Sentencia Civil 38/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Castellón/Castelló, Rec. 341/2025 de 27 de enero del 2026

PRIMERO.-Controversia y Objeto de recurso.

D Mario, interpone de demanda frente a doña Yolanda de juicio de modificación de medidas parterno-filiales dictadas en sentencia n º 53/20222 de 23 de diciembre, que aprobó el convenio regulador de fecha 1 de diciembre de 2021, con relación a las hijas menores de edad en común, Adelina e Debora , nacidas, el día NUM000 de 2014 y NUM001 de 2016 respectivamente, en el que se pactó el ejercicio conjunto de la Patria Potestad sobre las menores, la guarda y custodia en favor de la madre con régimen de visitas en favor del padre, una pensión de alimentos a cargo del padre en favor de las hijas y la asunción de los gastos extraordinarios de las menores por mitad entre ambos progenitores .

Alegaba en la demanda de modificación que ha habido un cambio sustancial de circunstancias que aconsejan el establecimiento de una guarda y custodia compartida entre los progenitores sin establecer pensión de alimentos a su cargo. Circunstancias nuevas consistentes en una serie de cambios en la vida del progenitor que permiten, en interés de las menores, la implantación de un sistema de custodia compartida que en el momento de la ruptura de la relación no era viable, consistentes en que cuando tuvo lugar la ruptura de la relación, la familia vivía en régimen de alquiler en DIRECCION000, teniendo el padre que abandonar dicha vivienda y arrendar la que encontró disponible en aquel momento que era muy pequeña para atender a una custodia compartida y más importante para impedir una custodia compartida en aquel momento era su situación laboral, pues era autónomo dedicado a la explotación de su licencia de taxi y sin personal laboral a su cargo, lo que le obligaba a hacer jornadas laborales que no le permitían disponer del tiempo necesario para atender a sus hijas más tiempo del pactado en aquel momento, puesto que ambos padres tenían un negocio de taxi y al terminar la relación, el progenitor se vio en una situación económica precaria, y gracias a su denodado esfuerzo volvió a mejorar. la imposibilidad de seguir compartiendo con su pareja gastos de residencia etc.. le exigía remontar su situación económica trabajando muchas horas para atender el pago de la pensión de alimentos, saneamiento de su negocio, etc. Situación económica que ha cambiado con la contratación de un trabajador desde el 3 de octubre de 2022 como conductor de su taxi, por lo que tiene más tiempo libre para atender a sus hijas. Finalmente alegaba que las menores desean estar con ambos progenitores por igual, y dado que las menores y la madre residen en DIRECCION001 aun cuando siguen acudiendo al colegio en DIRECCION000, ello permitiría disminuir los desplazamientos y aumentar los tiempos parentales con ambos progenitores.

La demandada doña Yolanda, se opone a la demanda y solicita su desestimación por entender que no se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias existentes en el momento de la firma del convenio. Respecto del cambio de la vivienda del padre esta tuvo lugar como consta en el contrato, en junio de 2021 y el convenio regulador se firmó en diciembre de 2021, señalando que el anterior domicilio y el alquilado tienen metros cuadrados similares 55 el primero y 65 el segundo, por lo que si el padre quería una custodia compartida hubiese buscado una vivienda más grande. Qué respecto de la situación laboral y económica del padre, como se desprende del convenio regulador de 1 de diciembre de 2021 aprobado judicialmente, ambos padres explotaban 2 licencias de taxi y los ingresos comunes iban a parar a una cuenta conjunta con los que sufragaban los gastos de ambas partes y los gastos extraordinarios de las menores y de esta cuenta común ambos se transferían a su cuenta personal una cantidad en concepto de nómina, no obstante doña Yolanda tenía que sufragar los gastos de alimentos de las menores de dicha nómina mientras que el Sr. Mario no abonaba pensión ni se pagaban dichos gastos con cargo a la cuenta conjunta. Si bien, llega un momento en que el padre decide explotar él solo una licencia de taxi y pagar sus gastos con el resultado de dicha explotación, pero también dejó de pagar la pensión de alimentos de las menores. Considera que si el padre hubiese querido tener una custodia compartida desde el principio hubiese llegado a un convenio desde el principio en ese sentido y su único interés siempre ha sido no tener que pagar pensión de alimentos a las hijas, mientras que la madre siempre ha tenido que adaptar su trabajo para poder hacerse cargo de las hijas, cuando el demandante nunca se ha preocupado por ello.

Tras los trámites legales se dicta sentencia, en la que se desestima la demanda por entender que la modificación unilateral del horario laboral para obtener mayor disponibilidad de tiempo para las hijas por parte del demandante , no constituye una causa que justifique la modificación del sistema de custodia en el interés superior de las menores, dado que bien pudo contratar a dicho trabajador en el momento en que se produjo la separación de los progenitores y ello por cuanto el cumplimiento de la medida judicial vigente de guarda y custodia monoparental no debe dejarse a expensas de los progenitores y después de valorar los tres informes periciales obrantes en autos, concluye que no existe en autos una prueba que justifique el cambio de sistema de custodia ni acreditación que el deseo de las menores sea el de quedar bajo la guarda y custodia compartida.

Recurre en apelación la representación procesal de don Mario alegando como motivos: 1º error en la valoración de la prueba con vulneración de la doctrina jurisprudencial que obliga a realizar una valoración crítica de los informes periciales e infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación del cambio sustancial de circunstancias. Solicita que se estime el recurso y se establezca un sistema de guarda y custodia compartida con supresión de la pensión de alimentos a cargo del padre y abono por mitad de los gastos extraordinarios.

La parte apelada se opone a la apelación, y solicita la desestimación del recurso, por entender que la sentencia es ajustada a Derecho al no existir cambio sustancial de circunstancias que justifiquen la modificación del convenio fijando un sistema de guarda y custodia compartida.

El Ministerio Fiscal no formula alegaciones al recurso.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. - Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación del cambio sustancial de circunstancias.

Considera la apelante que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba con infracción de la doctrina del T.S. sobre interpretación del cambio sustancial de circunstancias.

En cuanto a la situación laboral del Sr. Mario, por cuanto , el apelante contrató un trabajador en el año 2023, fecha posterior a la sentencia vigente entre las partes en dicho momento, sin embargo, la sentencia le priva de los efectos lógicos esperables como es tener acreditado un cambio sustancial de circunstancias y que no consta en la oposición a la demanda ningún argumento sobre malas relaciones entre las partes que ha sido valorado por la juzgadora, constando en la documental que existen al menos tres acuerdos entre las partes y que la mala relación tampoco se deduce de la declaración de a Sra. Yolanda cuando la letrada del apelante le pregunto en el interrogatorio sobre su oposición al modelo de custodia compartida.

Entiende que el documento de fecha 12 de junio de 2023, consistente en acuerdo privado alcanzado entre las partes, acredita que durante un periodo temporal el Sr. Mario sufrió estrecheces económicas que fueron solucionadas mediante este acuerdo en el que abonó todos los atrasos de las pensiones (doc.7) y de esa forma la Sra. Yolanda desiste el procedimiento de ejecución de pensiones, puesto que en dicho documento se pacta que desde el mes de julio de 2023 las cuotas del préstamo pendientes del préstamo las pagará la Sra. Yolanda, documento que también acredita que la contratación por parte de un trabajador para el taxi fue debida a la imposibilidad de medios económicos para hacerlo antes. Considera que denegarla supone penalizar al Sr. Mario por el mero hecho de haber decidido con su esposa alcanzar un pacto que hiciera viable, que al menos uno de ellos pudiera delegar en un trabajador las extenuantes jornadas de taxista y atender adecuadamente a las hijas.

Entiende igualmente que la sentencia yerra al valorar la prueba pericial, puesto que, la única pericial que queda a salvo de cualquier duda es la aportada por el apelante del perito Sr. Hernan, pues la perito judicial Sra. Estela falta a su deber de imparcialidad con un interés subjetivo a favorecer a la madre, pues en el acto del juicio el perito Sr.. Hernan dio argumentos de peso para tener por probado que los resultados de los test psicométricos practicados a la madre estaban manipulados con intención de favorecer los resultados de las conclusiones y la pericial del Sr. Horacio llega incluso a manipular los resultados de las pruebas psicométricas a la Sra. Yolanda. Entiende que la juzgadora valora incorrectamente el informe del Sr. Hernan porque parte de un grave error, al afirmar que el perito no valoró a las menores, cuando lo cierto es que lo hizo a través de observación del vínculo paternofilial, efectuada en dos ocasiones, donde se encontraban presentes el padre con sus dos hijas, indicando el perito qué, valora la buena interacción de padre e hijas con patrones comunicativos adecuados, relación fraternal amable entre ambas niñas, afirmando el perito que el único elemento disfuncional que observó fue cuando el padre pregunta a las niñas sobre aspectos de la convivencia con la madre observando que las menores se muestran reservadas, con miedo hablar, indicando el perito que ello denota la presencia en las menores de un fuerte conflicto de lealtad, con una complidad perversa, antagónica ala figura paternay que también la Sra. Celsa, en el apartado V de su informe indica que las menores no desean hablar y les cuesta expresar sus deseos, de si existe una preferencia con quien quieren pasar más tiempo" y ésta perito judicial, Sra. Estela, no se pronuncia de forma desfavorable a la custodia compartida.

La apelada Sra. Yolanda se opone alegando que no existe cambio sustancial de circunstancias, puesto que, las partes pactaron que en el sistema de custodia solamente podría modificarse por un cambio sustancial de las circunstancias, no siendo válido cualquier tipo de cambio para modificar dicho régimen y como se indica en el propio convenio regulador que se pretende modificar, el domicilio familiar antes de la ruptura estaba en DIRECCION000 en DIRECCION002, estando ambos cónyuges en régimen de alquiler, habiendo rescindido ya el contrato y residiendo en dicho momento cada uno de ellos en diferentes domicilios, por tanto, ambos tuvieron que incurrir en gastos de alquiler al cambiar sus domicilios, permaneciendo el padre en DIRECCION000 y aceptando éste que la madre se trasladase a DIRECCION001.

Que asimismo la recurrente omite que en el acuerdo de 1 de diciembre de 2021, se eximía al padre de pagar la pensión de alimentos en favor de las hijas , en virtud de este acuerdo privado (doc. 1 contestación), el padre no pagaba pensión de alimentos a las hijas ni pagaba en exclusiva el préstamo personal suscrito para el pago de la licencia de taxi, en tanto, dichos gastos, al igual que los del trabajador, se abonaban con los rendimientos de las dos licencias de taxis que continuaron explotando de forma conjunta tras la ruptura pues en dicho acuerdo indicaba:

II.- Que ambas partes acuerdan que todos los ingresos de los dos taxis que ambos poseen se ingresarán en una cuenta común, tanto los que provienen del datafono, como los que se paguen en efectivo y los correspondientes a las compañías aseguradoras. III.- Que, a pesar de establecerse en el Convenio Regulador la obligación del padre de contribuir al mantenimiento de las menores con una pensión de 250 euros mensuales por hija, ambas partes acuerdan que el padre no tendrá la obligación de satisfacer la misma, pagándose todos los gastos de las menores de la cuenta común la cual se nutrirá con los ingresos del taxi. Asimismo, los demás gastos comunes de los progenitores también se pagarán de dicha cuenta bancaria. IV.- En el caso de que no se llegase a un entendimiento entre ambos, en cuanto a la explotación de las licencias de taxi que tienen en común, se dejaría de trabajar conjuntamente, y optaría por explotar cada uno su licencia, haciéndose cargo cada progenitor de los gastos propios de cada uno."

Considera que ello acredita que es falso que el Sr. Mario tuviese que trabajar extensas jornadas laborales debido a que la madre explotaba la licencia de taxi a través de un trabajador que se quedó a cargo de ésta, mientras él no podía asumir ese coste porque tenía que pagar el préstamo y el alquiler de su vivienda, ya que ambas licencias de los dos taxis se siguieron explotando de forma conjunta por los progenitores y el trabajador estaba a cargo de ambos, aunque estuviese contratado formalmente por la Sra. Yolanda, pagándose con cargo a los rendimientos de la explotación conjunta de las licencias de taxi, los gastos de la actividad, incluidos los préstamos suscritos para la adquisición de las referidas licencias y el coste del trabajador, así como los gastos comunes de ambos. Y que, "posteriormente, las licencias se empezaron a explotar de forma separada pero el padre siguió sin pagar la pensión de las menores, recayendo en la Sra. Yolanda, de forma exclusiva, el sostenimiento de éstas, los gastos de la actividad de taxi inclusive el pago del trabajador que explotaba la licencia de taxi de su titularidad. Por ello, la madre instó procedimiento de ejecución reclamando las pensiones impagadas, el cual finalizó mediante acuerdo de 12 de junio de 2023 (documento núm. 7 de la contestación) por el que el padre se compromete a pagar la pensión de alimentos y la madre al pago del préstamo personal suscrito por aquel para la adquisición de la licencia de taxi titularidad de la Sra. Yolanda. "

En cuanto a la prueba pericial entiende que no existe error en la valoración, puesto que tanto el perito Dr. Horacio como la perito Sra. Celsa reconocieron que los resultados de los test psicométricos de la Sra. Yolanda no eran buenos pero que ello no la invalidaba como madre y no suponía que estuviese desempañando mal su labor como madre ni estuviese perjudicando a los menores y respecto al perito Sr. Hernan el objetivo del informe era valorar la relación del padre con las hijas, no valorar a estas últimas.

Postura de la Sala.

Error en la valoración de la prueba

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Como se indica por el T.S. en sentencia 257 de 15 de febrero de 2023, con remisión a otra anterior de sentencia 123/2022, de 16 de febrero: "La existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo ; y 58/2015, de 23 de febrero ), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados ( sentencia 26/2017, de 18 de enero )"..." No cabe confundir la revisión de la valoración de la prueba, que se refiere a la fijación o determinación de los hechos, con la revisión de las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados. Ambas cuestiones se refieren a ámbitos diferentes, fácticos y jurídicos, respectivamente" y como ya indicamos entre otras en SAP de 13 de julio de 2022 (RAP 314/22) "en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.

- Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación del cambio sustancial de circunstancias

En cuanto al cambio sustancial de circunstancias que justifiquen la modificación de medidas, la jurisprudencia exige que concurran una serie de requisitos para que pueda acordarse la modificación de medidas paterno filiales, ya sean acordadas de mutuo acuerdo como fijadas en la sentencia del proceso contencioso.

El art. 90.3 CC establece que las medidas que se adopten por los cónyuges de mutuo acuerdo o por el juez en su defecto, podrán ser modificadas cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. El artículo 91 in fine establece que las medidas acordadas en sentencia de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias y el art. 775 de la LEC dispone que se podrá solicitar la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Desde tal normativa, así lo contempla la jurisprudencia ( STS de 16 de marzo de 2016, de 24 de mayo de 2016, de 27 de septiembre de 2017, de 26 de febrero de 2019 y de 5 de abril de 2019).

Desde la STS 508/2011 de 27 de junio, es pacífica la interpretación doctrinal y judicial respecto de la concurrencia de los requisitos que debe cumplir una modificación de medidas para que efectivamente surta los efectos de cambio que se pretenden.

En primer lugar, se exige que las circunstancias que existían en el momento de dictarse la sentencia que se pretende modificar sean diferentes o nuevos a las que existen en el momento que se pide la modificación, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del art. 90.3 CC por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que basta con que sea "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (entre otras, sentencias 705/2021, de 19 de octubre, 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril), y además el éxito de una pretensión modificatoria debe pasar por el carácter de imprevisible y significativo ( art. 775.1 LEC) , etc..

En cuanto a los requisitos que deben concurrir para que proceda la estimación de la modificación de medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, señalábamos, entre otras , en sentencia 174/22 , de 3 de mayo de 2023, dictada en el Rollo 123/23 y en reciente sentencia 35/24 de 6 de febrero, dictada en el Rollo 1023/23 Pte. don José Luís Antón Blanco, señalábamos que, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, es preciso: 1º)que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º)que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial (ahora "significativo"), es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º)que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º)a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Pues bien, en el presente caso, revisada la prueba la Sala concluye que la sentencia no incurre en el denunciado error de valoración probatoria, puesto que en el acuerdo alcanzado el día 1 de diciembre, si bien, se pactó que el padre abonaría una pensión de alimentos de 250 euros/mes para cada una de las hijas (500 euros/mes) también se pactó que el padre no pagaba pensión de alimentos a las hijas ni pagaba en exclusiva el préstamo personal suscrito para el pago de la licencia de taxi, en tanto, dichos gastos, al igual que los del trabajador, se abonaban con los rendimientos de las dos licencias de taxis que continuaron explotando de forma conjunta tras la ruptura y de la cuenta común que al efecto existía y ello mientras existiese entendimiento entre los progenitores, por cuanto no apreciamos que exista en el progenitor, un cambio esencial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de adoptar el convenio regulador, que justifique, en el superior interés de las menores, la modificación del sistema de custodia individual materno pactado por los progenitores.

De la misma manera el resultado de las pruebas periciales, no arroja un cambio sustancial de circunstancias que justifique dicho cambio.

El objeto de esta litis, es determinar si ha habido o no el cambio sustancial de circunstancias económicas y laborales alegadas por el padre que justifique en interés de las menores el cambio de sistema de custodia pactado entre las partes. No se cuestiona en la demanda de modificación de medidas, las habilidades parentales de la madre, ni es motivo de la demandada el cambio de habilidades parentales del padre o que las menores no muestren afecto por el mismo. Habilidades que, además, vienen ratificadas en el informe pericial emitido a su instancia por el perito Sr. Hernan, quien también constata tras la observación en dos momentos de las menores, que se relacionan bien con el padre, conclusión que también se deduce del informe emitido por la Sra. Celsa, quien valora a las menores, en el que se observa la preferencia de estas por continuar estando mayor tiempo con la madre.

De los informes periciales, concluimos que existe un conflicto de lealtades en las menores, se deja indicado tanto en el informe del perito Sr. Hernan, observado por el perito cuando el padre pregunta a las menores sobre su situación con la madre, como en el informe del perito Sra . Celsa cuando indica en la página de valoración profesional apartado V,: "las menores no desean hablar y les cuesta expresar sus dedeos, de si existe alguna preferencia de con quien quieren pasar más tiempo".Sin embargo, también indica este perito, que observa evidencias de instrumentalización parental, dado que el padre les compró un perro y les dice que el animalito les echa en falta y si pasan más tiempo con él será mejor, lo podrán cuidar y sacar a pasear. Valora también la perito dos cartas realizadas por la menores que adjunta, en que piden a la madre que no quieren pasar más tiempo con el papá y que siga luchando.

Ambas menores han manifestado su deseo de no cambiar de sistema de custodia por estar bien como están ahora con su madre y pasar más tiempo con ella que con el padre. Ello se constata en los informes periciales que han valorado a las dos menores, tanto el del Sr. Horacio como el de la Sra. Celsa.

En definitiva, no observamos que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora a quo, sea errónea puesto que sus conclusiones no resultan ilógicas, irracionales o absurdas atendido el resultado probatorio. No se acredita cambio de circunstancias económicas del progenitor que no fuesen tenidas en cuenta en el convenio regulador firmado por las partes, tampoco, como indica la juzgadora de la instancia, que la contratación del trabajador por parte del progenitor justifique el cambio de sistema de custodia que por ambos se entendió como mejor para el superior interés de las menores, puesto que el cambio de sistema de custodia no puede quedar a expensas de la voluntad del padre, a menos que se hubiese justificado que el superior interés de las menores así lo exige, cuestión ésta que no consta acreditada. Ello sin perjuicio del resultado de la intervención del núcleo familiar acordad en la sentencia recurrida, que queda justificada por el hecho que la perito judicial no incorporó al informe los resultados de las pruebas biométricas de los progenitores, lo cual no significa que la pericial no resulte apta para resolver el objeto de esta litis, dado que la pericial ha valorado otros muchos parámetros y ello teniendo en cuenta, que como hemos indicado, el objeto de este proceso es valorar si ha habido o no un cambio de circunstancias laborales y económicas del progenitor que justifique la modificación del régimen de custodia, cuya conclusión como hemos indicado es negativa.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Controversia y Objeto de recurso.

D Mario, interpone de demanda frente a doña Yolanda de juicio de modificación de medidas parterno-filiales dictadas en sentencia n º 53/20222 de 23 de diciembre, que aprobó el convenio regulador de fecha 1 de diciembre de 2021, con relación a las hijas menores de edad en común, Adelina e Debora , nacidas, el día NUM000 de 2014 y NUM001 de 2016 respectivamente, en el que se pactó el ejercicio conjunto de la Patria Potestad sobre las menores, la guarda y custodia en favor de la madre con régimen de visitas en favor del padre, una pensión de alimentos a cargo del padre en favor de las hijas y la asunción de los gastos extraordinarios de las menores por mitad entre ambos progenitores .

Alegaba en la demanda de modificación que ha habido un cambio sustancial de circunstancias que aconsejan el establecimiento de una guarda y custodia compartida entre los progenitores sin establecer pensión de alimentos a su cargo. Circunstancias nuevas consistentes en una serie de cambios en la vida del progenitor que permiten, en interés de las menores, la implantación de un sistema de custodia compartida que en el momento de la ruptura de la relación no era viable, consistentes en que cuando tuvo lugar la ruptura de la relación, la familia vivía en régimen de alquiler en DIRECCION000, teniendo el padre que abandonar dicha vivienda y arrendar la que encontró disponible en aquel momento que era muy pequeña para atender a una custodia compartida y más importante para impedir una custodia compartida en aquel momento era su situación laboral, pues era autónomo dedicado a la explotación de su licencia de taxi y sin personal laboral a su cargo, lo que le obligaba a hacer jornadas laborales que no le permitían disponer del tiempo necesario para atender a sus hijas más tiempo del pactado en aquel momento, puesto que ambos padres tenían un negocio de taxi y al terminar la relación, el progenitor se vio en una situación económica precaria, y gracias a su denodado esfuerzo volvió a mejorar. la imposibilidad de seguir compartiendo con su pareja gastos de residencia etc.. le exigía remontar su situación económica trabajando muchas horas para atender el pago de la pensión de alimentos, saneamiento de su negocio, etc. Situación económica que ha cambiado con la contratación de un trabajador desde el 3 de octubre de 2022 como conductor de su taxi, por lo que tiene más tiempo libre para atender a sus hijas. Finalmente alegaba que las menores desean estar con ambos progenitores por igual, y dado que las menores y la madre residen en DIRECCION001 aun cuando siguen acudiendo al colegio en DIRECCION000, ello permitiría disminuir los desplazamientos y aumentar los tiempos parentales con ambos progenitores.

La demandada doña Yolanda, se opone a la demanda y solicita su desestimación por entender que no se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias existentes en el momento de la firma del convenio. Respecto del cambio de la vivienda del padre esta tuvo lugar como consta en el contrato, en junio de 2021 y el convenio regulador se firmó en diciembre de 2021, señalando que el anterior domicilio y el alquilado tienen metros cuadrados similares 55 el primero y 65 el segundo, por lo que si el padre quería una custodia compartida hubiese buscado una vivienda más grande. Qué respecto de la situación laboral y económica del padre, como se desprende del convenio regulador de 1 de diciembre de 2021 aprobado judicialmente, ambos padres explotaban 2 licencias de taxi y los ingresos comunes iban a parar a una cuenta conjunta con los que sufragaban los gastos de ambas partes y los gastos extraordinarios de las menores y de esta cuenta común ambos se transferían a su cuenta personal una cantidad en concepto de nómina, no obstante doña Yolanda tenía que sufragar los gastos de alimentos de las menores de dicha nómina mientras que el Sr. Mario no abonaba pensión ni se pagaban dichos gastos con cargo a la cuenta conjunta. Si bien, llega un momento en que el padre decide explotar él solo una licencia de taxi y pagar sus gastos con el resultado de dicha explotación, pero también dejó de pagar la pensión de alimentos de las menores. Considera que si el padre hubiese querido tener una custodia compartida desde el principio hubiese llegado a un convenio desde el principio en ese sentido y su único interés siempre ha sido no tener que pagar pensión de alimentos a las hijas, mientras que la madre siempre ha tenido que adaptar su trabajo para poder hacerse cargo de las hijas, cuando el demandante nunca se ha preocupado por ello.

Tras los trámites legales se dicta sentencia, en la que se desestima la demanda por entender que la modificación unilateral del horario laboral para obtener mayor disponibilidad de tiempo para las hijas por parte del demandante , no constituye una causa que justifique la modificación del sistema de custodia en el interés superior de las menores, dado que bien pudo contratar a dicho trabajador en el momento en que se produjo la separación de los progenitores y ello por cuanto el cumplimiento de la medida judicial vigente de guarda y custodia monoparental no debe dejarse a expensas de los progenitores y después de valorar los tres informes periciales obrantes en autos, concluye que no existe en autos una prueba que justifique el cambio de sistema de custodia ni acreditación que el deseo de las menores sea el de quedar bajo la guarda y custodia compartida.

Recurre en apelación la representación procesal de don Mario alegando como motivos: 1º error en la valoración de la prueba con vulneración de la doctrina jurisprudencial que obliga a realizar una valoración crítica de los informes periciales e infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación del cambio sustancial de circunstancias. Solicita que se estime el recurso y se establezca un sistema de guarda y custodia compartida con supresión de la pensión de alimentos a cargo del padre y abono por mitad de los gastos extraordinarios.

La parte apelada se opone a la apelación, y solicita la desestimación del recurso, por entender que la sentencia es ajustada a Derecho al no existir cambio sustancial de circunstancias que justifiquen la modificación del convenio fijando un sistema de guarda y custodia compartida.

El Ministerio Fiscal no formula alegaciones al recurso.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. - Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación del cambio sustancial de circunstancias.

Considera la apelante que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba con infracción de la doctrina del T.S. sobre interpretación del cambio sustancial de circunstancias.

En cuanto a la situación laboral del Sr. Mario, por cuanto , el apelante contrató un trabajador en el año 2023, fecha posterior a la sentencia vigente entre las partes en dicho momento, sin embargo, la sentencia le priva de los efectos lógicos esperables como es tener acreditado un cambio sustancial de circunstancias y que no consta en la oposición a la demanda ningún argumento sobre malas relaciones entre las partes que ha sido valorado por la juzgadora, constando en la documental que existen al menos tres acuerdos entre las partes y que la mala relación tampoco se deduce de la declaración de a Sra. Yolanda cuando la letrada del apelante le pregunto en el interrogatorio sobre su oposición al modelo de custodia compartida.

Entiende que el documento de fecha 12 de junio de 2023, consistente en acuerdo privado alcanzado entre las partes, acredita que durante un periodo temporal el Sr. Mario sufrió estrecheces económicas que fueron solucionadas mediante este acuerdo en el que abonó todos los atrasos de las pensiones (doc.7) y de esa forma la Sra. Yolanda desiste el procedimiento de ejecución de pensiones, puesto que en dicho documento se pacta que desde el mes de julio de 2023 las cuotas del préstamo pendientes del préstamo las pagará la Sra. Yolanda, documento que también acredita que la contratación por parte de un trabajador para el taxi fue debida a la imposibilidad de medios económicos para hacerlo antes. Considera que denegarla supone penalizar al Sr. Mario por el mero hecho de haber decidido con su esposa alcanzar un pacto que hiciera viable, que al menos uno de ellos pudiera delegar en un trabajador las extenuantes jornadas de taxista y atender adecuadamente a las hijas.

Entiende igualmente que la sentencia yerra al valorar la prueba pericial, puesto que, la única pericial que queda a salvo de cualquier duda es la aportada por el apelante del perito Sr. Hernan, pues la perito judicial Sra. Estela falta a su deber de imparcialidad con un interés subjetivo a favorecer a la madre, pues en el acto del juicio el perito Sr.. Hernan dio argumentos de peso para tener por probado que los resultados de los test psicométricos practicados a la madre estaban manipulados con intención de favorecer los resultados de las conclusiones y la pericial del Sr. Horacio llega incluso a manipular los resultados de las pruebas psicométricas a la Sra. Yolanda. Entiende que la juzgadora valora incorrectamente el informe del Sr. Hernan porque parte de un grave error, al afirmar que el perito no valoró a las menores, cuando lo cierto es que lo hizo a través de observación del vínculo paternofilial, efectuada en dos ocasiones, donde se encontraban presentes el padre con sus dos hijas, indicando el perito qué, valora la buena interacción de padre e hijas con patrones comunicativos adecuados, relación fraternal amable entre ambas niñas, afirmando el perito que el único elemento disfuncional que observó fue cuando el padre pregunta a las niñas sobre aspectos de la convivencia con la madre observando que las menores se muestran reservadas, con miedo hablar, indicando el perito que ello denota la presencia en las menores de un fuerte conflicto de lealtad, con una complidad perversa, antagónica ala figura paternay que también la Sra. Celsa, en el apartado V de su informe indica que las menores no desean hablar y les cuesta expresar sus deseos, de si existe una preferencia con quien quieren pasar más tiempo" y ésta perito judicial, Sra. Estela, no se pronuncia de forma desfavorable a la custodia compartida.

La apelada Sra. Yolanda se opone alegando que no existe cambio sustancial de circunstancias, puesto que, las partes pactaron que en el sistema de custodia solamente podría modificarse por un cambio sustancial de las circunstancias, no siendo válido cualquier tipo de cambio para modificar dicho régimen y como se indica en el propio convenio regulador que se pretende modificar, el domicilio familiar antes de la ruptura estaba en DIRECCION000 en DIRECCION002, estando ambos cónyuges en régimen de alquiler, habiendo rescindido ya el contrato y residiendo en dicho momento cada uno de ellos en diferentes domicilios, por tanto, ambos tuvieron que incurrir en gastos de alquiler al cambiar sus domicilios, permaneciendo el padre en DIRECCION000 y aceptando éste que la madre se trasladase a DIRECCION001.

Que asimismo la recurrente omite que en el acuerdo de 1 de diciembre de 2021, se eximía al padre de pagar la pensión de alimentos en favor de las hijas , en virtud de este acuerdo privado (doc. 1 contestación), el padre no pagaba pensión de alimentos a las hijas ni pagaba en exclusiva el préstamo personal suscrito para el pago de la licencia de taxi, en tanto, dichos gastos, al igual que los del trabajador, se abonaban con los rendimientos de las dos licencias de taxis que continuaron explotando de forma conjunta tras la ruptura pues en dicho acuerdo indicaba:

II.- Que ambas partes acuerdan que todos los ingresos de los dos taxis que ambos poseen se ingresarán en una cuenta común, tanto los que provienen del datafono, como los que se paguen en efectivo y los correspondientes a las compañías aseguradoras. III.- Que, a pesar de establecerse en el Convenio Regulador la obligación del padre de contribuir al mantenimiento de las menores con una pensión de 250 euros mensuales por hija, ambas partes acuerdan que el padre no tendrá la obligación de satisfacer la misma, pagándose todos los gastos de las menores de la cuenta común la cual se nutrirá con los ingresos del taxi. Asimismo, los demás gastos comunes de los progenitores también se pagarán de dicha cuenta bancaria. IV.- En el caso de que no se llegase a un entendimiento entre ambos, en cuanto a la explotación de las licencias de taxi que tienen en común, se dejaría de trabajar conjuntamente, y optaría por explotar cada uno su licencia, haciéndose cargo cada progenitor de los gastos propios de cada uno."

Considera que ello acredita que es falso que el Sr. Mario tuviese que trabajar extensas jornadas laborales debido a que la madre explotaba la licencia de taxi a través de un trabajador que se quedó a cargo de ésta, mientras él no podía asumir ese coste porque tenía que pagar el préstamo y el alquiler de su vivienda, ya que ambas licencias de los dos taxis se siguieron explotando de forma conjunta por los progenitores y el trabajador estaba a cargo de ambos, aunque estuviese contratado formalmente por la Sra. Yolanda, pagándose con cargo a los rendimientos de la explotación conjunta de las licencias de taxi, los gastos de la actividad, incluidos los préstamos suscritos para la adquisición de las referidas licencias y el coste del trabajador, así como los gastos comunes de ambos. Y que, "posteriormente, las licencias se empezaron a explotar de forma separada pero el padre siguió sin pagar la pensión de las menores, recayendo en la Sra. Yolanda, de forma exclusiva, el sostenimiento de éstas, los gastos de la actividad de taxi inclusive el pago del trabajador que explotaba la licencia de taxi de su titularidad. Por ello, la madre instó procedimiento de ejecución reclamando las pensiones impagadas, el cual finalizó mediante acuerdo de 12 de junio de 2023 (documento núm. 7 de la contestación) por el que el padre se compromete a pagar la pensión de alimentos y la madre al pago del préstamo personal suscrito por aquel para la adquisición de la licencia de taxi titularidad de la Sra. Yolanda. "

En cuanto a la prueba pericial entiende que no existe error en la valoración, puesto que tanto el perito Dr. Horacio como la perito Sra. Celsa reconocieron que los resultados de los test psicométricos de la Sra. Yolanda no eran buenos pero que ello no la invalidaba como madre y no suponía que estuviese desempañando mal su labor como madre ni estuviese perjudicando a los menores y respecto al perito Sr. Hernan el objetivo del informe era valorar la relación del padre con las hijas, no valorar a estas últimas.

Postura de la Sala.

Error en la valoración de la prueba

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Como se indica por el T.S. en sentencia 257 de 15 de febrero de 2023, con remisión a otra anterior de sentencia 123/2022, de 16 de febrero: "La existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo ; y 58/2015, de 23 de febrero ), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados ( sentencia 26/2017, de 18 de enero )"..." No cabe confundir la revisión de la valoración de la prueba, que se refiere a la fijación o determinación de los hechos, con la revisión de las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados. Ambas cuestiones se refieren a ámbitos diferentes, fácticos y jurídicos, respectivamente" y como ya indicamos entre otras en SAP de 13 de julio de 2022 (RAP 314/22) "en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.

- Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación del cambio sustancial de circunstancias

En cuanto al cambio sustancial de circunstancias que justifiquen la modificación de medidas, la jurisprudencia exige que concurran una serie de requisitos para que pueda acordarse la modificación de medidas paterno filiales, ya sean acordadas de mutuo acuerdo como fijadas en la sentencia del proceso contencioso.

El art. 90.3 CC establece que las medidas que se adopten por los cónyuges de mutuo acuerdo o por el juez en su defecto, podrán ser modificadas cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. El artículo 91 in fine establece que las medidas acordadas en sentencia de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias y el art. 775 de la LEC dispone que se podrá solicitar la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Desde tal normativa, así lo contempla la jurisprudencia ( STS de 16 de marzo de 2016, de 24 de mayo de 2016, de 27 de septiembre de 2017, de 26 de febrero de 2019 y de 5 de abril de 2019).

Desde la STS 508/2011 de 27 de junio, es pacífica la interpretación doctrinal y judicial respecto de la concurrencia de los requisitos que debe cumplir una modificación de medidas para que efectivamente surta los efectos de cambio que se pretenden.

En primer lugar, se exige que las circunstancias que existían en el momento de dictarse la sentencia que se pretende modificar sean diferentes o nuevos a las que existen en el momento que se pide la modificación, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del art. 90.3 CC por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que basta con que sea "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (entre otras, sentencias 705/2021, de 19 de octubre, 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril), y además el éxito de una pretensión modificatoria debe pasar por el carácter de imprevisible y significativo ( art. 775.1 LEC) , etc..

En cuanto a los requisitos que deben concurrir para que proceda la estimación de la modificación de medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, señalábamos, entre otras , en sentencia 174/22 , de 3 de mayo de 2023, dictada en el Rollo 123/23 y en reciente sentencia 35/24 de 6 de febrero, dictada en el Rollo 1023/23 Pte. don José Luís Antón Blanco, señalábamos que, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, es preciso: 1º)que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º)que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial (ahora "significativo"), es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º)que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º)a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Pues bien, en el presente caso, revisada la prueba la Sala concluye que la sentencia no incurre en el denunciado error de valoración probatoria, puesto que en el acuerdo alcanzado el día 1 de diciembre, si bien, se pactó que el padre abonaría una pensión de alimentos de 250 euros/mes para cada una de las hijas (500 euros/mes) también se pactó que el padre no pagaba pensión de alimentos a las hijas ni pagaba en exclusiva el préstamo personal suscrito para el pago de la licencia de taxi, en tanto, dichos gastos, al igual que los del trabajador, se abonaban con los rendimientos de las dos licencias de taxis que continuaron explotando de forma conjunta tras la ruptura y de la cuenta común que al efecto existía y ello mientras existiese entendimiento entre los progenitores, por cuanto no apreciamos que exista en el progenitor, un cambio esencial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de adoptar el convenio regulador, que justifique, en el superior interés de las menores, la modificación del sistema de custodia individual materno pactado por los progenitores.

De la misma manera el resultado de las pruebas periciales, no arroja un cambio sustancial de circunstancias que justifique dicho cambio.

El objeto de esta litis, es determinar si ha habido o no el cambio sustancial de circunstancias económicas y laborales alegadas por el padre que justifique en interés de las menores el cambio de sistema de custodia pactado entre las partes. No se cuestiona en la demanda de modificación de medidas, las habilidades parentales de la madre, ni es motivo de la demandada el cambio de habilidades parentales del padre o que las menores no muestren afecto por el mismo. Habilidades que, además, vienen ratificadas en el informe pericial emitido a su instancia por el perito Sr. Hernan, quien también constata tras la observación en dos momentos de las menores, que se relacionan bien con el padre, conclusión que también se deduce del informe emitido por la Sra. Celsa, quien valora a las menores, en el que se observa la preferencia de estas por continuar estando mayor tiempo con la madre.

De los informes periciales, concluimos que existe un conflicto de lealtades en las menores, se deja indicado tanto en el informe del perito Sr. Hernan, observado por el perito cuando el padre pregunta a las menores sobre su situación con la madre, como en el informe del perito Sra . Celsa cuando indica en la página de valoración profesional apartado V,: "las menores no desean hablar y les cuesta expresar sus dedeos, de si existe alguna preferencia de con quien quieren pasar más tiempo".Sin embargo, también indica este perito, que observa evidencias de instrumentalización parental, dado que el padre les compró un perro y les dice que el animalito les echa en falta y si pasan más tiempo con él será mejor, lo podrán cuidar y sacar a pasear. Valora también la perito dos cartas realizadas por la menores que adjunta, en que piden a la madre que no quieren pasar más tiempo con el papá y que siga luchando.

Ambas menores han manifestado su deseo de no cambiar de sistema de custodia por estar bien como están ahora con su madre y pasar más tiempo con ella que con el padre. Ello se constata en los informes periciales que han valorado a las dos menores, tanto el del Sr. Horacio como el de la Sra. Celsa.

En definitiva, no observamos que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora a quo, sea errónea puesto que sus conclusiones no resultan ilógicas, irracionales o absurdas atendido el resultado probatorio. No se acredita cambio de circunstancias económicas del progenitor que no fuesen tenidas en cuenta en el convenio regulador firmado por las partes, tampoco, como indica la juzgadora de la instancia, que la contratación del trabajador por parte del progenitor justifique el cambio de sistema de custodia que por ambos se entendió como mejor para el superior interés de las menores, puesto que el cambio de sistema de custodia no puede quedar a expensas de la voluntad del padre, a menos que se hubiese justificado que el superior interés de las menores así lo exige, cuestión ésta que no consta acreditada. Ello sin perjuicio del resultado de la intervención del núcleo familiar acordad en la sentencia recurrida, que queda justificada por el hecho que la perito judicial no incorporó al informe los resultados de las pruebas biométricas de los progenitores, lo cual no significa que la pericial no resulte apta para resolver el objeto de esta litis, dado que la pericial ha valorado otros muchos parámetros y ello teniendo en cuenta, que como hemos indicado, el objeto de este proceso es valorar si ha habido o no un cambio de circunstancias laborales y económicas del progenitor que justifique la modificación del régimen de custodia, cuya conclusión como hemos indicado es negativa.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Controversia y Objeto de recurso.

D Mario, interpone de demanda frente a doña Yolanda de juicio de modificación de medidas parterno-filiales dictadas en sentencia n º 53/20222 de 23 de diciembre, que aprobó el convenio regulador de fecha 1 de diciembre de 2021, con relación a las hijas menores de edad en común, Adelina e Debora , nacidas, el día NUM000 de 2014 y NUM001 de 2016 respectivamente, en el que se pactó el ejercicio conjunto de la Patria Potestad sobre las menores, la guarda y custodia en favor de la madre con régimen de visitas en favor del padre, una pensión de alimentos a cargo del padre en favor de las hijas y la asunción de los gastos extraordinarios de las menores por mitad entre ambos progenitores .

Alegaba en la demanda de modificación que ha habido un cambio sustancial de circunstancias que aconsejan el establecimiento de una guarda y custodia compartida entre los progenitores sin establecer pensión de alimentos a su cargo. Circunstancias nuevas consistentes en una serie de cambios en la vida del progenitor que permiten, en interés de las menores, la implantación de un sistema de custodia compartida que en el momento de la ruptura de la relación no era viable, consistentes en que cuando tuvo lugar la ruptura de la relación, la familia vivía en régimen de alquiler en DIRECCION000, teniendo el padre que abandonar dicha vivienda y arrendar la que encontró disponible en aquel momento que era muy pequeña para atender a una custodia compartida y más importante para impedir una custodia compartida en aquel momento era su situación laboral, pues era autónomo dedicado a la explotación de su licencia de taxi y sin personal laboral a su cargo, lo que le obligaba a hacer jornadas laborales que no le permitían disponer del tiempo necesario para atender a sus hijas más tiempo del pactado en aquel momento, puesto que ambos padres tenían un negocio de taxi y al terminar la relación, el progenitor se vio en una situación económica precaria, y gracias a su denodado esfuerzo volvió a mejorar. la imposibilidad de seguir compartiendo con su pareja gastos de residencia etc.. le exigía remontar su situación económica trabajando muchas horas para atender el pago de la pensión de alimentos, saneamiento de su negocio, etc. Situación económica que ha cambiado con la contratación de un trabajador desde el 3 de octubre de 2022 como conductor de su taxi, por lo que tiene más tiempo libre para atender a sus hijas. Finalmente alegaba que las menores desean estar con ambos progenitores por igual, y dado que las menores y la madre residen en DIRECCION001 aun cuando siguen acudiendo al colegio en DIRECCION000, ello permitiría disminuir los desplazamientos y aumentar los tiempos parentales con ambos progenitores.

La demandada doña Yolanda, se opone a la demanda y solicita su desestimación por entender que no se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias existentes en el momento de la firma del convenio. Respecto del cambio de la vivienda del padre esta tuvo lugar como consta en el contrato, en junio de 2021 y el convenio regulador se firmó en diciembre de 2021, señalando que el anterior domicilio y el alquilado tienen metros cuadrados similares 55 el primero y 65 el segundo, por lo que si el padre quería una custodia compartida hubiese buscado una vivienda más grande. Qué respecto de la situación laboral y económica del padre, como se desprende del convenio regulador de 1 de diciembre de 2021 aprobado judicialmente, ambos padres explotaban 2 licencias de taxi y los ingresos comunes iban a parar a una cuenta conjunta con los que sufragaban los gastos de ambas partes y los gastos extraordinarios de las menores y de esta cuenta común ambos se transferían a su cuenta personal una cantidad en concepto de nómina, no obstante doña Yolanda tenía que sufragar los gastos de alimentos de las menores de dicha nómina mientras que el Sr. Mario no abonaba pensión ni se pagaban dichos gastos con cargo a la cuenta conjunta. Si bien, llega un momento en que el padre decide explotar él solo una licencia de taxi y pagar sus gastos con el resultado de dicha explotación, pero también dejó de pagar la pensión de alimentos de las menores. Considera que si el padre hubiese querido tener una custodia compartida desde el principio hubiese llegado a un convenio desde el principio en ese sentido y su único interés siempre ha sido no tener que pagar pensión de alimentos a las hijas, mientras que la madre siempre ha tenido que adaptar su trabajo para poder hacerse cargo de las hijas, cuando el demandante nunca se ha preocupado por ello.

Tras los trámites legales se dicta sentencia, en la que se desestima la demanda por entender que la modificación unilateral del horario laboral para obtener mayor disponibilidad de tiempo para las hijas por parte del demandante , no constituye una causa que justifique la modificación del sistema de custodia en el interés superior de las menores, dado que bien pudo contratar a dicho trabajador en el momento en que se produjo la separación de los progenitores y ello por cuanto el cumplimiento de la medida judicial vigente de guarda y custodia monoparental no debe dejarse a expensas de los progenitores y después de valorar los tres informes periciales obrantes en autos, concluye que no existe en autos una prueba que justifique el cambio de sistema de custodia ni acreditación que el deseo de las menores sea el de quedar bajo la guarda y custodia compartida.

Recurre en apelación la representación procesal de don Mario alegando como motivos: 1º error en la valoración de la prueba con vulneración de la doctrina jurisprudencial que obliga a realizar una valoración crítica de los informes periciales e infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación del cambio sustancial de circunstancias. Solicita que se estime el recurso y se establezca un sistema de guarda y custodia compartida con supresión de la pensión de alimentos a cargo del padre y abono por mitad de los gastos extraordinarios.

La parte apelada se opone a la apelación, y solicita la desestimación del recurso, por entender que la sentencia es ajustada a Derecho al no existir cambio sustancial de circunstancias que justifiquen la modificación del convenio fijando un sistema de guarda y custodia compartida.

El Ministerio Fiscal no formula alegaciones al recurso.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. - Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación del cambio sustancial de circunstancias.

Considera la apelante que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba con infracción de la doctrina del T.S. sobre interpretación del cambio sustancial de circunstancias.

En cuanto a la situación laboral del Sr. Mario, por cuanto , el apelante contrató un trabajador en el año 2023, fecha posterior a la sentencia vigente entre las partes en dicho momento, sin embargo, la sentencia le priva de los efectos lógicos esperables como es tener acreditado un cambio sustancial de circunstancias y que no consta en la oposición a la demanda ningún argumento sobre malas relaciones entre las partes que ha sido valorado por la juzgadora, constando en la documental que existen al menos tres acuerdos entre las partes y que la mala relación tampoco se deduce de la declaración de a Sra. Yolanda cuando la letrada del apelante le pregunto en el interrogatorio sobre su oposición al modelo de custodia compartida.

Entiende que el documento de fecha 12 de junio de 2023, consistente en acuerdo privado alcanzado entre las partes, acredita que durante un periodo temporal el Sr. Mario sufrió estrecheces económicas que fueron solucionadas mediante este acuerdo en el que abonó todos los atrasos de las pensiones (doc.7) y de esa forma la Sra. Yolanda desiste el procedimiento de ejecución de pensiones, puesto que en dicho documento se pacta que desde el mes de julio de 2023 las cuotas del préstamo pendientes del préstamo las pagará la Sra. Yolanda, documento que también acredita que la contratación por parte de un trabajador para el taxi fue debida a la imposibilidad de medios económicos para hacerlo antes. Considera que denegarla supone penalizar al Sr. Mario por el mero hecho de haber decidido con su esposa alcanzar un pacto que hiciera viable, que al menos uno de ellos pudiera delegar en un trabajador las extenuantes jornadas de taxista y atender adecuadamente a las hijas.

Entiende igualmente que la sentencia yerra al valorar la prueba pericial, puesto que, la única pericial que queda a salvo de cualquier duda es la aportada por el apelante del perito Sr. Hernan, pues la perito judicial Sra. Estela falta a su deber de imparcialidad con un interés subjetivo a favorecer a la madre, pues en el acto del juicio el perito Sr.. Hernan dio argumentos de peso para tener por probado que los resultados de los test psicométricos practicados a la madre estaban manipulados con intención de favorecer los resultados de las conclusiones y la pericial del Sr. Horacio llega incluso a manipular los resultados de las pruebas psicométricas a la Sra. Yolanda. Entiende que la juzgadora valora incorrectamente el informe del Sr. Hernan porque parte de un grave error, al afirmar que el perito no valoró a las menores, cuando lo cierto es que lo hizo a través de observación del vínculo paternofilial, efectuada en dos ocasiones, donde se encontraban presentes el padre con sus dos hijas, indicando el perito qué, valora la buena interacción de padre e hijas con patrones comunicativos adecuados, relación fraternal amable entre ambas niñas, afirmando el perito que el único elemento disfuncional que observó fue cuando el padre pregunta a las niñas sobre aspectos de la convivencia con la madre observando que las menores se muestran reservadas, con miedo hablar, indicando el perito que ello denota la presencia en las menores de un fuerte conflicto de lealtad, con una complidad perversa, antagónica ala figura paternay que también la Sra. Celsa, en el apartado V de su informe indica que las menores no desean hablar y les cuesta expresar sus deseos, de si existe una preferencia con quien quieren pasar más tiempo" y ésta perito judicial, Sra. Estela, no se pronuncia de forma desfavorable a la custodia compartida.

La apelada Sra. Yolanda se opone alegando que no existe cambio sustancial de circunstancias, puesto que, las partes pactaron que en el sistema de custodia solamente podría modificarse por un cambio sustancial de las circunstancias, no siendo válido cualquier tipo de cambio para modificar dicho régimen y como se indica en el propio convenio regulador que se pretende modificar, el domicilio familiar antes de la ruptura estaba en DIRECCION000 en DIRECCION002, estando ambos cónyuges en régimen de alquiler, habiendo rescindido ya el contrato y residiendo en dicho momento cada uno de ellos en diferentes domicilios, por tanto, ambos tuvieron que incurrir en gastos de alquiler al cambiar sus domicilios, permaneciendo el padre en DIRECCION000 y aceptando éste que la madre se trasladase a DIRECCION001.

Que asimismo la recurrente omite que en el acuerdo de 1 de diciembre de 2021, se eximía al padre de pagar la pensión de alimentos en favor de las hijas , en virtud de este acuerdo privado (doc. 1 contestación), el padre no pagaba pensión de alimentos a las hijas ni pagaba en exclusiva el préstamo personal suscrito para el pago de la licencia de taxi, en tanto, dichos gastos, al igual que los del trabajador, se abonaban con los rendimientos de las dos licencias de taxis que continuaron explotando de forma conjunta tras la ruptura pues en dicho acuerdo indicaba:

II.- Que ambas partes acuerdan que todos los ingresos de los dos taxis que ambos poseen se ingresarán en una cuenta común, tanto los que provienen del datafono, como los que se paguen en efectivo y los correspondientes a las compañías aseguradoras. III.- Que, a pesar de establecerse en el Convenio Regulador la obligación del padre de contribuir al mantenimiento de las menores con una pensión de 250 euros mensuales por hija, ambas partes acuerdan que el padre no tendrá la obligación de satisfacer la misma, pagándose todos los gastos de las menores de la cuenta común la cual se nutrirá con los ingresos del taxi. Asimismo, los demás gastos comunes de los progenitores también se pagarán de dicha cuenta bancaria. IV.- En el caso de que no se llegase a un entendimiento entre ambos, en cuanto a la explotación de las licencias de taxi que tienen en común, se dejaría de trabajar conjuntamente, y optaría por explotar cada uno su licencia, haciéndose cargo cada progenitor de los gastos propios de cada uno."

Considera que ello acredita que es falso que el Sr. Mario tuviese que trabajar extensas jornadas laborales debido a que la madre explotaba la licencia de taxi a través de un trabajador que se quedó a cargo de ésta, mientras él no podía asumir ese coste porque tenía que pagar el préstamo y el alquiler de su vivienda, ya que ambas licencias de los dos taxis se siguieron explotando de forma conjunta por los progenitores y el trabajador estaba a cargo de ambos, aunque estuviese contratado formalmente por la Sra. Yolanda, pagándose con cargo a los rendimientos de la explotación conjunta de las licencias de taxi, los gastos de la actividad, incluidos los préstamos suscritos para la adquisición de las referidas licencias y el coste del trabajador, así como los gastos comunes de ambos. Y que, "posteriormente, las licencias se empezaron a explotar de forma separada pero el padre siguió sin pagar la pensión de las menores, recayendo en la Sra. Yolanda, de forma exclusiva, el sostenimiento de éstas, los gastos de la actividad de taxi inclusive el pago del trabajador que explotaba la licencia de taxi de su titularidad. Por ello, la madre instó procedimiento de ejecución reclamando las pensiones impagadas, el cual finalizó mediante acuerdo de 12 de junio de 2023 (documento núm. 7 de la contestación) por el que el padre se compromete a pagar la pensión de alimentos y la madre al pago del préstamo personal suscrito por aquel para la adquisición de la licencia de taxi titularidad de la Sra. Yolanda. "

En cuanto a la prueba pericial entiende que no existe error en la valoración, puesto que tanto el perito Dr. Horacio como la perito Sra. Celsa reconocieron que los resultados de los test psicométricos de la Sra. Yolanda no eran buenos pero que ello no la invalidaba como madre y no suponía que estuviese desempañando mal su labor como madre ni estuviese perjudicando a los menores y respecto al perito Sr. Hernan el objetivo del informe era valorar la relación del padre con las hijas, no valorar a estas últimas.

Postura de la Sala.

Error en la valoración de la prueba

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Como se indica por el T.S. en sentencia 257 de 15 de febrero de 2023, con remisión a otra anterior de sentencia 123/2022, de 16 de febrero: "La existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo ; y 58/2015, de 23 de febrero ), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados ( sentencia 26/2017, de 18 de enero )"..." No cabe confundir la revisión de la valoración de la prueba, que se refiere a la fijación o determinación de los hechos, con la revisión de las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados. Ambas cuestiones se refieren a ámbitos diferentes, fácticos y jurídicos, respectivamente" y como ya indicamos entre otras en SAP de 13 de julio de 2022 (RAP 314/22) "en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.

- Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación del cambio sustancial de circunstancias

En cuanto al cambio sustancial de circunstancias que justifiquen la modificación de medidas, la jurisprudencia exige que concurran una serie de requisitos para que pueda acordarse la modificación de medidas paterno filiales, ya sean acordadas de mutuo acuerdo como fijadas en la sentencia del proceso contencioso.

El art. 90.3 CC establece que las medidas que se adopten por los cónyuges de mutuo acuerdo o por el juez en su defecto, podrán ser modificadas cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. El artículo 91 in fine establece que las medidas acordadas en sentencia de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias y el art. 775 de la LEC dispone que se podrá solicitar la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Desde tal normativa, así lo contempla la jurisprudencia ( STS de 16 de marzo de 2016, de 24 de mayo de 2016, de 27 de septiembre de 2017, de 26 de febrero de 2019 y de 5 de abril de 2019).

Desde la STS 508/2011 de 27 de junio, es pacífica la interpretación doctrinal y judicial respecto de la concurrencia de los requisitos que debe cumplir una modificación de medidas para que efectivamente surta los efectos de cambio que se pretenden.

En primer lugar, se exige que las circunstancias que existían en el momento de dictarse la sentencia que se pretende modificar sean diferentes o nuevos a las que existen en el momento que se pide la modificación, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del art. 90.3 CC por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que basta con que sea "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (entre otras, sentencias 705/2021, de 19 de octubre, 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril), y además el éxito de una pretensión modificatoria debe pasar por el carácter de imprevisible y significativo ( art. 775.1 LEC) , etc..

En cuanto a los requisitos que deben concurrir para que proceda la estimación de la modificación de medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, señalábamos, entre otras , en sentencia 174/22 , de 3 de mayo de 2023, dictada en el Rollo 123/23 y en reciente sentencia 35/24 de 6 de febrero, dictada en el Rollo 1023/23 Pte. don José Luís Antón Blanco, señalábamos que, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, es preciso: 1º)que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º)que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial (ahora "significativo"), es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º)que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º)a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Pues bien, en el presente caso, revisada la prueba la Sala concluye que la sentencia no incurre en el denunciado error de valoración probatoria, puesto que en el acuerdo alcanzado el día 1 de diciembre, si bien, se pactó que el padre abonaría una pensión de alimentos de 250 euros/mes para cada una de las hijas (500 euros/mes) también se pactó que el padre no pagaba pensión de alimentos a las hijas ni pagaba en exclusiva el préstamo personal suscrito para el pago de la licencia de taxi, en tanto, dichos gastos, al igual que los del trabajador, se abonaban con los rendimientos de las dos licencias de taxis que continuaron explotando de forma conjunta tras la ruptura y de la cuenta común que al efecto existía y ello mientras existiese entendimiento entre los progenitores, por cuanto no apreciamos que exista en el progenitor, un cambio esencial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de adoptar el convenio regulador, que justifique, en el superior interés de las menores, la modificación del sistema de custodia individual materno pactado por los progenitores.

De la misma manera el resultado de las pruebas periciales, no arroja un cambio sustancial de circunstancias que justifique dicho cambio.

El objeto de esta litis, es determinar si ha habido o no el cambio sustancial de circunstancias económicas y laborales alegadas por el padre que justifique en interés de las menores el cambio de sistema de custodia pactado entre las partes. No se cuestiona en la demanda de modificación de medidas, las habilidades parentales de la madre, ni es motivo de la demandada el cambio de habilidades parentales del padre o que las menores no muestren afecto por el mismo. Habilidades que, además, vienen ratificadas en el informe pericial emitido a su instancia por el perito Sr. Hernan, quien también constata tras la observación en dos momentos de las menores, que se relacionan bien con el padre, conclusión que también se deduce del informe emitido por la Sra. Celsa, quien valora a las menores, en el que se observa la preferencia de estas por continuar estando mayor tiempo con la madre.

De los informes periciales, concluimos que existe un conflicto de lealtades en las menores, se deja indicado tanto en el informe del perito Sr. Hernan, observado por el perito cuando el padre pregunta a las menores sobre su situación con la madre, como en el informe del perito Sra . Celsa cuando indica en la página de valoración profesional apartado V,: "las menores no desean hablar y les cuesta expresar sus dedeos, de si existe alguna preferencia de con quien quieren pasar más tiempo".Sin embargo, también indica este perito, que observa evidencias de instrumentalización parental, dado que el padre les compró un perro y les dice que el animalito les echa en falta y si pasan más tiempo con él será mejor, lo podrán cuidar y sacar a pasear. Valora también la perito dos cartas realizadas por la menores que adjunta, en que piden a la madre que no quieren pasar más tiempo con el papá y que siga luchando.

Ambas menores han manifestado su deseo de no cambiar de sistema de custodia por estar bien como están ahora con su madre y pasar más tiempo con ella que con el padre. Ello se constata en los informes periciales que han valorado a las dos menores, tanto el del Sr. Horacio como el de la Sra. Celsa.

En definitiva, no observamos que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora a quo, sea errónea puesto que sus conclusiones no resultan ilógicas, irracionales o absurdas atendido el resultado probatorio. No se acredita cambio de circunstancias económicas del progenitor que no fuesen tenidas en cuenta en el convenio regulador firmado por las partes, tampoco, como indica la juzgadora de la instancia, que la contratación del trabajador por parte del progenitor justifique el cambio de sistema de custodia que por ambos se entendió como mejor para el superior interés de las menores, puesto que el cambio de sistema de custodia no puede quedar a expensas de la voluntad del padre, a menos que se hubiese justificado que el superior interés de las menores así lo exige, cuestión ésta que no consta acreditada. Ello sin perjuicio del resultado de la intervención del núcleo familiar acordad en la sentencia recurrida, que queda justificada por el hecho que la perito judicial no incorporó al informe los resultados de las pruebas biométricas de los progenitores, lo cual no significa que la pericial no resulte apta para resolver el objeto de esta litis, dado que la pericial ha valorado otros muchos parámetros y ello teniendo en cuenta, que como hemos indicado, el objeto de este proceso es valorar si ha habido o no un cambio de circunstancias laborales y económicas del progenitor que justifique la modificación del régimen de custodia, cuya conclusión como hemos indicado es negativa.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,