Sentencia Civil 41/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Málaga, Rec. 510/2024 de 27 de enero del 2026

PRIMERO.- Antecedentes de la instancia:

Por la representación procesal de DON Ernesto y DOÑA Marí Jose se presentó demanda contra la entidad Bankinter, S.A. en la que se solicitaba el dictado de sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1.- Declare la nulidad del clausulado multidivisa contenido en las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario, por tener carácter de cláusula abusiva.:

- "1ª Capital del préstamo"

- "2ª Amortización"

- "3ª Devengo y cálculo de intereses. Tipo de Interés aplicable". Apdo a), c.1) y d).

- "4ª Comisiones y compensaciones" Apdo a).

- "5ª Gastos a cargo del prestatario"

2.- Condene a la entidad financiera demandada a eliminar dicho clausulado predispuesto, del contrato de préstamo hipotecario.

3.- Condene a BANKINTER, S.A.., a la devolución a mis mandantes de 37.355,92 abonados de más a la fecha de la cancelación de la hipoteca como amortización total, como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa.

4.- Condene a BANKINTER, S.A. a la devolución a mis mandantes de 19.429,72 € más intereses legales desde la fecha de cada cuota, pagados de más como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa a lo largo de la vida del préstamo

5.- Se declare la nulidad de la estipulación cuarta en la que se establece la comisión de apertura e impone a mis clientes el pago de la misma.

6. .- Condene a BANKINTER, S.A. a la devolución a mis mandantes de la cantidad de 2.170,00 € más intereses legales desde la fecha de abono, pagados como consecuencia de la aplicación de la comisión de apertura.

7.- Condene a BANKINTER, S.A., a la devolución a mis mandantes de 1.698,39 € cobrados por comisión del tipo de cambio más intereses legales desde la fecha de cada cuota, pagados como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa, o a la que resulte acreditada por el banco una vez aporte la correspondiente liquidación.

8.- Declare la nulidad de la Estipulación Quinta referente a la imputación de gastos de constitución.

9.- Condene a BANKINTER, S.A. a la devolución a mis mandantes de 4.317,22 €, más intereses legales desde la fecha de abono, pagados como consecuencia de la aplicación de la cláusula de gastos.

10.- Condene a la demandada a abonar a mis mandantes el interés legal incrementado en dos puntos, desde la fecha de la sentencia, conforme a lo establecido en el art. 576 LEC .

9.- (sic) Condene en costas a la demandada, con expresa imposición.

El Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Málaga dictó en fecha 1 de diciembre de 2022 sentencia que estimaba sustancialmente la demanda y contenía los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaro la nulidad de lascláusulas (primera, segunda y tercera) que contienen menciones o referencias a divisa o divisas extranjeras (en adelante, cláusula multidivisao multimoneda), en la escritura sobre préstamo hipotecario, de 29 de septiembre de 2008, otorgada ante el Notario D. Joaquin Jofre Loraque, con número 2898 de su protocolo, en todo lo relativo a la definición multidivisa del capital prestado y, en general, de toda cláusula de la indicada escritura determinante de cualquier tipo de operación de cambio o equivalencia entre el euro y el yen japonés o viceversa, incluidas en un particular, es nula toda referencia al yen japonés o a cualquier otra divisa distinta del euro.Cláusulas que se eliminan y se tienen por no puestas.

2.- Declaro que la moneda en que se constituye y funciona la operación de crédito constituida en la escritura mencionada en el pronunciamiento anterior desde su fecha de otorgamiento es el euro.

3.- Condeno la demandada a restituir a la actora la suma cobrada en exceso como consecuencia de la aplicación de la hipoteca multidivisa que asciende a 19.429,72euros. A dicha diferencia habrá de añadirse el interés legal del dinero desde la fecha de cada pago ( art. 1303 C.c .), sin perjuicio de los procesales del art.576 LEC , desde sentencia.

4.- Declaro asimismo la nulidad de la cláusula quinta (gastos)de la indicada escritura pública sobre préstamo hipotecario, de 29 de septiembre de 2008, otorgada ante el Notario D. Joaquin Jofre Loraque, con número 2.898 de su protocolo, cláusula que se elimina y se tiene por no puesta.

5.- Como consecuencia de la nulidad anterior, condeno además a la demandada a abonar al actor la suma de 769,44 eurosa la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro indebido ( art. 1303 C.c .) y, desde la fecha de esta sentencia, el previsto en el art. 576 L.E.C .

6.- Declaro asimismo la nulidad de la cláusula cuarta de comisión de aperturade la indicada escritura pública de 29 de septiembre de 2008, otorgada ante el Notario D. Joaquin Jofre Loraque, con número 2.898 de su protocolo, cláusula que se elimina y se tiene por no puesta y se desestima la petición de reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en concepto de comisión de apertura, por falta de acreditación de los mismos.

7.- Declaro que, en relación con las cláusulas contempladas en los pronunciamientos anteriores y a día de la fecha, las consecuencias económicas de su aplicación se agotan en las que asimismo determinan tales pronunciamientos.

8.- Impongo a la demandada las costas causadas.

Por la representación procesal de la entidad BANKINTER, S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando:

- Error en la valoración de la prueba respecto a la falta de transparencia de la cláusula multidivisa, defendiendo su validez y la ausencia de abusividad.

- Extemporaneidad de las acciones por retraso desleal y prescripción.

- Nulidad de la cláusula de gastos y su reparto.

- Incorrecta aplicación de los intereses procesales y del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por la representación de D. Ernesto y Dña. Marí Jose se interpuso recurso de apelación alegando:

- Error en la valoración de la prueba pericial, solicitando la devolución de los 37.355,92 € abonados de más en la cancelación del préstamo.

- Vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no resolver sobre la devolución de la comisión por cambio de divisa

- Vulneración de los artículos 219 y 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al denegar la devolución de la comisión de apertura por falta de acreditación, siendo un hecho no controvertido.

SEGUNDO.- DEL RECURSO DE APELACIÓN DE BANKINTER, S.A.

- Primer motivo de apelación: Error en la valoración de la prueba respecto a la falta de transparencia de la cláusula multidivisa:

El Tribunal Supremo examinó la abusividad del préstamo hipotecario en divisas en la sentencia del Pleno de 15 Nov. 2017, Rec. 2678/2015. En esta sentencias se incide en la importancia de la información que se facilita al consumidor sobre el funcionamiento del producto y, especialmente, sobre los riesgos que lleva aparejada una fluctuación en el tipo de cambio de divisas.

Sobre los riesgos especiales de estos préstamos en divisa extranjera dice la sentencia:

17.- En nuestra sentencia 323/2015, de 30 de junio , hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esa sentencia:

«Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

»Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos».

Exige el Tribunal Supremo un especial deber de transparencia en lo relativo a las cláusulas que fijan la forma de pago por la intervención de moneda extranjera:

10.- Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores.

11.- De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Sigue la sentencia hablando sobre el control de transparencia:

Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

15.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

E incide especialmente la sentencia en el momento en el que esa información ha de ser facilitada.

36.- Barclays alega que la escritura de préstamo se otorgó ante notario y que contenía información adecuada sobre la naturaleza del préstamo y los riesgos asociados al mismo. También alega que la escritura contenía una cláusula en la que los prestatarios manifestaron conocer los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, asumían los riesgos derivados de estar representado el préstamo en divisa y reconocían haber recibido de Barclays la información necesaria para la evaluación de dichos riesgos, por lo que exoneraban a Barclays de cualquier responsabilidad al respecto.

37.- En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia.

38.- En el caso objeto del recurso, ha quedado fijado en la instancia que Barclays no hizo entrega a los prestatarios del folleto informativo y la oferta vinculante exigidos en la Orden de 5 de mayo de 1994. Por tanto, que en la escritura se afirme por el notario «que he examinado la oferta vinculante relativa a este préstamo y no he encontrado discrepancia entre sus condiciones financieras y las cláusulas financieras de esta escritura» solo puede significar que Barclays exhibió al notario una oferta vinculante que no había entregado a los prestatarios, como ha reconocido en este litigio, en el que ha negado incluso que tuviera obligación de entregarla.

39.- En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, que no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo.

Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]».

Pero en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , afirmamos que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional.

Siguiendo los criterios fijados en la sentencia de 15 de noviembre de 2017 hemos de señalar que no está acreditado que el préstamo objeto de las actuaciones fuese el resultado de una negociación individual, e, incluso en el supuesto alegado por la entidad bancaria de que hubiesen sido los prestatarios los que directamente solicitaron la contratación en yenes, hubiese sido necesario que el banco les facilitase toda la información precontractual necesaria para comprender cumplidamente el funcionamiento del cambio de divisas.

La fijación de la moneda a la que está referida el préstamo hipotecario afecta a la naturaleza de la obligación del deudor y es un elemento esencial del contrato, de forma que las cláusulas que fija la moneda nacional y la moneda funcional del contrato y los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre ambas, configuran la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista y las obligaciones de reembolso del prestatario, por ello, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato sobre las que existe un especial deber de transparencia de forma que, no solo es necesario que las cláusulas estén redactados de forma clara y comprensible, sino también que el consumidor pueda tener un conocimiento real de las mismas de forma que pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, su consecuencias económicas. Este control de transparencia tiene por objeto que el contratante pueda conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato como la carga jurídica del mismo.

Dice el Tribunal Supremo que el hecho de que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivada de la aplicación de la directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos, riesgos que exceden a los de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros ya que hay que añadir el riesgo de fluctuación de la moneda, pues la fluctuación de la moneda no incide solo en el importe de la cuota sino también en el importe del capital pendiente de amortización, de forma que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, lo que determina que, pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódicas, comprensivas de amortización del capital y de pago de los intereses, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la directiva sobre cláusulas abusivas, establece la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación tiene la información precontractual que se facilita a los consumidores, que deben disponer antes de la celebración del contrato de la información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración para decidir si desea quedar vinculado por las condiciones fijadas de antemano por el profesional.

En el caso del préstamo en divisas las obligaciones de información abarcan la comprensión de los efectos que tiene sobre las cuotas la fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero. Es decir, el consumidor tiene que conocer que se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos y el profesional deberá exponerle las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción del préstamo en divisa extranjera.

En el supuesto que nos ocupa no ha quedado acreditado que los demandantes recibieran esa información precontractual necesaria para conocer la naturaleza de riesgo vinculado a la cláusula multidivisa, puesto que no hay prueba alguna de que se les entregase ninguna información por escrito con anterioridad la suscripción del préstamo. La única prueba al respecto ha sido la declaración testifical del agente de la entidad bancaria con el que se efectuó la contratación y, aunque haya manifestado en el acto del juicio que informó convenientemente sobre el producto valiéndose de una hoja de cálculo y simulando tanto la fluctuación favorable como la desfavorable, lo cierto es que no hay prueba sobre el contenido completo y real de esa información, lo que impide a este tribunal tener por probado que los demandantes recibiesen con la antelación suficiente toda la información necesaria para tener un conocimiento cabal y fundado del producto que contrataban y de los riesgos que llevaba asociado.

Por tanto, no consta que la entidad demandada haya informado debidamente, es decir, de forma objetiva, suficiente y comprensible, a los demandantes de las características y riesgos concretos del préstamo y en especial sobre los inherentes a las oscilaciones del tipo de interés y cotización de la divisa. No aparece documental sobre información previa al contrato con descripción del producto, sus requisitos, condiciones, efectos y prestaciones de las partes. No consta se facilitase a los demandantes simulaciones u otros documentos o informaciones complementarias, con anterioridad a la escritura pública en la que se formalizó la hipoteca cuyo clausulado es insuficiente para que los actores conozcan la mecánica y los riesgos que entraña la operación que estaba contratando.

La posibilidad de cambio de divisa, tal y como explica el Tribunal Supremo en la sentencia citada de 15 de noviembre de 2017, "aunque supone un cierto mecanismo de limitación del juego de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riegos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia la información pre contractual que facilita sus potenciales clientes en la relación de las cláusulas del préstamo hipotecario. Para que pueda tener alguna eficacia, el banco debe informar con antelación, de modo claro y comprensible, sobre las consecuencias de hacer uso de esa cláusula y ofrecer al consumidor no experto una información adecuada durante la ejecución del contrato".

Por todo lo expuesto, esta Sala entiende que la juzgadora de instancia realiza una valoración exhaustiva y acertada de la prueba practicada, concluyendo que la entidad bancaria no cumplió con el deber reforzado de información que exige la contratación de un producto tan complejo como un préstamo multidivisa. Como se razona en la sentencia recurrida, no basta con la mera inclusión de cláusulas genéricas de asunción de riesgos ni con la intervención notarial para entender cumplido el control de transparencia material. La entidad, como profesional, tenía la carga de probar que informó a los prestatarios, consumidores sin conocimientos financieros específicos, de manera clara, precisa y con antelación suficiente, sobre los graves riesgos que asumían, especialmente el riesgo de que el capital pendiente de amortizar pudiera incrementarse significativamente por la fluctuación de la divisa, como finalmente ocurrió. La documentación aportada por el banco es insuficiente para acreditar dicha información precontractual, por lo que la declaración de nulidad por abusividad, al generar un grave desequilibrio en perjuicio del consumidor, es plenamente conforme a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Respecto al carácter abusivo de estas cláusulas, el Tribunal Supremo reitera en sentencia 1013/2024 de 16 Jul. 2024, Rec. 6768/2022, lo expuesto en anteriores resoluciones:

2.- Como afirmamos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros; lo que le lleva a comprometerse en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas ( sentencias 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio , y 406/2022, de 23 de mayo ).

Tampoco pueden se atendidas las alegaciones de la parte apelante referidas a que las cláusulas cuya declaración de abusividad se solicita quedan excluidas del control de abusividad por aplicación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 y ello en cuanto esta cuestión ya fue resuelta por el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 608/2017 de 15 Nov. 2017, Rec. 2678/2015:

7.- Tampoco puede admitirse la segunda objeción opuesta por la entidad bancaria, expresada en el trámite de alegaciones sobre la STJUE del caso Andriciuc, en el sentido de que las estipulaciones cuestionadas quedan fuera del ámbito de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 1.2.

Este precepto dispone:

«Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva».

La razón por la que, según el banco, debe aplicarse tal precepto consiste en que esas estipulaciones se limitan a reflejar el principio del nominalismo monetario del art. 1170 del Código Civil en relación con los arts. 1753 y 1754 del Código Civil y 312 del Código de Comercio .

8.- La objeción debe ser rechazada. Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales. Frente a lo que parece sostener Caixabank, las cláusulas cuestionadas no se limitan a fijar la moneda en que deben ser cumplidas las obligaciones derivadas del contrato.

En el presente suuesto, al igual que en el analizado por el Tribunal Supremo en la sentencia transcrita, el problema de falta de transparencia y abusividad no deriva de la obligación de devolver el préstamo en la moneda pactada, sino en la deficiente información recibida por el consumidor para entender el real funcionamiento del producto contratado y en el perjuicio económico que ello lleva aparejado.

- Segundo motivo de apelación: Extemporaneidad de las acciones. Retraso desleal y prescripción:

Sobre el retraso desleal ha de señalarse que el hecho de omitir un comportamiento cuando no es legalmente exigible no es un acto propio; distinto sería que la ley obligase a impugnar, lo cual no hace en ningún momento. La doctrina del retraso desleal es muy restrictiva en nuestra jurisprudencia, así la STS de 24/4/19 nos recuerda que se estaría asumiendo por los tribunales fijar un plazo de prescripción diferente al señalado por el legislador. La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar el plazo en el cual se puede ejercitar cada acción. Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible, sigue diciendo la mencionada sentencia, es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en sentencia 1346/2023 de 3 Oct. 2023, Rec. 1816/2021 establece:

1.- La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró:

"La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".

2.- En la sentencia 467/2023 de 11 de abril , examinando cuestión similar, estimando el recurso de casación, dijimos que, "el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal."

En el supuesto que nos ocupa no se aprecia que la parte demandante haya tenido un comportamiento durante la vida del préstamo que hiciese creer a la entidad bancaria la confianza de que la acción de nulidad porabusividad no iba a ser ejercitada.

La cuestión relativa a la prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas por el consumidor como consecuencia de la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 857/2024 de 14 Jun. 2024, Rec. 1799/2020:

SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar.

(ii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles.

No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.

Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.

Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C- 561/19 ).

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C- 614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

OCTAVO.- Decisión de la Sala sobre el recurso de casación

1.-En la fecha en que se celebró el contrato litigioso, el art. 1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para las acciones de esta naturaleza, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años (sobre el régimen transitorio de esa reforma, sentencia 29/2020, de 20 de enero ).

2.- Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el primer motivo de casación debe ser estimado. Y, sin necesidad de examinar los restantes motivos, que atañen a la imposición de costas que queda resuelta por la confirmación de la sentencia de primera instancia, debe desestimarse el recurso de apelación de la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primer grado.

En este sentido es pacífico que las cláusulas abusivas no tratan de supuestos de anulabilidad sino de nulidad de pleno derecho dado su carácter abusivo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por tanto, no procedería en ningún caso declarar prescrita la acción para la declaración de nulidad de la cláusula.

En cuanto a la prescripción de la acción de restitución, no basta con que haya una jurisprudencia consolidada relativa a la nulidad de una determinada cláusula contractual, por cuanto que ello es contrario al principio de efectividad, dado que el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional en particular en cuanto al nivel de información y no se puede presumir que la información de que dispone el consumidor, más escasa que la del profesional (el cual sí tendría conocimiento y podría haberse dirigido al consumidor haciéndole saber la abusividad de la cláusula), incluya el conocimiento de la jurisprudencia en materia de derechos de los consumidores. No se olvide que la institución de la prescripción debe ser interpretada con carácter restrictivo, por lo que la indeterminación del día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de quien pretende la extinción, de tal forma que la carga prueba sobre el conocimiento del consumidor, a los efectos del inicio del plazo de prescripción, corresponde a la entidad crediticia ahora demandada, sin que quepa aplicar en estos casos el principio de facilidad probatoria, pues si bien es cierto que resulta sumamente difícil que el demandado pueda probar cuándo el actor conocía la abusividad de la cláusula (no obstante, habrá posibilidades de dicha prueba como, por ejemplo, si hubiera habido una reclamación extrajudicial en fechas muy anteriores a la reclamación judicial), mayor prueba diabólica supone que el consumidor tenga que probar un hecho negativo como es que desconocía la abusividad de la cláusula.

- Tercer motivo de apelación: Sobre la cláusula de gastos:

La sentencia recurrida aplica correctamente la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, STS 705/2015, de 23 de diciembre, y las posteriores que la desarrollan). La cláusula que impone al consumidor la totalidad de los gastos de formalización del préstamo es nula por abusiva. La distribución de los efectos de dicha nulidad realizada en la sentnecia recurrida, 100% de los gastos de registro y gestoría para el banco, y 50% de los notariales para cada parte, se ajusta plenamente al criterio jurisprudencial actual. La alegación de falta de prueba del pago decae, pues los actores aportaron como documento nº 8 de su demandala documentación acreditativa del pago de estos gastos.

- Cuarto motivo de apelación: Incorrecta aplicación de los intereses procesales y del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

Procede la desestimación de esta motivo de apelación en cuanto la sentencia condena al pago de una cantidad líquida sin que sea preciso dejar su determinación al periodo de ejecución de sentencia, al existir en el procedimiento elementos de prueba suficientes para concretar la cantidad adeudada por la entidad demandada hasta el momento del dictado de la sentencia. Al encontrarnos ante una condena de cantidad líquida es perfectamente aplicable el artículo 576 LEC.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A. debe ser íntegramente desestimado.

TERCERO.- Del recurso de apelación de D. Ernesto y Dña. Marí Jose:

La parte actora apela la sentencia por no haberle reconocido la totalidad de las cantidades reclamadas como consecuencia de las nulidades declaradas. El recurso debe ser estimado ya que el perjuicio económico derivado de la cláusula multidivisa se materializó en dos momentos distintos y acumulativos: Un perjuicio continuado durante la vida del préstamo, consistente en el sobrecoste de cada una de las 113 cuotas abonadas. La suma de estos sobrecostes asciende a 19.429,72 €, cantidad que la sentencia sí reconoce. Un perjuicio final en el momento de la cancelación ya que debido a la apreciación del yen frente al euro, el capital pendiente de amortizar en marzo de 2018 era de 207.516,57 €. Si el préstamo se hubiera tramitado en euros, el capital pendiente en esa misma fecha habría sido de 170.160,65 €. La diferencia, 37.355,92 €, constituye un pago indebido que los prestatarios tuvieron que afrontar para poder cancelar la hipoteca.

El informe pericial y los cálculos aportados en la demanda y el recurso de apelación demuestran de forma inequívoca que son dos conceptos distintos. En aplicación del principio de restitución íntegra previsto en el artículo 1303 del Código Civil, declarada la nulidad de la cláusula, procede devolver a los consumidores la totalidad de las cantidades abonadas en exceso. Por tanto, debe reconocerse también el derecho a la devolución de los 37.355,92 €.

Sobre la devolución de la comisión por cambio de divisa, por importe de 1.698,39 €, la sentencia de instancia desestima esta pretensión al considerar que "quedaba englobada dentro del clausulado multidivisa". La parte actora solicitó de forma separada y cuantificada en su demanda la nulidad de la cláusula que imponía una comisión por cada cambio de divisa y la consiguiente devolución de las cantidades abonadas. Declarada la nulidad de todo el mecanismo multidivisa, es una consecuencia ineludible que las comisiones cobradas por su operativa también son indebidas y deben ser restituidas. Según se desprende de la demanda y la documentación, se aplicó una comisión de 15,03 € en cada una de las 113 cuotas, lo que arroja un total de 1.698,39 €. Procede, por tanto, estimar este motivo del recurso.

En relación con la comisión de apertura, la sentencia de instancia, si bien declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, deniega su restitución por "falta de acreditación" del pago. Este pronunciamiento vulnera el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exime de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes. Como bien señala la parte apelante, en el acto de la audiencia previa, el letrado de BANKINTER, S.A. manifestó expresamente que no impugnaba el hecho del pago de dicha comisión, sino únicamente la procedencia de su devolución. Al tratarse de un hecho admitido, no era necesaria prueba alguna al respecto. Habiéndose declarado la nulidad de la cláusula, la restitución de la cantidad abonada es una consecuencia obligada.

CUARTO.- Costas procesales

Al desestimarse íntegramente el recurso de apelación de BANKINTER, S.A., se le imponen las costas de su recurso, de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La estimación íntegra del recurso de apelación de D. Ernesto y Dña. Marí Jose debe llevar aparejada la imposición de las costas de la apelación a la entidad bancaria en aplicación del nuevo criterio del Tribunal Supremo introducido en sentencia del Pleno 1785/2025 de 4 Dic. 2025, Rec. 8232/2022:

Y en lo que respecta al problema concreto de la imposición de las costas de los recursos en procesos con consumidores, del propio tenor de la STC 121/2025, de 26 de mayo , aunque no lo diga expresamente, se desprende que una interpretación sin matices o excepciones del anterior art. 398.2 LEC podría vulnerar el Derecho de la Unión, en particular respecto del recurso de apelación, si se entiende que obstaculiza el ejercicio del derecho al recurso devolutivo ordinario reconocido por la Ley nacional y a la tutela judicial efectiva, en cuanto permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales derivadas de su formulación, dirigida a la revocación de la sentencia impugnada que rechazó el carácter abusivo de cláusulas contractuales, o que, pese a reconocer la abusividad, no restableció la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva. Lo que tendría como consecuencia perniciosa que el consumidor no quedara indemne, al no ser suficiente para ello el habérsele garantizado no tener que pechar con costas de la primera instancia.

4.2.- Como la protección de los consumidores implica, en determinadas circunstancias, alterar las previsiones procesales ordinarias, la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19 ), ya advirtió que el principio de equivalencia puede alterar el ámbito del conocimiento y los pronunciamientos en segunda instancia sin que ello suponga reformatio in peius. Lo que, a efectos de la imposición de costas en segunda instancia, implica que, si el consumidor debe litigar más allá porque el juez de primera instancia no ha aplicado correctamente la ley o la jurisprudencia en materia de cláusulas abusivas, no debería verse penalizado económicamente por hacerlo.

El resarcimiento de los gastos del recurso de apelación (o la impugnación de la sentencia de primera instancia) que para la satisfacción de su derecho debe afrontar el consumidor en la eliminación de la cláusula abusiva y en el restablecimiento de la situación patrimonial anterior a su indebida imposición, no puede estimarse que sea un coste improbable o anormal para el profesional predisponente, ni por tanto debe estimarse que no es imputable a la entidad y a la imposición indebida por su parte de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores, cumpliendo así la imposición de costas, también en los recursos ordinarios interpuestos que tienen como finalidad última la supresión de cláusulas abusivas, con el efecto disuasorio que persigue el Derecho de la Unión.

La aplicación del art. 398.2 LEC (en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre) cuando el recurrente es el consumidor puede producir un efecto disuasorio inverso para los consumidores respecto del ejercicio de su derecho a un control judicial del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales en las instancias judiciales ordinarias a las que conforme a la Ley y su derecho de tutela judicial efectiva puede acceder para tal fin. En tanto que, en tales casos, el consumidor debería afrontar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, necesarios para la formulación del recurso ordinario, sin restablecerse, en tal caso, la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva.

Es decir, si el consumidor no sólo ha tenido que iniciar el proceso para no quedar vinculado por la aplicación de cláusulas abusivas, sino que incluso ha tenido que proseguirlo hasta la segunda instancia judicial para que, en definitiva, pueda hacerse efectivo, vería mermado su derecho si, pese a reconocerse por los tribunales, tuviera que hacer frente a las costas devengadas durante la fase de recurso; sin que en tal situación el patrimonio del consumidor quede indemne por la necesidad del proceso judicial. Que es lo que, en definitiva, apunta la STC 121/2025 , cuando concluye que:

«[...] la STJUE de 16 de julio de 2020, relativa precisamente a las normas procesales españolas sobre la condena en costas, brindaba los criterios de interpretación a tener en cuenta para conciliar las normas procesales sobre costas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión».

4.3.- En suma, debemos modificar nuestra jurisprudencia a fin de establecer que cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente.

Dada la estimación de la demanda tras la resolución de ambos recursos, se confirma la condena en costas de la primera instancia a la entidad demandada, conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.