Sentencia Civil 109/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Málaga, Rec. 840/2024 de 19 de febrero del 2026

PRIMERO.-En la demanda que principió el presente procedimiento, la parte actora formuló el siguiente suplico:

Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por formulada esta DEMANDA frente a la entidad CAIXABANK en ejercicio de ACCIÓN DE NULIDAD de condición general de contratación; se dicte sentencia en la que:

1).- Se declare la nulidad de la CLAUSULA inserta dentro de la estipulación INTERESES ORDINARIOS, en la página 10 del del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de agosto de 2.006, referente al límite de variación mínima del 3,50 % en la revisión del tipo de interés, cuya copia adjuntamos a la presente como documento nº 2.

2) Se declare la nulidad de la CLAUSULA de intereses ordinarios del apartado e), concretamente en su página 32, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31 de octubre de 2.008, referente al límite de variación mínima del 4 % en al revisión del tipo de interés, cuya copia adjuntamos a la presente como documento nº 3.

3).- Se declare la nulidad de la CLAUSULA revisión del tipo de interés apartado V, concretamente en su página 32, del contrato de novación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de abril de 2.013, referente al límite de variación mínima del 4,5 % en al revisión del tipo de interés, cuya copia adjuntamos a la presente como documento nº 4.

4) Se condene a la entidad demandada CAIXABANK, a restituir al actor las cantidades cobradas en exceso durante la vigencia de vida de la clausula suelo dentro del préstamo hipotecario de fecha 17 de agosto de 2.006, luego refinanciado por préstamo hipotecario de 31 de octubre de 2008, luego modificado por Escritura de Novación de fecha 26 de abril de 2.013, hasta julio de 2.015 en que fue anulada por acuerdo de ambas partes la existencia de la clausula suelo, más las cantidades dejadas de amortizar por la aplicación de un tipo de interés superior que el que hubiera existido sin la existencia de la clausula suelo, más los intereses procesales y moratorios oportunos.

5) Que se declare la nulidad de la clausula DUODÉCIMA GASTOS.- inserta en la página 57 de la Escritura de Novación de Hipotecario de 26 de abril de2.013, adjuntada como documento nº 4 de esta demanda, referente a los gastos hipotecarios.

6) Que se declare la nulidad, clausula DÉCIMA GASTOS, inserta en la página 56 de la Escritura de Novación y ampliación de Préstamo hipotecario de fecha 17 de febrero de 2016, adjuntada como documento nº 9, referente a los gastos hipotecarios.

7) Que se declare la nulidad, clausula DUODÉCIMA GASTOS, inserta en la página 53 de la Escritura de Novación y ampliación de Préstamo hipotecario de fecha 6 de abril de 2.017, adjuntada como documento nº 12, referente a los gastos hipotecarios.

8) Que se condene a la entidad demandada CAIXABANK, a la devolución al actor de la suma de CUATRO MIL NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA (4.099,40 €), en concepto de porcentaje de gastos hipotecarios asumidos en exclusiva por la parte prestataria en relación a las clausulas de gastos insertas en la Escritura de Novación de Hipotecario de 26 de abril de 2.013, en la Escritura de Novación y ampliación de Préstamo hipotecario de fecha 17 de febrero de 2016 y Escritura de Novación y ampliación de Préstamo hipotecario de fecha 6 de abril de 2.017, más los intereses procesales y moratorios oportunos, todo ello, con imposición, en caso de oposición, de las costas generadas a la parte demandada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga dictó sentencia en el procedimiento ordinario 146/23, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Manuel Salinas López, en nombre y representación de D. Ángel Daniel contra la entidad bancaria CAIXABANK, S.A. y en consecuencia:

a)declaro nula y abusiva la cláusula intereses ordinarios, subapartado A), establece un límite mínimo y máximo al tipo de interés variable de 3,50% y 14% del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 17 de agosto de 2006 con número de protocolo dos mil ochocientos veinte ante el Notario D. Fernando Agustino Rueda, procediendo su inaplicación.

b)declaro nula y abusiva la cláusula E.e.2) establece un límite mínimo y máximo al tipo de interés variable del 4% y 14% del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 31 de octubre de 2008 con número de protocolo dos mil quinientos sesenta y cinco ante el Notario D. Federico Pérez Padilla García, procediendo su inaplicación.

c)declaro nula y abusiva la cláusula H) sobre gastos del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 31 de octubre de 2008 con número de protocolo dos mil quinientos sesenta y cinco ante el Notario D. Federico Pérez Padilla García, procediendo su inaplicación.

d)declaro nula y abusiva la estipulación 2ª, la cláusula C.subapartado V, establece un tipo mínimo y máximo del interés variable de 4,50% y 14% del contrato de novación de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 26 de abril de 2013 con número de protocolo seiscientos treinta y tres ante la Notario Dª Carmen Casasola Gómez-Aguado, procediendo su inaplicación.

e)declaro nula y abusiva la cláusula 12ª sobre gastos del contrato de novación de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 26 de abrilde 2013 con número de protocolo seiscientos treinta y tres ante la Notario Dª Carmen Casasola Gómez-Aguado, procediendo su inaplicación.

f)declaro nula y abusiva la cláusula 12ª sobre gastos del contrato de novación y ampliación de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 17 de febrero de 2016 con número de protocolo doscientos treinta y siete ante la Notario Dª Carmen Casasola Gómez Aguado, procediendo su inaplicación.

g)declaro nula y abusiva la cláusula 12ª sobre gastos del contrato de ampliación y novación de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 6 de abril de 2017 con número de protocolo seiscientos ocho ante la Notario Dª Carmen Casasola Gómez Aguado, procediendo su inaplicación.

h)condeno a la parte demandada a restituir a la parte demandante la suma de 1977,95 € , como cantidad abonada indebidamente, y 814,13 €, como interés legal, a fecha de elaboración del documento, en consecuencia de nulidad de las cláusulas suelo.

i)condeno a la parte demandada a abonar a la parte demandante la suma de 4099,4 € en concepto de nulidad de las cláusulas gastos.

j)condeno a la parte demandada a abonar la suma correspondiente por interés legal desde el abono de las sumas indebidamente cobradas hasta el dictado de la sentencia, aplicándose posteriormente lo dispuesto en el precepto 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

k)condeno a la parte demandada a abonar la costas procesales generadas en la instancia.

TERCERO.-Que frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, la parte apelante interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos: necesidad de que el procedimiento quede en suspenso hasta que el TJUE resuelva la fijación del día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios, condición de empresario de la parte actora, existiendo error en la valoración de la prueba, validez de la cláusula suelo, validez de la cláusula relativa a gastos hipotecarios en el supuesto que la parte actora tenga la condición de empresario y no procedencia de la condena al pago de las costas de primera instancia.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a lo que ha sido objeto de apelación.

CUARTO.-Concretados así los términos del debate, es preciso hacer las siguientes consideraciones con relación al recurso de apelación interpuesto:

1/ En lo relativo a la prescripción de la acción de restitución ejercitada con relación a los gastos hipotecarios, con la última jurisprudencia sobre la materia el motivo debe ser desestimado, sin que esté justificado que se acoja la solicitud relativa a que la tramitación quede en suspenso.

Efectivamente, la acción de restitución de cantidades derivadas de cláusulas abusivas está sujeta al plazo de prescripción general del art. 1964.2 del CC ( 15 años si la acción nació antes del 7 de octubre de 2015, con las particularidades señaladas en la DT Quinta con aplicación del art. 1939 del CC, y 5 años si es posterior a esa reforma de 2015 llevada a cabo por la Ley 42/2015), debiendo centrarnos en el dies a quo o fecha de inicio del cómputo del plazo a los efectos de esa prescripción.

La Audiencia Provincial de Barcelona planteó cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el dies a quo en el cómputo de la prescripción en el caso de abusividad de la cláusula de gastos hipotecarios y en su sentencia de 25 de enero de 2024, el TJUE ha dado respuesta a estos casos (C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) en el sentido de que no es conforme con el principio de efectividad declarar un plazo de prescripción de la acción restitutoria derivada de una cláusula abusiva (en este caso, ya se ha dicho que la de gastos hipotecarios) si no se tiene en cuenta ni el conocimiento del derecho que confiere la citada Directiva ni el tiempo suficiente para poder hacerlos efectivos, sin que la jurisprudencia nacional, aunque esté consolidada, constituya una prueba para cumplir con el requisito relativo al conocimiento necesario del consumidor para ejercitar su derecho de reclamación.

Así mismo, el TS planteó otra cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la misma materia, en la que se planteaban tres cuestiones sobre esta materia: 1/ si "¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?";2/ Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?;3/ Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , que confirma la anterior?"

El TJUE dio respuesta a dicha cuestión en su sentencia de 25 de abril de 2024, C-561/2021, diciendo que:

"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

Pues bien, nuestro Tribunal Supremo, tras esta última resolución, ha concluido en sentencia de Pleno n.º 857/2024 de fecha 14 de junio de 2024, recurso n.º 1799/2020, con lo siguiente:

"SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.

Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016,DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

En definitiva, el Tribunal Supremo fija el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción en la firmeza de la sentencia que declara la nulidad, salvo que la entidad financiera pruebe que el preciso cliente que demanda pudo conocer con anterioridad a esa fecha que la cláusula o cláusulas en cuestión eran abusivas, en cuyo caso primaría esa fecha del conocimiento.

Aplicando lo expuesto en el caso de autos, la entidad bancaria no ha acreditado, a pesar de tener la carga de hacerlo conforme a lo ya especificado, que la actora en la instancia tuviera conocimiento de la abusividad de las cláusulas de gastos antes de la primera reclamación, relativa a dicha abusividad, que figura en las actuaciones, por lo que no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita.

2/ El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, establece en su artículo 3.º la definición de consumidor en el sentido de que son las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, señalando la sentencia del Tribunal Supremo 406/2012 de 18 junio, que el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados" haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo", reservándose el ámbito de protección más amplio que contempla la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (art. 8.º) igualmente a aquellos que merecen la consideración de consumidores, y no a los que actúan como profesionales, lo que se reitera en la sentencia de 3 de junio de 2016 y muchas otras posteriores.

Estas definiciones, que no son excluyentes, giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial, en cuanto que debe tomarse en consideración el ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, y deben ser interpretadas a la luz de la Directiva 93/13 /CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE, quien mantiene que el "concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras", por lo que "solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional" ( STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17).

La sentencia del TS de 20 de mayo de 2024, rec. 2885/2024, viene a señalar, respecto de la carga de la prueba de la condición de consumidor, con reproducción de la sentencia de 18 de julio de 2023, lo siguiente:

"En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. "Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen): ""El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).

En consecuencia, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro". (...) Como señalamos en la STS 1521/2023, de 6 de noviembre : "Es jurisprudencia constante que el problema de la carga de la prueba es el de la falta de prueba, vulnerándose únicamente el art. 217 LEC "si se atribuyen las consecuencias negativas del hecho dudoso a la parte a quien no compete su demostración", y no cuando la sentencia se basa en prueba admitida y practicada (p.ej. sentencias 31/2020, de 21 de enero , y 7/2020, de 8 de enero , citadas por la 582/2022, de 26 de julio )".

En el presente supuesto, examinado el procedimiento, no consta suficientemente en las actuaciones que los importes concedidos en virtud de las escrituras públicas otorgadas y que son objeto de la demanda hayan sido destinados al desarrollo de una actividad profesional o empresarial por parte del prestatario -persona física- . Por lo tanto, no ha resultado debidamente desvirtuada la condición de consumidor del citado prestatario persona física. A estos efectos resulta insuficiente que en el título obligacional se utilice la expresión "para la refinanciación de operaciones" dado que de la misma no se desprende necesariamente que la cantidad concedida se haya destinado al desarrollo de una actividad profesional o empresarial por parte del ahora demandante (prestatario persona física).

3/ Atendiendo a lo expuesto en los párrafos anteriores, procede seguidamente determinar si las cláusulas suelo son o no nulas.

Es cierto que para que la citada estipulación -cláusula suelo- resulte abusiva es necesario que no haya sido negociada individualmente. Efectivamente, las cláusulas contractuales prerredactadas (sean condiciones generales -sometidas a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación- o particulares -no sujetas a dicha norma-) deben tenerse por impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. A estos efectos, el Tribunal Supremo mantiene en su sentencia dictada con fecha 9-5-13 que el empresario o profesional que afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente, tiene la carga de la prueba respecto a dicha cuestión fáctica. Así mismo el Tribunal Supremo en sentencia (sentencia de pleno) dictada con fecha 22-4-15 especifica que para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. En el presente supuesto, en cualquier caso, la entidad crediticia demandada, examinadas las actuaciones, no ha desarrollado dicha actividad respecto a la cláusula que es objeto de examen. Esta Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, entre otras en sentencia de 21 de diciembre de 2023, rec. 459/2022, viene diciendo que se debe tener en cuenta que:

...las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante , LCGC ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: "de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y KáslernéRábai, EU:C:2014:282 , apartado 73)"y que "No es suficiente a estos efectos con la entrega, en su caso, de la oferta vinculante, la escritura pública y la lectura por el notario de lo que se plasma en la misma. Esa comprensión jurídica y económica se produce cuando se advierte al consumidor adecuadamente de la carga económica del contrato, es decir, de que, pese a la apariencia de contratación de un préstamo a interés variable, lo que realmente se estaba concertando era un préstamo fijo con interés variable al alza (...).

Esto es; en cuanto a la validez de la cláusula suelo, ésta debe superar un doble control de transparencia, que supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio (como jurisprudencia puede señalarse como ejemplo de esta doctrina la STS 23/12/15 ).Como dice la STS de 4 de marzo de 2019 :

el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración... La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica".Y la STS 265/15 de 23 de marzo determina que "si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual.

En el caso de autos, no se resalta la singularidad o especificidad de la cláusula suelo y no está rodeada la contratación de una información precisa y concreta al respecto, con la realización de simulaciones en escenarios diversos y suficientes de subidas y bajadas de tipos de interés, por lo que la parte prestataria no ha podido adquirir conciencia de la trascendencia económica y jurídica de lo pactado en el desenvolvimiento de la relación contractual y de cara a la comparación de otras ofertas en el mercado que, eventualmente, pudieran no incorporar esa limitación, aunque el tipo de interés de referencia o el diferencial pudieran ser más elevados, sino que, dado el amplio y complejo contexto contractual en el que se ubica, pasa totalmente desapercibida cuando, debido a su importancia, en cuanto transforma la naturaleza propia de una operación hipotecaria a interés variable, se le debió dedicar, en los términos expuestos, una cláusula específica y diferenciada de las demás. Ello lleva a concluir que no supera el control de transparencia que exige la Ley de Condiciones Generales de la Contratación por falta de una información previa, clara y comprensible que permita un correcto conocimiento de la cláusula suelo en el funcionamiento ordinario del contrato, por lo que esta Sala comparte la declaración de abusividad.

4/ La parte apelante, en su recurso de apelación, mantiene la validez de la cláusula relativa a la asunción del abono de los gastos partiendo de la consideración de empresario de la parte prestataria. No constando en las actuaciones, en los términos expuestos en este fundamento de derecho, que el ahora demandante tenga dicha condición de empresario, dicho motivo de oposición debe ser necesariamente rechazado.

5/ En lo relativo al pronunciamiento condenatorio en materia de costas originadas en primera instancia, rige el art. 394 de la LEC, siendo, en cualquier caso, aplicable a las mismas, conforme a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, el principio de efectividad. Efectivamente, en cuanto a las costas de primera instancia, se asumen plenamente por esta Sala las consideraciones que figuran en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-6-25, en la que se manifiesta lo siguiente:

-Tratándose de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de una interpretación del art. 394 LEC respetuosa con la primacía de los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión sobre la normativa nacional. Así, la STS 419/2017, de 4 de julio, razonaba la inoponibilidad al consumidor del criterio de la existencia de serias dudas de derecho como presupuesto excluyente del principio del vencimiento, en aplicación de los principios de efectividad del Derecho de la Unión y no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas. La sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, va más allá y declara que «el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.».

-Con fundamento en esta doctrina, la Sala Primera del Tribunal Supremo venía interpretando, primero, que la existencia de serias dudas de hecho o de derecho no justificaban excepcionar el principio objetivo del vencimiento, y, segundo, que la estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad tampoco constituía óbice para la imposición de las costas al empresario/profesional, en aplicación del principio de efectividad (a título de ejemplo, las sentencias 472/2020, de 17 de septiembre, 510/2020, de 6 de octubre, y 35/2021, de 27 de enero). La sentencia de Pleno 418/2023, de 28 de marzo, da un paso más allá y disipa cualquier duda que pudiera restar sobre la necesidad de extender esta doctrina no solo a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad, sino, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas, lo que se reitera en la sentencia 1305/2023, de 26 de septiembre , que proclama:

«Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero, o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC, sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre.»

-Con posterioridad, se pronuncian en los mismos términos, entre otras, las sentencias 43/2024, de 16 de enero , y 1123/2024, de 23 de septiembre, que recuerda que pacífica y extensa doctrina tiene declarado que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Todo lo expuesto lleva, necesariamente y por sí solo, a la Sala a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución dictada en la instancia.

QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO.-En la demanda que principió el presente procedimiento, la parte actora formuló el siguiente suplico:

Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por formulada esta DEMANDA frente a la entidad CAIXABANK en ejercicio de ACCIÓN DE NULIDAD de condición general de contratación; se dicte sentencia en la que:

1).- Se declare la nulidad de la CLAUSULA inserta dentro de la estipulación INTERESES ORDINARIOS, en la página 10 del del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de agosto de 2.006, referente al límite de variación mínima del 3,50 % en la revisión del tipo de interés, cuya copia adjuntamos a la presente como documento nº 2.

2) Se declare la nulidad de la CLAUSULA de intereses ordinarios del apartado e), concretamente en su página 32, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31 de octubre de 2.008, referente al límite de variación mínima del 4 % en al revisión del tipo de interés, cuya copia adjuntamos a la presente como documento nº 3.

3).- Se declare la nulidad de la CLAUSULA revisión del tipo de interés apartado V, concretamente en su página 32, del contrato de novación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de abril de 2.013, referente al límite de variación mínima del 4,5 % en al revisión del tipo de interés, cuya copia adjuntamos a la presente como documento nº 4.

4) Se condene a la entidad demandada CAIXABANK, a restituir al actor las cantidades cobradas en exceso durante la vigencia de vida de la clausula suelo dentro del préstamo hipotecario de fecha 17 de agosto de 2.006, luego refinanciado por préstamo hipotecario de 31 de octubre de 2008, luego modificado por Escritura de Novación de fecha 26 de abril de 2.013, hasta julio de 2.015 en que fue anulada por acuerdo de ambas partes la existencia de la clausula suelo, más las cantidades dejadas de amortizar por la aplicación de un tipo de interés superior que el que hubiera existido sin la existencia de la clausula suelo, más los intereses procesales y moratorios oportunos.

5) Que se declare la nulidad de la clausula DUODÉCIMA GASTOS.- inserta en la página 57 de la Escritura de Novación de Hipotecario de 26 de abril de2.013, adjuntada como documento nº 4 de esta demanda, referente a los gastos hipotecarios.

6) Que se declare la nulidad, clausula DÉCIMA GASTOS, inserta en la página 56 de la Escritura de Novación y ampliación de Préstamo hipotecario de fecha 17 de febrero de 2016, adjuntada como documento nº 9, referente a los gastos hipotecarios.

7) Que se declare la nulidad, clausula DUODÉCIMA GASTOS, inserta en la página 53 de la Escritura de Novación y ampliación de Préstamo hipotecario de fecha 6 de abril de 2.017, adjuntada como documento nº 12, referente a los gastos hipotecarios.

8) Que se condene a la entidad demandada CAIXABANK, a la devolución al actor de la suma de CUATRO MIL NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA (4.099,40 €), en concepto de porcentaje de gastos hipotecarios asumidos en exclusiva por la parte prestataria en relación a las clausulas de gastos insertas en la Escritura de Novación de Hipotecario de 26 de abril de 2.013, en la Escritura de Novación y ampliación de Préstamo hipotecario de fecha 17 de febrero de 2016 y Escritura de Novación y ampliación de Préstamo hipotecario de fecha 6 de abril de 2.017, más los intereses procesales y moratorios oportunos, todo ello, con imposición, en caso de oposición, de las costas generadas a la parte demandada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga dictó sentencia en el procedimiento ordinario 146/23, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Manuel Salinas López, en nombre y representación de D. Ángel Daniel contra la entidad bancaria CAIXABANK, S.A. y en consecuencia:

a)declaro nula y abusiva la cláusula intereses ordinarios, subapartado A), establece un límite mínimo y máximo al tipo de interés variable de 3,50% y 14% del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 17 de agosto de 2006 con número de protocolo dos mil ochocientos veinte ante el Notario D. Fernando Agustino Rueda, procediendo su inaplicación.

b)declaro nula y abusiva la cláusula E.e.2) establece un límite mínimo y máximo al tipo de interés variable del 4% y 14% del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 31 de octubre de 2008 con número de protocolo dos mil quinientos sesenta y cinco ante el Notario D. Federico Pérez Padilla García, procediendo su inaplicación.

c)declaro nula y abusiva la cláusula H) sobre gastos del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 31 de octubre de 2008 con número de protocolo dos mil quinientos sesenta y cinco ante el Notario D. Federico Pérez Padilla García, procediendo su inaplicación.

d)declaro nula y abusiva la estipulación 2ª, la cláusula C.subapartado V, establece un tipo mínimo y máximo del interés variable de 4,50% y 14% del contrato de novación de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 26 de abril de 2013 con número de protocolo seiscientos treinta y tres ante la Notario Dª Carmen Casasola Gómez-Aguado, procediendo su inaplicación.

e)declaro nula y abusiva la cláusula 12ª sobre gastos del contrato de novación de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 26 de abrilde 2013 con número de protocolo seiscientos treinta y tres ante la Notario Dª Carmen Casasola Gómez-Aguado, procediendo su inaplicación.

f)declaro nula y abusiva la cláusula 12ª sobre gastos del contrato de novación y ampliación de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 17 de febrero de 2016 con número de protocolo doscientos treinta y siete ante la Notario Dª Carmen Casasola Gómez Aguado, procediendo su inaplicación.

g)declaro nula y abusiva la cláusula 12ª sobre gastos del contrato de ampliación y novación de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 6 de abril de 2017 con número de protocolo seiscientos ocho ante la Notario Dª Carmen Casasola Gómez Aguado, procediendo su inaplicación.

h)condeno a la parte demandada a restituir a la parte demandante la suma de 1977,95 € , como cantidad abonada indebidamente, y 814,13 €, como interés legal, a fecha de elaboración del documento, en consecuencia de nulidad de las cláusulas suelo.

i)condeno a la parte demandada a abonar a la parte demandante la suma de 4099,4 € en concepto de nulidad de las cláusulas gastos.

j)condeno a la parte demandada a abonar la suma correspondiente por interés legal desde el abono de las sumas indebidamente cobradas hasta el dictado de la sentencia, aplicándose posteriormente lo dispuesto en el precepto 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

k)condeno a la parte demandada a abonar la costas procesales generadas en la instancia.

TERCERO.-Que frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, la parte apelante interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos: necesidad de que el procedimiento quede en suspenso hasta que el TJUE resuelva la fijación del día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios, condición de empresario de la parte actora, existiendo error en la valoración de la prueba, validez de la cláusula suelo, validez de la cláusula relativa a gastos hipotecarios en el supuesto que la parte actora tenga la condición de empresario y no procedencia de la condena al pago de las costas de primera instancia.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a lo que ha sido objeto de apelación.

CUARTO.-Concretados así los términos del debate, es preciso hacer las siguientes consideraciones con relación al recurso de apelación interpuesto:

1/ En lo relativo a la prescripción de la acción de restitución ejercitada con relación a los gastos hipotecarios, con la última jurisprudencia sobre la materia el motivo debe ser desestimado, sin que esté justificado que se acoja la solicitud relativa a que la tramitación quede en suspenso.

Efectivamente, la acción de restitución de cantidades derivadas de cláusulas abusivas está sujeta al plazo de prescripción general del art. 1964.2 del CC ( 15 años si la acción nació antes del 7 de octubre de 2015, con las particularidades señaladas en la DT Quinta con aplicación del art. 1939 del CC, y 5 años si es posterior a esa reforma de 2015 llevada a cabo por la Ley 42/2015), debiendo centrarnos en el dies a quo o fecha de inicio del cómputo del plazo a los efectos de esa prescripción.

La Audiencia Provincial de Barcelona planteó cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el dies a quo en el cómputo de la prescripción en el caso de abusividad de la cláusula de gastos hipotecarios y en su sentencia de 25 de enero de 2024, el TJUE ha dado respuesta a estos casos (C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) en el sentido de que no es conforme con el principio de efectividad declarar un plazo de prescripción de la acción restitutoria derivada de una cláusula abusiva (en este caso, ya se ha dicho que la de gastos hipotecarios) si no se tiene en cuenta ni el conocimiento del derecho que confiere la citada Directiva ni el tiempo suficiente para poder hacerlos efectivos, sin que la jurisprudencia nacional, aunque esté consolidada, constituya una prueba para cumplir con el requisito relativo al conocimiento necesario del consumidor para ejercitar su derecho de reclamación.

Así mismo, el TS planteó otra cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la misma materia, en la que se planteaban tres cuestiones sobre esta materia: 1/ si "¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?";2/ Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?;3/ Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , que confirma la anterior?"

El TJUE dio respuesta a dicha cuestión en su sentencia de 25 de abril de 2024, C-561/2021, diciendo que:

"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

Pues bien, nuestro Tribunal Supremo, tras esta última resolución, ha concluido en sentencia de Pleno n.º 857/2024 de fecha 14 de junio de 2024, recurso n.º 1799/2020, con lo siguiente:

"SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.

Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016,DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

En definitiva, el Tribunal Supremo fija el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción en la firmeza de la sentencia que declara la nulidad, salvo que la entidad financiera pruebe que el preciso cliente que demanda pudo conocer con anterioridad a esa fecha que la cláusula o cláusulas en cuestión eran abusivas, en cuyo caso primaría esa fecha del conocimiento.

Aplicando lo expuesto en el caso de autos, la entidad bancaria no ha acreditado, a pesar de tener la carga de hacerlo conforme a lo ya especificado, que la actora en la instancia tuviera conocimiento de la abusividad de las cláusulas de gastos antes de la primera reclamación, relativa a dicha abusividad, que figura en las actuaciones, por lo que no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita.

2/ El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, establece en su artículo 3.º la definición de consumidor en el sentido de que son las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, señalando la sentencia del Tribunal Supremo 406/2012 de 18 junio, que el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados" haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo", reservándose el ámbito de protección más amplio que contempla la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (art. 8.º) igualmente a aquellos que merecen la consideración de consumidores, y no a los que actúan como profesionales, lo que se reitera en la sentencia de 3 de junio de 2016 y muchas otras posteriores.

Estas definiciones, que no son excluyentes, giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial, en cuanto que debe tomarse en consideración el ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, y deben ser interpretadas a la luz de la Directiva 93/13 /CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE, quien mantiene que el "concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras", por lo que "solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional" ( STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17).

La sentencia del TS de 20 de mayo de 2024, rec. 2885/2024, viene a señalar, respecto de la carga de la prueba de la condición de consumidor, con reproducción de la sentencia de 18 de julio de 2023, lo siguiente:

"En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. "Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen): ""El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).

En consecuencia, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro". (...) Como señalamos en la STS 1521/2023, de 6 de noviembre : "Es jurisprudencia constante que el problema de la carga de la prueba es el de la falta de prueba, vulnerándose únicamente el art. 217 LEC "si se atribuyen las consecuencias negativas del hecho dudoso a la parte a quien no compete su demostración", y no cuando la sentencia se basa en prueba admitida y practicada (p.ej. sentencias 31/2020, de 21 de enero , y 7/2020, de 8 de enero , citadas por la 582/2022, de 26 de julio )".

En el presente supuesto, examinado el procedimiento, no consta suficientemente en las actuaciones que los importes concedidos en virtud de las escrituras públicas otorgadas y que son objeto de la demanda hayan sido destinados al desarrollo de una actividad profesional o empresarial por parte del prestatario -persona física- . Por lo tanto, no ha resultado debidamente desvirtuada la condición de consumidor del citado prestatario persona física. A estos efectos resulta insuficiente que en el título obligacional se utilice la expresión "para la refinanciación de operaciones" dado que de la misma no se desprende necesariamente que la cantidad concedida se haya destinado al desarrollo de una actividad profesional o empresarial por parte del ahora demandante (prestatario persona física).

3/ Atendiendo a lo expuesto en los párrafos anteriores, procede seguidamente determinar si las cláusulas suelo son o no nulas.

Es cierto que para que la citada estipulación -cláusula suelo- resulte abusiva es necesario que no haya sido negociada individualmente. Efectivamente, las cláusulas contractuales prerredactadas (sean condiciones generales -sometidas a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación- o particulares -no sujetas a dicha norma-) deben tenerse por impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. A estos efectos, el Tribunal Supremo mantiene en su sentencia dictada con fecha 9-5-13 que el empresario o profesional que afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente, tiene la carga de la prueba respecto a dicha cuestión fáctica. Así mismo el Tribunal Supremo en sentencia (sentencia de pleno) dictada con fecha 22-4-15 especifica que para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. En el presente supuesto, en cualquier caso, la entidad crediticia demandada, examinadas las actuaciones, no ha desarrollado dicha actividad respecto a la cláusula que es objeto de examen. Esta Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, entre otras en sentencia de 21 de diciembre de 2023, rec. 459/2022, viene diciendo que se debe tener en cuenta que:

...las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante , LCGC ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: "de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y KáslernéRábai, EU:C:2014:282 , apartado 73)"y que "No es suficiente a estos efectos con la entrega, en su caso, de la oferta vinculante, la escritura pública y la lectura por el notario de lo que se plasma en la misma. Esa comprensión jurídica y económica se produce cuando se advierte al consumidor adecuadamente de la carga económica del contrato, es decir, de que, pese a la apariencia de contratación de un préstamo a interés variable, lo que realmente se estaba concertando era un préstamo fijo con interés variable al alza (...).

Esto es; en cuanto a la validez de la cláusula suelo, ésta debe superar un doble control de transparencia, que supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio (como jurisprudencia puede señalarse como ejemplo de esta doctrina la STS 23/12/15 ).Como dice la STS de 4 de marzo de 2019 :

el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración... La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica".Y la STS 265/15 de 23 de marzo determina que "si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual.

En el caso de autos, no se resalta la singularidad o especificidad de la cláusula suelo y no está rodeada la contratación de una información precisa y concreta al respecto, con la realización de simulaciones en escenarios diversos y suficientes de subidas y bajadas de tipos de interés, por lo que la parte prestataria no ha podido adquirir conciencia de la trascendencia económica y jurídica de lo pactado en el desenvolvimiento de la relación contractual y de cara a la comparación de otras ofertas en el mercado que, eventualmente, pudieran no incorporar esa limitación, aunque el tipo de interés de referencia o el diferencial pudieran ser más elevados, sino que, dado el amplio y complejo contexto contractual en el que se ubica, pasa totalmente desapercibida cuando, debido a su importancia, en cuanto transforma la naturaleza propia de una operación hipotecaria a interés variable, se le debió dedicar, en los términos expuestos, una cláusula específica y diferenciada de las demás. Ello lleva a concluir que no supera el control de transparencia que exige la Ley de Condiciones Generales de la Contratación por falta de una información previa, clara y comprensible que permita un correcto conocimiento de la cláusula suelo en el funcionamiento ordinario del contrato, por lo que esta Sala comparte la declaración de abusividad.

4/ La parte apelante, en su recurso de apelación, mantiene la validez de la cláusula relativa a la asunción del abono de los gastos partiendo de la consideración de empresario de la parte prestataria. No constando en las actuaciones, en los términos expuestos en este fundamento de derecho, que el ahora demandante tenga dicha condición de empresario, dicho motivo de oposición debe ser necesariamente rechazado.

5/ En lo relativo al pronunciamiento condenatorio en materia de costas originadas en primera instancia, rige el art. 394 de la LEC, siendo, en cualquier caso, aplicable a las mismas, conforme a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, el principio de efectividad. Efectivamente, en cuanto a las costas de primera instancia, se asumen plenamente por esta Sala las consideraciones que figuran en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-6-25, en la que se manifiesta lo siguiente:

-Tratándose de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de una interpretación del art. 394 LEC respetuosa con la primacía de los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión sobre la normativa nacional. Así, la STS 419/2017, de 4 de julio, razonaba la inoponibilidad al consumidor del criterio de la existencia de serias dudas de derecho como presupuesto excluyente del principio del vencimiento, en aplicación de los principios de efectividad del Derecho de la Unión y no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas. La sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, va más allá y declara que «el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.».

-Con fundamento en esta doctrina, la Sala Primera del Tribunal Supremo venía interpretando, primero, que la existencia de serias dudas de hecho o de derecho no justificaban excepcionar el principio objetivo del vencimiento, y, segundo, que la estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad tampoco constituía óbice para la imposición de las costas al empresario/profesional, en aplicación del principio de efectividad (a título de ejemplo, las sentencias 472/2020, de 17 de septiembre, 510/2020, de 6 de octubre, y 35/2021, de 27 de enero). La sentencia de Pleno 418/2023, de 28 de marzo, da un paso más allá y disipa cualquier duda que pudiera restar sobre la necesidad de extender esta doctrina no solo a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad, sino, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas, lo que se reitera en la sentencia 1305/2023, de 26 de septiembre , que proclama:

«Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero, o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC, sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre.»

-Con posterioridad, se pronuncian en los mismos términos, entre otras, las sentencias 43/2024, de 16 de enero , y 1123/2024, de 23 de septiembre, que recuerda que pacífica y extensa doctrina tiene declarado que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Todo lo expuesto lleva, necesariamente y por sí solo, a la Sala a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución dictada en la instancia.

QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO.-En la demanda que principió el presente procedimiento, la parte actora formuló el siguiente suplico:

Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por formulada esta DEMANDA frente a la entidad CAIXABANK en ejercicio de ACCIÓN DE NULIDAD de condición general de contratación; se dicte sentencia en la que:

1).- Se declare la nulidad de la CLAUSULA inserta dentro de la estipulación INTERESES ORDINARIOS, en la página 10 del del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de agosto de 2.006, referente al límite de variación mínima del 3,50 % en la revisión del tipo de interés, cuya copia adjuntamos a la presente como documento nº 2.

2) Se declare la nulidad de la CLAUSULA de intereses ordinarios del apartado e), concretamente en su página 32, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31 de octubre de 2.008, referente al límite de variación mínima del 4 % en al revisión del tipo de interés, cuya copia adjuntamos a la presente como documento nº 3.

3).- Se declare la nulidad de la CLAUSULA revisión del tipo de interés apartado V, concretamente en su página 32, del contrato de novación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de abril de 2.013, referente al límite de variación mínima del 4,5 % en al revisión del tipo de interés, cuya copia adjuntamos a la presente como documento nº 4.

4) Se condene a la entidad demandada CAIXABANK, a restituir al actor las cantidades cobradas en exceso durante la vigencia de vida de la clausula suelo dentro del préstamo hipotecario de fecha 17 de agosto de 2.006, luego refinanciado por préstamo hipotecario de 31 de octubre de 2008, luego modificado por Escritura de Novación de fecha 26 de abril de 2.013, hasta julio de 2.015 en que fue anulada por acuerdo de ambas partes la existencia de la clausula suelo, más las cantidades dejadas de amortizar por la aplicación de un tipo de interés superior que el que hubiera existido sin la existencia de la clausula suelo, más los intereses procesales y moratorios oportunos.

5) Que se declare la nulidad de la clausula DUODÉCIMA GASTOS.- inserta en la página 57 de la Escritura de Novación de Hipotecario de 26 de abril de2.013, adjuntada como documento nº 4 de esta demanda, referente a los gastos hipotecarios.

6) Que se declare la nulidad, clausula DÉCIMA GASTOS, inserta en la página 56 de la Escritura de Novación y ampliación de Préstamo hipotecario de fecha 17 de febrero de 2016, adjuntada como documento nº 9, referente a los gastos hipotecarios.

7) Que se declare la nulidad, clausula DUODÉCIMA GASTOS, inserta en la página 53 de la Escritura de Novación y ampliación de Préstamo hipotecario de fecha 6 de abril de 2.017, adjuntada como documento nº 12, referente a los gastos hipotecarios.

8) Que se condene a la entidad demandada CAIXABANK, a la devolución al actor de la suma de CUATRO MIL NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA (4.099,40 €), en concepto de porcentaje de gastos hipotecarios asumidos en exclusiva por la parte prestataria en relación a las clausulas de gastos insertas en la Escritura de Novación de Hipotecario de 26 de abril de 2.013, en la Escritura de Novación y ampliación de Préstamo hipotecario de fecha 17 de febrero de 2016 y Escritura de Novación y ampliación de Préstamo hipotecario de fecha 6 de abril de 2.017, más los intereses procesales y moratorios oportunos, todo ello, con imposición, en caso de oposición, de las costas generadas a la parte demandada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga dictó sentencia en el procedimiento ordinario 146/23, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Manuel Salinas López, en nombre y representación de D. Ángel Daniel contra la entidad bancaria CAIXABANK, S.A. y en consecuencia:

a)declaro nula y abusiva la cláusula intereses ordinarios, subapartado A), establece un límite mínimo y máximo al tipo de interés variable de 3,50% y 14% del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 17 de agosto de 2006 con número de protocolo dos mil ochocientos veinte ante el Notario D. Fernando Agustino Rueda, procediendo su inaplicación.

b)declaro nula y abusiva la cláusula E.e.2) establece un límite mínimo y máximo al tipo de interés variable del 4% y 14% del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 31 de octubre de 2008 con número de protocolo dos mil quinientos sesenta y cinco ante el Notario D. Federico Pérez Padilla García, procediendo su inaplicación.

c)declaro nula y abusiva la cláusula H) sobre gastos del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 31 de octubre de 2008 con número de protocolo dos mil quinientos sesenta y cinco ante el Notario D. Federico Pérez Padilla García, procediendo su inaplicación.

d)declaro nula y abusiva la estipulación 2ª, la cláusula C.subapartado V, establece un tipo mínimo y máximo del interés variable de 4,50% y 14% del contrato de novación de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 26 de abril de 2013 con número de protocolo seiscientos treinta y tres ante la Notario Dª Carmen Casasola Gómez-Aguado, procediendo su inaplicación.

e)declaro nula y abusiva la cláusula 12ª sobre gastos del contrato de novación de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 26 de abrilde 2013 con número de protocolo seiscientos treinta y tres ante la Notario Dª Carmen Casasola Gómez-Aguado, procediendo su inaplicación.

f)declaro nula y abusiva la cláusula 12ª sobre gastos del contrato de novación y ampliación de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 17 de febrero de 2016 con número de protocolo doscientos treinta y siete ante la Notario Dª Carmen Casasola Gómez Aguado, procediendo su inaplicación.

g)declaro nula y abusiva la cláusula 12ª sobre gastos del contrato de ampliación y novación de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 6 de abril de 2017 con número de protocolo seiscientos ocho ante la Notario Dª Carmen Casasola Gómez Aguado, procediendo su inaplicación.

h)condeno a la parte demandada a restituir a la parte demandante la suma de 1977,95 € , como cantidad abonada indebidamente, y 814,13 €, como interés legal, a fecha de elaboración del documento, en consecuencia de nulidad de las cláusulas suelo.

i)condeno a la parte demandada a abonar a la parte demandante la suma de 4099,4 € en concepto de nulidad de las cláusulas gastos.

j)condeno a la parte demandada a abonar la suma correspondiente por interés legal desde el abono de las sumas indebidamente cobradas hasta el dictado de la sentencia, aplicándose posteriormente lo dispuesto en el precepto 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

k)condeno a la parte demandada a abonar la costas procesales generadas en la instancia.

TERCERO.-Que frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, la parte apelante interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos: necesidad de que el procedimiento quede en suspenso hasta que el TJUE resuelva la fijación del día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios, condición de empresario de la parte actora, existiendo error en la valoración de la prueba, validez de la cláusula suelo, validez de la cláusula relativa a gastos hipotecarios en el supuesto que la parte actora tenga la condición de empresario y no procedencia de la condena al pago de las costas de primera instancia.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a lo que ha sido objeto de apelación.

CUARTO.-Concretados así los términos del debate, es preciso hacer las siguientes consideraciones con relación al recurso de apelación interpuesto:

1/ En lo relativo a la prescripción de la acción de restitución ejercitada con relación a los gastos hipotecarios, con la última jurisprudencia sobre la materia el motivo debe ser desestimado, sin que esté justificado que se acoja la solicitud relativa a que la tramitación quede en suspenso.

Efectivamente, la acción de restitución de cantidades derivadas de cláusulas abusivas está sujeta al plazo de prescripción general del art. 1964.2 del CC ( 15 años si la acción nació antes del 7 de octubre de 2015, con las particularidades señaladas en la DT Quinta con aplicación del art. 1939 del CC, y 5 años si es posterior a esa reforma de 2015 llevada a cabo por la Ley 42/2015), debiendo centrarnos en el dies a quo o fecha de inicio del cómputo del plazo a los efectos de esa prescripción.

La Audiencia Provincial de Barcelona planteó cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el dies a quo en el cómputo de la prescripción en el caso de abusividad de la cláusula de gastos hipotecarios y en su sentencia de 25 de enero de 2024, el TJUE ha dado respuesta a estos casos (C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) en el sentido de que no es conforme con el principio de efectividad declarar un plazo de prescripción de la acción restitutoria derivada de una cláusula abusiva (en este caso, ya se ha dicho que la de gastos hipotecarios) si no se tiene en cuenta ni el conocimiento del derecho que confiere la citada Directiva ni el tiempo suficiente para poder hacerlos efectivos, sin que la jurisprudencia nacional, aunque esté consolidada, constituya una prueba para cumplir con el requisito relativo al conocimiento necesario del consumidor para ejercitar su derecho de reclamación.

Así mismo, el TS planteó otra cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la misma materia, en la que se planteaban tres cuestiones sobre esta materia: 1/ si "¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?";2/ Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?;3/ Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , que confirma la anterior?"

El TJUE dio respuesta a dicha cuestión en su sentencia de 25 de abril de 2024, C-561/2021, diciendo que:

"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

Pues bien, nuestro Tribunal Supremo, tras esta última resolución, ha concluido en sentencia de Pleno n.º 857/2024 de fecha 14 de junio de 2024, recurso n.º 1799/2020, con lo siguiente:

"SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.

Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016,DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

En definitiva, el Tribunal Supremo fija el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción en la firmeza de la sentencia que declara la nulidad, salvo que la entidad financiera pruebe que el preciso cliente que demanda pudo conocer con anterioridad a esa fecha que la cláusula o cláusulas en cuestión eran abusivas, en cuyo caso primaría esa fecha del conocimiento.

Aplicando lo expuesto en el caso de autos, la entidad bancaria no ha acreditado, a pesar de tener la carga de hacerlo conforme a lo ya especificado, que la actora en la instancia tuviera conocimiento de la abusividad de las cláusulas de gastos antes de la primera reclamación, relativa a dicha abusividad, que figura en las actuaciones, por lo que no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita.

2/ El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, establece en su artículo 3.º la definición de consumidor en el sentido de que son las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, señalando la sentencia del Tribunal Supremo 406/2012 de 18 junio, que el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados" haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo", reservándose el ámbito de protección más amplio que contempla la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (art. 8.º) igualmente a aquellos que merecen la consideración de consumidores, y no a los que actúan como profesionales, lo que se reitera en la sentencia de 3 de junio de 2016 y muchas otras posteriores.

Estas definiciones, que no son excluyentes, giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial, en cuanto que debe tomarse en consideración el ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, y deben ser interpretadas a la luz de la Directiva 93/13 /CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE, quien mantiene que el "concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras", por lo que "solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional" ( STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17).

La sentencia del TS de 20 de mayo de 2024, rec. 2885/2024, viene a señalar, respecto de la carga de la prueba de la condición de consumidor, con reproducción de la sentencia de 18 de julio de 2023, lo siguiente:

"En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. "Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen): ""El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).

En consecuencia, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro". (...) Como señalamos en la STS 1521/2023, de 6 de noviembre : "Es jurisprudencia constante que el problema de la carga de la prueba es el de la falta de prueba, vulnerándose únicamente el art. 217 LEC "si se atribuyen las consecuencias negativas del hecho dudoso a la parte a quien no compete su demostración", y no cuando la sentencia se basa en prueba admitida y practicada (p.ej. sentencias 31/2020, de 21 de enero , y 7/2020, de 8 de enero , citadas por la 582/2022, de 26 de julio )".

En el presente supuesto, examinado el procedimiento, no consta suficientemente en las actuaciones que los importes concedidos en virtud de las escrituras públicas otorgadas y que son objeto de la demanda hayan sido destinados al desarrollo de una actividad profesional o empresarial por parte del prestatario -persona física- . Por lo tanto, no ha resultado debidamente desvirtuada la condición de consumidor del citado prestatario persona física. A estos efectos resulta insuficiente que en el título obligacional se utilice la expresión "para la refinanciación de operaciones" dado que de la misma no se desprende necesariamente que la cantidad concedida se haya destinado al desarrollo de una actividad profesional o empresarial por parte del ahora demandante (prestatario persona física).

3/ Atendiendo a lo expuesto en los párrafos anteriores, procede seguidamente determinar si las cláusulas suelo son o no nulas.

Es cierto que para que la citada estipulación -cláusula suelo- resulte abusiva es necesario que no haya sido negociada individualmente. Efectivamente, las cláusulas contractuales prerredactadas (sean condiciones generales -sometidas a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación- o particulares -no sujetas a dicha norma-) deben tenerse por impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. A estos efectos, el Tribunal Supremo mantiene en su sentencia dictada con fecha 9-5-13 que el empresario o profesional que afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente, tiene la carga de la prueba respecto a dicha cuestión fáctica. Así mismo el Tribunal Supremo en sentencia (sentencia de pleno) dictada con fecha 22-4-15 especifica que para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. En el presente supuesto, en cualquier caso, la entidad crediticia demandada, examinadas las actuaciones, no ha desarrollado dicha actividad respecto a la cláusula que es objeto de examen. Esta Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, entre otras en sentencia de 21 de diciembre de 2023, rec. 459/2022, viene diciendo que se debe tener en cuenta que:

...las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante , LCGC ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: "de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y KáslernéRábai, EU:C:2014:282 , apartado 73)"y que "No es suficiente a estos efectos con la entrega, en su caso, de la oferta vinculante, la escritura pública y la lectura por el notario de lo que se plasma en la misma. Esa comprensión jurídica y económica se produce cuando se advierte al consumidor adecuadamente de la carga económica del contrato, es decir, de que, pese a la apariencia de contratación de un préstamo a interés variable, lo que realmente se estaba concertando era un préstamo fijo con interés variable al alza (...).

Esto es; en cuanto a la validez de la cláusula suelo, ésta debe superar un doble control de transparencia, que supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio (como jurisprudencia puede señalarse como ejemplo de esta doctrina la STS 23/12/15 ).Como dice la STS de 4 de marzo de 2019 :

el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración... La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica".Y la STS 265/15 de 23 de marzo determina que "si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual.

En el caso de autos, no se resalta la singularidad o especificidad de la cláusula suelo y no está rodeada la contratación de una información precisa y concreta al respecto, con la realización de simulaciones en escenarios diversos y suficientes de subidas y bajadas de tipos de interés, por lo que la parte prestataria no ha podido adquirir conciencia de la trascendencia económica y jurídica de lo pactado en el desenvolvimiento de la relación contractual y de cara a la comparación de otras ofertas en el mercado que, eventualmente, pudieran no incorporar esa limitación, aunque el tipo de interés de referencia o el diferencial pudieran ser más elevados, sino que, dado el amplio y complejo contexto contractual en el que se ubica, pasa totalmente desapercibida cuando, debido a su importancia, en cuanto transforma la naturaleza propia de una operación hipotecaria a interés variable, se le debió dedicar, en los términos expuestos, una cláusula específica y diferenciada de las demás. Ello lleva a concluir que no supera el control de transparencia que exige la Ley de Condiciones Generales de la Contratación por falta de una información previa, clara y comprensible que permita un correcto conocimiento de la cláusula suelo en el funcionamiento ordinario del contrato, por lo que esta Sala comparte la declaración de abusividad.

4/ La parte apelante, en su recurso de apelación, mantiene la validez de la cláusula relativa a la asunción del abono de los gastos partiendo de la consideración de empresario de la parte prestataria. No constando en las actuaciones, en los términos expuestos en este fundamento de derecho, que el ahora demandante tenga dicha condición de empresario, dicho motivo de oposición debe ser necesariamente rechazado.

5/ En lo relativo al pronunciamiento condenatorio en materia de costas originadas en primera instancia, rige el art. 394 de la LEC, siendo, en cualquier caso, aplicable a las mismas, conforme a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, el principio de efectividad. Efectivamente, en cuanto a las costas de primera instancia, se asumen plenamente por esta Sala las consideraciones que figuran en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-6-25, en la que se manifiesta lo siguiente:

-Tratándose de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de una interpretación del art. 394 LEC respetuosa con la primacía de los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión sobre la normativa nacional. Así, la STS 419/2017, de 4 de julio, razonaba la inoponibilidad al consumidor del criterio de la existencia de serias dudas de derecho como presupuesto excluyente del principio del vencimiento, en aplicación de los principios de efectividad del Derecho de la Unión y no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas. La sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, va más allá y declara que «el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.».

-Con fundamento en esta doctrina, la Sala Primera del Tribunal Supremo venía interpretando, primero, que la existencia de serias dudas de hecho o de derecho no justificaban excepcionar el principio objetivo del vencimiento, y, segundo, que la estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad tampoco constituía óbice para la imposición de las costas al empresario/profesional, en aplicación del principio de efectividad (a título de ejemplo, las sentencias 472/2020, de 17 de septiembre, 510/2020, de 6 de octubre, y 35/2021, de 27 de enero). La sentencia de Pleno 418/2023, de 28 de marzo, da un paso más allá y disipa cualquier duda que pudiera restar sobre la necesidad de extender esta doctrina no solo a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad, sino, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas, lo que se reitera en la sentencia 1305/2023, de 26 de septiembre , que proclama:

«Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero, o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC, sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre.»

-Con posterioridad, se pronuncian en los mismos términos, entre otras, las sentencias 43/2024, de 16 de enero , y 1123/2024, de 23 de septiembre, que recuerda que pacífica y extensa doctrina tiene declarado que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Todo lo expuesto lleva, necesariamente y por sí solo, a la Sala a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución dictada en la instancia.

QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación