Sentencia Civil 110/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Castellón/Castelló, Rec. 674/2023 de 24 de marzo del 2026

PRIMERO.-En fecha 12 de junio de 2023 se dicta sentencia por la que estimando la demanda presentada por don Alonso y doña Isabel frente a BANCO DE SABADELL S.A. se declara la nulidad de la cláusula cuarta que impone a los prestatarios el pago de una comisión de apertura y de la cláusula quinta que impone a los prestatarios el pago de los gastos de notaria, registro de la propiedad, gestión y tasación insertas en la escritura pública de fecha 6 de mayo de 2005, autorizada por el notario don Joaquín Serrano Yuste, bajo el número 1.924 de su protocolo. Sin imposición de costas en la instancia.

Frente a dicha sentencia se alzan en apelación ambas partes.

La representación procesal de don Alonso y doña Isabel apela el pronunciamiento octavo de la sentencia que acuerda la no imposición de costas a la entidad demandada por entender que existe abuso de derecho al no solicitar la devolución de las cantidades derivadas de la nulidad de las cláusulas reservando la pretensión para un pleito posterior con el propósito de un doble pronunciamiento en costas.

Discrepa la apelante de la condena en costas por entender que de la documental obrante en autos no resulta probado que esta parta haya interpuesto demanda anterior por este mismo préstamo ni se ha hecho dicha alegación en la contestación a la demanda y considera que la cuantía de la demanda debe fijarse como indeterminada por cuanto la demandada no recurrió el Decreto que la fijaba como indeterminada.

La representación procesal de BANCO DE SABADELL S,A,se opone al recurso y solicita su desestimación.

La representación procesal de BANCO DE SABADELL, S.A.. alega como motivo de su recurso que la comisión de apertura supera el control de transparencia y no es abusiva, considera que cumple los requisitos jurisprudenciales de la STS de 29 de mayo de 2023 y 23 de enero de 2019, que es una cláusula comprensible que su importe cumple el requisito de proporcionalidad, no hay solapamiento de cláusulas y responde al estudio de la solicitud y concesión del préstamo.

La representación procesal de don Alonso y doña Isabel se opone al recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO.-Costas. Abuso de Derecho.

Esta A.P. se ha pronunciado respecto a la imposición de costas en casos del llamado fraccionamiento de demandadas o duplicidad de procedimiento con relación a un mismo préstamo, actuación que venía siendo calificada por varias Audiencia Provinciales, como abuso de Derecho.

Si bien, como indicábamos, por ej. en reciente sentencia nº 15/2026 de fecha 16 de enero de esta sección 4ª dictada en el Rollo de Apelación 567/2023, este criterio ha de ser modificado en observancia de la doctrina del TJUE y del T.S.

Al efecto indicábamos que el T.S. en sentencia de 16 de septiembre de 2024 indica que:

".....Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, como ha ocurrido en este caso, sin apreciarse ninguna excepción que impida su estimación, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. En las sentencias 743/2022 de 2 de noviembre , 784/2022 de 16 de noviembre y 1020/2022 de 22 de diciembre , con cita a su vez de la doctrina de las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, rechazamos aplicar una excepción no prevista en la norma que establece, como consecuencia imperativa legal derivada de la estimación de las pretensiones de la demanda, la imposición de costas, por no entablar la parte actora, en el mismo procedimiento, todas las pretensiones que por cláusulas abusivas pueda articular contra la demandada,es decir la razón que en definitiva sustenta la decisión de la sentencia recurrida para no imponer las costas."

En este sentido indica la SAP de Alicante, sec 4, de 5 de junio de 2025 Roj: SAP A 1282/2025 - ECLI:ES:APA:2025:1282).

TERCERO.- Procediendo al examen de la conformidad a derecho del pronunciamiento por el que se imponen a la parte demandada las costas, pese a que la actora ha interpuesto diversas demandadas impugnando distintas cláusulas insertas en las misma escritura pública, cuando podría haber acumulado tales pretensiones en una única demanda, actuación que la parte apelante califica de abuso de derecho, mala fe y fraude de ley, cumple señalar que, ciertamente, tal ha sido el criterio que ha seguido esta A.Pr., al considerar contrario a la buena fe el denominado "troceo" de demandas.

Ahora bien, debemos modificar tal criterio en observancia de la doctrina establecida por el TJUE y TS, señalando la sentencia de éste fechada el 16-9-24"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, como ha ocurrido en este caso, sin apreciarse ninguna excepción que impida su estimación, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. En las sentencias 743/2022 de 2 de noviembre , 784/2022 de 16 de noviembre y 1020/2022 de 22 de diciembre , con cita a su vez de la doctrina de las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, rechazamos aplicar una excepción no prevista en la norma que establece, como consecuencia imperativa legal derivada de la estimación de las pretensiones de la demanda, la imposición de costas, por no entablar la parte actora, en el mismo procedimiento, todas las pretensiones que por cláusulas abusivas pueda articular contra la demandada, es decir la razón que en definitiva sustenta la decisión de la sentencia recurrida para no imponer las costas."

Consecuentemente, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

A mayor abundamiento el recurso tampoco puede prosperar en un caso como éste en que la demandante efectuó una reclamación previa a la entidad crediticia quien rechazó la nulidad de la cláusula gastos y al contestar a la demanda se allanó a la pretensión de nulidad de la cláusula gastos, lo que comporta mala fe en la parte demandada.

Establece el artículo 395.1 de la LEC que, si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado; y que se entenderá que en todo caso existe mala fe si antes de presentada la demanda se hubiera formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago.."

Ha indicado esta A.P. de forma reiterada por ej. en sentencia de 24 de noviembre de 2023 dictada en el Rollo de Apelación 546/23: "..en esta materia de condena en costas, la jurisprudencia también atiende a la postura de la entidad bancaria tras una jurisprudencia consolidada en la materia, que viene exigiendo que las prestamistas -que no ignoran que deben devolver- tomen iniciativa para llevar a efecto la misma zanjando la cuestión y evitando al cliente la vía judicial. A efectos interpretativos es de tener en cuenta en este sentido lo dispuesto que en el art. artículo 19 del TRLGCYU tras la reforma por disposición final 16ª LO 1/2025 , dejando establecidas sanciones indemnizatorias para el empresario que, contraviniendo la jurisprudencia de los tribunales (TS y TJUE o sentencia inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación), no cumpla con la acción restitutoria que ejercite el consumidor (una indemnización por mora que consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100durante los dos primeros años y transcurrido ese plazo el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100").

.....................

Indicando con remisión a la SAP de Alicante, Civil sección 6 del 14 de junio de 2024 (ROJ: SAP A 1268/2024 - ECLI:ES:APA:2024:1268),; " que trata del caso en que se invocaba la mala fe de la parte actora al haber ejercitado solo la acción declarativa y no de restitución de cantidades con base para la no imposición de costas

" Nuestro alto Tribunal en la sentencia citada (STS nº 565/24 de 25 de abril ),ha matizado la jurisprudencia hasta el momento mantenida, y concretamente para los casos relativos a la cláusula de gastos hipotecarios con cargo al prestatario consumidor, en los que la entidad demandada se hubiera allanado "en el sentido de considerar que, cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva

4.- En este caso, la abusividad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que atribuía indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos de la operación había sido proclamada por la sentencia de pleno de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre , y quedó plenamente consolidada en las sentencias de pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero . Es cierto que hubo sentencias posteriores que determinaron exactamente la atribución de los gastos de gestoría ( sentencia 550/2020, de 26 de octubre ) y de tasación ( sentencia 35/2021, de 27 de enero ), pero no afectaron a la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastos y que hubieran exigido de la entidad prestamista la devolución de aquellos gastos respecto de los que ya existía una jurisprudencia clara (como mínimo, los de notaría y registro, desde las indicadas sentencias de 23 de enero de 2019 ). 5.- En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019 , su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.".

Y en sentencia de 19 de septiembre de 2025, sec. 4 dictada en el Rollo de Apelación nº 931/22 , Pte. Sr. Pedreira González: " Como esta Sala ha señalado en casos análogos de allanamiento en relación con la reclamación por cláusulas abusivas, eventuales diferencias entre la reclamación extrajudicial y lo posteriormente pedido en la demanda no excluyen la apreciación de mala fe de la parte demandada a los efectos de la imposición de costas previsto en el artículo 395.1 de la LEC , máxime cuando la entidad no atiende siquiera parcialmente tal reclamación extrajudicial o no responde a la misma ( Sentencias de esta Sección n.º 413/2021, de 21 de mayo -rec. 1585/2019 -, n.º 399/2021, de 20 de mayo -rec. 1401/2019 -, n.º 68/2022, de 4 de febrero , n.º 326/2022, de 26 de mayo , y n.º 453/2022, de 11 de julio ).

Decíamos en SAP de esta sec. n º 265 de 17 de noviembre de 2025.Pte.Sr. Antón Blanco dictada en el Rollo de Apelación n º :546/23:

Debiendo ser rechazadas todas las alegaciones formuladas por la apelante, pues no es apreciable la mala fe que se alega,en la medida en que es potestativa la acumulación o no de acciones. Existe interés legítimo, como resulta del propio contenido de la STJUE de 13 de julio de 2023; y fue la actitud de la entidad la que determinó y obligó a la parte actora a solicitar el auxilio judicial. Resultando de aplicación el art. 395 de la LEC , y no el art. 394 de la misma como se pretende, con la interpretación que se mantiene en la presente resolución. No concurriendo las dudas de derecho que se alegan al ser pacífica la jurisprudencia sobre la nulidad de los gastos hipotecarios con cargo al prestatario al tiempo de interposición de la reclamación previa y de la demanda".

También de la SAP de Cadiz, sección 5 del 05 de marzo de 2024 (ROJ: SAP CA 754/2024 -ECLI:ES:APCA:2024:754)

"Independientemente de que se equivoca la sentencia de instancia pues no se solicitó cantidad alguna en el requerimiento efectuado, ya que no se trata de cláusula de gastos, sino de intereses moratorios, lo que plantea en definitiva es la procedencia de sentencias meramente declarativas, y la existencia de un interés legítimo en ellas cuando no se solicita la devolución de lo indebidamente abonado. Esta Sala en distintas resoluciones (27 de Junio 2019 entre otras) ya ha indicado que la parte tiene absoluta libertad de reclamar la nulidad, mientras la pretensión no haya prescrito, pudiendo pedir la declaración de nulidad y reservarse para otro procedimiento la reclamación de los efectos derivados de la misma" Y la SAP de Murcia, sección 4 del 06 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP MU 2413/2022 - ECLI:ES:APMU:2022:2413 ) "En su recurso de apelación, la demandada insiste en la falta de interés legítimo de la demandante quien, junto con su pretensión declarativa, no pide una condena dineraria indemnizatoria (que no restitutoria porque el banco no ha cobrado los gastos sino terceros, v.gr. notario, registrador de la propiedad, gestoría...). Pero no pide la revocación del pronunciamiento declarativo de nulidad habido en la primera instancia sino, exclusivamente, la no condena en costas. Tal pretensión no puede estimarse pues no existe razón jurídica-procesal que la ampare. Sí en la demanda se pedía un pronunciamiento declarativo de nulidad y en la contestación se pedía su íntegra desestimación y el fallo habido en la primera instancia ha sido estimatorio sustancial (excluyéndose de la nulidad de lo que atañe al pago de las primas del seguro y gastos de cancelación de la hipoteca, según último párrafo del fundamento de derecho cuarto), fundamento jurídico que justifica el pronunciamiento declarativo de nulidad por abusividad que no se discute en esta alzada; tal "iter" procesal debe conllevar, inevitablemente, una condena en costas a la demandada por mor de la aplicación del art. 394 LEC teniendo en cuenta la estimación " sustancial" de la demanda; no apreciándose las "dudas de hecho o de derecho" que se mencionan en el recurso". En el mismo sentido la SAP de Santander sec. 2ª de 9 de dic. de 2024 y la SAP de Islas Baleares sec. 5ª de 24 de oct. de 2024 .

Pues bien, en el presente caso, no consta acreditado que se haya interpuesto otra demanda anterior sobre el mismo préstamo, si bien, debemos presumir que la ausencia de reclamación de restitución sin motivo justificado por la demandante no tiene otra razón como indica la apelada que la pretendida duplicidad de procedimiento, no obstante, ello, es de aplicación al presente caso la doctrina indicada en este razonamiento jurídico. dado que el requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no fue atendido por el Banco.

En consecuencia, procede la estimación del motivo acordando la imposición de costas de la instancia a la parte demandada.

. TERCERO.-Cuantía del procedimiento.

Interesa la parte demandante que se fije que la cuantía del procedimiento es indeterminada como se indicó en el Decreto de Admisión a trámite de la demanda .

No existe en los razonamientos ni en el FALLO de la sentencia apelada propiamente ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento.

Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por este Tribunal, que comparte el criterio seguido por la Sección Tercera, , así en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021 ), de plena aplicación al presente caso por lo que reproducimos literalmente los razonamientos contenidos en el mismo y conllevan a la desestimación de este motivo de apelación, razona la Sección 3ª:

"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC , máxime en su redacción por Real Decreto- ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto -ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 , ECLI: EU:C:2022:278), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo , antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021 )).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023- ECLI:ES:TS:2023:3480), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo"(fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo (subrayado añadido):

"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC .Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):

"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC , no procede propiamente estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 , "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]".

CUARTO.-Comisión de Apertura.

La representación procesal de BANCO DE SABADELL S.A. recurre la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que impone a la parte prestataria el pago de una comisión de apertura por entender que la cláusula no es abusiva, puesto que es clara y comprensible, su importe es proporcional a la cantidad prestada, no existe solapamiento de comisiones y responde al servicio prestado por el Banco de estudio y concesión del préstamo.

La validez de cláusulas en las que se establecen comisiones de apertura o análogas ha sido examinada por esta A.P. en numerosas sentencias, por ej la sentencia nº 274/2023 de 26 de junio (RAP 265/2023) o la sentencia nº 221/2025 de 15 de octubre (RAP 491/23) de esta misma sección, además de otras muchas, donde ya hemos indicado que se trata de una cuestión compleja que ha tenido diferentes respuestas por los Juzgados y Tribunales.

En esta última indicábamos:

"1.- Doctrina jurisprudencial sobre la comisión de apertura.

En sentencia núm. 274/2023 de 22 de junio de 2023, rollo de apelación núm. 265/21 dictada por la sección tercer se decía: " Esta Sala ha examinado con anterioridad supuestos en los que se cuestionaba la validez de cláusulas en la que se establecían la comisión de apertura, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 454 de 11 de julio de 2022 , en la que indicamos que se trata una cuestión compleja que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Tribunales.

Recordamos que esta misma Sección, en su sentencia de 19 de abril de 2018 , tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, ya declaró la nulidad de la cláusula examinada.

Este criterio fue modificado tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura " y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo". Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero , 21 de febrero y 5 de marzo de 2020 ).

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 , ha obligado a replantear la cuestión, volviendo al criterio sostenido inicialmente por esta sección, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria.

Así, entre otras, muchas sentencias, cabe citar la sentencia de esta misma sección de fecha 04 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715 )"

La sentencia del TJUE citada, de 16 de julio de 2020 declaraba:

" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de ...

"objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21 ) la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 , efectuando los siguientes pronunciamientos: " 1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ".

Finalmente, el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 816 de 29 de mayo de 2023 resuelve recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando para ello la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 16 de marzo de 2023 .

El fundamento de derecho séptimo dedicado a " La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) señala:

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual(apartados 42 y 43).

[...]

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

En su fundamento de derecho octavo se refiere a las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, argumentando " que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente " comisión de apertura "; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".Lo que reitera el apartado 59: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido).

5.-En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones ), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

[...]

7.-Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 &€ sobre un capital de 130.000 &€ sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.-De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE. "

En idénticos criterios se recogen en las dos Sentencias de 30 de abril de 2025. Cabe así remitir a los apartados 33 y 34 de la Sentencia del asunto C-699/23 (ECLI: EU:C: 2025:297) y a los apartados 37 y 38 de la Sentencia del asunto C-39/24 (ECLI: EU:C:2025:298).

Han de seguirse, en lo que atañe a los controles de transparencia y abusividad, los criterios sentados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (en particular, las citadas Sentencias de 16 de julio de 2020 y 16 de marzo de 2023 y las dos de 30 de abril de 2025 )y lo señalado por la también mencionada Sentencia de la Sala Primera n.º 816/2023, de 29 de mayo .

Debe por ello tomarse en consideración lo previsto por la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que era normativa vigente en el presente caso al otorgarse la operación, y establecía un tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, y como se desprende de la declaración primera del Fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato.

Esto ha sido confirmado en el apartado 34 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 2025, asunto C-39/24 , ECLI: EU:C:2025:298, en el que en referencia a la comisión de apertura que indica: "[h]abida cuenta de la obligación de interpretar de manera estricta el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 31 de la presente sentencia. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio, a los efectos de la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 30 de la presente sentencia [sentencia de 16 de marzo de 2023, Caixabank (Comisión de apertura de préstamo), C-565/21 , EU:C:2023:212 , apartado 23 y jurisprudencia citada]".

En cuanto a la acreditación de los servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido la entidad financiera, señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto"

.

Para valorar la validez de la comisión debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad siendo la respuesta en este caso negativa, para ello debemos estar a la única prueba practicada, a saber, la escritura notarial depréstamo hipotecario otorgada el día 6 de mayo de 2005.1

En ella la cláusula que contiene la comisión de apertura (cláusula cuarta de la escritura pública) contiene la siguiente redacción:

COMISIONES:

"Serán de cargo de la parte prestataria en favor de la Caja las siguientes comisiones:

Apertura del 1%sobre el principal prestado, y pagadera de una sola vez en el momento de realizar la disposición del capital. Mínimo 601,01 Euros."

Se trata pues, de una cláusula clara y comprensible para cualquier consumidor, que permite a la prestataria demandante evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula.

Por otra parte, en el apartado otorgamiento el notario indica que de conformidad con la Orden de 5 de Mayo de 1.994 (BOE 112, de 12 de Mayo) HAGO CONSTAR:

A). Que esta escritura ha estado redactada en mi despacho en los tres días inmediatos anteriores al de este otorgamiento, para su examen por la parte prestataria, cuyo derecho no han ejercitado.---------B) Que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la "oferta vinculante" presentada por la entidad acreedora a la parte prestataria y las cláusulas financieras de esta escritura.---

Pues, bien conforme a dichas advertencias legales, aunque no se anexa la oferta vinculante ni ficha de información personalizada, sin embargo, el Sr. notario constata que existió información precontractual exigida legalmente( oferta vinculante), que la prestataria ha dispuesto del derecho a examinar en el despacho del notario, el proyecto de la escritura pública en el plazo de tres días inmediatos antes de su otorgamiento y que la prestataria no ejerció este derecho; asimismo da fe de que no existen discrepancias entre las condiciones informadas en la oferta vinculante que fue presentada por la entidad acreedora ala parte prestataria y las cláusulas financieras de la escritura.

Entre la entrega de la oferta vinculante y el otorgamiento de la escritura es preciso que medien, al menos, tres días hábiles que permitan al consumidor comprobar de modo sosegado las condiciones de la operación y confrontar con otras ofertas acudiendo a otras entidades financieras, requisito que en el presente caso consta cumplido por cuanto la escritura se otorgó el día 6 de mayo de 2005, que era viernes y el notario hace constar que estuvo a disposición de la parte prestataria los tres días inmediatos con anterioridad, por lo que se cumple el requisito que el consumidor disponga de al menos 3 días hábiles para conformar su voluntad antes del otorgamiento del préstamo., de manera que se cumple con la exigencias sectorial, impuesta por la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios conforme a la cual:

Artículo 5. Oferta vinculante.

2. En el documento que contenga la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con la antelación a que se refiere el número 2 del artículo 7, en el despacho del Notario autorizante.

Artículo 7. Acto de otorgamiento.

2. El prestatario tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento. El prestatario podrá renunciar expresamente, ante el Notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia Notaría.

En virtud de lo expuesto, en el presenta caso la cláusula se reputa transparente, procediendo estimar el motivo de apelación y revocar la declaración de nulidad de la comisión examinada.

QUINTO.-En cuanto a las costas de la alzada de don Alonso y doña Isabel la estimación parcial del recurso de apelación determina que se impongan las costas a al Banco apelado en virtud de los principios de eficacia y primacía del Derecho Comunitario, que supone la no aplicación del principio de vencimiento objetivo.

Efectivamente, señala por ej. la STS se 27 de junio de 2025 que, en materia de costas, tratándose de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de una interpretación del art.394 y 398 LEC respetuosa con la primacía de los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión sobre la normativa nacional.

En cuanto a las costas de la Alzada de Banco de Sabadell S.A. la estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a costas de instancia, aun siendo la estimación de la demanda parcial por la suerte del recurso, de acuerdo con la jurisprudencia en la materia, se imponen las costas a la parte demandada.

Efectivamente, señala por ej. la STS se 27 de junio de 2025 que, en materia de costas, tratándose de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de una interpretación del art. 394 LEC respetuosa con la primacía de los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión sobre la normativa nacional.

Y cita la STS 419/2017, de 4 de julio razonando la inoponibilidad al consumidor del criterio de la existencia de serias dudas de derecho como presupuesto excluyente del principio del vencimiento, en aplicación de los principios de efectividad del Derecho de la Unión y no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , va más allá y declara que «el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.».

Con fundamento en esta doctrina, la Sala venía interpretando, primero, que la existencia de serias dudas de hecho o de derecho no justificaban excepcionar el principio objetivo del vencimiento, y, segundo, que la estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad tampoco constituía óbice para la imposición de las costas al empresario/profesional, en aplicación del principio de efectividad (a título de ejemplo, las sentencias 472/2020, de 17 de septiembre , 510/2020, de 6 de octubre , y 35/2021, de 27 de enero ).

La sentencia de Pleno 418/2023, de 28 de marzo , da un paso más allá y disipa cualquier duda que pudiera restar sobre la necesidad de extender esta doctrina no solo a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad, sino, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas, lo que se reitera en la sentencia 1305/2023, de 26 de septiembre , que proclama:

«Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre .»

Las consideraciones expuestas nos llevan a revocar la decisión de no imponer las costas de primera instancia, puesto que, si bien se desestima la pretensión de nulidad respecto de la cláusula que prevé la comisión de apertura y se reduce la cantidad reclamada a raíz de la nulidad de la cláusula de gastos al excluir los relativos al IAJD y conceder solo el 50% de los derechos notariales, lo cierto es que se estima la nulidad de la cláusula de gastos y se condena a la demandada a reintegrar al demandante las sumas indebidamente satisfechas por los conceptos de derechos notariales (50%), arancel registral y gastos de gestoría (100%), lo que nos sitúa en el supuesto examinado y resuelto por la jurisprudencia.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución de los respectivos depósitos constituidos para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,