Sentencia Civil 266/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Málaga, Rec. 22/2024 de 23 de abril del 2026

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la mercantil HISCOX, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por la misma frente a la mercantil NALIPEMI, S.L.U. en ejercicio de la acción de repetición del art. 43 de la LCS con base en la póliza de seguros de daños materiales suscrita en fecha 13/06/2019 entre D. Carmelo y la mercantil Hiscox, S.A. sobre la vivienda sita en DIRECCION000 de Estepona.

Sucintamente, fundamenta el Magistrado de Instancia que el siniestro ocurrido en enero de 2021 que produjo la inundación de la planta sótano de la vivienda no era consecuencia de una defectuosa ejecución de los trabajos sobre la arqueta de la vivienda y la instalación de una segunda bomba de achique llevados a cabo por la mercantil Nalipemi, S.L.U. en el año 2019. Se expone en la sentencia que lo contratado por el Sr. Carmelo -a través de la mercantil Laumax- con la mercantil Nalipemi, S.L.U. en el año 2019 fue la colocación de una segunda bomba en el interior de la arqueta ya preexistente, con la misma línea de alimentación de energía en la que estaba instalada la primera bomba, por lo que ambas compartían un mismo contactor como sistema de protección, siendo su funcionamiento conjunto y de modo simultáneo, por lo que la instalación en los términos en que se hizo no supuso culpa o negligencia por parte de Nalipemi, S.L.U. ya que nunca se encargó el diseño o ampliación de la arqueta preexistente para la instalación de la segunda bomba. Mantiene la sentencia que la instalación de esta segunda bomba de achique se realizó con la diligencia debida y para ello analiza las periciales obrantes en autos. Y finaliza concluyendo que la mercantil Nalipemi, S.L.U. no incurrió en culpa o negligencia alguna ya que la causa de los daños que se produjeron era atribuible a fuerza mayor achacada a la borrasca Filomena que provocó lluvias inusuales, lo que motivó que se produjera un sobrecalentamiento de las bombas de achique por su funcionamiento continuado. En consecuencia, se desestimó la demanda.

Y frente a tal fundamentación se alza la parte apelante alegando como único motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba pericial que va referido a varios aspectos. Así: 1º) considera que se produce una errónea valoración de la prueba pericial por irrazonable, ilógica y arbitraria, con infracción del derecho y de la jurisprudencia aplicable a los principios del derecho procesal «iura novit curia» y «da mihi factum, dabo tibi ius», al fundamentar el Magistrado que las bombas de achique podían instalarse en funcionamiento alternativo o simultáneo e imputar a la parte actora la falta de prueba en cuanto a la no aportación del Código Técnico de la Edificación; 2º) considera asimismo que se produce una errónea valoración de la prueba pericial por irrazonable, ilógica y arbitraria al considerar el Magistrado que la segunda bomba de achique instalada a la misma red de alimentación de energía de la primera bomba de achique cumplía con el Código Técnico de la Edificación, además de entenderse que la protección contra sobreintensidades era la requerida por el Real Decreto 842/2002, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento electrotécnico para baja tensión. Finalmente dedica la parte su alegación tercera a mantener que se infringe el art. 394 de la LEC en cuanto a la imposición de costas de la instancia que alega que deben ser impuestas a la parte demandada ante la estimación de la demanda que ha de producirse tras estimarse el recurso de apelación interpuesto. Y dedica además la parte una alegación previa del recurso a desvirtuar la supuesta objetividad del informe pericial aportado de contrario.

La parte apelada se opuso al recurso reiterando que la actuación de la constructora Nalipemi, S.L.U. fue ejecutar los trabajos encomendados por la mercantil Laumax bajo el proyecto e instrucciones dadas por la misma. Añadió que la vivienda incumplía desde su construcción el Código Técnico de Edificación ya que la arqueta recogía todas las redes de saneamiento de la vivienda y además sus dimensiones tampoco cumplían con la normativa y que, a pesar de ser ello puesto de manifiesto por Nalipemi, la propiedad decidió no modificarla, autorizando bajo su responsabilidad instalar una segunda bomba en el sistema que mejor se adaptara a las necesidades de la vivienda y que ese fue el trabajo realizado por Nalipemi. Finalizó manteniendo que el trabajo encomendado fue ejecutado diligentemente y que ninguna responsabilidad tuvo la constructora en el siniestro que se produjo posteriormente que lo fue por lluvias extraordinarias.

SEGUNDO.- Como se ha expuesto, el único motivo de apelación que se invoca es el error en la valoración de la prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación, la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 (Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, dijo:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".

Y también el TS en sentencia nº 668/15 de 4 de diciembre de 2015 expuso que:

Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 .

Por lo tanto, alegado error en la valoración de la prueba -y en concreto de la prueba pericial- por la parte apelante, procede analizar nuevamente el material probatorio de la instancia para determinar si efectivamente el Magistrado ha incurrido en error alguno que pueda llevar a revocar la sentencia dictada.

TERCERO.- La parte apelante centra su recurso en la errónea valoración de la prueba pericial. Al respecto mantiene que el Magistrado yerra al asumir las conclusiones alcanzadas por el perito de la parte contraria.

En cuanto a la valoración de la prueba pericial se refiere, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 3 de noviembre de 2016 (St. 649/2016) realiza un análisis pormenorizado, diciendo:

Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre , ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

«[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

»Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

» 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

» 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

» 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

» 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

» La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

»1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996 .

» 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

» 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .

»4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

»5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 .

»6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 .

»7º .Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 .

En el caso de autos contamos con las siguientes periciales: 1º) el informe emitido por Tecla Technical Loss Adjusters, S.L., firmado por D. Rogelio, ingeniero de edificación y arquitecto técnico, aportado como doc. nº 14 de la demanda, que después fue ampliado con los informes aportados como doc. nº 15, 16 y 17 de la demanda emitidos por el mismo perito y referidos a los daños, haciendo un seguimiento de las reparaciones efectuadas; 2º) el informe emitido por Addvalora, firmado por D. Norberto, arquitecto, aportado como doc. nº 18 de la demanda; y 3º) el informe pericial aportado como doc. nº 2 de la contestación a la demanda emitido por Abaco Internacional, firmado por D.ª Lidia, arquitecto técnico. A ello debemos añadir: 4º) el informe pericial encargado por la propia Nalipemi, S.L.U. que emite A4TECNICOS, un estudio de arquitectura, urbanismo y medio ambiente, que es firmado por D.ª Carmela, ingeniero de edificación y arquitecto técnico, y que se acompaña como anexo nº 8 al informe pericial aportado por la parte demandada.

Dichas periciales deberán ser valoradas de acuerdo con las normas de valoración de la prueba pericial antes expuestas, teniendo en cuenta los conocimientos técnicos que los peritos aportan al juzgador. Pero también deberán ser valoradas el resto de pruebas practicadas.

Teniendo todo ello en cuenta contamos con los siguientes datos. No se discute por las partes que la vivienda objeto de autos sufrió varios siniestros: uno en fecha 18/06/2019 consistente en un incendio en el cuadro eléctrico; otro en fecha 02/07/2019 consistente en una inundación a consecuencia de una manipulación en la instalación de fontanería de la vivienda; el tercero en enero de 2021, una inundación del sótano de la vivienda que es el que nos ocupa. Las intervenciones de Nalipemi también fueron tres: la reparación del incendio e inundación del año 2019; unos trabajos de mejora y ampliación de la mejora realizada en la primera intervención en la arqueta de bombeo, con colocación de una segunda bomba que se ejecutan en 2020; y la reparación del siniestro acaecido en enero de 2021. De esas actuaciones, lo que interesa a afectos de resolución del presente recurso es la actuación que tuvo sobre la arqueta de la vivienda a fin de determinar si tales trabajos fueron defectuosos de forma que diesen lugar a la inundación en el sótano que se produjo en enero de 2021. Al respecto fue aportado por la parte actora como doc. nº 11 de la demanda el presupuesto emitido por Nalipemi de fecha 14/11/2019, como doc. nº 12 el acta de mediciones finales de fecha 03/07/2020 y como doc. nº 13 las facturas por los trabajos realizados de acuerdo con el presupuesto. En el presupuesto de noviembre de 2019 y en el acta de mediciones finales se incluyen las actuaciones sobre la arqueta.

No discute la parte demandada esas actuaciones. Lo que mantiene es que Nalipemi ejecutó las trabajos encargados por la mercantil Laumax, que era la que actuaba como intermediaria del propietario de la vivienda, a pesar de que fue advertida de los defectos de origen que presentaba la arqueta y de la insuficiente medida de la misma para instalar dos bombas. En tal sentido puso de manifiesto la parte demandada en su contestación y reitera en la oposición al recurso de apelación que la promoción de viviendas fue entregada con un doble incumplimiento del Código Técnico de la Edificación: la interconexión de ambas redes pluviales y fecales en una única arqueta, así como la instalación de una única bomba. A ello añadió que la dimensión de la arqueta tampoco cumplía con la normativa. A pesar de ello, Nalipemi mantiene que, siguiendo las instrucciones del propietario, no modificó la arqueta originaria ni construyó otra arqueta para separar las redes de saneamiento, ni amplió la arqueta para dar mayor cabida a la segunda bomba que iba a instalar. Se limitó, dice, a ejecutar los trabajos encomendados por la contratista. Incluso refiere que lo hizo bajo el proyecto y dirección técnica de la misma.

Ahora bien; Laumax era la empresa que actuaba como intermediaria del propietario Sr. Carmelo encargándose del alquiler del inmueble. No consta ningún proyecto para la ejecución de las obras. Por lo tanto era la constructora Nalipemi la que ejecutaba los trabajos encomendados bajo su responsabilidad y la que, por ser técnica y conocedora de los problemas que presentaba la arqueta y la insuficiente medición de la misma para instalar una segunda bomba, debió haberse negado a ejecutar los trabajos en la forma encomendada. Los correos cursados entre Nalipemi y Laumax aportados como doc. nº 3 de la contestación en modo alguno evidencian que las obras se ejecutasen bajo las directrices de Laumax. Antes al contrario; de los mismos lo que se desprende es que Laumax puso de manifiesto a Nalipemi los problemas de agua que tenían algunos vecinos y la intención del propietario de hacer algo al respecto para evitar dichos problemas por lo que quería tener una bomba de respaldo colocada y una alarma que notificase cuando el agua subía o la bomba fallaba, por lo que preguntaba a la constructora si podía investigar eso. Así se dice expresamente en el correo de fecha 17/07/2020. Además fue aportada por la parte demandada junto con su escrito fechado el día 26/01/2023 la documentación requerida en la audiencia previa sobre la bomba que inicialmente existía en la vivienda, la bomba que se instaló por Nalipemi, los planos de saneamiento y construcción original de la vivienda y las dimensiones de la arqueta, de lo que se deduce que Nalipemi conocía la situación de la arqueta y a pesar de ello aceptó el encargo encomendado sin llevar a cabo las actuaciones tendentes a asegurar un perfecto funcionamiento del sistema. Y en ese contexto han de ser analizadas las periciales aportadas que, cabe adelantar, no difieren en exceso.

Así, por lo que respecta al informe pericial aportado como doc. nº 14 de la demanda emitido Tecla Technical Loss Adjusters, S.L. y firmado por D. Rogelio, ingeniero de edificación y arquitecto técnico (lo encarga la aseguradora Hiscox, S.A. para que investigue la causa del siniestro y haga un seguimiento pero se trata de una empresa independiente), concluye que el siniestro se debió a un fallo en el sistema de bombeo de aguas residuales y pluviales y que ese fallo se debió a varias causas: en primer lugar, un error de diseño por la interconexión de ambas redes de saneamiento (pluviales y fecales) que se conectaban al mismo depósito de agua; un segundo error, un fallo de la instalación, ya que se comprobó que el contactor de las dos bombas de achique había fallado al romperse internamente debiéndose la rotura a que a que el contactor tuvo un funcionamiento muy por encima de su capacidad durante un tiempo prolongado; y un tercer error, el incumplimiento del Código Técnico de la Edificación al no instalar un sistema autónomo (grupo electrógeno) que garantizase el suministro de corriente eléctrica a las bombas en caso de fallo del suministro eléctrico en la red durante al menos 24 horas. Dicho perito emitió además los informes que fueron aportados como doc. nº 15, 16 y 17 de la demanda en los que se hizo un seguimiento de las obras.

En cuanto al informe pericial emitido por Addvalora (sin vinculación alguna con la aseguradora Hiscox, S.A. salvo el encargo realizado para la realización del informe) firmado por D. Norberto, arquitecto (doc. nº 18 de la demanda), el mismo establece que la inundación se originó al quemarse el contactor de maniobra de las sondas de nivel que equipaban las dos bombas de achique instaladas en una sola arqueta y ello por la insuficiente capacidad de almacenamiento de agua de la arqueta que propiciaría el arranque frecuente de las dos bombas de achique dispuestas en simultáneo, lo que originaría la avería del contactor de maniobra de las mismas por calentamiento quedando fuera de servicio. Y achaca a Nalipemi que no tuviera en cuenta la poca capacidad de la arqueta al instalar la segunda bomba así como el hecho de que dispusiera un funcionamiento simultáneo de las mismas considerando que debió haber ampliado la arqueta para instalar esa segunda bomba y que el funcionamiento debió ser alternativo, añadiendo que hubiera sido además necesario disponer dos líneas de alimentación, una por cada bomba, y contactores independientes. Concluye, en definitiva, que el siniestro se originó por un error de diseño de la instalación de evacuación de aguas por parte de la firma Nalipemi.

En cuanto al informe pericial aportado como doc. nº 2 de la contestación a la demanda emitido por Abaco Internacional, firmado por D.ª Lidia, arquitecto técnico, se emite a petición de Mapfre que es la aseguradora que cubre la responsabilidad civil de la mercantil Nalipemi, S.L.U. Y ya en el inicio del mismo se hace constar que la causa del siniestro está en "La interconexión existente en la arqueta de bombeo entre las aguas fecales y las pluviales, que posibilitan la entrada de estas últimas hacia el interior de la vivienda, siendo el insuficiente dimensionado de la arqueta de bombeo, el desencadenante de los hechos, al ocasionar el fallo en el contactor que acciona el funcionamiento de las bombas". Esto es; incluso el perito de la parte demandada asume que las dimensiones de la arqueta era insuficiente si bien mantiene que ese fallo estaba en el origen de la construcción de la vivienda y por tanto considera que no existe responsabilidad en la actuación de Nalipemi cuando instala una segunda bomba en la arqueta sin ampliar la misma. Todo el informe trata de justificar la correcta actuación de Nalipemi en ese hecho a lo que añade que la constructora actuó siempre bajo las indicaciones de la propiedad y que por lo tanto el responsable sería el propietario que diseñó la modificación introducida en la arqueta de bombeo o los profesionales que intervinieron en la construcción de la promoción. Ahora bien; como ya hemos dicho, ni el propietario del inmueble Sr. Carmelo, ni la empresa intermediaria que se encargaba del alquiler del mismo, la mercantil Laumax, consta que tuvieran conocimientos técnicos sobre el tema y encargaron los trabajos a la mercantil Nalipemi por lo que, de entender ésta que los trabajos encargados no se podían ejecutar con garantías, debió negarse a ejecutarlos. En tal sentido declaró en juicio D. Casimiro, empleado de la demandada, quien se limitó a decir que la persona que actuaba como representante de la propiedad y encargó los trabajos tenía conocimientos de edificación "porque su familia en Belgica tiene una empresa de construcción o de cemento" a lo que añadió que desconocía si tenía titulación técnica alguna, manifestando que informó a la intermediaria del Sr. Carmelo de que se podía instalar en la arqueta preexistente una segunda bomba pero que era un trabajo complicado y que la arqueta tenía un espacio limitado y que la intermediaria accedió a la instalación pero no pidió la ampliación de la arqueta. Esto es; el trabajador de Nalipemi no dijo que el trabajo encargado no fuese posible o no tuviera garantías, sino que era complicado. Por lo tanto no se informó de los problemas ni se llevó a cabo la instalación bajo la responsabilidad de la propiedad pues nada consta en autos al respecto.

Pero es más; junto con el informe pericial aportado por la parte demandada se acompañó como anexo nº 8 un informe pericial encargado por la propia Nalipemi, S.L.U. que emite A4TECNICOS un estudio de arquitectura, urbanismo y medio ambiente, que es firmado por D.ª Carmela, ingeniero de edificación y arquitecto técnico, y las conclusiones de dicho informe son coincidentes en su mayor parte con las conclusiones alcanzadas por el perito D. Rogelio que emite el informe aportado por la parte actora como doc. nº 14 de la demanda. Así, de este informe de A4TECNICOS cabe destacar que la perito visita la vivienda el 26/01/2021, esto es, cuando se constata que se ha producido la inundación y se toman las fotografías que se aportan al mismo y se dice que "La causa de los daños por inundación del sótano se debe a un fallo del sistema de bombeo de las aguas fecales y pluviales que se sitúan en dicha planta en el "patio ingles 1"" y que se debe a varias causas: por un lado, un error de diseño, ya que los sistemas de evacuación de aguas (fecales y pluviales) están interconectados cuando debieran ser separativos; por otro, un error de funcionamiento, ya que las bombas no funcionaron manifestando el electricista que atendió la avería (trabajador de Nalipemi) que "el fallo ha sido el contactor que está puesto para proteger de los picos de corriente al grupo de sonda se encuentra que se ha roto internamente quedando los contactos interiores sin posibilidad de paso de corriente, entonces al no llegar dicha corriente a las bombas de achiques quedan sin funcionamiento dichas bombas", añadiendo que el motivo de la rotura fue el excesivo funcionamiento de arranque del mismo; y como tercera causa señala el informe el incumplimiento del Código Técnico de la Edificación "en cuanto a la obligatoriedad de instalar doble bomba en cada una de las redes de evacuación, tanto de pluviales como de fecales, además de un sistema autónomo (grupo electrógeno) que garantice el suministro de la corriente eléctrica a las bombas en caso de fallo del suministro eléctrico de la red general durante como mínimo 24 horas". Pudiera entenderse que la primera causa no es imputable a Nalipemi puesto que la interconexión de redes de evacuación estaba de origen en el inmueble. Pero las otras dos causas -la rotura de las bombas y el no instalar un sistema autónomo- debe entenderse como responsabilidad de la constructora. De hecho, acaecido el siniestro Nalipemi, S.L.U. se encargó nuevamente de la reparación de los daños y, entre las actuaciones realizadas, ahora sí se ejecutó la ampliación de la arqueta como se constata de la factura aportada como doc. nº 19 de la demanda que también fue incorporada como anexo nº 10 al informe pericial aportado por la parte demandada.

En cuanto al hecho de que en los días 8 y 10 de enero de 2021 hubo grandes precipitaciones en la localidad de Estepona debido al paso de la tormenta denominada "Filomena", no podemos situarlo como causa del siniestro pues ninguna de las partes ha probado que esa tormenta causase algún tipo de daño por inundación en la misma zona donde se ubicaba la vivienda propiedad del Sr. Carmelo, salvo las manifestaciones en juicio de D. Casimiro, trabajador de Nalipemi y D. Casimiro, fontanero de Nalipemi que se limitaron a decir que había habido otras inundaciones pero sin especificar más. Tampoco podemos admitir que el fallo en la bomba instalada se debiera a una falta de mantenimiento pues la instalación se hace en el año 2020 (el final de la obra se sitúa en julio de 2020) y el siniestro ocurre en enero del 2021 por lo que la bomba no llevaba en funcionamiento ni un año.

En definitiva, de un análisis de toda la prueba practicada y en concreto de las periciales aportadas a las actuaciones hemos de concluir que la inundación de produjo por un fallo del sistema de bombeo de las aguas fecales y pluviales debido a: un error de diseño por la interconexión de ambas redes de saneamiento (pluviales y fecales) que se conectaban al mismo depósito de agua; un segundo error, un fallo de la instalación ya que se comprobó que el contactor de las dos bombas de achique había fallado al romperse internamente debiéndose la rotura a que a que el contactor tuvo un funcionamiento muy por encima de su capacidad durante un tiempo prolongado; y un tercer error, el incumplimiento del Código Técnico de la Edificación al no instalarse un sistema autónomo. En ello coinciden tanto el perito que emite el informe aportado como doc. nº 14 de la demanda, como el perito que emite el informe aportado como doc. nº 18 de la demanda, como el perito que emite el informe aportado como anexo nº 8 al informe pericial acompañado como doc. nº 2 de la contestación a la demanda. Y tanto el fallo en las bombas por su excesivo funcionamiento dadas las tormentas acaecidas en aquel momento, como el hecho de no instalar un sistema autónomo se deben a una actuación defectuosa de Nalipemi en la obra en la arqueta pues, conocedora de las limitadas dimensiones de la arqueta y los problemas que ello suponía, decidió ejecutar la obra sin ampliar la arqueta. Y reiteramos que los conocimientos constructivos los tenía la mercantil Nalipemi que fue la contratada para ejecutar la obra sin que conste en autos que siguiera un proyecto proporcionado por la propiedad, ni que ésta ni la intermediaria tuviera conocimiento alguno sobre la instalación, por lo que correspondía a Nalipemi comunicar en todo caso a la propiedad que no garantizaba el buen funcionamiento de la instalación en la forma en que se ejecutó.

Ello lleva a la Sala a revocar la sentencia de instancia que no atribuía responsabilidad alguna a la mercantil Nalipemi en la causa del daño.

CUARTO.- Llegados a este punto ha de establecerse el importe de la indemnización solicitada.

Al respecto la parte actora en la instancia reclamaba el importe de 174.139,73 euros que fueron abonados a su asegurado (doc. nº 20). El informe emitido por Addvalora cifró lo daños en el importe de 174.159,73 euros (doc. nº 18 de la demanda). Y el informe emitido por Abaco aportado como doc. nº 2 de la contestación a la demanda cifra los daños en la cantidad de 148.957,65 €. La cantidad indemnizada por Hiscox, S.A. a su asegurado lo es con base en la póliza de seguros suscrita y las facturas de reparación aportadas.

Ahora bien; la perito D.ª Lidia, que valoró los daños en un importe algo menor, hizo además una comparativa entre la valoración de la parte actora y la suya propia y justificó a qué se debían los ajustes realizados. Así, en su informe recoge en un cuadro desglosado las partidas reclamadas por la parte actora: trabajos de desalojo de agua y secado de bienes; reparación de daños a continente; reparación de daños a contenido; y comisión de representación Laumax que era la intermediaria con la propiedad. De ello la perito concluye lo siguiente:

1º) admite la primera partida -desalojo de agua y secado de bienes-;

2º) en cuanto a la partida de daños en el continente, hace una comparativa entre la valoración de la actora y la suya propia y argumenta los ajustes realizados que se deben a:

* ajustes en las demoliciones: valora sobre la altura del sótano que es de 2,50m en lugar de los 3 m valorados por la contraria; no admite la demolición del falso techo porque el agua no afectó al techo; el levantado de carpintería en tabiques también lo ajusta a la altura del sótano; ajusta los metros lineales de rodapié a los metros lineales de trasdosado de pladur; y no admite la partida de retirada de mobiliario que considera duplicada al incluirla en la partida de desalojo de agua y secado de bienes;

* ajustes en albañilería: ajusta la medición de recibido de cercos a la altura del sótano de 2,5m;

* ajustes en revestimientos: ajusta el precio de la puerta de paso oculta al ofertado en la primera fase y ajusta la medición de rodapié al precio recogido en la primera actuación;

* ajustes en pintura: vuelve a considerar la altura real de los parámetros;

* ajustes en gestión de residuos: no lo valora al entender que existe una duplicidad al estar incluido en la partida de demolición y trasporte y vertido en vertedero;

3º) en cuanto a la partida de daños en el contenido, hace también una comparativa y reduce la reclamación de 32686,10 euros a 20310,52 euros no admitiendo en algunos enseres basándose en las fotografías aportadas ya que cuando vista el siniestro está todo reparado;

4º) finalmente, en relación a la reclamación que se hace de comisión y gastos de representación, la ajusta a un 8% por entender que han sido gestionadas también algunas mejoras que no correspondería indemnizar.

Para acabar, la perito Sra. Rubén introduce en su informe un cuadro comparativo entre las partidas reclamadas por la actora y las valoradas por la perito, cifrando la indemnización en el importe de 148.957,65 euros en lugar de los 174.159,73 euros reclamados. Del mismo se puede comprobar que no se discute el importe por trabajo de desalojo de agua y secado de bienes -11269,95 euros-; que se reduce los daños en continente -de 115848,68 euros reclamados a 104255,31-; que reduce en mayor medida los daños en contenido -de 32686,10 euros reclamados a 20310,52 euros- y que reduce también la comisión de representación de la empresa intermediaria -de 12100 euros a 10866,86 euros-.

Y entiende la Sala que esos ajustes están justificados, desglosados y detallados, explicando la perito en su informe los motivos de los mismos que se consideran lógicos. Por lo tanto, aportada por la parte actora una valoración y justificada por la parte demandada la reducción de la misma, considera la Sala acertado estar a la valoración de daños realizada por la perito Sra. Rubén y cifrar la indemnización en el importe de 148.957,65 euros.

Todo lo expuesto lleva por tanto a la Sala a estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de instancia y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta en su día por la mercantil HISCOX, S.A. frente a la mercantil NALIPEMI, S.L.U., debemos condenar a la mercantil NALIPEMI, S.L.U. a abonar a la mercantil HISCOX, S.A. la cantidad de 148.957,65 euros, más los intereses legales de dicha cantidad a contar desde la fecha de interposición de la demanda.

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.

En cuanto a las costas de la instancia, la estimación parcial del recurso de apelación lleva consigo la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, una estimación parcial de la demanda en su día interpuesta por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, no son de expresa imposición las costas causadas en la instancia.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la mercantil HISCOX, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por la misma frente a la mercantil NALIPEMI, S.L.U. en ejercicio de la acción de repetición del art. 43 de la LCS con base en la póliza de seguros de daños materiales suscrita en fecha 13/06/2019 entre D. Carmelo y la mercantil Hiscox, S.A. sobre la vivienda sita en DIRECCION000 de Estepona.

Sucintamente, fundamenta el Magistrado de Instancia que el siniestro ocurrido en enero de 2021 que produjo la inundación de la planta sótano de la vivienda no era consecuencia de una defectuosa ejecución de los trabajos sobre la arqueta de la vivienda y la instalación de una segunda bomba de achique llevados a cabo por la mercantil Nalipemi, S.L.U. en el año 2019. Se expone en la sentencia que lo contratado por el Sr. Carmelo -a través de la mercantil Laumax- con la mercantil Nalipemi, S.L.U. en el año 2019 fue la colocación de una segunda bomba en el interior de la arqueta ya preexistente, con la misma línea de alimentación de energía en la que estaba instalada la primera bomba, por lo que ambas compartían un mismo contactor como sistema de protección, siendo su funcionamiento conjunto y de modo simultáneo, por lo que la instalación en los términos en que se hizo no supuso culpa o negligencia por parte de Nalipemi, S.L.U. ya que nunca se encargó el diseño o ampliación de la arqueta preexistente para la instalación de la segunda bomba. Mantiene la sentencia que la instalación de esta segunda bomba de achique se realizó con la diligencia debida y para ello analiza las periciales obrantes en autos. Y finaliza concluyendo que la mercantil Nalipemi, S.L.U. no incurrió en culpa o negligencia alguna ya que la causa de los daños que se produjeron era atribuible a fuerza mayor achacada a la borrasca Filomena que provocó lluvias inusuales, lo que motivó que se produjera un sobrecalentamiento de las bombas de achique por su funcionamiento continuado. En consecuencia, se desestimó la demanda.

Y frente a tal fundamentación se alza la parte apelante alegando como único motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba pericial que va referido a varios aspectos. Así: 1º) considera que se produce una errónea valoración de la prueba pericial por irrazonable, ilógica y arbitraria, con infracción del derecho y de la jurisprudencia aplicable a los principios del derecho procesal «iura novit curia» y «da mihi factum, dabo tibi ius», al fundamentar el Magistrado que las bombas de achique podían instalarse en funcionamiento alternativo o simultáneo e imputar a la parte actora la falta de prueba en cuanto a la no aportación del Código Técnico de la Edificación; 2º) considera asimismo que se produce una errónea valoración de la prueba pericial por irrazonable, ilógica y arbitraria al considerar el Magistrado que la segunda bomba de achique instalada a la misma red de alimentación de energía de la primera bomba de achique cumplía con el Código Técnico de la Edificación, además de entenderse que la protección contra sobreintensidades era la requerida por el Real Decreto 842/2002, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento electrotécnico para baja tensión. Finalmente dedica la parte su alegación tercera a mantener que se infringe el art. 394 de la LEC en cuanto a la imposición de costas de la instancia que alega que deben ser impuestas a la parte demandada ante la estimación de la demanda que ha de producirse tras estimarse el recurso de apelación interpuesto. Y dedica además la parte una alegación previa del recurso a desvirtuar la supuesta objetividad del informe pericial aportado de contrario.

La parte apelada se opuso al recurso reiterando que la actuación de la constructora Nalipemi, S.L.U. fue ejecutar los trabajos encomendados por la mercantil Laumax bajo el proyecto e instrucciones dadas por la misma. Añadió que la vivienda incumplía desde su construcción el Código Técnico de Edificación ya que la arqueta recogía todas las redes de saneamiento de la vivienda y además sus dimensiones tampoco cumplían con la normativa y que, a pesar de ser ello puesto de manifiesto por Nalipemi, la propiedad decidió no modificarla, autorizando bajo su responsabilidad instalar una segunda bomba en el sistema que mejor se adaptara a las necesidades de la vivienda y que ese fue el trabajo realizado por Nalipemi. Finalizó manteniendo que el trabajo encomendado fue ejecutado diligentemente y que ninguna responsabilidad tuvo la constructora en el siniestro que se produjo posteriormente que lo fue por lluvias extraordinarias.

SEGUNDO.- Como se ha expuesto, el único motivo de apelación que se invoca es el error en la valoración de la prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación, la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 (Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, dijo:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".

Y también el TS en sentencia nº 668/15 de 4 de diciembre de 2015 expuso que:

Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 .

Por lo tanto, alegado error en la valoración de la prueba -y en concreto de la prueba pericial- por la parte apelante, procede analizar nuevamente el material probatorio de la instancia para determinar si efectivamente el Magistrado ha incurrido en error alguno que pueda llevar a revocar la sentencia dictada.

TERCERO.- La parte apelante centra su recurso en la errónea valoración de la prueba pericial. Al respecto mantiene que el Magistrado yerra al asumir las conclusiones alcanzadas por el perito de la parte contraria.

En cuanto a la valoración de la prueba pericial se refiere, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 3 de noviembre de 2016 (St. 649/2016) realiza un análisis pormenorizado, diciendo:

Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre , ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

«[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

»Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

» 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

» 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

» 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

» 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

» La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

»1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996 .

» 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

» 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .

»4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

»5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 .

»6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 .

»7º .Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 .

En el caso de autos contamos con las siguientes periciales: 1º) el informe emitido por Tecla Technical Loss Adjusters, S.L., firmado por D. Rogelio, ingeniero de edificación y arquitecto técnico, aportado como doc. nº 14 de la demanda, que después fue ampliado con los informes aportados como doc. nº 15, 16 y 17 de la demanda emitidos por el mismo perito y referidos a los daños, haciendo un seguimiento de las reparaciones efectuadas; 2º) el informe emitido por Addvalora, firmado por D. Norberto, arquitecto, aportado como doc. nº 18 de la demanda; y 3º) el informe pericial aportado como doc. nº 2 de la contestación a la demanda emitido por Abaco Internacional, firmado por D.ª Lidia, arquitecto técnico. A ello debemos añadir: 4º) el informe pericial encargado por la propia Nalipemi, S.L.U. que emite A4TECNICOS, un estudio de arquitectura, urbanismo y medio ambiente, que es firmado por D.ª Carmela, ingeniero de edificación y arquitecto técnico, y que se acompaña como anexo nº 8 al informe pericial aportado por la parte demandada.

Dichas periciales deberán ser valoradas de acuerdo con las normas de valoración de la prueba pericial antes expuestas, teniendo en cuenta los conocimientos técnicos que los peritos aportan al juzgador. Pero también deberán ser valoradas el resto de pruebas practicadas.

Teniendo todo ello en cuenta contamos con los siguientes datos. No se discute por las partes que la vivienda objeto de autos sufrió varios siniestros: uno en fecha 18/06/2019 consistente en un incendio en el cuadro eléctrico; otro en fecha 02/07/2019 consistente en una inundación a consecuencia de una manipulación en la instalación de fontanería de la vivienda; el tercero en enero de 2021, una inundación del sótano de la vivienda que es el que nos ocupa. Las intervenciones de Nalipemi también fueron tres: la reparación del incendio e inundación del año 2019; unos trabajos de mejora y ampliación de la mejora realizada en la primera intervención en la arqueta de bombeo, con colocación de una segunda bomba que se ejecutan en 2020; y la reparación del siniestro acaecido en enero de 2021. De esas actuaciones, lo que interesa a afectos de resolución del presente recurso es la actuación que tuvo sobre la arqueta de la vivienda a fin de determinar si tales trabajos fueron defectuosos de forma que diesen lugar a la inundación en el sótano que se produjo en enero de 2021. Al respecto fue aportado por la parte actora como doc. nº 11 de la demanda el presupuesto emitido por Nalipemi de fecha 14/11/2019, como doc. nº 12 el acta de mediciones finales de fecha 03/07/2020 y como doc. nº 13 las facturas por los trabajos realizados de acuerdo con el presupuesto. En el presupuesto de noviembre de 2019 y en el acta de mediciones finales se incluyen las actuaciones sobre la arqueta.

No discute la parte demandada esas actuaciones. Lo que mantiene es que Nalipemi ejecutó las trabajos encargados por la mercantil Laumax, que era la que actuaba como intermediaria del propietario de la vivienda, a pesar de que fue advertida de los defectos de origen que presentaba la arqueta y de la insuficiente medida de la misma para instalar dos bombas. En tal sentido puso de manifiesto la parte demandada en su contestación y reitera en la oposición al recurso de apelación que la promoción de viviendas fue entregada con un doble incumplimiento del Código Técnico de la Edificación: la interconexión de ambas redes pluviales y fecales en una única arqueta, así como la instalación de una única bomba. A ello añadió que la dimensión de la arqueta tampoco cumplía con la normativa. A pesar de ello, Nalipemi mantiene que, siguiendo las instrucciones del propietario, no modificó la arqueta originaria ni construyó otra arqueta para separar las redes de saneamiento, ni amplió la arqueta para dar mayor cabida a la segunda bomba que iba a instalar. Se limitó, dice, a ejecutar los trabajos encomendados por la contratista. Incluso refiere que lo hizo bajo el proyecto y dirección técnica de la misma.

Ahora bien; Laumax era la empresa que actuaba como intermediaria del propietario Sr. Carmelo encargándose del alquiler del inmueble. No consta ningún proyecto para la ejecución de las obras. Por lo tanto era la constructora Nalipemi la que ejecutaba los trabajos encomendados bajo su responsabilidad y la que, por ser técnica y conocedora de los problemas que presentaba la arqueta y la insuficiente medición de la misma para instalar una segunda bomba, debió haberse negado a ejecutar los trabajos en la forma encomendada. Los correos cursados entre Nalipemi y Laumax aportados como doc. nº 3 de la contestación en modo alguno evidencian que las obras se ejecutasen bajo las directrices de Laumax. Antes al contrario; de los mismos lo que se desprende es que Laumax puso de manifiesto a Nalipemi los problemas de agua que tenían algunos vecinos y la intención del propietario de hacer algo al respecto para evitar dichos problemas por lo que quería tener una bomba de respaldo colocada y una alarma que notificase cuando el agua subía o la bomba fallaba, por lo que preguntaba a la constructora si podía investigar eso. Así se dice expresamente en el correo de fecha 17/07/2020. Además fue aportada por la parte demandada junto con su escrito fechado el día 26/01/2023 la documentación requerida en la audiencia previa sobre la bomba que inicialmente existía en la vivienda, la bomba que se instaló por Nalipemi, los planos de saneamiento y construcción original de la vivienda y las dimensiones de la arqueta, de lo que se deduce que Nalipemi conocía la situación de la arqueta y a pesar de ello aceptó el encargo encomendado sin llevar a cabo las actuaciones tendentes a asegurar un perfecto funcionamiento del sistema. Y en ese contexto han de ser analizadas las periciales aportadas que, cabe adelantar, no difieren en exceso.

Así, por lo que respecta al informe pericial aportado como doc. nº 14 de la demanda emitido Tecla Technical Loss Adjusters, S.L. y firmado por D. Rogelio, ingeniero de edificación y arquitecto técnico (lo encarga la aseguradora Hiscox, S.A. para que investigue la causa del siniestro y haga un seguimiento pero se trata de una empresa independiente), concluye que el siniestro se debió a un fallo en el sistema de bombeo de aguas residuales y pluviales y que ese fallo se debió a varias causas: en primer lugar, un error de diseño por la interconexión de ambas redes de saneamiento (pluviales y fecales) que se conectaban al mismo depósito de agua; un segundo error, un fallo de la instalación, ya que se comprobó que el contactor de las dos bombas de achique había fallado al romperse internamente debiéndose la rotura a que a que el contactor tuvo un funcionamiento muy por encima de su capacidad durante un tiempo prolongado; y un tercer error, el incumplimiento del Código Técnico de la Edificación al no instalar un sistema autónomo (grupo electrógeno) que garantizase el suministro de corriente eléctrica a las bombas en caso de fallo del suministro eléctrico en la red durante al menos 24 horas. Dicho perito emitió además los informes que fueron aportados como doc. nº 15, 16 y 17 de la demanda en los que se hizo un seguimiento de las obras.

En cuanto al informe pericial emitido por Addvalora (sin vinculación alguna con la aseguradora Hiscox, S.A. salvo el encargo realizado para la realización del informe) firmado por D. Norberto, arquitecto (doc. nº 18 de la demanda), el mismo establece que la inundación se originó al quemarse el contactor de maniobra de las sondas de nivel que equipaban las dos bombas de achique instaladas en una sola arqueta y ello por la insuficiente capacidad de almacenamiento de agua de la arqueta que propiciaría el arranque frecuente de las dos bombas de achique dispuestas en simultáneo, lo que originaría la avería del contactor de maniobra de las mismas por calentamiento quedando fuera de servicio. Y achaca a Nalipemi que no tuviera en cuenta la poca capacidad de la arqueta al instalar la segunda bomba así como el hecho de que dispusiera un funcionamiento simultáneo de las mismas considerando que debió haber ampliado la arqueta para instalar esa segunda bomba y que el funcionamiento debió ser alternativo, añadiendo que hubiera sido además necesario disponer dos líneas de alimentación, una por cada bomba, y contactores independientes. Concluye, en definitiva, que el siniestro se originó por un error de diseño de la instalación de evacuación de aguas por parte de la firma Nalipemi.

En cuanto al informe pericial aportado como doc. nº 2 de la contestación a la demanda emitido por Abaco Internacional, firmado por D.ª Lidia, arquitecto técnico, se emite a petición de Mapfre que es la aseguradora que cubre la responsabilidad civil de la mercantil Nalipemi, S.L.U. Y ya en el inicio del mismo se hace constar que la causa del siniestro está en "La interconexión existente en la arqueta de bombeo entre las aguas fecales y las pluviales, que posibilitan la entrada de estas últimas hacia el interior de la vivienda, siendo el insuficiente dimensionado de la arqueta de bombeo, el desencadenante de los hechos, al ocasionar el fallo en el contactor que acciona el funcionamiento de las bombas". Esto es; incluso el perito de la parte demandada asume que las dimensiones de la arqueta era insuficiente si bien mantiene que ese fallo estaba en el origen de la construcción de la vivienda y por tanto considera que no existe responsabilidad en la actuación de Nalipemi cuando instala una segunda bomba en la arqueta sin ampliar la misma. Todo el informe trata de justificar la correcta actuación de Nalipemi en ese hecho a lo que añade que la constructora actuó siempre bajo las indicaciones de la propiedad y que por lo tanto el responsable sería el propietario que diseñó la modificación introducida en la arqueta de bombeo o los profesionales que intervinieron en la construcción de la promoción. Ahora bien; como ya hemos dicho, ni el propietario del inmueble Sr. Carmelo, ni la empresa intermediaria que se encargaba del alquiler del mismo, la mercantil Laumax, consta que tuvieran conocimientos técnicos sobre el tema y encargaron los trabajos a la mercantil Nalipemi por lo que, de entender ésta que los trabajos encargados no se podían ejecutar con garantías, debió negarse a ejecutarlos. En tal sentido declaró en juicio D. Casimiro, empleado de la demandada, quien se limitó a decir que la persona que actuaba como representante de la propiedad y encargó los trabajos tenía conocimientos de edificación "porque su familia en Belgica tiene una empresa de construcción o de cemento" a lo que añadió que desconocía si tenía titulación técnica alguna, manifestando que informó a la intermediaria del Sr. Carmelo de que se podía instalar en la arqueta preexistente una segunda bomba pero que era un trabajo complicado y que la arqueta tenía un espacio limitado y que la intermediaria accedió a la instalación pero no pidió la ampliación de la arqueta. Esto es; el trabajador de Nalipemi no dijo que el trabajo encargado no fuese posible o no tuviera garantías, sino que era complicado. Por lo tanto no se informó de los problemas ni se llevó a cabo la instalación bajo la responsabilidad de la propiedad pues nada consta en autos al respecto.

Pero es más; junto con el informe pericial aportado por la parte demandada se acompañó como anexo nº 8 un informe pericial encargado por la propia Nalipemi, S.L.U. que emite A4TECNICOS un estudio de arquitectura, urbanismo y medio ambiente, que es firmado por D.ª Carmela, ingeniero de edificación y arquitecto técnico, y las conclusiones de dicho informe son coincidentes en su mayor parte con las conclusiones alcanzadas por el perito D. Rogelio que emite el informe aportado por la parte actora como doc. nº 14 de la demanda. Así, de este informe de A4TECNICOS cabe destacar que la perito visita la vivienda el 26/01/2021, esto es, cuando se constata que se ha producido la inundación y se toman las fotografías que se aportan al mismo y se dice que "La causa de los daños por inundación del sótano se debe a un fallo del sistema de bombeo de las aguas fecales y pluviales que se sitúan en dicha planta en el "patio ingles 1"" y que se debe a varias causas: por un lado, un error de diseño, ya que los sistemas de evacuación de aguas (fecales y pluviales) están interconectados cuando debieran ser separativos; por otro, un error de funcionamiento, ya que las bombas no funcionaron manifestando el electricista que atendió la avería (trabajador de Nalipemi) que "el fallo ha sido el contactor que está puesto para proteger de los picos de corriente al grupo de sonda se encuentra que se ha roto internamente quedando los contactos interiores sin posibilidad de paso de corriente, entonces al no llegar dicha corriente a las bombas de achiques quedan sin funcionamiento dichas bombas", añadiendo que el motivo de la rotura fue el excesivo funcionamiento de arranque del mismo; y como tercera causa señala el informe el incumplimiento del Código Técnico de la Edificación "en cuanto a la obligatoriedad de instalar doble bomba en cada una de las redes de evacuación, tanto de pluviales como de fecales, además de un sistema autónomo (grupo electrógeno) que garantice el suministro de la corriente eléctrica a las bombas en caso de fallo del suministro eléctrico de la red general durante como mínimo 24 horas". Pudiera entenderse que la primera causa no es imputable a Nalipemi puesto que la interconexión de redes de evacuación estaba de origen en el inmueble. Pero las otras dos causas -la rotura de las bombas y el no instalar un sistema autónomo- debe entenderse como responsabilidad de la constructora. De hecho, acaecido el siniestro Nalipemi, S.L.U. se encargó nuevamente de la reparación de los daños y, entre las actuaciones realizadas, ahora sí se ejecutó la ampliación de la arqueta como se constata de la factura aportada como doc. nº 19 de la demanda que también fue incorporada como anexo nº 10 al informe pericial aportado por la parte demandada.

En cuanto al hecho de que en los días 8 y 10 de enero de 2021 hubo grandes precipitaciones en la localidad de Estepona debido al paso de la tormenta denominada "Filomena", no podemos situarlo como causa del siniestro pues ninguna de las partes ha probado que esa tormenta causase algún tipo de daño por inundación en la misma zona donde se ubicaba la vivienda propiedad del Sr. Carmelo, salvo las manifestaciones en juicio de D. Casimiro, trabajador de Nalipemi y D. Casimiro, fontanero de Nalipemi que se limitaron a decir que había habido otras inundaciones pero sin especificar más. Tampoco podemos admitir que el fallo en la bomba instalada se debiera a una falta de mantenimiento pues la instalación se hace en el año 2020 (el final de la obra se sitúa en julio de 2020) y el siniestro ocurre en enero del 2021 por lo que la bomba no llevaba en funcionamiento ni un año.

En definitiva, de un análisis de toda la prueba practicada y en concreto de las periciales aportadas a las actuaciones hemos de concluir que la inundación de produjo por un fallo del sistema de bombeo de las aguas fecales y pluviales debido a: un error de diseño por la interconexión de ambas redes de saneamiento (pluviales y fecales) que se conectaban al mismo depósito de agua; un segundo error, un fallo de la instalación ya que se comprobó que el contactor de las dos bombas de achique había fallado al romperse internamente debiéndose la rotura a que a que el contactor tuvo un funcionamiento muy por encima de su capacidad durante un tiempo prolongado; y un tercer error, el incumplimiento del Código Técnico de la Edificación al no instalarse un sistema autónomo. En ello coinciden tanto el perito que emite el informe aportado como doc. nº 14 de la demanda, como el perito que emite el informe aportado como doc. nº 18 de la demanda, como el perito que emite el informe aportado como anexo nº 8 al informe pericial acompañado como doc. nº 2 de la contestación a la demanda. Y tanto el fallo en las bombas por su excesivo funcionamiento dadas las tormentas acaecidas en aquel momento, como el hecho de no instalar un sistema autónomo se deben a una actuación defectuosa de Nalipemi en la obra en la arqueta pues, conocedora de las limitadas dimensiones de la arqueta y los problemas que ello suponía, decidió ejecutar la obra sin ampliar la arqueta. Y reiteramos que los conocimientos constructivos los tenía la mercantil Nalipemi que fue la contratada para ejecutar la obra sin que conste en autos que siguiera un proyecto proporcionado por la propiedad, ni que ésta ni la intermediaria tuviera conocimiento alguno sobre la instalación, por lo que correspondía a Nalipemi comunicar en todo caso a la propiedad que no garantizaba el buen funcionamiento de la instalación en la forma en que se ejecutó.

Ello lleva a la Sala a revocar la sentencia de instancia que no atribuía responsabilidad alguna a la mercantil Nalipemi en la causa del daño.

CUARTO.- Llegados a este punto ha de establecerse el importe de la indemnización solicitada.

Al respecto la parte actora en la instancia reclamaba el importe de 174.139,73 euros que fueron abonados a su asegurado (doc. nº 20). El informe emitido por Addvalora cifró lo daños en el importe de 174.159,73 euros (doc. nº 18 de la demanda). Y el informe emitido por Abaco aportado como doc. nº 2 de la contestación a la demanda cifra los daños en la cantidad de 148.957,65 €. La cantidad indemnizada por Hiscox, S.A. a su asegurado lo es con base en la póliza de seguros suscrita y las facturas de reparación aportadas.

Ahora bien; la perito D.ª Lidia, que valoró los daños en un importe algo menor, hizo además una comparativa entre la valoración de la parte actora y la suya propia y justificó a qué se debían los ajustes realizados. Así, en su informe recoge en un cuadro desglosado las partidas reclamadas por la parte actora: trabajos de desalojo de agua y secado de bienes; reparación de daños a continente; reparación de daños a contenido; y comisión de representación Laumax que era la intermediaria con la propiedad. De ello la perito concluye lo siguiente:

1º) admite la primera partida -desalojo de agua y secado de bienes-;

2º) en cuanto a la partida de daños en el continente, hace una comparativa entre la valoración de la actora y la suya propia y argumenta los ajustes realizados que se deben a:

* ajustes en las demoliciones: valora sobre la altura del sótano que es de 2,50m en lugar de los 3 m valorados por la contraria; no admite la demolición del falso techo porque el agua no afectó al techo; el levantado de carpintería en tabiques también lo ajusta a la altura del sótano; ajusta los metros lineales de rodapié a los metros lineales de trasdosado de pladur; y no admite la partida de retirada de mobiliario que considera duplicada al incluirla en la partida de desalojo de agua y secado de bienes;

* ajustes en albañilería: ajusta la medición de recibido de cercos a la altura del sótano de 2,5m;

* ajustes en revestimientos: ajusta el precio de la puerta de paso oculta al ofertado en la primera fase y ajusta la medición de rodapié al precio recogido en la primera actuación;

* ajustes en pintura: vuelve a considerar la altura real de los parámetros;

* ajustes en gestión de residuos: no lo valora al entender que existe una duplicidad al estar incluido en la partida de demolición y trasporte y vertido en vertedero;

3º) en cuanto a la partida de daños en el contenido, hace también una comparativa y reduce la reclamación de 32686,10 euros a 20310,52 euros no admitiendo en algunos enseres basándose en las fotografías aportadas ya que cuando vista el siniestro está todo reparado;

4º) finalmente, en relación a la reclamación que se hace de comisión y gastos de representación, la ajusta a un 8% por entender que han sido gestionadas también algunas mejoras que no correspondería indemnizar.

Para acabar, la perito Sra. Rubén introduce en su informe un cuadro comparativo entre las partidas reclamadas por la actora y las valoradas por la perito, cifrando la indemnización en el importe de 148.957,65 euros en lugar de los 174.159,73 euros reclamados. Del mismo se puede comprobar que no se discute el importe por trabajo de desalojo de agua y secado de bienes -11269,95 euros-; que se reduce los daños en continente -de 115848,68 euros reclamados a 104255,31-; que reduce en mayor medida los daños en contenido -de 32686,10 euros reclamados a 20310,52 euros- y que reduce también la comisión de representación de la empresa intermediaria -de 12100 euros a 10866,86 euros-.

Y entiende la Sala que esos ajustes están justificados, desglosados y detallados, explicando la perito en su informe los motivos de los mismos que se consideran lógicos. Por lo tanto, aportada por la parte actora una valoración y justificada por la parte demandada la reducción de la misma, considera la Sala acertado estar a la valoración de daños realizada por la perito Sra. Rubén y cifrar la indemnización en el importe de 148.957,65 euros.

Todo lo expuesto lleva por tanto a la Sala a estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de instancia y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta en su día por la mercantil HISCOX, S.A. frente a la mercantil NALIPEMI, S.L.U., debemos condenar a la mercantil NALIPEMI, S.L.U. a abonar a la mercantil HISCOX, S.A. la cantidad de 148.957,65 euros, más los intereses legales de dicha cantidad a contar desde la fecha de interposición de la demanda.

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.

En cuanto a las costas de la instancia, la estimación parcial del recurso de apelación lleva consigo la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, una estimación parcial de la demanda en su día interpuesta por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, no son de expresa imposición las costas causadas en la instancia.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la mercantil HISCOX, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por la misma frente a la mercantil NALIPEMI, S.L.U. en ejercicio de la acción de repetición del art. 43 de la LCS con base en la póliza de seguros de daños materiales suscrita en fecha 13/06/2019 entre D. Carmelo y la mercantil Hiscox, S.A. sobre la vivienda sita en DIRECCION000 de Estepona.

Sucintamente, fundamenta el Magistrado de Instancia que el siniestro ocurrido en enero de 2021 que produjo la inundación de la planta sótano de la vivienda no era consecuencia de una defectuosa ejecución de los trabajos sobre la arqueta de la vivienda y la instalación de una segunda bomba de achique llevados a cabo por la mercantil Nalipemi, S.L.U. en el año 2019. Se expone en la sentencia que lo contratado por el Sr. Carmelo -a través de la mercantil Laumax- con la mercantil Nalipemi, S.L.U. en el año 2019 fue la colocación de una segunda bomba en el interior de la arqueta ya preexistente, con la misma línea de alimentación de energía en la que estaba instalada la primera bomba, por lo que ambas compartían un mismo contactor como sistema de protección, siendo su funcionamiento conjunto y de modo simultáneo, por lo que la instalación en los términos en que se hizo no supuso culpa o negligencia por parte de Nalipemi, S.L.U. ya que nunca se encargó el diseño o ampliación de la arqueta preexistente para la instalación de la segunda bomba. Mantiene la sentencia que la instalación de esta segunda bomba de achique se realizó con la diligencia debida y para ello analiza las periciales obrantes en autos. Y finaliza concluyendo que la mercantil Nalipemi, S.L.U. no incurrió en culpa o negligencia alguna ya que la causa de los daños que se produjeron era atribuible a fuerza mayor achacada a la borrasca Filomena que provocó lluvias inusuales, lo que motivó que se produjera un sobrecalentamiento de las bombas de achique por su funcionamiento continuado. En consecuencia, se desestimó la demanda.

Y frente a tal fundamentación se alza la parte apelante alegando como único motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba pericial que va referido a varios aspectos. Así: 1º) considera que se produce una errónea valoración de la prueba pericial por irrazonable, ilógica y arbitraria, con infracción del derecho y de la jurisprudencia aplicable a los principios del derecho procesal «iura novit curia» y «da mihi factum, dabo tibi ius», al fundamentar el Magistrado que las bombas de achique podían instalarse en funcionamiento alternativo o simultáneo e imputar a la parte actora la falta de prueba en cuanto a la no aportación del Código Técnico de la Edificación; 2º) considera asimismo que se produce una errónea valoración de la prueba pericial por irrazonable, ilógica y arbitraria al considerar el Magistrado que la segunda bomba de achique instalada a la misma red de alimentación de energía de la primera bomba de achique cumplía con el Código Técnico de la Edificación, además de entenderse que la protección contra sobreintensidades era la requerida por el Real Decreto 842/2002, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento electrotécnico para baja tensión. Finalmente dedica la parte su alegación tercera a mantener que se infringe el art. 394 de la LEC en cuanto a la imposición de costas de la instancia que alega que deben ser impuestas a la parte demandada ante la estimación de la demanda que ha de producirse tras estimarse el recurso de apelación interpuesto. Y dedica además la parte una alegación previa del recurso a desvirtuar la supuesta objetividad del informe pericial aportado de contrario.

La parte apelada se opuso al recurso reiterando que la actuación de la constructora Nalipemi, S.L.U. fue ejecutar los trabajos encomendados por la mercantil Laumax bajo el proyecto e instrucciones dadas por la misma. Añadió que la vivienda incumplía desde su construcción el Código Técnico de Edificación ya que la arqueta recogía todas las redes de saneamiento de la vivienda y además sus dimensiones tampoco cumplían con la normativa y que, a pesar de ser ello puesto de manifiesto por Nalipemi, la propiedad decidió no modificarla, autorizando bajo su responsabilidad instalar una segunda bomba en el sistema que mejor se adaptara a las necesidades de la vivienda y que ese fue el trabajo realizado por Nalipemi. Finalizó manteniendo que el trabajo encomendado fue ejecutado diligentemente y que ninguna responsabilidad tuvo la constructora en el siniestro que se produjo posteriormente que lo fue por lluvias extraordinarias.

SEGUNDO.- Como se ha expuesto, el único motivo de apelación que se invoca es el error en la valoración de la prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación, la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 (Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, dijo:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".

Y también el TS en sentencia nº 668/15 de 4 de diciembre de 2015 expuso que:

Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 .

Por lo tanto, alegado error en la valoración de la prueba -y en concreto de la prueba pericial- por la parte apelante, procede analizar nuevamente el material probatorio de la instancia para determinar si efectivamente el Magistrado ha incurrido en error alguno que pueda llevar a revocar la sentencia dictada.

TERCERO.- La parte apelante centra su recurso en la errónea valoración de la prueba pericial. Al respecto mantiene que el Magistrado yerra al asumir las conclusiones alcanzadas por el perito de la parte contraria.

En cuanto a la valoración de la prueba pericial se refiere, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 3 de noviembre de 2016 (St. 649/2016) realiza un análisis pormenorizado, diciendo:

Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre , ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

«[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

»Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

» 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

» 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

» 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

» 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

» La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

»1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996 .

» 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

» 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .

»4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

»5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 .

»6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 .

»7º .Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 .

En el caso de autos contamos con las siguientes periciales: 1º) el informe emitido por Tecla Technical Loss Adjusters, S.L., firmado por D. Rogelio, ingeniero de edificación y arquitecto técnico, aportado como doc. nº 14 de la demanda, que después fue ampliado con los informes aportados como doc. nº 15, 16 y 17 de la demanda emitidos por el mismo perito y referidos a los daños, haciendo un seguimiento de las reparaciones efectuadas; 2º) el informe emitido por Addvalora, firmado por D. Norberto, arquitecto, aportado como doc. nº 18 de la demanda; y 3º) el informe pericial aportado como doc. nº 2 de la contestación a la demanda emitido por Abaco Internacional, firmado por D.ª Lidia, arquitecto técnico. A ello debemos añadir: 4º) el informe pericial encargado por la propia Nalipemi, S.L.U. que emite A4TECNICOS, un estudio de arquitectura, urbanismo y medio ambiente, que es firmado por D.ª Carmela, ingeniero de edificación y arquitecto técnico, y que se acompaña como anexo nº 8 al informe pericial aportado por la parte demandada.

Dichas periciales deberán ser valoradas de acuerdo con las normas de valoración de la prueba pericial antes expuestas, teniendo en cuenta los conocimientos técnicos que los peritos aportan al juzgador. Pero también deberán ser valoradas el resto de pruebas practicadas.

Teniendo todo ello en cuenta contamos con los siguientes datos. No se discute por las partes que la vivienda objeto de autos sufrió varios siniestros: uno en fecha 18/06/2019 consistente en un incendio en el cuadro eléctrico; otro en fecha 02/07/2019 consistente en una inundación a consecuencia de una manipulación en la instalación de fontanería de la vivienda; el tercero en enero de 2021, una inundación del sótano de la vivienda que es el que nos ocupa. Las intervenciones de Nalipemi también fueron tres: la reparación del incendio e inundación del año 2019; unos trabajos de mejora y ampliación de la mejora realizada en la primera intervención en la arqueta de bombeo, con colocación de una segunda bomba que se ejecutan en 2020; y la reparación del siniestro acaecido en enero de 2021. De esas actuaciones, lo que interesa a afectos de resolución del presente recurso es la actuación que tuvo sobre la arqueta de la vivienda a fin de determinar si tales trabajos fueron defectuosos de forma que diesen lugar a la inundación en el sótano que se produjo en enero de 2021. Al respecto fue aportado por la parte actora como doc. nº 11 de la demanda el presupuesto emitido por Nalipemi de fecha 14/11/2019, como doc. nº 12 el acta de mediciones finales de fecha 03/07/2020 y como doc. nº 13 las facturas por los trabajos realizados de acuerdo con el presupuesto. En el presupuesto de noviembre de 2019 y en el acta de mediciones finales se incluyen las actuaciones sobre la arqueta.

No discute la parte demandada esas actuaciones. Lo que mantiene es que Nalipemi ejecutó las trabajos encargados por la mercantil Laumax, que era la que actuaba como intermediaria del propietario de la vivienda, a pesar de que fue advertida de los defectos de origen que presentaba la arqueta y de la insuficiente medida de la misma para instalar dos bombas. En tal sentido puso de manifiesto la parte demandada en su contestación y reitera en la oposición al recurso de apelación que la promoción de viviendas fue entregada con un doble incumplimiento del Código Técnico de la Edificación: la interconexión de ambas redes pluviales y fecales en una única arqueta, así como la instalación de una única bomba. A ello añadió que la dimensión de la arqueta tampoco cumplía con la normativa. A pesar de ello, Nalipemi mantiene que, siguiendo las instrucciones del propietario, no modificó la arqueta originaria ni construyó otra arqueta para separar las redes de saneamiento, ni amplió la arqueta para dar mayor cabida a la segunda bomba que iba a instalar. Se limitó, dice, a ejecutar los trabajos encomendados por la contratista. Incluso refiere que lo hizo bajo el proyecto y dirección técnica de la misma.

Ahora bien; Laumax era la empresa que actuaba como intermediaria del propietario Sr. Carmelo encargándose del alquiler del inmueble. No consta ningún proyecto para la ejecución de las obras. Por lo tanto era la constructora Nalipemi la que ejecutaba los trabajos encomendados bajo su responsabilidad y la que, por ser técnica y conocedora de los problemas que presentaba la arqueta y la insuficiente medición de la misma para instalar una segunda bomba, debió haberse negado a ejecutar los trabajos en la forma encomendada. Los correos cursados entre Nalipemi y Laumax aportados como doc. nº 3 de la contestación en modo alguno evidencian que las obras se ejecutasen bajo las directrices de Laumax. Antes al contrario; de los mismos lo que se desprende es que Laumax puso de manifiesto a Nalipemi los problemas de agua que tenían algunos vecinos y la intención del propietario de hacer algo al respecto para evitar dichos problemas por lo que quería tener una bomba de respaldo colocada y una alarma que notificase cuando el agua subía o la bomba fallaba, por lo que preguntaba a la constructora si podía investigar eso. Así se dice expresamente en el correo de fecha 17/07/2020. Además fue aportada por la parte demandada junto con su escrito fechado el día 26/01/2023 la documentación requerida en la audiencia previa sobre la bomba que inicialmente existía en la vivienda, la bomba que se instaló por Nalipemi, los planos de saneamiento y construcción original de la vivienda y las dimensiones de la arqueta, de lo que se deduce que Nalipemi conocía la situación de la arqueta y a pesar de ello aceptó el encargo encomendado sin llevar a cabo las actuaciones tendentes a asegurar un perfecto funcionamiento del sistema. Y en ese contexto han de ser analizadas las periciales aportadas que, cabe adelantar, no difieren en exceso.

Así, por lo que respecta al informe pericial aportado como doc. nº 14 de la demanda emitido Tecla Technical Loss Adjusters, S.L. y firmado por D. Rogelio, ingeniero de edificación y arquitecto técnico (lo encarga la aseguradora Hiscox, S.A. para que investigue la causa del siniestro y haga un seguimiento pero se trata de una empresa independiente), concluye que el siniestro se debió a un fallo en el sistema de bombeo de aguas residuales y pluviales y que ese fallo se debió a varias causas: en primer lugar, un error de diseño por la interconexión de ambas redes de saneamiento (pluviales y fecales) que se conectaban al mismo depósito de agua; un segundo error, un fallo de la instalación, ya que se comprobó que el contactor de las dos bombas de achique había fallado al romperse internamente debiéndose la rotura a que a que el contactor tuvo un funcionamiento muy por encima de su capacidad durante un tiempo prolongado; y un tercer error, el incumplimiento del Código Técnico de la Edificación al no instalar un sistema autónomo (grupo electrógeno) que garantizase el suministro de corriente eléctrica a las bombas en caso de fallo del suministro eléctrico en la red durante al menos 24 horas. Dicho perito emitió además los informes que fueron aportados como doc. nº 15, 16 y 17 de la demanda en los que se hizo un seguimiento de las obras.

En cuanto al informe pericial emitido por Addvalora (sin vinculación alguna con la aseguradora Hiscox, S.A. salvo el encargo realizado para la realización del informe) firmado por D. Norberto, arquitecto (doc. nº 18 de la demanda), el mismo establece que la inundación se originó al quemarse el contactor de maniobra de las sondas de nivel que equipaban las dos bombas de achique instaladas en una sola arqueta y ello por la insuficiente capacidad de almacenamiento de agua de la arqueta que propiciaría el arranque frecuente de las dos bombas de achique dispuestas en simultáneo, lo que originaría la avería del contactor de maniobra de las mismas por calentamiento quedando fuera de servicio. Y achaca a Nalipemi que no tuviera en cuenta la poca capacidad de la arqueta al instalar la segunda bomba así como el hecho de que dispusiera un funcionamiento simultáneo de las mismas considerando que debió haber ampliado la arqueta para instalar esa segunda bomba y que el funcionamiento debió ser alternativo, añadiendo que hubiera sido además necesario disponer dos líneas de alimentación, una por cada bomba, y contactores independientes. Concluye, en definitiva, que el siniestro se originó por un error de diseño de la instalación de evacuación de aguas por parte de la firma Nalipemi.

En cuanto al informe pericial aportado como doc. nº 2 de la contestación a la demanda emitido por Abaco Internacional, firmado por D.ª Lidia, arquitecto técnico, se emite a petición de Mapfre que es la aseguradora que cubre la responsabilidad civil de la mercantil Nalipemi, S.L.U. Y ya en el inicio del mismo se hace constar que la causa del siniestro está en "La interconexión existente en la arqueta de bombeo entre las aguas fecales y las pluviales, que posibilitan la entrada de estas últimas hacia el interior de la vivienda, siendo el insuficiente dimensionado de la arqueta de bombeo, el desencadenante de los hechos, al ocasionar el fallo en el contactor que acciona el funcionamiento de las bombas". Esto es; incluso el perito de la parte demandada asume que las dimensiones de la arqueta era insuficiente si bien mantiene que ese fallo estaba en el origen de la construcción de la vivienda y por tanto considera que no existe responsabilidad en la actuación de Nalipemi cuando instala una segunda bomba en la arqueta sin ampliar la misma. Todo el informe trata de justificar la correcta actuación de Nalipemi en ese hecho a lo que añade que la constructora actuó siempre bajo las indicaciones de la propiedad y que por lo tanto el responsable sería el propietario que diseñó la modificación introducida en la arqueta de bombeo o los profesionales que intervinieron en la construcción de la promoción. Ahora bien; como ya hemos dicho, ni el propietario del inmueble Sr. Carmelo, ni la empresa intermediaria que se encargaba del alquiler del mismo, la mercantil Laumax, consta que tuvieran conocimientos técnicos sobre el tema y encargaron los trabajos a la mercantil Nalipemi por lo que, de entender ésta que los trabajos encargados no se podían ejecutar con garantías, debió negarse a ejecutarlos. En tal sentido declaró en juicio D. Casimiro, empleado de la demandada, quien se limitó a decir que la persona que actuaba como representante de la propiedad y encargó los trabajos tenía conocimientos de edificación "porque su familia en Belgica tiene una empresa de construcción o de cemento" a lo que añadió que desconocía si tenía titulación técnica alguna, manifestando que informó a la intermediaria del Sr. Carmelo de que se podía instalar en la arqueta preexistente una segunda bomba pero que era un trabajo complicado y que la arqueta tenía un espacio limitado y que la intermediaria accedió a la instalación pero no pidió la ampliación de la arqueta. Esto es; el trabajador de Nalipemi no dijo que el trabajo encargado no fuese posible o no tuviera garantías, sino que era complicado. Por lo tanto no se informó de los problemas ni se llevó a cabo la instalación bajo la responsabilidad de la propiedad pues nada consta en autos al respecto.

Pero es más; junto con el informe pericial aportado por la parte demandada se acompañó como anexo nº 8 un informe pericial encargado por la propia Nalipemi, S.L.U. que emite A4TECNICOS un estudio de arquitectura, urbanismo y medio ambiente, que es firmado por D.ª Carmela, ingeniero de edificación y arquitecto técnico, y las conclusiones de dicho informe son coincidentes en su mayor parte con las conclusiones alcanzadas por el perito D. Rogelio que emite el informe aportado por la parte actora como doc. nº 14 de la demanda. Así, de este informe de A4TECNICOS cabe destacar que la perito visita la vivienda el 26/01/2021, esto es, cuando se constata que se ha producido la inundación y se toman las fotografías que se aportan al mismo y se dice que "La causa de los daños por inundación del sótano se debe a un fallo del sistema de bombeo de las aguas fecales y pluviales que se sitúan en dicha planta en el "patio ingles 1"" y que se debe a varias causas: por un lado, un error de diseño, ya que los sistemas de evacuación de aguas (fecales y pluviales) están interconectados cuando debieran ser separativos; por otro, un error de funcionamiento, ya que las bombas no funcionaron manifestando el electricista que atendió la avería (trabajador de Nalipemi) que "el fallo ha sido el contactor que está puesto para proteger de los picos de corriente al grupo de sonda se encuentra que se ha roto internamente quedando los contactos interiores sin posibilidad de paso de corriente, entonces al no llegar dicha corriente a las bombas de achiques quedan sin funcionamiento dichas bombas", añadiendo que el motivo de la rotura fue el excesivo funcionamiento de arranque del mismo; y como tercera causa señala el informe el incumplimiento del Código Técnico de la Edificación "en cuanto a la obligatoriedad de instalar doble bomba en cada una de las redes de evacuación, tanto de pluviales como de fecales, además de un sistema autónomo (grupo electrógeno) que garantice el suministro de la corriente eléctrica a las bombas en caso de fallo del suministro eléctrico de la red general durante como mínimo 24 horas". Pudiera entenderse que la primera causa no es imputable a Nalipemi puesto que la interconexión de redes de evacuación estaba de origen en el inmueble. Pero las otras dos causas -la rotura de las bombas y el no instalar un sistema autónomo- debe entenderse como responsabilidad de la constructora. De hecho, acaecido el siniestro Nalipemi, S.L.U. se encargó nuevamente de la reparación de los daños y, entre las actuaciones realizadas, ahora sí se ejecutó la ampliación de la arqueta como se constata de la factura aportada como doc. nº 19 de la demanda que también fue incorporada como anexo nº 10 al informe pericial aportado por la parte demandada.

En cuanto al hecho de que en los días 8 y 10 de enero de 2021 hubo grandes precipitaciones en la localidad de Estepona debido al paso de la tormenta denominada "Filomena", no podemos situarlo como causa del siniestro pues ninguna de las partes ha probado que esa tormenta causase algún tipo de daño por inundación en la misma zona donde se ubicaba la vivienda propiedad del Sr. Carmelo, salvo las manifestaciones en juicio de D. Casimiro, trabajador de Nalipemi y D. Casimiro, fontanero de Nalipemi que se limitaron a decir que había habido otras inundaciones pero sin especificar más. Tampoco podemos admitir que el fallo en la bomba instalada se debiera a una falta de mantenimiento pues la instalación se hace en el año 2020 (el final de la obra se sitúa en julio de 2020) y el siniestro ocurre en enero del 2021 por lo que la bomba no llevaba en funcionamiento ni un año.

En definitiva, de un análisis de toda la prueba practicada y en concreto de las periciales aportadas a las actuaciones hemos de concluir que la inundación de produjo por un fallo del sistema de bombeo de las aguas fecales y pluviales debido a: un error de diseño por la interconexión de ambas redes de saneamiento (pluviales y fecales) que se conectaban al mismo depósito de agua; un segundo error, un fallo de la instalación ya que se comprobó que el contactor de las dos bombas de achique había fallado al romperse internamente debiéndose la rotura a que a que el contactor tuvo un funcionamiento muy por encima de su capacidad durante un tiempo prolongado; y un tercer error, el incumplimiento del Código Técnico de la Edificación al no instalarse un sistema autónomo. En ello coinciden tanto el perito que emite el informe aportado como doc. nº 14 de la demanda, como el perito que emite el informe aportado como doc. nº 18 de la demanda, como el perito que emite el informe aportado como anexo nº 8 al informe pericial acompañado como doc. nº 2 de la contestación a la demanda. Y tanto el fallo en las bombas por su excesivo funcionamiento dadas las tormentas acaecidas en aquel momento, como el hecho de no instalar un sistema autónomo se deben a una actuación defectuosa de Nalipemi en la obra en la arqueta pues, conocedora de las limitadas dimensiones de la arqueta y los problemas que ello suponía, decidió ejecutar la obra sin ampliar la arqueta. Y reiteramos que los conocimientos constructivos los tenía la mercantil Nalipemi que fue la contratada para ejecutar la obra sin que conste en autos que siguiera un proyecto proporcionado por la propiedad, ni que ésta ni la intermediaria tuviera conocimiento alguno sobre la instalación, por lo que correspondía a Nalipemi comunicar en todo caso a la propiedad que no garantizaba el buen funcionamiento de la instalación en la forma en que se ejecutó.

Ello lleva a la Sala a revocar la sentencia de instancia que no atribuía responsabilidad alguna a la mercantil Nalipemi en la causa del daño.

CUARTO.- Llegados a este punto ha de establecerse el importe de la indemnización solicitada.

Al respecto la parte actora en la instancia reclamaba el importe de 174.139,73 euros que fueron abonados a su asegurado (doc. nº 20). El informe emitido por Addvalora cifró lo daños en el importe de 174.159,73 euros (doc. nº 18 de la demanda). Y el informe emitido por Abaco aportado como doc. nº 2 de la contestación a la demanda cifra los daños en la cantidad de 148.957,65 €. La cantidad indemnizada por Hiscox, S.A. a su asegurado lo es con base en la póliza de seguros suscrita y las facturas de reparación aportadas.

Ahora bien; la perito D.ª Lidia, que valoró los daños en un importe algo menor, hizo además una comparativa entre la valoración de la parte actora y la suya propia y justificó a qué se debían los ajustes realizados. Así, en su informe recoge en un cuadro desglosado las partidas reclamadas por la parte actora: trabajos de desalojo de agua y secado de bienes; reparación de daños a continente; reparación de daños a contenido; y comisión de representación Laumax que era la intermediaria con la propiedad. De ello la perito concluye lo siguiente:

1º) admite la primera partida -desalojo de agua y secado de bienes-;

2º) en cuanto a la partida de daños en el continente, hace una comparativa entre la valoración de la actora y la suya propia y argumenta los ajustes realizados que se deben a:

* ajustes en las demoliciones: valora sobre la altura del sótano que es de 2,50m en lugar de los 3 m valorados por la contraria; no admite la demolición del falso techo porque el agua no afectó al techo; el levantado de carpintería en tabiques también lo ajusta a la altura del sótano; ajusta los metros lineales de rodapié a los metros lineales de trasdosado de pladur; y no admite la partida de retirada de mobiliario que considera duplicada al incluirla en la partida de desalojo de agua y secado de bienes;

* ajustes en albañilería: ajusta la medición de recibido de cercos a la altura del sótano de 2,5m;

* ajustes en revestimientos: ajusta el precio de la puerta de paso oculta al ofertado en la primera fase y ajusta la medición de rodapié al precio recogido en la primera actuación;

* ajustes en pintura: vuelve a considerar la altura real de los parámetros;

* ajustes en gestión de residuos: no lo valora al entender que existe una duplicidad al estar incluido en la partida de demolición y trasporte y vertido en vertedero;

3º) en cuanto a la partida de daños en el contenido, hace también una comparativa y reduce la reclamación de 32686,10 euros a 20310,52 euros no admitiendo en algunos enseres basándose en las fotografías aportadas ya que cuando vista el siniestro está todo reparado;

4º) finalmente, en relación a la reclamación que se hace de comisión y gastos de representación, la ajusta a un 8% por entender que han sido gestionadas también algunas mejoras que no correspondería indemnizar.

Para acabar, la perito Sra. Rubén introduce en su informe un cuadro comparativo entre las partidas reclamadas por la actora y las valoradas por la perito, cifrando la indemnización en el importe de 148.957,65 euros en lugar de los 174.159,73 euros reclamados. Del mismo se puede comprobar que no se discute el importe por trabajo de desalojo de agua y secado de bienes -11269,95 euros-; que se reduce los daños en continente -de 115848,68 euros reclamados a 104255,31-; que reduce en mayor medida los daños en contenido -de 32686,10 euros reclamados a 20310,52 euros- y que reduce también la comisión de representación de la empresa intermediaria -de 12100 euros a 10866,86 euros-.

Y entiende la Sala que esos ajustes están justificados, desglosados y detallados, explicando la perito en su informe los motivos de los mismos que se consideran lógicos. Por lo tanto, aportada por la parte actora una valoración y justificada por la parte demandada la reducción de la misma, considera la Sala acertado estar a la valoración de daños realizada por la perito Sra. Rubén y cifrar la indemnización en el importe de 148.957,65 euros.

Todo lo expuesto lleva por tanto a la Sala a estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de instancia y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta en su día por la mercantil HISCOX, S.A. frente a la mercantil NALIPEMI, S.L.U., debemos condenar a la mercantil NALIPEMI, S.L.U. a abonar a la mercantil HISCOX, S.A. la cantidad de 148.957,65 euros, más los intereses legales de dicha cantidad a contar desde la fecha de interposición de la demanda.

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.

En cuanto a las costas de la instancia, la estimación parcial del recurso de apelación lleva consigo la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, una estimación parcial de la demanda en su día interpuesta por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, no son de expresa imposición las costas causadas en la instancia.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación