Sentencia Civil 86/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Castellón/Castelló, Rec. 575/2023 de 04 de marzo del 2026

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación de Banco Santander, SA frente la sentencia nº. 486/2023 que estimando la demanda interpuesta por Dª. Cecilia contra Banco Santander, SA., DECLARA la nulidad de la cláusula impugnada relativa al pago en concepto de comisión de apertura inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 22 de julio de 2005, CONDENANDO a la parte demandada a tener por no puestas las cláusulas impugnadas, a la restitución de la cantidad de 601,01 € en concepto de comisión de apertura más intereses legales, con imposición de costas a la parte demandada. Considerando la Magistrada de instancia que la entidad financiera no ha demostrado que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que ha incurrido, se impone por el hecho de la constitución del préstamo y no corresponde a ningún servicio, siendo innecesaria cualquier tipo de prueba documental relativa al pago de la comisión toda vez que se trata de una imposición de la prestamista en la propia escritura pública como requisito previo y necesario para la constitución del préstamo y la correspondiente entrega del capital.

El apelante con carácter previo interesa la suspensión del procedimiento hasta que el Tribunal Supremo dicte sentencia y fije jurisprudencia en relación con el control de abusividad de la cláusula sobre comisión de apertura, en base a que si bien es cierto que el que el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales elevadas de oficio por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la validez de la comisión de apertura en sentencia de 16 de marzo de 2023, pero el Tribunal Supremo tampoco ha dictado ninguna resolución interpretando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Y, se alza en apelación impugnando por improcedente la declaración de nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura alegando error en la valoración de la prueba, invocando la sentencia dictada por el TJUE el 16 de marzo de 2023 afirma que la cláusula impugnada no adolece de abusividad que ya no se exige que la entidad financiera deba en cada caso concreto acreditar la realidad de los servicios prestados y los gastos incurridos para el cobro de la comisión de apertura, que dichos servicios se encuentran definidos legalmente, y como confirma el TJUE con carácter general declarando la validez de las cláusulas de comisión de apertura salvo que concurran alguno de los elementos determinantes de abusividad que deben ser examinados por el órgano judicial: un juicio de razonabilidad y un juicio de proporcionalidad. Afirma que la cláusula impugnada es transparente atendido el tenor literal de la misma, la publicidad y la información ofrecida al contratar teniendo en cuenta el nivel de atención esperable de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Incorporando en su escrito extractos de sentencias dictadas por diversas Audiencias Provinciales declarando la validez de la cláusula sobre comisión de apertura.

La parte actora, Sra. Cecilia, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, combate alegando error en la valoración de la prueba sobre la determinación de la cuantía del procedimiento.

Dando traslado de los recursos de apelación interpuestos por cada una de las partes a la parte apelada, se oponen a los mismos.

SEGUNDO.-Previo. Suspensión del procedimiento. Prejudicialidad civil.

Con carácter previo la apelante solicita la suspensión del recurso hasta que por el Tribunal Supremo se dicte la correspondiente resolución que interprete la sentencia dictada por el TJUE dictada el 16 de marzo de 2023 resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con la cláusula de comisión de apertura, solicitud que carece de objeto enla actualidad precisamente porque la Sala Primera TS. ha dictado, en el recurso en el que se planteó tal cuestión prejudicial, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023- ECLI:ES:TS:2023:2131 ).

TERCERO.-Cuantía del procedimiento.

La parte actora, Sra. Cecilia, impugna en apelación por error en la valoración de la prueba y alegando vulneración del art. 253.3 en relación con el art. 219 LEc. , la fijación de la cuantía del procedimiento en la cantidad total reclamada por la parte actora, afirmando que debe fijarse como indeterminada porque la acción ejercitada es de nulidad de la cláusula impugnada.

No existe en el FALLO de la sentencia apelada propiamente ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento, solamente el Razonamiento jurídico Tercero expresa que en el acto de audiencia previa se determinó la cuantía en la cantidad total reclamada por la parte actora.

Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por este Tribunal en otras resoluciones siguiendo el criterio establecido por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha posterior a la invocada por el apelante, así en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021), de plena aplicación al presente caso por lo que reproducimos literalmente los razonamientos contenidos en el mismo y conllevan a la desestimación de este motivo de apelación, en los siguientes términos: "Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1. 5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC , máxime en su redacción por Real Decreto- ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto -ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 ,ECLI: EU:C:2022:278), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo , antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021 )).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023- ECLI:ES:TS:2023:3480), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo"(fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo:

"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):

"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC , no procede propiamente estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 , "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]".

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Cecilia.

CUARTO.-Comisión de apertura.

Para resolver sobre la transparencia y abusividad de la cláusula impugnada relativa a la comisión de apertura, este Tribunal en supuestos similares ha resuelto siguiendo la doctrina jurisprudencial, para ello partimos de la inicial sentencia Tribunal Supremo, del Pleno, nº. 44/2019, de 23 de enero en la que se pronunció por primera vez sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios, que parte del tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la primera, considerando que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario.

Declaraba que se estaba ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios, concluyendo que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia, y consideraba que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida. En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).

Tras diversos pronunciamientos sobre la comisión de apertura por parte del TJUE en relación con la Directiva 93/13/CEE , en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, cuyos criterios fueron reiterados por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska SA ) precisaba en su apartado 75:

«Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820, apartado 43)».

El Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021, elevó una nueva petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), en la que se descartó que la comisión de apertura formara parte del objeto principal del contrato, por lo que podía ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque fuera transparente. El TJUE especificó cuáles eran los elementos que debía comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo para su licitud. La STJUE establece:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

Tras el dictado de ésta STJUE, Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131).,en ella, tras exponer la doctrina del Tribunal de Justicia, en su Fundamento de Derecho Octavo expresa:

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii)debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii)dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv)su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe,con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

Más reciente la STJUE nº. 62023CJ0699, en el recurso C-699/23, dictada en fecha 30/04/2025, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Donostia - San Sebastián (Guipúzcoa), se ha pronunciado sobre determinadas cuestiones planteadas en relación con la comisión de apertura, no varía la anterior doctrina, declara el Tribunal de Justicia (Sala Octava) :

1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente."

La posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280-24, no desvirtúa la anterior.

Analizando esta cuestión recientemente el Tribunal Supremo en sentencias nº. 964/2025 y nº. 965/2025, dictadas en los recursos nº. 1603/2019 y 3669/2020, reiteran la jurisprudencia de la Sala tras las citadas sentencias dictadas por el TJUE de 30 de abril de 2025, ( asuntos C-699/2023 y C-39/2024).

QUINTO.-Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato, en cuanto con ello se pretenda que esté excluida del control de contenido a los efectos del artículo 4.2 de la directiva 93/ 13 / CE del Consejo de 5 de abril del 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

En cuanto a los razonamientos de la sentencia apelada de que no se han acreditado los servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido la entidad financiera como señala la citada STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto". Conclusiónratificada por la STJUE de 30 de abril de 2025 (asunto C-39/24) expresando: "De esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales"(apartado 39) y "La exigencia de transparencia, que tiene por objeto principal garantizar que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal, no implica que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida de la comisión de apertura, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 38 de la presente sentencia, ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno de esos servicios, siempre que la cláusula en cuestión respete el marco legislativo nacional"(apartado 44)

En idénticos términos la sentencia de la misma fecha recaída en el asunto C-699/23 , : "De la Directiva 93/13 tampoco se desprende que la entidad bancaria esté obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen el contenido de cada servicio prestado ni una tarifa horaria por la realización de estos"(apartado 42).

Respecto al notorio conocimiento de la comisión, como advierte el TJUE, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

Si bien es cierto que la sentencia de instancia hace referencia a la falta de acreditación de los servicios efectivamente prestados, no es este el único motivo por el que se declara la nulidad, sino por no superar el control de transparencia, razonando la magistrada de instancia que la cláusula no ha sido objeto de negociación individualizada, no hay prueba al respecto.

Para valorar la validez de la comisión debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad, teniendo en cuenta la documental obrante en autos consistente en la escritura notarial de compraventa con subrogación , ampliación y modificación de préstamo hipotecario otorgada en fecha 22 de julio de 2005, sujeta al régimen establecido por la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios .

En la escritura notarial de autos, la Clausula CUARTA dedicada a Comisiones,pág.38, el apartado 4.1 del siguiente tenor literal:

Comisión de apertura.-Este préstamo, que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de SEISCIENTOS UN EURO CON UN CENTIMO ( 601,01 EUROS), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura.------------------------------.

En principio, del tenor literal de la cláusula relativa a comisión de apertura se puede afirmar que aparece recogida de modo individualizado y separada de otras comisiones( comisión por reclamación de posiciones deudoras, por amortización anticipada, por preparación de documentación para el otorgamiento de cancelación hipotecaria), con una redacción clara y comprensible, no solapada, y resulta proporcionada dentro del parámetro fijado en la STS 816/2023, de 29 de mayo, ( préstamo por importe de 78.000 una comisión de 601,01 euros representa un 0,77 %.)

Pero, la comprensibilidad de la cláusula más allá del plano gramatical, cobra especial relevancia la información regulada en la normativa sobre transparencia bancaria vigente al tiempo de otorgarse la operación. La citada STJUE de 16 de marzo del 2023 se refiere a la necesidad de valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula que establece el cobro de una comisión de apertura siendo elementos pertinentes para garantizar su conocimiento la información obligatoria que la entidad financiera debe dar por ley al prestatario al igual que la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociacióndel contrato sobre condiciones contractuales y consecuencias de la celebración de dicho contrato, de forma que se pueda verificar si el prestatario se encontraba en condiciones de poder evaluar las consecuencias económicas que para él se derivan de esa cláusula y entender la naturaleza de los servicios prestados. Indica al respecto que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a lascondiciones redactadas de antemano por el profesional. véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Káslerné Rábai, C-26/13 , EU: C:2014:282 , apartado 70)".

En el presente caso no aparece cumplida la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre control y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, ni se aporta en autos ni consta de ninguna forma la existencia de la oferta vinculante exigida por la citada Orden. Tampoco el notario indica en la escritura la comprobación de la oferta vinculante y de su conformidad con las cláusulas financieras de la escritura notarial, ni que el prestatario hubiera podido examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho notarial al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento.

Como reiteradamente advierte el Tribunal de Justicia, la información es "un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible", añadiendo que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional" ( Sentencia de 16 de marzo de 2023 , apartado 42, con cita de la Sentencia de 30 de abril de 2014, C-26/13 , EU:C:2014:282, apartado 70).

En relación con el momento en que debe informarse al consumidor, el Tribunal de Justicia ha declarado que "reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración",añadiendo que "[e]l consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose en particular en esa información "( Sentencia de 30 de abril de 2025, asunto C-699/23 , ECLI:EU:C:2025:297, apartado 38, y Sentencia de 30 de abril de 2025, asunto C-39/24 , ECLI:EU:C:2025:298, apartado 42, ambas con cita de otras).

La entidad financiera debe ser escrupulosa en el cumplimiento de las obligaciones que le impone la normativa sectorial sobre transparencia, y le incumbe la carga de probar dicho cumplimiento. Y, como advierte el Tribunal de Justicia Union Europea la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

La entidad financiera aportaba junto al escrito de contestación un informe de actividades llevadas a cabo en torno a la evaluación de la operación crediticia y su viabilidad económica, en aras a elaborar posteriormente y por los empleados de la entidad un informe de evaluación de solvencia de los clientes y en atención a las condiciones financieras que pudieron hacerle. Informe que nada acredita en orden a valorar el cliente la comprensibilidad y transparencia de la concreta cláusula objeto de autos, se trata de un informe genérico que nada prueba sobre la información que en el caso concreto se suministró al consumidor sobre el contenido y finalidad de la comisión impugnada, por lo que nada aportan en orden a valorar la comprensibilidad y transparencia de la misma.

De manera que la entidad bancaria no acredita el tipo de información precontractual facilitada al cliente en orden a adoptar una decisión informada, así como valorar el coste total del contrato, verificar si existía solapamiento entre los servicios y poder comparar otras ofertas de mercado, máxime cuando el cobro de comisión de apertura no es imperativo, es por lo que cabe considerar que se causa un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, privándole de esa posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

En estas circunstancias la cláusula impugnada adolece de falta de transparencia, resulta abusiva, y por tanto nula.

En consecuencia, el motivo ha de verse desestimado.

SEXTO.-Costas.

La desestimación de los recursos de apelación conlleva la condena en costas en la alzada a cada uno de los recurrentes, a tenor de los arts. 3394 y 398 LEC , en su redacción aplicable al presente procedimiento ( ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/22023, diciembre), y a la pérdida del depósito constituido para la tramitación del recurso (apartado 9º.de la Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación de Banco Santander, SA frente la sentencia nº. 486/2023 que estimando la demanda interpuesta por Dª. Cecilia contra Banco Santander, SA., DECLARA la nulidad de la cláusula impugnada relativa al pago en concepto de comisión de apertura inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 22 de julio de 2005, CONDENANDO a la parte demandada a tener por no puestas las cláusulas impugnadas, a la restitución de la cantidad de 601,01 € en concepto de comisión de apertura más intereses legales, con imposición de costas a la parte demandada. Considerando la Magistrada de instancia que la entidad financiera no ha demostrado que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que ha incurrido, se impone por el hecho de la constitución del préstamo y no corresponde a ningún servicio, siendo innecesaria cualquier tipo de prueba documental relativa al pago de la comisión toda vez que se trata de una imposición de la prestamista en la propia escritura pública como requisito previo y necesario para la constitución del préstamo y la correspondiente entrega del capital.

El apelante con carácter previo interesa la suspensión del procedimiento hasta que el Tribunal Supremo dicte sentencia y fije jurisprudencia en relación con el control de abusividad de la cláusula sobre comisión de apertura, en base a que si bien es cierto que el que el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales elevadas de oficio por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la validez de la comisión de apertura en sentencia de 16 de marzo de 2023, pero el Tribunal Supremo tampoco ha dictado ninguna resolución interpretando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Y, se alza en apelación impugnando por improcedente la declaración de nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura alegando error en la valoración de la prueba, invocando la sentencia dictada por el TJUE el 16 de marzo de 2023 afirma que la cláusula impugnada no adolece de abusividad que ya no se exige que la entidad financiera deba en cada caso concreto acreditar la realidad de los servicios prestados y los gastos incurridos para el cobro de la comisión de apertura, que dichos servicios se encuentran definidos legalmente, y como confirma el TJUE con carácter general declarando la validez de las cláusulas de comisión de apertura salvo que concurran alguno de los elementos determinantes de abusividad que deben ser examinados por el órgano judicial: un juicio de razonabilidad y un juicio de proporcionalidad. Afirma que la cláusula impugnada es transparente atendido el tenor literal de la misma, la publicidad y la información ofrecida al contratar teniendo en cuenta el nivel de atención esperable de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Incorporando en su escrito extractos de sentencias dictadas por diversas Audiencias Provinciales declarando la validez de la cláusula sobre comisión de apertura.

La parte actora, Sra. Cecilia, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, combate alegando error en la valoración de la prueba sobre la determinación de la cuantía del procedimiento.

Dando traslado de los recursos de apelación interpuestos por cada una de las partes a la parte apelada, se oponen a los mismos.

SEGUNDO.-Previo. Suspensión del procedimiento. Prejudicialidad civil.

Con carácter previo la apelante solicita la suspensión del recurso hasta que por el Tribunal Supremo se dicte la correspondiente resolución que interprete la sentencia dictada por el TJUE dictada el 16 de marzo de 2023 resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con la cláusula de comisión de apertura, solicitud que carece de objeto enla actualidad precisamente porque la Sala Primera TS. ha dictado, en el recurso en el que se planteó tal cuestión prejudicial, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023- ECLI:ES:TS:2023:2131 ).

TERCERO.-Cuantía del procedimiento.

La parte actora, Sra. Cecilia, impugna en apelación por error en la valoración de la prueba y alegando vulneración del art. 253.3 en relación con el art. 219 LEc. , la fijación de la cuantía del procedimiento en la cantidad total reclamada por la parte actora, afirmando que debe fijarse como indeterminada porque la acción ejercitada es de nulidad de la cláusula impugnada.

No existe en el FALLO de la sentencia apelada propiamente ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento, solamente el Razonamiento jurídico Tercero expresa que en el acto de audiencia previa se determinó la cuantía en la cantidad total reclamada por la parte actora.

Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por este Tribunal en otras resoluciones siguiendo el criterio establecido por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha posterior a la invocada por el apelante, así en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021), de plena aplicación al presente caso por lo que reproducimos literalmente los razonamientos contenidos en el mismo y conllevan a la desestimación de este motivo de apelación, en los siguientes términos: "Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1. 5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC , máxime en su redacción por Real Decreto- ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto -ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 ,ECLI: EU:C:2022:278), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo , antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021 )).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023- ECLI:ES:TS:2023:3480), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo"(fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo:

"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):

"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC , no procede propiamente estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 , "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]".

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Cecilia.

CUARTO.-Comisión de apertura.

Para resolver sobre la transparencia y abusividad de la cláusula impugnada relativa a la comisión de apertura, este Tribunal en supuestos similares ha resuelto siguiendo la doctrina jurisprudencial, para ello partimos de la inicial sentencia Tribunal Supremo, del Pleno, nº. 44/2019, de 23 de enero en la que se pronunció por primera vez sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios, que parte del tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la primera, considerando que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario.

Declaraba que se estaba ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios, concluyendo que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia, y consideraba que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida. En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).

Tras diversos pronunciamientos sobre la comisión de apertura por parte del TJUE en relación con la Directiva 93/13/CEE , en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, cuyos criterios fueron reiterados por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska SA ) precisaba en su apartado 75:

«Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820, apartado 43)».

El Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021, elevó una nueva petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), en la que se descartó que la comisión de apertura formara parte del objeto principal del contrato, por lo que podía ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque fuera transparente. El TJUE especificó cuáles eran los elementos que debía comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo para su licitud. La STJUE establece:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

Tras el dictado de ésta STJUE, Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131).,en ella, tras exponer la doctrina del Tribunal de Justicia, en su Fundamento de Derecho Octavo expresa:

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii)debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii)dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv)su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe,con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

Más reciente la STJUE nº. 62023CJ0699, en el recurso C-699/23, dictada en fecha 30/04/2025, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Donostia - San Sebastián (Guipúzcoa), se ha pronunciado sobre determinadas cuestiones planteadas en relación con la comisión de apertura, no varía la anterior doctrina, declara el Tribunal de Justicia (Sala Octava) :

1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente."

La posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280-24, no desvirtúa la anterior.

Analizando esta cuestión recientemente el Tribunal Supremo en sentencias nº. 964/2025 y nº. 965/2025, dictadas en los recursos nº. 1603/2019 y 3669/2020, reiteran la jurisprudencia de la Sala tras las citadas sentencias dictadas por el TJUE de 30 de abril de 2025, ( asuntos C-699/2023 y C-39/2024).

QUINTO.-Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato, en cuanto con ello se pretenda que esté excluida del control de contenido a los efectos del artículo 4.2 de la directiva 93/ 13 / CE del Consejo de 5 de abril del 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

En cuanto a los razonamientos de la sentencia apelada de que no se han acreditado los servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido la entidad financiera como señala la citada STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto". Conclusiónratificada por la STJUE de 30 de abril de 2025 (asunto C-39/24) expresando: "De esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales"(apartado 39) y "La exigencia de transparencia, que tiene por objeto principal garantizar que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal, no implica que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida de la comisión de apertura, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 38 de la presente sentencia, ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno de esos servicios, siempre que la cláusula en cuestión respete el marco legislativo nacional"(apartado 44)

En idénticos términos la sentencia de la misma fecha recaída en el asunto C-699/23 , : "De la Directiva 93/13 tampoco se desprende que la entidad bancaria esté obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen el contenido de cada servicio prestado ni una tarifa horaria por la realización de estos"(apartado 42).

Respecto al notorio conocimiento de la comisión, como advierte el TJUE, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

Si bien es cierto que la sentencia de instancia hace referencia a la falta de acreditación de los servicios efectivamente prestados, no es este el único motivo por el que se declara la nulidad, sino por no superar el control de transparencia, razonando la magistrada de instancia que la cláusula no ha sido objeto de negociación individualizada, no hay prueba al respecto.

Para valorar la validez de la comisión debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad, teniendo en cuenta la documental obrante en autos consistente en la escritura notarial de compraventa con subrogación , ampliación y modificación de préstamo hipotecario otorgada en fecha 22 de julio de 2005, sujeta al régimen establecido por la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios .

En la escritura notarial de autos, la Clausula CUARTA dedicada a Comisiones,pág.38, el apartado 4.1 del siguiente tenor literal:

Comisión de apertura.-Este préstamo, que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de SEISCIENTOS UN EURO CON UN CENTIMO ( 601,01 EUROS), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura.------------------------------.

En principio, del tenor literal de la cláusula relativa a comisión de apertura se puede afirmar que aparece recogida de modo individualizado y separada de otras comisiones( comisión por reclamación de posiciones deudoras, por amortización anticipada, por preparación de documentación para el otorgamiento de cancelación hipotecaria), con una redacción clara y comprensible, no solapada, y resulta proporcionada dentro del parámetro fijado en la STS 816/2023, de 29 de mayo, ( préstamo por importe de 78.000 una comisión de 601,01 euros representa un 0,77 %.)

Pero, la comprensibilidad de la cláusula más allá del plano gramatical, cobra especial relevancia la información regulada en la normativa sobre transparencia bancaria vigente al tiempo de otorgarse la operación. La citada STJUE de 16 de marzo del 2023 se refiere a la necesidad de valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula que establece el cobro de una comisión de apertura siendo elementos pertinentes para garantizar su conocimiento la información obligatoria que la entidad financiera debe dar por ley al prestatario al igual que la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociacióndel contrato sobre condiciones contractuales y consecuencias de la celebración de dicho contrato, de forma que se pueda verificar si el prestatario se encontraba en condiciones de poder evaluar las consecuencias económicas que para él se derivan de esa cláusula y entender la naturaleza de los servicios prestados. Indica al respecto que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a lascondiciones redactadas de antemano por el profesional. véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Káslerné Rábai, C-26/13 , EU: C:2014:282 , apartado 70)".

En el presente caso no aparece cumplida la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre control y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, ni se aporta en autos ni consta de ninguna forma la existencia de la oferta vinculante exigida por la citada Orden. Tampoco el notario indica en la escritura la comprobación de la oferta vinculante y de su conformidad con las cláusulas financieras de la escritura notarial, ni que el prestatario hubiera podido examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho notarial al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento.

Como reiteradamente advierte el Tribunal de Justicia, la información es "un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible", añadiendo que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional" ( Sentencia de 16 de marzo de 2023 , apartado 42, con cita de la Sentencia de 30 de abril de 2014, C-26/13 , EU:C:2014:282, apartado 70).

En relación con el momento en que debe informarse al consumidor, el Tribunal de Justicia ha declarado que "reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración",añadiendo que "[e]l consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose en particular en esa información "( Sentencia de 30 de abril de 2025, asunto C-699/23 , ECLI:EU:C:2025:297, apartado 38, y Sentencia de 30 de abril de 2025, asunto C-39/24 , ECLI:EU:C:2025:298, apartado 42, ambas con cita de otras).

La entidad financiera debe ser escrupulosa en el cumplimiento de las obligaciones que le impone la normativa sectorial sobre transparencia, y le incumbe la carga de probar dicho cumplimiento. Y, como advierte el Tribunal de Justicia Union Europea la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

La entidad financiera aportaba junto al escrito de contestación un informe de actividades llevadas a cabo en torno a la evaluación de la operación crediticia y su viabilidad económica, en aras a elaborar posteriormente y por los empleados de la entidad un informe de evaluación de solvencia de los clientes y en atención a las condiciones financieras que pudieron hacerle. Informe que nada acredita en orden a valorar el cliente la comprensibilidad y transparencia de la concreta cláusula objeto de autos, se trata de un informe genérico que nada prueba sobre la información que en el caso concreto se suministró al consumidor sobre el contenido y finalidad de la comisión impugnada, por lo que nada aportan en orden a valorar la comprensibilidad y transparencia de la misma.

De manera que la entidad bancaria no acredita el tipo de información precontractual facilitada al cliente en orden a adoptar una decisión informada, así como valorar el coste total del contrato, verificar si existía solapamiento entre los servicios y poder comparar otras ofertas de mercado, máxime cuando el cobro de comisión de apertura no es imperativo, es por lo que cabe considerar que se causa un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, privándole de esa posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

En estas circunstancias la cláusula impugnada adolece de falta de transparencia, resulta abusiva, y por tanto nula.

En consecuencia, el motivo ha de verse desestimado.

SEXTO.-Costas.

La desestimación de los recursos de apelación conlleva la condena en costas en la alzada a cada uno de los recurrentes, a tenor de los arts. 3394 y 398 LEC , en su redacción aplicable al presente procedimiento ( ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/22023, diciembre), y a la pérdida del depósito constituido para la tramitación del recurso (apartado 9º.de la Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación de Banco Santander, SA frente la sentencia nº. 486/2023 que estimando la demanda interpuesta por Dª. Cecilia contra Banco Santander, SA., DECLARA la nulidad de la cláusula impugnada relativa al pago en concepto de comisión de apertura inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 22 de julio de 2005, CONDENANDO a la parte demandada a tener por no puestas las cláusulas impugnadas, a la restitución de la cantidad de 601,01 € en concepto de comisión de apertura más intereses legales, con imposición de costas a la parte demandada. Considerando la Magistrada de instancia que la entidad financiera no ha demostrado que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que ha incurrido, se impone por el hecho de la constitución del préstamo y no corresponde a ningún servicio, siendo innecesaria cualquier tipo de prueba documental relativa al pago de la comisión toda vez que se trata de una imposición de la prestamista en la propia escritura pública como requisito previo y necesario para la constitución del préstamo y la correspondiente entrega del capital.

El apelante con carácter previo interesa la suspensión del procedimiento hasta que el Tribunal Supremo dicte sentencia y fije jurisprudencia en relación con el control de abusividad de la cláusula sobre comisión de apertura, en base a que si bien es cierto que el que el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales elevadas de oficio por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la validez de la comisión de apertura en sentencia de 16 de marzo de 2023, pero el Tribunal Supremo tampoco ha dictado ninguna resolución interpretando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Y, se alza en apelación impugnando por improcedente la declaración de nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura alegando error en la valoración de la prueba, invocando la sentencia dictada por el TJUE el 16 de marzo de 2023 afirma que la cláusula impugnada no adolece de abusividad que ya no se exige que la entidad financiera deba en cada caso concreto acreditar la realidad de los servicios prestados y los gastos incurridos para el cobro de la comisión de apertura, que dichos servicios se encuentran definidos legalmente, y como confirma el TJUE con carácter general declarando la validez de las cláusulas de comisión de apertura salvo que concurran alguno de los elementos determinantes de abusividad que deben ser examinados por el órgano judicial: un juicio de razonabilidad y un juicio de proporcionalidad. Afirma que la cláusula impugnada es transparente atendido el tenor literal de la misma, la publicidad y la información ofrecida al contratar teniendo en cuenta el nivel de atención esperable de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Incorporando en su escrito extractos de sentencias dictadas por diversas Audiencias Provinciales declarando la validez de la cláusula sobre comisión de apertura.

La parte actora, Sra. Cecilia, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, combate alegando error en la valoración de la prueba sobre la determinación de la cuantía del procedimiento.

Dando traslado de los recursos de apelación interpuestos por cada una de las partes a la parte apelada, se oponen a los mismos.

SEGUNDO.-Previo. Suspensión del procedimiento. Prejudicialidad civil.

Con carácter previo la apelante solicita la suspensión del recurso hasta que por el Tribunal Supremo se dicte la correspondiente resolución que interprete la sentencia dictada por el TJUE dictada el 16 de marzo de 2023 resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con la cláusula de comisión de apertura, solicitud que carece de objeto enla actualidad precisamente porque la Sala Primera TS. ha dictado, en el recurso en el que se planteó tal cuestión prejudicial, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023- ECLI:ES:TS:2023:2131 ).

TERCERO.-Cuantía del procedimiento.

La parte actora, Sra. Cecilia, impugna en apelación por error en la valoración de la prueba y alegando vulneración del art. 253.3 en relación con el art. 219 LEc. , la fijación de la cuantía del procedimiento en la cantidad total reclamada por la parte actora, afirmando que debe fijarse como indeterminada porque la acción ejercitada es de nulidad de la cláusula impugnada.

No existe en el FALLO de la sentencia apelada propiamente ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento, solamente el Razonamiento jurídico Tercero expresa que en el acto de audiencia previa se determinó la cuantía en la cantidad total reclamada por la parte actora.

Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por este Tribunal en otras resoluciones siguiendo el criterio establecido por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha posterior a la invocada por el apelante, así en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021), de plena aplicación al presente caso por lo que reproducimos literalmente los razonamientos contenidos en el mismo y conllevan a la desestimación de este motivo de apelación, en los siguientes términos: "Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1. 5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC , máxime en su redacción por Real Decreto- ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto -ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 ,ECLI: EU:C:2022:278), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo , antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021 )).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023- ECLI:ES:TS:2023:3480), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo"(fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo:

"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):

"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC , no procede propiamente estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 , "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]".

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Cecilia.

CUARTO.-Comisión de apertura.

Para resolver sobre la transparencia y abusividad de la cláusula impugnada relativa a la comisión de apertura, este Tribunal en supuestos similares ha resuelto siguiendo la doctrina jurisprudencial, para ello partimos de la inicial sentencia Tribunal Supremo, del Pleno, nº. 44/2019, de 23 de enero en la que se pronunció por primera vez sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios, que parte del tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la primera, considerando que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario.

Declaraba que se estaba ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios, concluyendo que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia, y consideraba que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida. En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).

Tras diversos pronunciamientos sobre la comisión de apertura por parte del TJUE en relación con la Directiva 93/13/CEE , en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, cuyos criterios fueron reiterados por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska SA ) precisaba en su apartado 75:

«Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820, apartado 43)».

El Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021, elevó una nueva petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), en la que se descartó que la comisión de apertura formara parte del objeto principal del contrato, por lo que podía ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque fuera transparente. El TJUE especificó cuáles eran los elementos que debía comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo para su licitud. La STJUE establece:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

Tras el dictado de ésta STJUE, Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131).,en ella, tras exponer la doctrina del Tribunal de Justicia, en su Fundamento de Derecho Octavo expresa:

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii)debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii)dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv)su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe,con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

Más reciente la STJUE nº. 62023CJ0699, en el recurso C-699/23, dictada en fecha 30/04/2025, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Donostia - San Sebastián (Guipúzcoa), se ha pronunciado sobre determinadas cuestiones planteadas en relación con la comisión de apertura, no varía la anterior doctrina, declara el Tribunal de Justicia (Sala Octava) :

1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente."

La posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280-24, no desvirtúa la anterior.

Analizando esta cuestión recientemente el Tribunal Supremo en sentencias nº. 964/2025 y nº. 965/2025, dictadas en los recursos nº. 1603/2019 y 3669/2020, reiteran la jurisprudencia de la Sala tras las citadas sentencias dictadas por el TJUE de 30 de abril de 2025, ( asuntos C-699/2023 y C-39/2024).

QUINTO.-Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato, en cuanto con ello se pretenda que esté excluida del control de contenido a los efectos del artículo 4.2 de la directiva 93/ 13 / CE del Consejo de 5 de abril del 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

En cuanto a los razonamientos de la sentencia apelada de que no se han acreditado los servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido la entidad financiera como señala la citada STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto". Conclusiónratificada por la STJUE de 30 de abril de 2025 (asunto C-39/24) expresando: "De esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales"(apartado 39) y "La exigencia de transparencia, que tiene por objeto principal garantizar que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal, no implica que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida de la comisión de apertura, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 38 de la presente sentencia, ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno de esos servicios, siempre que la cláusula en cuestión respete el marco legislativo nacional"(apartado 44)

En idénticos términos la sentencia de la misma fecha recaída en el asunto C-699/23 , : "De la Directiva 93/13 tampoco se desprende que la entidad bancaria esté obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen el contenido de cada servicio prestado ni una tarifa horaria por la realización de estos"(apartado 42).

Respecto al notorio conocimiento de la comisión, como advierte el TJUE, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

Si bien es cierto que la sentencia de instancia hace referencia a la falta de acreditación de los servicios efectivamente prestados, no es este el único motivo por el que se declara la nulidad, sino por no superar el control de transparencia, razonando la magistrada de instancia que la cláusula no ha sido objeto de negociación individualizada, no hay prueba al respecto.

Para valorar la validez de la comisión debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad, teniendo en cuenta la documental obrante en autos consistente en la escritura notarial de compraventa con subrogación , ampliación y modificación de préstamo hipotecario otorgada en fecha 22 de julio de 2005, sujeta al régimen establecido por la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios .

En la escritura notarial de autos, la Clausula CUARTA dedicada a Comisiones,pág.38, el apartado 4.1 del siguiente tenor literal:

Comisión de apertura.-Este préstamo, que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de SEISCIENTOS UN EURO CON UN CENTIMO ( 601,01 EUROS), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura.------------------------------.

En principio, del tenor literal de la cláusula relativa a comisión de apertura se puede afirmar que aparece recogida de modo individualizado y separada de otras comisiones( comisión por reclamación de posiciones deudoras, por amortización anticipada, por preparación de documentación para el otorgamiento de cancelación hipotecaria), con una redacción clara y comprensible, no solapada, y resulta proporcionada dentro del parámetro fijado en la STS 816/2023, de 29 de mayo, ( préstamo por importe de 78.000 una comisión de 601,01 euros representa un 0,77 %.)

Pero, la comprensibilidad de la cláusula más allá del plano gramatical, cobra especial relevancia la información regulada en la normativa sobre transparencia bancaria vigente al tiempo de otorgarse la operación. La citada STJUE de 16 de marzo del 2023 se refiere a la necesidad de valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula que establece el cobro de una comisión de apertura siendo elementos pertinentes para garantizar su conocimiento la información obligatoria que la entidad financiera debe dar por ley al prestatario al igual que la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociacióndel contrato sobre condiciones contractuales y consecuencias de la celebración de dicho contrato, de forma que se pueda verificar si el prestatario se encontraba en condiciones de poder evaluar las consecuencias económicas que para él se derivan de esa cláusula y entender la naturaleza de los servicios prestados. Indica al respecto que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a lascondiciones redactadas de antemano por el profesional. véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Káslerné Rábai, C-26/13 , EU: C:2014:282 , apartado 70)".

En el presente caso no aparece cumplida la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre control y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, ni se aporta en autos ni consta de ninguna forma la existencia de la oferta vinculante exigida por la citada Orden. Tampoco el notario indica en la escritura la comprobación de la oferta vinculante y de su conformidad con las cláusulas financieras de la escritura notarial, ni que el prestatario hubiera podido examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho notarial al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento.

Como reiteradamente advierte el Tribunal de Justicia, la información es "un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible", añadiendo que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional" ( Sentencia de 16 de marzo de 2023 , apartado 42, con cita de la Sentencia de 30 de abril de 2014, C-26/13 , EU:C:2014:282, apartado 70).

En relación con el momento en que debe informarse al consumidor, el Tribunal de Justicia ha declarado que "reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración",añadiendo que "[e]l consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose en particular en esa información "( Sentencia de 30 de abril de 2025, asunto C-699/23 , ECLI:EU:C:2025:297, apartado 38, y Sentencia de 30 de abril de 2025, asunto C-39/24 , ECLI:EU:C:2025:298, apartado 42, ambas con cita de otras).

La entidad financiera debe ser escrupulosa en el cumplimiento de las obligaciones que le impone la normativa sectorial sobre transparencia, y le incumbe la carga de probar dicho cumplimiento. Y, como advierte el Tribunal de Justicia Union Europea la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

La entidad financiera aportaba junto al escrito de contestación un informe de actividades llevadas a cabo en torno a la evaluación de la operación crediticia y su viabilidad económica, en aras a elaborar posteriormente y por los empleados de la entidad un informe de evaluación de solvencia de los clientes y en atención a las condiciones financieras que pudieron hacerle. Informe que nada acredita en orden a valorar el cliente la comprensibilidad y transparencia de la concreta cláusula objeto de autos, se trata de un informe genérico que nada prueba sobre la información que en el caso concreto se suministró al consumidor sobre el contenido y finalidad de la comisión impugnada, por lo que nada aportan en orden a valorar la comprensibilidad y transparencia de la misma.

De manera que la entidad bancaria no acredita el tipo de información precontractual facilitada al cliente en orden a adoptar una decisión informada, así como valorar el coste total del contrato, verificar si existía solapamiento entre los servicios y poder comparar otras ofertas de mercado, máxime cuando el cobro de comisión de apertura no es imperativo, es por lo que cabe considerar que se causa un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, privándole de esa posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

En estas circunstancias la cláusula impugnada adolece de falta de transparencia, resulta abusiva, y por tanto nula.

En consecuencia, el motivo ha de verse desestimado.

SEXTO.-Costas.

La desestimación de los recursos de apelación conlleva la condena en costas en la alzada a cada uno de los recurrentes, a tenor de los arts. 3394 y 398 LEC , en su redacción aplicable al presente procedimiento ( ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/22023, diciembre), y a la pérdida del depósito constituido para la tramitación del recurso (apartado 9º.de la Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,