comisión de apertura, deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que respondan y sus importes", mientras que la más reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, de los contratos de crédito inmobiliario, en su art. 14.4 , insiste en que la comisión de apertura "se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo".
Y también la SAP de Segovia de 15 de mayo de 2025 : "La cláusula de apertura, para entenderla transparente, no ha de estar solapada con otra u otras de la misma naturaleza, sentido y alcance. Y esto es precisamente lo que cuestiona la parte apelante, pues afirma que existe solapamiento porque la escritura de préstamo hipotecario establece en el pacto 4.5 una comisión de estudio coste cero, y en el pacto 4.1 se impuso a la cliente una comisión de apertura por las cantidades reseñadas.
Sobre esta cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial en sentencias de fecha 5 de febrero de 2024 (RPL 300/2023 ) y de fecha 18 de marzo de 2024 (RPL 241/2023 ), y hemos considerado en estos casos nula la cláusula de comisión de apertura al estar solapada con la cláusula de comisión de estudio, pues una y otra tienen el mismo fundamento. Así, en la sentencia de 18 de marzo de 2024 señalábamos:
Podría alegarse que, puesto que la comisión de gastos de estudio es de 0&€ , no existe solapamiento alguno, puesto que, si no se cobra en esa cláusula, su inclusión en la apertura no supondría duplicidad. Pero esa no es la cuestión, sino que lo es el error, por no decir engaño, a que se lleva al consumidor al decirle que no le van a cobrar nada por los gastos de estudio y luego cobrárselos solapadamente en la comisión de apertura.
Por otra parte, el hecho de que el banco haya decidido no cobrar nada por los gastos de estudio, deja en la indefinición más absoluta los conceptos por los cuales se está librando la comisión de apertura,e impide que se pueda entrar a valorar su posible desproporción económica con los parámetros establecidos por el TS, puesto que la horquilla fijada en la sentencia a la que se ha hecho mención en el fundamento anterior, se refiere a comisiones de apertura en la que se incluyen los gastos de estudio.
El motivo debe por lo tanto quedar desestimado. La sentencia es correcta al detectar en este caso que no se indica qué servicios se remuneran con la comisión de apertura al margen de los estudios que concede como gratuitos.
CUARTO.-En cuanto al motivo referente a la incongruencia extrapetitapor haber concedido la sentencia los intereses legales producidos desde el abono del importe correspondiente a la comisión de apertura, cuándo sin embargo en la demanda se pedían el abono del interés legal y los del artículo 576 de la LEC, no consideramos que la sentencia pueda verse como incongruente habida cuenta de que los intereses legales son también los que se desprenden del art. 1303 del Código Civil cuando resulta que éste es el precepto aplicado que determina a la restitución reciproca de la cosa y pretende la reposición a la situación anterior al contrato
En este sentido corresponde reproducir la STS, Civil sección 1 del 19 de diciembre de 2018 ( ROJ:STS 4236/2018 -) Sentencia: 725/2018 Recurso: 2241/2018: "El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas. Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber): "34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva,concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66). "35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, yque corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, 11 JURISPRUDENCIA la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)". Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregirun desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía".
Asi la SAP de Las Palmas sec. 4ª de 23 de enero de 2020: "Recordemos que "para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de diciembre de 2018 , Sentencia: 725/2018 Recurso: 2241/2018 . Intereses que se devengan desde el cargo realizado al cliente. El Banco impone al cliente el pago a terceros de gastos que son propios del prestatario, y esos pagos se hacen en aplicación de la cláusula declarada nula (y benefician al Banco, lo que ni siquiera es necesario puesto que podría tratarse igualmente de cláusulas en favor de tercero predispuestas). No se infringe, sino que se cumple, el artículo 1303 del CC condenando al contratante que impuso esa obligación por cláusula abusiva a reintegrar al cliente las cantidades que de su patrimonio se hubieran detraído en cumplimiento de la cláusula, y con intereses desde la fecha misma en que fueron cargadas en su cuenta. Por el contrario, es el efecto propio de la restitutio in integrum (restitución al contratante de las cantidades que pagó -fuere a quien fuere a quien se las pagara-, por la parte contraria, sin perjuicio de las acciones que dicha parte pueda ostentar contra quienes recibieron los pagos). No niega la parte apelante que los pagos se hicieron por el cliente y la práctica y uso bancario generalizado es la de cargar una provisión de fondos directamente a la cuenta del cliente en la entidad, lo que se tiene por probado que así aconteció. Por otra parte, la condena a la restitución y a los intereses desde la fecha del cargo al cliente no supone moderación o integración alguna de la cláusula declarada nula sino el efecto propio de la declaración de nulidad, sin que se incurra en incongruencia alguna.Y no se aprecia incongruencia extrapetita en cuanto en el suplico de la demanda se solicitó la condena al pago del principal e intereses, sin que se excluyera el devengo de estos desde la fecha en que se hicieron los pagos, que es el dies a quo del devengo de intereses conforme a las normas de aplicación, por lo expresado.
QUINTO.-En cuanto al motivo referente a la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia y dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía, sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo por el órgano en cada caso competente en el momento en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y queden afectadas por dicha cuantía.
LaSAP de Castellón sec. 3ª de 22 de sept. de 2025 (ponente Dª Sofia Diaz) indica sobre el particular: "Sobre la determinación de la cuantía, decíamos en la sentencia núm. 522/23 de 21 de diciembre de 2023 (RAP núm. 1078/21) remitiéndonos a otra sentencia de esta Sección núm. 95/2023, de 10 de marzo, rollo de apelación 756/21 :
"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal, y el que se refiere en este caso a las costas de la instancia lo único que establece es su imposición a la parte demandada, de acuerdo a lo que se expone en el fundamento de derecho séptimo, donde se cita el artículo 394 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se cita, sin que en ningún momento se entre a decidir sobre la cuantía del procedimiento y sobre el importe de los honorarios de la Letrada apelante.
[...]
Es cierto por otra parte que la determinación de la cuantía del procedimiento sí que fue cuestionada en el escrito de contestación a la demanda, al oponerse la entidad bancaria a que se haya determinado la misma como indeterminada por lo que no se trata de una cuestión que quedará afectada por un allanamiento parcial que afectaba a otros extremos de la demanda, pero esto fue resuelto en el acto de la Audiencia Previa en el sentido de entender dicha cuantía como la correspondiente a la cantidad reclamada, no incluyéndose por ello esta cuestión en los hechos controvertidos, sin que se haya hecho mención a esto en el recurso de apelación.
Por otra parte cabe señalar que en anteriores resoluciones de esta Sala, entre las que podemos citar nuestras Sentencias núm. 253 de 14 de octubre de 2010 , núm. 339 de 13 de septiembre de 2018 y núm. 428 de 13 de noviembre de 2018 , admitimos la posibilidad de resolver sobre la cuantía del procedimiento en la forma que se ha hecho por la Juez de instancia, en ese acto de la Audiencia Previa, pero esto fue por razones de económica procesal y para solventar ya desde ese momento la cuestión que afectaba únicamente a la posterior tasación de costas, lo que se ha visto que ha dado lugar a una amplia controversia sin haber servido para zanjar posteriormente la misma.
No obstante también apuntamos en esas resoluciones que el demandado sólo podría impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o si resultará procedente el recurso de casación, según dispone el párrafo primero del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no es lo que sucede en este caso porque la impugnación de la cuantíano afecta a la clase de procedimiento que se sigue como juicio ordinario por así establecerlo el artículo 249 1 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de una demanda en la que se ejercitan acciones referidas a condicionesgenerales de la contratación, y porque además el recurso de casación deberá interponerse a través de la vía del ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acreditando el interés casacional en cualquiera de sus modalidades, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 18 de enero de 2011 .
Tenemos en cuenta además que la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 ), tras establecer que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual la cuantía del proceso, que constituye la base para el cálculo de las costas recuperables por el consumidor cuyas pretensiones hayan sido estimadas en el contexto de un recurso relativo a una cláusula contractual abusiva, debe determinarse en la demanda o, en su defecto, se fije conforme a dicha normativa, concluye que esto es "sin que ese dato pueda alterarse posteriormente, a condiciónde que el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente para interponer tal recurso".
Resulta por tanto de cuanto llevamos expuesto que no nos encontramos en ninguno de los supuestos donde es posible impugnar la cuantía del procedimiento, a los efectos establecidos en el artículo 255-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y tampoco la decisión que se adopte en cuanto a la cuantía del procedimiento impide valorar esta cuestión posteriormente cuando se tasen las costas de la instancia, por lo que consideramos que no procede entrar a decidir en este momento sobre la cuantía del procedimiento lo que en su caso deberá valorarse en una posterior liquidación de los honorarios de los profesionales que intervienen en el pleito."
Al igual que en la sentencia reseñada, se recurre la fijación de la cuantía como indeterminada cuando no es uno de los pronunciamientos de la sentencia. Si bien es cierto que la resolución de instancia se refiere a la cuantía del proceso en el fundamento de derecho tercero, también indica que tal cuestión quedó definitivamente fijada en la audiencia previa. Efectivamente ello fue así, en cuanto el letrado de la parte hoy apelante, tras resolver el Juzgador de instancia sobre la cuantía fijada en el procedimiento, indicó que no procedía a recurrir la resolución que se acababa de dictar dejando la cuestión en su caso, para resolver en el momento de tasación de costas.
Por lo tanto, ni podía recurrir la cuestión de la cuantía del proceso en cuanto no es pronunciamiento de la sentencia, y en cuanto se aquietó la parte apelante a la decisión acordada en la audiencia previa. Por ello procede desestimar este motivo del recurso".
SEXTO.- En materia de costas de alzada, el pago ha de imponerse a la parte apelante de conformidad con el artículo 398 de la LEC.
En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:
