Sentencia Civil 833/2025 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Las Palmas, Rec. 1285/2025 de 27 de noviembre del 2025

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estima íntegramente las pretensiones deducidas por la representación de don Felicisimo, declarando la nulidad de la cláusula de gastos contemplada en la escritura de fecha 13 de junio de 1996 de préstamo con garantía hipotecaria, con las consecuencias de tal declaración, así como la nulidad del seguro de vida concertado, y todo ello con la consiguiente condena a la entidad bancaria a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la referida estipulación.

Por la entidad demandada en su recurso de apelación muestra su disconformidad con la declaración de abusividad tanto de la cláusula por la que se vienen a imponer al prestatario la totalidad de los gastos hipotecarios, manteniendo igualmente la validez del contrato de seguro vida de prima única. Del mismo modo se reitera la excepción de prescripción en lo referente a la acción de reembolso.

SEGUNDO.- Por lo que a la eventual validez de la cláusula de imposición de gastos, dice la Sentencia de esta misma Sección de 8 de noviembre de 2024 (recurso 1415/2023 y ponente don Jesús Ángel Suárez Ramos) lo siguiente: "26. El carácter abusivo de la imposición genérica de gastos ha sido reiterado por la Jurisprudencia: "ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)" [.] 7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017".

Así, la estipulación quinta de la escritura en cuestión impone todos los gastos al prestatario, no existiendo prueba de negociación al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula es nula. Esto con independencia de la claridad o transparencia de la misma, pues no estamos analizando el precio o elementos esenciales del contrato, sino una estipulación que infringe el artículo 89.3.

TERCERO.- Por la entidad bancaria recurrente se cuestiona el pronunciamiento relativo a la práctica de imposición al prestatario de la contratación de un seguro a prima única. El mismo debe desestimado, tal y como ya declaró por esta misma Sección en Sentencia de 12 de enero de 2023 (Recurso: 1437/2021 y ponente doña María Elena Corral Losada, que viene a establecer que "TERCERO. Nulidad de pagos por seguro de vida de prima única vinculado. Legitimación pasiva del banco que impuso su concertación. Obligación de restitución de parte proporcional de la prima. Cancelación anticipada del préstamo cuyo pago se aseguraba.

Está incluida una cláusula que impone todos los gastos de concertación del préstamo con garantía hipotecaria al prestatario, la falta de transparencia es manifiesta y se parte que no se acredita que se hubiera informado del concreto clausulado de los seguros firmados al cliente, de que no consta la información del concreto contenido de ambos seguros a los clientes ni con anterioridad ni siquiera con posterioridad, de que la minuta del préstamo la hizo el banco, de que los contratos se concertaron por entidades vinculadas al propio banco y de que además en ningún momento se informó a los clientes de que no estuvieran obligados a firmar los seguros a los que se refería la escritura para que les concedieran el préstamo ni de que pudieran presentar seguros con otras compañías, o de cuál fuera el contenido mínimo del seguro. Obviamente un seguro de protección de pagos protege primordialmente el interés del beneficiario del seguro, y es éste el seguro cuyo pago se imponía al cliente y que se pagaba con financiación del propio banco que no sólo le hacía pagar la prima sino también intereses sobre ella. Especialmente relevante, se insiste es: 1) que no se informa en modo alguno del contenido y clausulado del contrato al cliente antes de la firma del propio seguro (ni después); 2) que no se le informa de que no está obligado a firmar seguro de vida o de protección de pagos alguno, pero se introduce en la minuta de la escritura por el banco; 3) que el cliente, que no tiene los contratos en su poder, no consta fuera informado previamente de su derecho a desistir o resolver anticipadamente los contratos en el plazo de 30 días desde su firma.

Sobre los seguros de vida vinculados a la concertación de préstamos con garantía hipotecaria con consumidores y usuarios nos hemos ya pronunciado reiteradamente señalando que la imposición de su pago es abusiva. En nuestra sentencia de 17 de mayo de 2021 dictada en el recurso de apelación 329/2020 hemos abordado también el cobro de seguros de prima única cuya concertación se ha impuesto al consumidor, partiendo de las cláusulas de contratación de seguros.

Exponíamos en dicha sentencia, tras transcribir los artículos cuarto y octavo de la ley 2/1981 de 25 de marzo de regulación del mercado hipotecario y en el artículo 20 del Real Decreto 685/1982 de 17 de marzo por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de regulación del mercado hipotecario, derogado por el posterior Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (que contemplan sólo la concertación de un seguro de daños) para afirmar que:

"9. Podemos concluir que no existía ninguna disposición legal o reglamentaria que obligase a la concertación de un seguro de crédito especial o adicional cuando se superaba el 80% del valor de tasación, ni que debiera ser abonado por el cliente.

Muy al contrario, es el posterior Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, el que establece:

"Artículo 5. Límites del préstamo o crédito.

1. El préstamo o crédito garantizado no podrá exceder del 60% del valor de tasación del bien hipotecado, salvo para la financiación de la construcción , rehabilitación o adquisición de vivienda, en las que podrá alcanzar el 80% de aquél valor, sin perjuicio de las excepciones previstas en el siguiente apartado.

2. El límite del 80% a la relación entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podrá superarse, sin exceder en ningún caso del 95%, si el préstamo o crédito hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de crédito distinta de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de crédito, del ramo 14 del artículo 6,1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, prestado por entidades aseguradoras. En cualquier caso, será la entidad de crédito acreedora quien sufrague el coste del aval bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste. En ningún caso podrá repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario".

10. Así las cosas, al tiempo de celebrarse este contrato no había una obligación específica de concertar garantías adicionales y la repercusión del coste del seguro sobre el cliente fue prohibida con posterioridad.

Estaríamos ante la imposición de un contrato complementario, que no se ha probado que fuera solicitado por el Cliente. Según establecía la (entonces vigente) Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios:

Artículo décimo. 1. Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: (.).

3. Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios.

4. Condiciones abusivas de crédito.

5. Los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados con la debida claridad y separación".

11. En este mismo sentido ya nos hemos pronunciado: "La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, si bien se refiere al seguro de daños, no considerando su inclusión en el contrato abusiva, no menciona al seguro de amortización para el caso de fallecimiento: (.) En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal ( art. 8 LMH) habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88,1 TRLGDCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al artículo 14 de la Ley de Contrato de Seguro". En el presente caso se solicita la nulidad de cláusula solamente en relación con la obligación de concertar un seguro para la amortización del préstamo en caso de fallecimiento. Es un supuesto distinto al seguro por daños, porque a diferencia de este último, no existe ninguna obligación legal de concertarlo. Es una cláusula que se impone al prestatario y que claramente únicamente beneficia a la entidad bancaria, dado que la única interesada en que se abone el importe del préstamo tras el fallecimiento del prestatario es la entidad demandada. Se trata de una garantía adicional de pago que impone la parte acreedora al prestatario, imponiéndole un gasto más debido al importe del capital prestado que ha de sufragar aquél sin que le reporte ningún tipo de beneficio, y sin que esté obligado legalmente a concertar dicho contrato de seguro. En consecuencia, implica un desequilibrio entre las partes, en perjuicio del consumidor, que conlleva a la declaración de dicha cláusula como abusiva, y por ende nula". Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc 4ª, del 20 de marzo de 2019 en el recurso 1548/18.

12. De forma que el contrato de seguro de amortización de pagos puede considerarse como una garantía adicional a la hipoteca o como un servicio complementario o accesorio. En el presente caso, sostiene el Banco que no hay ninguna imposición contractual, sino que se trata de la decisión voluntaria del cliente de suscribir ese seguro y en dichas condiciones.

Pero el dato indudable de que las operaciones están vinculadas (puesto que el Banco retiene parte del capital para el pago de la sustanciosa prima única del contrato, y se hace constar en la escritura) impone al Banco la carga de demostrar que fue una cláusula negociada, que se informó al cliente que no era una obligación contractual la firma del seguro y de la posibilidad de hacerlo con diversas entidades. Requisitos que no se han cumplido, puesto que el Banco no contestó la demanda en el momento procesal oportuno ni presentó prueba al respecto.

En particular consideramos relevante que no se haya aportado la oferta previa vinculante (que el Notario acredita que existió) para poder comprobar si en la misma se detallaba la existencia de este servicio adicional. La sentencia ordena una restitución proporcional de la primea única del contrato, en función del tiempo que el Cliente ha estado cubierto. Decisión no impugnada por el Cliente, por lo que no se puede hablar de enriquecimiento injusto."

Como se aprecia, en el supuesto contemplado en la sentencia que citamos, se había impuesto la concertación del contrato vinculado pese a no hacerse clara expresión de él en la cláusula de gastos, y pese a ello la Sala, que entendió que el contrato de seguro concertado era una sobre garantía que a quien beneficiaba era al Banco tomador y no era exigible al cliente (sin que se informara con claridad al cliente de que no estaba obligado en modo alguno a la concertación de dicho contrato ni al pago de primas de dicho seguro -y de su posibilidad de concertarlo con entidad no vinculada a la entidad de crédito prestamistas-) y que de facto se había impuesto como vinculado al cliente, consideró de un lado que no era precisa la reclamación de la declaración de nulidad del contrato a la aseguradora elegida por el Banco ni existe litisconsorcio pasivo necesario ni falta de legitimación pasiva del Banco. Porque en cuanto lo impuso y es el beneficiado por él, sobre él pesa la obligación de pagar las primas, sobre todo cuando como en este caso lo que se ha fijado es una prima única impidiendo al cliente desvincularse del contrato cuando manifestara su voluntad de no ser cubierto por dicho seguro. En cuanto debía pagar las primas del seguro de caución el Banco, que era el beneficiado por el seguro, es él quien debe restituir, con intereses, las primas cobradas.

En este caso alega el banco que no se impuso la contratación del seguro de vida y protección de pagos y que fue solicitado por el cliente. Pero de la prueba practicada lo que resulta es que: 1) Se impuso la concertación de los contratos de seguro y los seguros eran vinculados al préstamo, como lo prueban las circunstancias de su otorgamiento en el mismo día de la firma del contrato de préstamo aún sin unidad de acto, el que se previera su contratación y financiación en la misma escritura de préstamo o el que se financiara la prima del seguro con cargo al capital prestado; 2) De la prueba lo que resulta es precisamente que cuando se firmó la escritura al cliente no se acredita que se le hubiera informado siquiera del clausulado de los contratos pero tampoco de que no estaba obligado a la firma de los mismos, ni consta que se les diera información previa a la firma de que la firma de la hipoteca no le exigía la concertación de ningún seguro de vida o de caución, ni tampoco consta que se les informara de que podían concertar otros seguros con otras compañías, o que pudieran comparar sus contenidos, y tampoco consta la concreta fecha en que se entregara la copia de los contratos a los clientes o en que éstos los firmaran (sí la de pago de la prima ya que el Banco disponía directamente de la cantidad financiada como parte del préstamo, pago de la prima a la que en consecuencia se obligó incluso sin conocer el contenido del clausulado de los contratos de seguro).

Tampoco consta que se hubiera ofrecido a los clientes la posibilidad de contratar un seguro de prima periódica (ni en esa ni en otra compañía) sino que por el contrario en la cláusula contractual se introdujo por el Banco en la minuta de la escritura la orden de pago de la prima única (sin que la información pública general en folletos de los seguros que pudiera ofertar la compañía aseguradora de otra naturaleza permita tener por probado de qué se informó al cliente y que se le diera opción alguna para elegir), prima única que indudablemente supone un mayor beneficio para el Banco (la financia y cobra intereses por su pago) y para la aseguradora a la que se le vincula (que recibe toda la prima por toda la duración del contrato sin que pueda así en toda su duración desvincularse el consumidor del contrato celebrado o buscar otras ofertas y que hace que el consumidor pague la prima de toda la duración del contrato fuere cual fuere la duración final del mismo, que en el presente caso tuvo lugar 5 años antes de lo inicialmente previsto, por cancelación anticipada).

Si a ello se une que ni siquiera se establece claramente en el clausulado la imposición de contratar un seguro de vida precisamente con la aseguradora vinculada al Banco ni sus condiciones sino que se presenta esa imposición como una nada transparente simple orden de pago de la prima a una determinada compañía, no cabe sino considerar la cláusula como de imposición de la concertación del seguro de prima única (y de todo su clausulado) y vinculación del mismo al préstamo, debiendo declararse la nulidad de la condición general y de la vinculación misma. De un seguro que sólo beneficia al Banco puesto que lo que asegura es que el Banco cobrará en caso de muerte del asegurado (sólo se prevé además en la cláusula el fallecimiento) lo que no beneficia a éste sino al Banco.

Tiene razón el Banco en que ello no comporta la nulidad del contrato de seguro. En efecto, el seguro sigue vigente (máxime cuando se ha pagado una prima única y no se ha demandado a la compañía aseguradora). Pero quien tiene que pagar la prima es el Banco, el que impuso la contratación y el que se ha beneficiado de la cobertura del riesgo. Una prima única impuesta y cuyo importe tampoco se encuentra justificado, sin que pueda apreciarse que proceda una pretendida restitución proporcional (entre otras cosas, la prima del seguro en los primeros años, para una persona muy joven y que no consta tenga problemas de salud, sería mucho más baja que en los últimos años lo que descartaría una distribución proporcional por años). Es cierto que durante el tiempo transcurrido hasta la presentación de la demanda el cliente ha estado cubierto, pero también lo es que la nulidad de la vinculación lo único que habría de comportar es que el seguro se considerara propio del Banco y que éste habría podido cobrar las cantidades objeto de seguro sin extinguir el préstamo en caso de realización del riesgo.

En el caso de seguros de carácter periódico, anual, hemos admitido para evitar un enriquecimiento injusto que al haber estado cubierto el cliente en los años antecedentes a la demanda, no restituyera las primas anteriores pero pudiera desvincularse del contrato respecto a las posteriores. Pero cuando se ha predispuesto una prima única, sin justificación alguna de su importe (dos primas únicas para cada prestario, además, en este caso -y sin que aparentemente se haya incluido su coste en la TAE al pretender presentar un contrato vinculado como contrato autónomo y desvinculado con el escasamente transparente clausulado que examinamos-) esta Sala entiende que ha de reintegrarse el importe íntegro de la prima con intereses desde la fecha en que se hizo el pago por el cliente como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva y de la imposición de la vinculación abusiva que entendemos equiparable a la imposición en una cláusula del préstamo. Así como la diferencia en los intereses que pagó el cliente respecto de los que debía haber pagado en caso de no haberse concertado los contratos vinculados, en la forma que se solicita en la demanda, cantidades indebidamente pagadas que también habrán de devengar el correspondiente interés legal del dinero como consecuencia de la declaración de nulidad del clausulado del préstamo con garantía hipotecaria.

Todo ello obliga, aún sin declarar la nulidad del contrato de seguro -que vincula a la entidad aseguradora con su beneficiario, el Banco, que al reintegrar las primas es el asegurado mismo-, a una estimación total de la demanda y del recurso en este punto (en cuanto se declara la nulidad de las cláusulas abusivas y de la vinculación, con reintegro de las primas únicas abonadas por el cliente, los intereses pagados indebidamente por él por la inclusión de la financiación de ellas en el préstamo con garantía hipotecaria -desde cada pago indebido en exceso realizado- )".

TERCERO.- Por lo que a la prescripción de la acción de restitución de lo pagado, dice la Sentencia de esta Sección Cuarta de nuestra Audiencia Provincial de fecha 15 de octubre de 2024 (Recurso: 1252/2023 y ponente don Juan José Cobo Plana) lo siguiente:"12. Declarada la nulidad de la cláusula que fija los gastos y la comisión de apertura procede la restitución de lo pagado. Aquí, el recurrente entiende que la acción está prescrita.

13. La sentencia de 1ª instancia lleva el inicio del cómputo del plazo al momento de la declaración de nulidad.

El recurrente, sostiene que a la vista de la doctrina de la Sala 1ª y del TJUE (sentencias de 9 y 16 de julio de 2020) el día debe llevarse al momento de los pagos. Mantiene que la seguridad jurídica y los principios de efectividad y equivalencia son incompatibles con permitir un plazo prescriptivo para la restitución excesivamente amplio, como sucede en este caso.

14. La cuestión ha sido zanjada por la sentencia del Tribunal Supremo nº 857/2024 de 14 de junio, en la que fija como regla general el dies a quo en la firmeza de la sentencia que declara la nulidad, salvo que se pruebe que previamente el consumidor conocía que la cláusula era abusiva.

Concretamente la sentencia señala:

"4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

4. Así para determinar el dies a quo del plazo prescriptivo debemos tener presente que:

i) la sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024. C-561/21, determina a efectos del cómputo del plazo prescriptivo de la acción de restitución que ni la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ni del Tribunal Supremo nacional deben ser valoradas a efectos del "conocimiento razonable" necesario en un consumidor adherente para ejercer la acción de restitución.

ii) Que el propio Tribunal Supremo impone el conocimiento de la abusividad en el marco de las propias relaciones contractuales existentes entre las partes, pues el examen de la abusividad requiere de un ejercicio que afecta a cada caso concreto "por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor"

iii) Que el Tribunal Supremo, al albor de la jurisprudencia del TJUE y del principio de efectividad ha desarrollado la doctrina de la ponderación por los tribunales de la actitud proactiva del predisponente en la eliminación de las cláusulas abusivas y la mitigación de sus efectos (entre otras STS nº 1054/2024 de 22 de julio).

15. Así, en modo alguno se debe llevar el conocimiento por el demandante de la abusividad de la cláusula a términos de conocimiento popular y general; sino que debe acudirse al propio contenido de la relación contractual, con especial relevancia de la actitud proactiva que el Banco haya mostrado en esa relación bilateral para mitigar los efectos de la cláusula nula y restituir al consumidor a la situación de hecho en la que debería estar de no haberse incorporado una cláusula ajena al ordenamiento.

Así, desde el momento en que la entidad financiera se opone a la validez de la cláusula, judicial o extrajudicialmente, o tiene una actitud pasiva en la relación contractual sin asumir la doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo, no debe llevarse el inicio del término del plazo interruptivo sino al momento de la firmeza de la sentencia que así lo declara pues claramente está forzando al adherente a acudir a un procedimiento judicial".

En el supuesto de autos al no haber probado la parte demandada que los actores (consumidor) tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- En cuanto a las costas, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estima íntegramente las pretensiones deducidas por la representación de don Felicisimo, declarando la nulidad de la cláusula de gastos contemplada en la escritura de fecha 13 de junio de 1996 de préstamo con garantía hipotecaria, con las consecuencias de tal declaración, así como la nulidad del seguro de vida concertado, y todo ello con la consiguiente condena a la entidad bancaria a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la referida estipulación.

Por la entidad demandada en su recurso de apelación muestra su disconformidad con la declaración de abusividad tanto de la cláusula por la que se vienen a imponer al prestatario la totalidad de los gastos hipotecarios, manteniendo igualmente la validez del contrato de seguro vida de prima única. Del mismo modo se reitera la excepción de prescripción en lo referente a la acción de reembolso.

SEGUNDO.- Por lo que a la eventual validez de la cláusula de imposición de gastos, dice la Sentencia de esta misma Sección de 8 de noviembre de 2024 (recurso 1415/2023 y ponente don Jesús Ángel Suárez Ramos) lo siguiente: "26. El carácter abusivo de la imposición genérica de gastos ha sido reiterado por la Jurisprudencia: "ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)" [.] 7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017".

Así, la estipulación quinta de la escritura en cuestión impone todos los gastos al prestatario, no existiendo prueba de negociación al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula es nula. Esto con independencia de la claridad o transparencia de la misma, pues no estamos analizando el precio o elementos esenciales del contrato, sino una estipulación que infringe el artículo 89.3.

TERCERO.- Por la entidad bancaria recurrente se cuestiona el pronunciamiento relativo a la práctica de imposición al prestatario de la contratación de un seguro a prima única. El mismo debe desestimado, tal y como ya declaró por esta misma Sección en Sentencia de 12 de enero de 2023 (Recurso: 1437/2021 y ponente doña María Elena Corral Losada, que viene a establecer que "TERCERO. Nulidad de pagos por seguro de vida de prima única vinculado. Legitimación pasiva del banco que impuso su concertación. Obligación de restitución de parte proporcional de la prima. Cancelación anticipada del préstamo cuyo pago se aseguraba.

Está incluida una cláusula que impone todos los gastos de concertación del préstamo con garantía hipotecaria al prestatario, la falta de transparencia es manifiesta y se parte que no se acredita que se hubiera informado del concreto clausulado de los seguros firmados al cliente, de que no consta la información del concreto contenido de ambos seguros a los clientes ni con anterioridad ni siquiera con posterioridad, de que la minuta del préstamo la hizo el banco, de que los contratos se concertaron por entidades vinculadas al propio banco y de que además en ningún momento se informó a los clientes de que no estuvieran obligados a firmar los seguros a los que se refería la escritura para que les concedieran el préstamo ni de que pudieran presentar seguros con otras compañías, o de cuál fuera el contenido mínimo del seguro. Obviamente un seguro de protección de pagos protege primordialmente el interés del beneficiario del seguro, y es éste el seguro cuyo pago se imponía al cliente y que se pagaba con financiación del propio banco que no sólo le hacía pagar la prima sino también intereses sobre ella. Especialmente relevante, se insiste es: 1) que no se informa en modo alguno del contenido y clausulado del contrato al cliente antes de la firma del propio seguro (ni después); 2) que no se le informa de que no está obligado a firmar seguro de vida o de protección de pagos alguno, pero se introduce en la minuta de la escritura por el banco; 3) que el cliente, que no tiene los contratos en su poder, no consta fuera informado previamente de su derecho a desistir o resolver anticipadamente los contratos en el plazo de 30 días desde su firma.

Sobre los seguros de vida vinculados a la concertación de préstamos con garantía hipotecaria con consumidores y usuarios nos hemos ya pronunciado reiteradamente señalando que la imposición de su pago es abusiva. En nuestra sentencia de 17 de mayo de 2021 dictada en el recurso de apelación 329/2020 hemos abordado también el cobro de seguros de prima única cuya concertación se ha impuesto al consumidor, partiendo de las cláusulas de contratación de seguros.

Exponíamos en dicha sentencia, tras transcribir los artículos cuarto y octavo de la ley 2/1981 de 25 de marzo de regulación del mercado hipotecario y en el artículo 20 del Real Decreto 685/1982 de 17 de marzo por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de regulación del mercado hipotecario, derogado por el posterior Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (que contemplan sólo la concertación de un seguro de daños) para afirmar que:

"9. Podemos concluir que no existía ninguna disposición legal o reglamentaria que obligase a la concertación de un seguro de crédito especial o adicional cuando se superaba el 80% del valor de tasación, ni que debiera ser abonado por el cliente.

Muy al contrario, es el posterior Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, el que establece:

"Artículo 5. Límites del préstamo o crédito.

1. El préstamo o crédito garantizado no podrá exceder del 60% del valor de tasación del bien hipotecado, salvo para la financiación de la construcción , rehabilitación o adquisición de vivienda, en las que podrá alcanzar el 80% de aquél valor, sin perjuicio de las excepciones previstas en el siguiente apartado.

2. El límite del 80% a la relación entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podrá superarse, sin exceder en ningún caso del 95%, si el préstamo o crédito hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de crédito distinta de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de crédito, del ramo 14 del artículo 6,1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, prestado por entidades aseguradoras. En cualquier caso, será la entidad de crédito acreedora quien sufrague el coste del aval bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste. En ningún caso podrá repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario".

10. Así las cosas, al tiempo de celebrarse este contrato no había una obligación específica de concertar garantías adicionales y la repercusión del coste del seguro sobre el cliente fue prohibida con posterioridad.

Estaríamos ante la imposición de un contrato complementario, que no se ha probado que fuera solicitado por el Cliente. Según establecía la (entonces vigente) Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios:

Artículo décimo. 1. Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: (.).

3. Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios.

4. Condiciones abusivas de crédito.

5. Los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados con la debida claridad y separación".

11. En este mismo sentido ya nos hemos pronunciado: "La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, si bien se refiere al seguro de daños, no considerando su inclusión en el contrato abusiva, no menciona al seguro de amortización para el caso de fallecimiento: (.) En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal ( art. 8 LMH) habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88,1 TRLGDCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al artículo 14 de la Ley de Contrato de Seguro". En el presente caso se solicita la nulidad de cláusula solamente en relación con la obligación de concertar un seguro para la amortización del préstamo en caso de fallecimiento. Es un supuesto distinto al seguro por daños, porque a diferencia de este último, no existe ninguna obligación legal de concertarlo. Es una cláusula que se impone al prestatario y que claramente únicamente beneficia a la entidad bancaria, dado que la única interesada en que se abone el importe del préstamo tras el fallecimiento del prestatario es la entidad demandada. Se trata de una garantía adicional de pago que impone la parte acreedora al prestatario, imponiéndole un gasto más debido al importe del capital prestado que ha de sufragar aquél sin que le reporte ningún tipo de beneficio, y sin que esté obligado legalmente a concertar dicho contrato de seguro. En consecuencia, implica un desequilibrio entre las partes, en perjuicio del consumidor, que conlleva a la declaración de dicha cláusula como abusiva, y por ende nula". Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc 4ª, del 20 de marzo de 2019 en el recurso 1548/18.

12. De forma que el contrato de seguro de amortización de pagos puede considerarse como una garantía adicional a la hipoteca o como un servicio complementario o accesorio. En el presente caso, sostiene el Banco que no hay ninguna imposición contractual, sino que se trata de la decisión voluntaria del cliente de suscribir ese seguro y en dichas condiciones.

Pero el dato indudable de que las operaciones están vinculadas (puesto que el Banco retiene parte del capital para el pago de la sustanciosa prima única del contrato, y se hace constar en la escritura) impone al Banco la carga de demostrar que fue una cláusula negociada, que se informó al cliente que no era una obligación contractual la firma del seguro y de la posibilidad de hacerlo con diversas entidades. Requisitos que no se han cumplido, puesto que el Banco no contestó la demanda en el momento procesal oportuno ni presentó prueba al respecto.

En particular consideramos relevante que no se haya aportado la oferta previa vinculante (que el Notario acredita que existió) para poder comprobar si en la misma se detallaba la existencia de este servicio adicional. La sentencia ordena una restitución proporcional de la primea única del contrato, en función del tiempo que el Cliente ha estado cubierto. Decisión no impugnada por el Cliente, por lo que no se puede hablar de enriquecimiento injusto."

Como se aprecia, en el supuesto contemplado en la sentencia que citamos, se había impuesto la concertación del contrato vinculado pese a no hacerse clara expresión de él en la cláusula de gastos, y pese a ello la Sala, que entendió que el contrato de seguro concertado era una sobre garantía que a quien beneficiaba era al Banco tomador y no era exigible al cliente (sin que se informara con claridad al cliente de que no estaba obligado en modo alguno a la concertación de dicho contrato ni al pago de primas de dicho seguro -y de su posibilidad de concertarlo con entidad no vinculada a la entidad de crédito prestamistas-) y que de facto se había impuesto como vinculado al cliente, consideró de un lado que no era precisa la reclamación de la declaración de nulidad del contrato a la aseguradora elegida por el Banco ni existe litisconsorcio pasivo necesario ni falta de legitimación pasiva del Banco. Porque en cuanto lo impuso y es el beneficiado por él, sobre él pesa la obligación de pagar las primas, sobre todo cuando como en este caso lo que se ha fijado es una prima única impidiendo al cliente desvincularse del contrato cuando manifestara su voluntad de no ser cubierto por dicho seguro. En cuanto debía pagar las primas del seguro de caución el Banco, que era el beneficiado por el seguro, es él quien debe restituir, con intereses, las primas cobradas.

En este caso alega el banco que no se impuso la contratación del seguro de vida y protección de pagos y que fue solicitado por el cliente. Pero de la prueba practicada lo que resulta es que: 1) Se impuso la concertación de los contratos de seguro y los seguros eran vinculados al préstamo, como lo prueban las circunstancias de su otorgamiento en el mismo día de la firma del contrato de préstamo aún sin unidad de acto, el que se previera su contratación y financiación en la misma escritura de préstamo o el que se financiara la prima del seguro con cargo al capital prestado; 2) De la prueba lo que resulta es precisamente que cuando se firmó la escritura al cliente no se acredita que se le hubiera informado siquiera del clausulado de los contratos pero tampoco de que no estaba obligado a la firma de los mismos, ni consta que se les diera información previa a la firma de que la firma de la hipoteca no le exigía la concertación de ningún seguro de vida o de caución, ni tampoco consta que se les informara de que podían concertar otros seguros con otras compañías, o que pudieran comparar sus contenidos, y tampoco consta la concreta fecha en que se entregara la copia de los contratos a los clientes o en que éstos los firmaran (sí la de pago de la prima ya que el Banco disponía directamente de la cantidad financiada como parte del préstamo, pago de la prima a la que en consecuencia se obligó incluso sin conocer el contenido del clausulado de los contratos de seguro).

Tampoco consta que se hubiera ofrecido a los clientes la posibilidad de contratar un seguro de prima periódica (ni en esa ni en otra compañía) sino que por el contrario en la cláusula contractual se introdujo por el Banco en la minuta de la escritura la orden de pago de la prima única (sin que la información pública general en folletos de los seguros que pudiera ofertar la compañía aseguradora de otra naturaleza permita tener por probado de qué se informó al cliente y que se le diera opción alguna para elegir), prima única que indudablemente supone un mayor beneficio para el Banco (la financia y cobra intereses por su pago) y para la aseguradora a la que se le vincula (que recibe toda la prima por toda la duración del contrato sin que pueda así en toda su duración desvincularse el consumidor del contrato celebrado o buscar otras ofertas y que hace que el consumidor pague la prima de toda la duración del contrato fuere cual fuere la duración final del mismo, que en el presente caso tuvo lugar 5 años antes de lo inicialmente previsto, por cancelación anticipada).

Si a ello se une que ni siquiera se establece claramente en el clausulado la imposición de contratar un seguro de vida precisamente con la aseguradora vinculada al Banco ni sus condiciones sino que se presenta esa imposición como una nada transparente simple orden de pago de la prima a una determinada compañía, no cabe sino considerar la cláusula como de imposición de la concertación del seguro de prima única (y de todo su clausulado) y vinculación del mismo al préstamo, debiendo declararse la nulidad de la condición general y de la vinculación misma. De un seguro que sólo beneficia al Banco puesto que lo que asegura es que el Banco cobrará en caso de muerte del asegurado (sólo se prevé además en la cláusula el fallecimiento) lo que no beneficia a éste sino al Banco.

Tiene razón el Banco en que ello no comporta la nulidad del contrato de seguro. En efecto, el seguro sigue vigente (máxime cuando se ha pagado una prima única y no se ha demandado a la compañía aseguradora). Pero quien tiene que pagar la prima es el Banco, el que impuso la contratación y el que se ha beneficiado de la cobertura del riesgo. Una prima única impuesta y cuyo importe tampoco se encuentra justificado, sin que pueda apreciarse que proceda una pretendida restitución proporcional (entre otras cosas, la prima del seguro en los primeros años, para una persona muy joven y que no consta tenga problemas de salud, sería mucho más baja que en los últimos años lo que descartaría una distribución proporcional por años). Es cierto que durante el tiempo transcurrido hasta la presentación de la demanda el cliente ha estado cubierto, pero también lo es que la nulidad de la vinculación lo único que habría de comportar es que el seguro se considerara propio del Banco y que éste habría podido cobrar las cantidades objeto de seguro sin extinguir el préstamo en caso de realización del riesgo.

En el caso de seguros de carácter periódico, anual, hemos admitido para evitar un enriquecimiento injusto que al haber estado cubierto el cliente en los años antecedentes a la demanda, no restituyera las primas anteriores pero pudiera desvincularse del contrato respecto a las posteriores. Pero cuando se ha predispuesto una prima única, sin justificación alguna de su importe (dos primas únicas para cada prestario, además, en este caso -y sin que aparentemente se haya incluido su coste en la TAE al pretender presentar un contrato vinculado como contrato autónomo y desvinculado con el escasamente transparente clausulado que examinamos-) esta Sala entiende que ha de reintegrarse el importe íntegro de la prima con intereses desde la fecha en que se hizo el pago por el cliente como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva y de la imposición de la vinculación abusiva que entendemos equiparable a la imposición en una cláusula del préstamo. Así como la diferencia en los intereses que pagó el cliente respecto de los que debía haber pagado en caso de no haberse concertado los contratos vinculados, en la forma que se solicita en la demanda, cantidades indebidamente pagadas que también habrán de devengar el correspondiente interés legal del dinero como consecuencia de la declaración de nulidad del clausulado del préstamo con garantía hipotecaria.

Todo ello obliga, aún sin declarar la nulidad del contrato de seguro -que vincula a la entidad aseguradora con su beneficiario, el Banco, que al reintegrar las primas es el asegurado mismo-, a una estimación total de la demanda y del recurso en este punto (en cuanto se declara la nulidad de las cláusulas abusivas y de la vinculación, con reintegro de las primas únicas abonadas por el cliente, los intereses pagados indebidamente por él por la inclusión de la financiación de ellas en el préstamo con garantía hipotecaria -desde cada pago indebido en exceso realizado- )".

TERCERO.- Por lo que a la prescripción de la acción de restitución de lo pagado, dice la Sentencia de esta Sección Cuarta de nuestra Audiencia Provincial de fecha 15 de octubre de 2024 (Recurso: 1252/2023 y ponente don Juan José Cobo Plana) lo siguiente:"12. Declarada la nulidad de la cláusula que fija los gastos y la comisión de apertura procede la restitución de lo pagado. Aquí, el recurrente entiende que la acción está prescrita.

13. La sentencia de 1ª instancia lleva el inicio del cómputo del plazo al momento de la declaración de nulidad.

El recurrente, sostiene que a la vista de la doctrina de la Sala 1ª y del TJUE (sentencias de 9 y 16 de julio de 2020) el día debe llevarse al momento de los pagos. Mantiene que la seguridad jurídica y los principios de efectividad y equivalencia son incompatibles con permitir un plazo prescriptivo para la restitución excesivamente amplio, como sucede en este caso.

14. La cuestión ha sido zanjada por la sentencia del Tribunal Supremo nº 857/2024 de 14 de junio, en la que fija como regla general el dies a quo en la firmeza de la sentencia que declara la nulidad, salvo que se pruebe que previamente el consumidor conocía que la cláusula era abusiva.

Concretamente la sentencia señala:

"4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

4. Así para determinar el dies a quo del plazo prescriptivo debemos tener presente que:

i) la sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024. C-561/21, determina a efectos del cómputo del plazo prescriptivo de la acción de restitución que ni la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ni del Tribunal Supremo nacional deben ser valoradas a efectos del "conocimiento razonable" necesario en un consumidor adherente para ejercer la acción de restitución.

ii) Que el propio Tribunal Supremo impone el conocimiento de la abusividad en el marco de las propias relaciones contractuales existentes entre las partes, pues el examen de la abusividad requiere de un ejercicio que afecta a cada caso concreto "por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor"

iii) Que el Tribunal Supremo, al albor de la jurisprudencia del TJUE y del principio de efectividad ha desarrollado la doctrina de la ponderación por los tribunales de la actitud proactiva del predisponente en la eliminación de las cláusulas abusivas y la mitigación de sus efectos (entre otras STS nº 1054/2024 de 22 de julio).

15. Así, en modo alguno se debe llevar el conocimiento por el demandante de la abusividad de la cláusula a términos de conocimiento popular y general; sino que debe acudirse al propio contenido de la relación contractual, con especial relevancia de la actitud proactiva que el Banco haya mostrado en esa relación bilateral para mitigar los efectos de la cláusula nula y restituir al consumidor a la situación de hecho en la que debería estar de no haberse incorporado una cláusula ajena al ordenamiento.

Así, desde el momento en que la entidad financiera se opone a la validez de la cláusula, judicial o extrajudicialmente, o tiene una actitud pasiva en la relación contractual sin asumir la doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo, no debe llevarse el inicio del término del plazo interruptivo sino al momento de la firmeza de la sentencia que así lo declara pues claramente está forzando al adherente a acudir a un procedimiento judicial".

En el supuesto de autos al no haber probado la parte demandada que los actores (consumidor) tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- En cuanto a las costas, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estima íntegramente las pretensiones deducidas por la representación de don Felicisimo, declarando la nulidad de la cláusula de gastos contemplada en la escritura de fecha 13 de junio de 1996 de préstamo con garantía hipotecaria, con las consecuencias de tal declaración, así como la nulidad del seguro de vida concertado, y todo ello con la consiguiente condena a la entidad bancaria a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la referida estipulación.

Por la entidad demandada en su recurso de apelación muestra su disconformidad con la declaración de abusividad tanto de la cláusula por la que se vienen a imponer al prestatario la totalidad de los gastos hipotecarios, manteniendo igualmente la validez del contrato de seguro vida de prima única. Del mismo modo se reitera la excepción de prescripción en lo referente a la acción de reembolso.

SEGUNDO.- Por lo que a la eventual validez de la cláusula de imposición de gastos, dice la Sentencia de esta misma Sección de 8 de noviembre de 2024 (recurso 1415/2023 y ponente don Jesús Ángel Suárez Ramos) lo siguiente: "26. El carácter abusivo de la imposición genérica de gastos ha sido reiterado por la Jurisprudencia: "ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)" [.] 7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017".

Así, la estipulación quinta de la escritura en cuestión impone todos los gastos al prestatario, no existiendo prueba de negociación al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula es nula. Esto con independencia de la claridad o transparencia de la misma, pues no estamos analizando el precio o elementos esenciales del contrato, sino una estipulación que infringe el artículo 89.3.

TERCERO.- Por la entidad bancaria recurrente se cuestiona el pronunciamiento relativo a la práctica de imposición al prestatario de la contratación de un seguro a prima única. El mismo debe desestimado, tal y como ya declaró por esta misma Sección en Sentencia de 12 de enero de 2023 (Recurso: 1437/2021 y ponente doña María Elena Corral Losada, que viene a establecer que "TERCERO. Nulidad de pagos por seguro de vida de prima única vinculado. Legitimación pasiva del banco que impuso su concertación. Obligación de restitución de parte proporcional de la prima. Cancelación anticipada del préstamo cuyo pago se aseguraba.

Está incluida una cláusula que impone todos los gastos de concertación del préstamo con garantía hipotecaria al prestatario, la falta de transparencia es manifiesta y se parte que no se acredita que se hubiera informado del concreto clausulado de los seguros firmados al cliente, de que no consta la información del concreto contenido de ambos seguros a los clientes ni con anterioridad ni siquiera con posterioridad, de que la minuta del préstamo la hizo el banco, de que los contratos se concertaron por entidades vinculadas al propio banco y de que además en ningún momento se informó a los clientes de que no estuvieran obligados a firmar los seguros a los que se refería la escritura para que les concedieran el préstamo ni de que pudieran presentar seguros con otras compañías, o de cuál fuera el contenido mínimo del seguro. Obviamente un seguro de protección de pagos protege primordialmente el interés del beneficiario del seguro, y es éste el seguro cuyo pago se imponía al cliente y que se pagaba con financiación del propio banco que no sólo le hacía pagar la prima sino también intereses sobre ella. Especialmente relevante, se insiste es: 1) que no se informa en modo alguno del contenido y clausulado del contrato al cliente antes de la firma del propio seguro (ni después); 2) que no se le informa de que no está obligado a firmar seguro de vida o de protección de pagos alguno, pero se introduce en la minuta de la escritura por el banco; 3) que el cliente, que no tiene los contratos en su poder, no consta fuera informado previamente de su derecho a desistir o resolver anticipadamente los contratos en el plazo de 30 días desde su firma.

Sobre los seguros de vida vinculados a la concertación de préstamos con garantía hipotecaria con consumidores y usuarios nos hemos ya pronunciado reiteradamente señalando que la imposición de su pago es abusiva. En nuestra sentencia de 17 de mayo de 2021 dictada en el recurso de apelación 329/2020 hemos abordado también el cobro de seguros de prima única cuya concertación se ha impuesto al consumidor, partiendo de las cláusulas de contratación de seguros.

Exponíamos en dicha sentencia, tras transcribir los artículos cuarto y octavo de la ley 2/1981 de 25 de marzo de regulación del mercado hipotecario y en el artículo 20 del Real Decreto 685/1982 de 17 de marzo por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de regulación del mercado hipotecario, derogado por el posterior Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (que contemplan sólo la concertación de un seguro de daños) para afirmar que:

"9. Podemos concluir que no existía ninguna disposición legal o reglamentaria que obligase a la concertación de un seguro de crédito especial o adicional cuando se superaba el 80% del valor de tasación, ni que debiera ser abonado por el cliente.

Muy al contrario, es el posterior Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, el que establece:

"Artículo 5. Límites del préstamo o crédito.

1. El préstamo o crédito garantizado no podrá exceder del 60% del valor de tasación del bien hipotecado, salvo para la financiación de la construcción , rehabilitación o adquisición de vivienda, en las que podrá alcanzar el 80% de aquél valor, sin perjuicio de las excepciones previstas en el siguiente apartado.

2. El límite del 80% a la relación entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podrá superarse, sin exceder en ningún caso del 95%, si el préstamo o crédito hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de crédito distinta de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de crédito, del ramo 14 del artículo 6,1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, prestado por entidades aseguradoras. En cualquier caso, será la entidad de crédito acreedora quien sufrague el coste del aval bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste. En ningún caso podrá repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario".

10. Así las cosas, al tiempo de celebrarse este contrato no había una obligación específica de concertar garantías adicionales y la repercusión del coste del seguro sobre el cliente fue prohibida con posterioridad.

Estaríamos ante la imposición de un contrato complementario, que no se ha probado que fuera solicitado por el Cliente. Según establecía la (entonces vigente) Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios:

Artículo décimo. 1. Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: (.).

3. Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios.

4. Condiciones abusivas de crédito.

5. Los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados con la debida claridad y separación".

11. En este mismo sentido ya nos hemos pronunciado: "La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, si bien se refiere al seguro de daños, no considerando su inclusión en el contrato abusiva, no menciona al seguro de amortización para el caso de fallecimiento: (.) En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal ( art. 8 LMH) habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88,1 TRLGDCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al artículo 14 de la Ley de Contrato de Seguro". En el presente caso se solicita la nulidad de cláusula solamente en relación con la obligación de concertar un seguro para la amortización del préstamo en caso de fallecimiento. Es un supuesto distinto al seguro por daños, porque a diferencia de este último, no existe ninguna obligación legal de concertarlo. Es una cláusula que se impone al prestatario y que claramente únicamente beneficia a la entidad bancaria, dado que la única interesada en que se abone el importe del préstamo tras el fallecimiento del prestatario es la entidad demandada. Se trata de una garantía adicional de pago que impone la parte acreedora al prestatario, imponiéndole un gasto más debido al importe del capital prestado que ha de sufragar aquél sin que le reporte ningún tipo de beneficio, y sin que esté obligado legalmente a concertar dicho contrato de seguro. En consecuencia, implica un desequilibrio entre las partes, en perjuicio del consumidor, que conlleva a la declaración de dicha cláusula como abusiva, y por ende nula". Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc 4ª, del 20 de marzo de 2019 en el recurso 1548/18.

12. De forma que el contrato de seguro de amortización de pagos puede considerarse como una garantía adicional a la hipoteca o como un servicio complementario o accesorio. En el presente caso, sostiene el Banco que no hay ninguna imposición contractual, sino que se trata de la decisión voluntaria del cliente de suscribir ese seguro y en dichas condiciones.

Pero el dato indudable de que las operaciones están vinculadas (puesto que el Banco retiene parte del capital para el pago de la sustanciosa prima única del contrato, y se hace constar en la escritura) impone al Banco la carga de demostrar que fue una cláusula negociada, que se informó al cliente que no era una obligación contractual la firma del seguro y de la posibilidad de hacerlo con diversas entidades. Requisitos que no se han cumplido, puesto que el Banco no contestó la demanda en el momento procesal oportuno ni presentó prueba al respecto.

En particular consideramos relevante que no se haya aportado la oferta previa vinculante (que el Notario acredita que existió) para poder comprobar si en la misma se detallaba la existencia de este servicio adicional. La sentencia ordena una restitución proporcional de la primea única del contrato, en función del tiempo que el Cliente ha estado cubierto. Decisión no impugnada por el Cliente, por lo que no se puede hablar de enriquecimiento injusto."

Como se aprecia, en el supuesto contemplado en la sentencia que citamos, se había impuesto la concertación del contrato vinculado pese a no hacerse clara expresión de él en la cláusula de gastos, y pese a ello la Sala, que entendió que el contrato de seguro concertado era una sobre garantía que a quien beneficiaba era al Banco tomador y no era exigible al cliente (sin que se informara con claridad al cliente de que no estaba obligado en modo alguno a la concertación de dicho contrato ni al pago de primas de dicho seguro -y de su posibilidad de concertarlo con entidad no vinculada a la entidad de crédito prestamistas-) y que de facto se había impuesto como vinculado al cliente, consideró de un lado que no era precisa la reclamación de la declaración de nulidad del contrato a la aseguradora elegida por el Banco ni existe litisconsorcio pasivo necesario ni falta de legitimación pasiva del Banco. Porque en cuanto lo impuso y es el beneficiado por él, sobre él pesa la obligación de pagar las primas, sobre todo cuando como en este caso lo que se ha fijado es una prima única impidiendo al cliente desvincularse del contrato cuando manifestara su voluntad de no ser cubierto por dicho seguro. En cuanto debía pagar las primas del seguro de caución el Banco, que era el beneficiado por el seguro, es él quien debe restituir, con intereses, las primas cobradas.

En este caso alega el banco que no se impuso la contratación del seguro de vida y protección de pagos y que fue solicitado por el cliente. Pero de la prueba practicada lo que resulta es que: 1) Se impuso la concertación de los contratos de seguro y los seguros eran vinculados al préstamo, como lo prueban las circunstancias de su otorgamiento en el mismo día de la firma del contrato de préstamo aún sin unidad de acto, el que se previera su contratación y financiación en la misma escritura de préstamo o el que se financiara la prima del seguro con cargo al capital prestado; 2) De la prueba lo que resulta es precisamente que cuando se firmó la escritura al cliente no se acredita que se le hubiera informado siquiera del clausulado de los contratos pero tampoco de que no estaba obligado a la firma de los mismos, ni consta que se les diera información previa a la firma de que la firma de la hipoteca no le exigía la concertación de ningún seguro de vida o de caución, ni tampoco consta que se les informara de que podían concertar otros seguros con otras compañías, o que pudieran comparar sus contenidos, y tampoco consta la concreta fecha en que se entregara la copia de los contratos a los clientes o en que éstos los firmaran (sí la de pago de la prima ya que el Banco disponía directamente de la cantidad financiada como parte del préstamo, pago de la prima a la que en consecuencia se obligó incluso sin conocer el contenido del clausulado de los contratos de seguro).

Tampoco consta que se hubiera ofrecido a los clientes la posibilidad de contratar un seguro de prima periódica (ni en esa ni en otra compañía) sino que por el contrario en la cláusula contractual se introdujo por el Banco en la minuta de la escritura la orden de pago de la prima única (sin que la información pública general en folletos de los seguros que pudiera ofertar la compañía aseguradora de otra naturaleza permita tener por probado de qué se informó al cliente y que se le diera opción alguna para elegir), prima única que indudablemente supone un mayor beneficio para el Banco (la financia y cobra intereses por su pago) y para la aseguradora a la que se le vincula (que recibe toda la prima por toda la duración del contrato sin que pueda así en toda su duración desvincularse el consumidor del contrato celebrado o buscar otras ofertas y que hace que el consumidor pague la prima de toda la duración del contrato fuere cual fuere la duración final del mismo, que en el presente caso tuvo lugar 5 años antes de lo inicialmente previsto, por cancelación anticipada).

Si a ello se une que ni siquiera se establece claramente en el clausulado la imposición de contratar un seguro de vida precisamente con la aseguradora vinculada al Banco ni sus condiciones sino que se presenta esa imposición como una nada transparente simple orden de pago de la prima a una determinada compañía, no cabe sino considerar la cláusula como de imposición de la concertación del seguro de prima única (y de todo su clausulado) y vinculación del mismo al préstamo, debiendo declararse la nulidad de la condición general y de la vinculación misma. De un seguro que sólo beneficia al Banco puesto que lo que asegura es que el Banco cobrará en caso de muerte del asegurado (sólo se prevé además en la cláusula el fallecimiento) lo que no beneficia a éste sino al Banco.

Tiene razón el Banco en que ello no comporta la nulidad del contrato de seguro. En efecto, el seguro sigue vigente (máxime cuando se ha pagado una prima única y no se ha demandado a la compañía aseguradora). Pero quien tiene que pagar la prima es el Banco, el que impuso la contratación y el que se ha beneficiado de la cobertura del riesgo. Una prima única impuesta y cuyo importe tampoco se encuentra justificado, sin que pueda apreciarse que proceda una pretendida restitución proporcional (entre otras cosas, la prima del seguro en los primeros años, para una persona muy joven y que no consta tenga problemas de salud, sería mucho más baja que en los últimos años lo que descartaría una distribución proporcional por años). Es cierto que durante el tiempo transcurrido hasta la presentación de la demanda el cliente ha estado cubierto, pero también lo es que la nulidad de la vinculación lo único que habría de comportar es que el seguro se considerara propio del Banco y que éste habría podido cobrar las cantidades objeto de seguro sin extinguir el préstamo en caso de realización del riesgo.

En el caso de seguros de carácter periódico, anual, hemos admitido para evitar un enriquecimiento injusto que al haber estado cubierto el cliente en los años antecedentes a la demanda, no restituyera las primas anteriores pero pudiera desvincularse del contrato respecto a las posteriores. Pero cuando se ha predispuesto una prima única, sin justificación alguna de su importe (dos primas únicas para cada prestario, además, en este caso -y sin que aparentemente se haya incluido su coste en la TAE al pretender presentar un contrato vinculado como contrato autónomo y desvinculado con el escasamente transparente clausulado que examinamos-) esta Sala entiende que ha de reintegrarse el importe íntegro de la prima con intereses desde la fecha en que se hizo el pago por el cliente como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva y de la imposición de la vinculación abusiva que entendemos equiparable a la imposición en una cláusula del préstamo. Así como la diferencia en los intereses que pagó el cliente respecto de los que debía haber pagado en caso de no haberse concertado los contratos vinculados, en la forma que se solicita en la demanda, cantidades indebidamente pagadas que también habrán de devengar el correspondiente interés legal del dinero como consecuencia de la declaración de nulidad del clausulado del préstamo con garantía hipotecaria.

Todo ello obliga, aún sin declarar la nulidad del contrato de seguro -que vincula a la entidad aseguradora con su beneficiario, el Banco, que al reintegrar las primas es el asegurado mismo-, a una estimación total de la demanda y del recurso en este punto (en cuanto se declara la nulidad de las cláusulas abusivas y de la vinculación, con reintegro de las primas únicas abonadas por el cliente, los intereses pagados indebidamente por él por la inclusión de la financiación de ellas en el préstamo con garantía hipotecaria -desde cada pago indebido en exceso realizado- )".

TERCERO.- Por lo que a la prescripción de la acción de restitución de lo pagado, dice la Sentencia de esta Sección Cuarta de nuestra Audiencia Provincial de fecha 15 de octubre de 2024 (Recurso: 1252/2023 y ponente don Juan José Cobo Plana) lo siguiente:"12. Declarada la nulidad de la cláusula que fija los gastos y la comisión de apertura procede la restitución de lo pagado. Aquí, el recurrente entiende que la acción está prescrita.

13. La sentencia de 1ª instancia lleva el inicio del cómputo del plazo al momento de la declaración de nulidad.

El recurrente, sostiene que a la vista de la doctrina de la Sala 1ª y del TJUE (sentencias de 9 y 16 de julio de 2020) el día debe llevarse al momento de los pagos. Mantiene que la seguridad jurídica y los principios de efectividad y equivalencia son incompatibles con permitir un plazo prescriptivo para la restitución excesivamente amplio, como sucede en este caso.

14. La cuestión ha sido zanjada por la sentencia del Tribunal Supremo nº 857/2024 de 14 de junio, en la que fija como regla general el dies a quo en la firmeza de la sentencia que declara la nulidad, salvo que se pruebe que previamente el consumidor conocía que la cláusula era abusiva.

Concretamente la sentencia señala:

"4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

4. Así para determinar el dies a quo del plazo prescriptivo debemos tener presente que:

i) la sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024. C-561/21, determina a efectos del cómputo del plazo prescriptivo de la acción de restitución que ni la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ni del Tribunal Supremo nacional deben ser valoradas a efectos del "conocimiento razonable" necesario en un consumidor adherente para ejercer la acción de restitución.

ii) Que el propio Tribunal Supremo impone el conocimiento de la abusividad en el marco de las propias relaciones contractuales existentes entre las partes, pues el examen de la abusividad requiere de un ejercicio que afecta a cada caso concreto "por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor"

iii) Que el Tribunal Supremo, al albor de la jurisprudencia del TJUE y del principio de efectividad ha desarrollado la doctrina de la ponderación por los tribunales de la actitud proactiva del predisponente en la eliminación de las cláusulas abusivas y la mitigación de sus efectos (entre otras STS nº 1054/2024 de 22 de julio).

15. Así, en modo alguno se debe llevar el conocimiento por el demandante de la abusividad de la cláusula a términos de conocimiento popular y general; sino que debe acudirse al propio contenido de la relación contractual, con especial relevancia de la actitud proactiva que el Banco haya mostrado en esa relación bilateral para mitigar los efectos de la cláusula nula y restituir al consumidor a la situación de hecho en la que debería estar de no haberse incorporado una cláusula ajena al ordenamiento.

Así, desde el momento en que la entidad financiera se opone a la validez de la cláusula, judicial o extrajudicialmente, o tiene una actitud pasiva en la relación contractual sin asumir la doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo, no debe llevarse el inicio del término del plazo interruptivo sino al momento de la firmeza de la sentencia que así lo declara pues claramente está forzando al adherente a acudir a un procedimiento judicial".

En el supuesto de autos al no haber probado la parte demandada que los actores (consumidor) tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- En cuanto a las costas, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,