Sentencia Civil 482/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Murcia, Rec. 1285/2024 de 21 de mayo del 2026

PRIMERO. -Planteamiento

La representación procesal de Stellantis España, S.L. presenta recurso de apelación contra la sentencia de 3 de julio de 2024 dictada por el Ilmo. Magistrado titular del Juzgado Mercantil núm. 2 de Murcia en el Juicio Ordinario 58/2023 que estima parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Dª Elisabeth frente PSAG Automóviles Comercial España, S.A. (actualmente Stellantis España, S.L.) sin expresa condena en costas.

1.- La sentenciadelimita las posiciones de las partes, los hechos probados en el FD Segundo y fija la acción ejercitada y el marco normativo en el FD Tercero, que, de acuerdo con la Disposición Transitoria 1ª del RDLey 9/2017, la STS núm. 651/2013, de 7 de noviembre de 2013, es el art. 1902 CC.

En el FD Quinto desestima la excepción de prescripción conforme las SSTS núm. 925/2023, 926/2023 y 927/2023 y analiza los requisitos de la acción a partir del FD Sexto, comenzando por la conducta colusoria con relación a la Resolución de la CNMC, la relación de causalidad y daño, con cita de la STS de 12 de junio de 2023.

La cuantificación se valora en el FD Séptimo respecto los informes periciales presentados por las partes y las SSTS núm. 923/23, 924/23, 925/23, 926/23, 927/23, 941/23, 942/23, 946/23, 947/23, 948/23, 949/23 y 950/23, de 12 de junio de 2023 y la SAP Madrid de 21 de julio de 2023.

Concluye la estimación judicial del daño en un 5% del precio de adquisición del vehículo, más los intereses legales desde la fecha de adquisición.

2.- La parte demandada recurrente impugnó la sentencia alegando

i) tacha del equipo pericial de D. Faustino (Perito Judicial Group) por falta de parcialidad y objetividad al amparo del art. 343 LEC por tener interés indirecto en el asunto al formar parte de la sociedad Agrupación Legal, S.L.

ii) la acción está prescrita porque el dies a quo debe fijarse en el momento en que se publicó íntegramente la Resolución sancionadora, que tuvo lugar el 15 de septiembre de 2015;

iii) no se ha acreditado que la conducta colusoria provocara daños en el mercado y no se puede presumir la existencia de sobreprecio de los concretos intercambios de información conforme el contenido y alcance de la Resolución de la CNMC (FD Sexto de la sentencia) y el informe Oxera 2022, puesto que no nos encontramos ante un cártel duro de fijación de precios y que el único guarismo (dato) que podría, en su caso, haber tenido influencia en los precios de venta de vehículos sería la "remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios";

iv) errónea valoración de la prueba con relación al informe pericial de la actora, que no hace una cuantificación razonada porque no contiene hipótesis razonables y técnicamente fundadas sobre datos contrastables y no erróneos que acrediten la existencia o la cuantía de daño alguno, siendo una prueba manifiestamente insuficiente para fundar la estimación judicial del daño, realizando un análisis y valoración de dicho informe; con cita de sentencias de los Juzgados Mercantiles núm. 1 y núm. 3 de Murcia que desestiman la demanda por este motivo;

v) errónea valoración de la prueba respecto el informe pericial de la parte demandada, realizada por KPMG, que presenta una metodología válida y razonable, formulando hipótesis razonables y transparentes con base en datos no erróneos y contrastables, y que concluye que no existe evidencia económica de sobreprecio estadísticamente representativo en los precios de los vehículos nuevos como consecuencia de los intercambios de información sancionados, con cita del informe Oxera 2022;

vi) improcedente estimación judicial del daño de acuerdo con la STJUE de 16 de febrero de 2023, dado que no se ha acreditado la existencia de daños ni habría sido imposible o excesivamente difícil presentar una hipótesis razonable de cuantificación. El rechazo íntegro del informe pericial de la parte actora determina que no sea posible acudir a la estimación judicial del daño, que es un remedio excepcional, y deba desestimarse la demanda;

vii) de forma subsidiaria plantea que, en caso que el juzgador decida acudir a la estimación judicial del daño, el sobreprecio en ningún caso podría ser superior a 1,5% del precio de adquisición (respecto 30.000 euros sería 450 euros), porque el 5% fijado en la sentencia no resulta compatible con los márgenes existentes en la venta de vehículos, pues la propia Resolución de la CNMC afirma que el margen bruto de los concesionarios ascendía a un 4% y conforme el informe Faconauto en 2011 el margen neto de la demandada fue del 1% (300 euros).

viii) errónea base de cálculo del sobreprecio porque en el precio se debe excluir cualquier concepto por impuestos y tasas, por lo que el precio es de 23.483,37 euros.

ix) devengo del interés legal e inapropiada actualización de la deuda, con cita de la SAP Madrid, Sec. 28ª, núm. 177/2022, de 19 de mayo de 2022, porque considera que se debe actualizar la cuantía de acuerdo con el IPC y no el interés legal del dinero.

La parte actora se opone, insistiendo en la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

3.- Con carácter previo a entrar a los concretos motivos del recurso alegados, debemos poner de manifiesto dos circunstancias.

En primer lugar, para la resolución del recurso, se agruparán los motivos planteados y, en todo aquello que no haya una respuesta explícita, se entenderá desestimado conjuntamente por las razones que se expongan a continuación. Para ello definiremos el marco normativo, analizaremos la excepción de prescripción alegada (motivo primero), fijaremos cuál fue la conducta colusoria y si causó daños en el mercado (motivo segundo), valoraremos los informes periciales de las partes para determinar si la actora acredita el daño sufrido (motivos tercero y cuarto), la demandada acredita que no hubo sobrecoste o éste fue del 1 ó 1,5% o si procede, en su caso, confirmar la estimación judicial del daño (motivos quinto y sexto) y finalmente cuál sería el precio a considerar y cómo debería calcularse y actualizarse la cantidad de condena, en su caso (motivo séptimo).

4.- Por otro lado, como ya hiciéramos en el reciente cártel de camiones, nos encontramos, de nuevo, ante un fenómeno de litigación en masa, con una gran cantidad de demandas y contestaciones idénticas, planteadas por las mismas representaciones y los mismos informes periciales, en los que tanto en la demanda como en la sentencia y en el recurso se reiteran, sistemáticamente, los mismos argumentos.

Ello nos lleva a dos conclusiones, como son i) si en el caso concreto no concurren razones distintas y circunstancias especiales, la valoración de los hechos y los fundamentos realizada en un procedimiento será la misma en virtud del principio de igualdad, sin que por ello sea suficiente simplemente con remitirse a sentencias anteriores de esta Sala, pero sí, una vez comprobada la identidad de planteamientos; y ii) la valoración de la prueba, que si bien ha de ser propia y autónoma en cada caso, una vez observamos la identidad de los informes periciales aportados a los procedimientos y las ratificaciones y explicaciones vertidas por los peritos en el acto del juicio (o vista en los juicios verbales), mantendremos los criterios valorativos aplicados en casos anteriores.

SEGUNDO. -Marco normativo

1.- La resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 (Expte. NUM000) declaró la existencia de una infracción única y continuada de los arts. 1 LDC y 101 del TFUE, cometida por veintiuna empresas distribuidoras de automóviles, comercializadoras de treinta y dos marcas, y de dos sociedades de consultoría que facilitaron la infracción.

Entre dichas entidades se encontraba PEUGEOT ESPAÑA, S.A., posteriormente PSAG Automóviles Comercial España, S.A. y, actualmente, Stellantis España, S.L., demandada en el presente procedimiento.

La infracción se concretó en tres tipos de conductas, tal como se sigue del texto de la propia Resolución:

1. "Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España"(pág. 25).

2. "Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España"(pág. 25).

3. "Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", en los que habrían participado 14 empresas distribuidoras de las marcas de automóviles que participaban en los anteriores intercambios de información"(págs. 25 y 26).

Se diferencian tres esferas o ámbitos ("foros") en los que se intercambiaba información de distinta tipología, en la terminología empleada en la SAP Madrid, Sec. 32ª, núm. 79/2023, de 21 de noviembre de 2023 :lo que se ha venido a llamar un "el Club de Marcas", comprendería el intercambio de información sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a las redes de concesionario (págs. 28, 31), el "Foro de postventa", relativo a intercambio de información sobre servicios y actividades de posventa (pág. 32 y 33) y las "Jornadas de Constructores" (pág. 37) respecto el intercambio de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de cliente.

2.- Esta misma resolución de la CNMC afirma que "Se trató de un acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible, que comprendían gran cantidad de datos tales como: la rentabilidad y facturación de sus correspondientes redes de concesionarios, en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; los márgenes comerciales y políticas de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios; las estructuras, características y organización de sus redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas redes; las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; las campañas de márquetin al cliente final; los programas de fidelización de sus clientes",(págs. 26).

Añade "Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión, generada por foros específicos de comercialización y post venta, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013. La información intercambiada entre las empresas cubría la práctica totalidad de las actividades realizadas por dichas empresas mediante su red de concesionarios: venta de vehículos nuevos o usados, prestación de servicios de taller, reparación, mantenimiento y venta de piezas de recambio oficiales".

Pero, dentro de esta complejidad y amplitud de intercambio de información, en lo que atañe a la acción ejercitada, la actora solo reclama el daño consistente en sobreprecio abonado por la adquisición de su vehículo, y sobre este extremo nos debemos enfocar.

3.- En cuanto a los efectos anticompetitivos de la conducta, la Resolución declara:

"A los efectos de valorar las conductas previstas en el artículo 1 de la LDC , lo relevante es la aptitud para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia, dado que el tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga o no éxito la misma (así, RCNC de 27 de marzo de 2012, Expte, NUM001 Motocicletas, refrendada específicamente en este aspecto por la reciente SAN de 29 de abril de 2015)" (pág. 70)

(...)

"Esta Sala coincide con la DC en la consideración de que la conducta que se imputa a las marcas y empresas consultoras facilitadoras es concretamente apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado de la distribución mayorista de automóviles.

Esta Sala entiende que lo relevante para concluir el carácter anticompetitivo del intercambio de información es la concurrencia de tres elementos cumulativos: la constatación de que tal conducta crea una artificial transparencia del mercado, que la información queda limitada a las partes y, finalmente, que la misma es idónea para afectar a su conducta competitiva. En el presente caso esta Sala coincide plenamente con la DC en la apreciación de que el intercambio de información sensible ha tenido lugar y ha permitido disminuir la rivalidad entre las marcas que acordaron dichos intercambios.

Frente a la alegación común de muchas de las incoadas relativa a la falta de análisis económico suficiente por parte de la DC en su PR para justificar sus conclusiones sobre los efectos del intercambio de información y su carácter restrictivo de la competencia, esta Sala considera acreditado que los intercambios de información objeto del presente expediente, por su propia naturaleza y a la vista de las circunstancias en las que se produjeron, reducen o incluso eliminan la incertidumbre sobre variables estratégicas y generan e incrementan la probabilidad de que las empresas partícipes alineen sus estrategias comerciales, en lugar de competir en el mercado".(pág. 71-72).

Concluye "El hecho de que se compartieran revela la intención de no competir o bien de hacerlo de una forma atenuada, adoptando comportamientos de acomodación. Hay que añadir, además, frente a lo alegado por alguna de las incoadas, que lejos de generar efectos procompetitivos, el cártel de intercambio de información tenía como objeto y tuvo como efecto beneficiar exclusivamente a las marcas partícipes, en detrimento de los clientes y consumidores y de otros competidores que no participaron en el intercambio de información secreta y estratégica".(pág. 74).

Por último, afirma "Algunos elementos permiten valorar el grado de lesividad y el carácter dañino de la conducta dentro de las prohibidas por el artículo 1 de la LDC . En este sentido, la conducta no se ha materializado en una fijación explícita de precios o cantidades por parte de los partícipes si bien no cabe duda de que constituye un intercambio de información periódica, detallada, sensible y estratégica, con identificación de las marcas, sobre márgenes comerciales y políticas de retribución de las redes de concesionarios para eliminar incertidumbres sobre la evolución del mercado y asegurar su estabilidad, lo que se traduce en una significativa restricción de la competencia en la fijación de los precios finales y en la determinación de las condiciones comerciales de los automóviles distribuidos por las respectivas redes de concesionarios, así como de los servicios posventa prestados en ellos.

La conducta se habría aquí traducido en una disminución de la incertidumbre a la que se habrían enfrentado las marcas, en ausencia del cártel, sobre las variables determinantes de la organización y gestión de sus redes de distribución comercial y de postventa, y de las del resto de marcas competidoras partícipes en los intercambios de información. La disminución de la competencia generada por tales intercambios de información durante los períodos en los que se produjeron se han traslado al consumidor final en forma de menores descuentos, políticas comerciales menos agresivas por parte de las marcas y un menor esfuerzo por distinguirse de las otras empresas con unos servicios de más calidad. Las marcas participantes en el cártel gozaron, por tanto, de una protección respecto de su funcionamiento en el mercado impropia de un entorno competitivo en ausencia de intercambio de información sensible, beneficiándose ilícitamente de una estabilidad artificial en sus actuaciones en el mercado afectado".

Se declara que la demandada participó en el cártel de la siguiente forma:

"PEUGEOT ESPAÑA, S.A., empresa distribuidora de los automóviles de la marca PEUGEOT en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde febrero de 2006 hasta julio de 2013, en el Foro de Postventa desde marzo de 2010 hasta diciembre de 2010 y en las Jornadas de Constructores en abril de 2010".

Se condena a la demandada "PEUGEOT ESPAÑA, S.A., empresa distribuidora de los automóviles de la marca PEUGEOT en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde febrero de 2006 hasta julio de 2013, en el Foro de Postventa desde marzo de 2010 hasta diciembre de 2010 y en las Jornadas de Constructores en abril de 2010"en el punto 15 de la Decisión

4.- Debemos recordar el tenor de la STJUE de 22 de junio de 2022,Sala Primera, asunto C-267/20 (Roj: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494):

"35 En cuanto a la aplicación ratione temporis de la Directiva 2014/104 , es preciso recordar, en este contexto, que esta contiene una disposición particular que determina expresamente el ámbito de aplicación temporal de las disposiciones sustantivas y no sustantivas de esta (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263, apartado 25).

36 en particular, por un lado, con arreglo al artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104, los Estados miembros debían asegurarse de que las medidas nacionales adoptadas en virtud del artículo 21 de esta a fin de cumplir con las disposiciones sustantivas de dicha Directiva no se aplicasen con efecto retroactivo ( sentencia de 28 de marzo de 20209, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:20209:263, apartado 26).

37 por otro lado, en virtud del artículo 22, apartado 2, de la Directiva 2014/104, los Estados miembros debían asegurarse de que ninguna medida nacional adoptada a fin de cumplir con las disposiciones no sustantivas de dicha Directiva se aplicase a las acciones por daños ejercitadas ante un órgano jurisdiccional antes del 26 de diciembre de 2014 (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de marzo de 20209, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:20209:263, apartado 27).

38 por consiguiente, para determinar la aplicabilidad temporal de las disposiciones de la Directiva 2014/104 , es preciso aclarar, en primer lugar, si la disposición en cuestión constituye o no una disposición sustantiva".

Partiendo de estas premisas, en cuanto la aplicación temporal de la Directiva de Daños, comienza analizando el art. 10 de la mencionada Directiva.

La mencionada STJUE razona, en lo que es relevante a este procedimiento:

"50 Pues bien, por lo que se refiere al momento a partir del cual comenzó a correr dicho plazo de prescripción, procede recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia aplicable ratione temporis , corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular el modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de una infracción de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE , incluyendo las relativas a los plazos de prescripción, siempre que se respeten tanto el principio de equivalencia como el principio de efectividad, principio este último que exige que las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263 , apartados 42 y 43).

(...)

74 parece, pues, que la situación de que se trata en el litigio principal seguía surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , e incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone tal Directiva.

75 en la medida en que ello suceda en el litigio principal, extremo que corresponde verificar al tribunal remitente, el artículo 10 de dicha Directiva será aplicable ratione temporis al caso de autos.

79 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede declarar que el artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directivay de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva".

Este contenido tendrá su reflejo en el FD siguiente sobre prescripción.

En un segundo escalón analiza la aplicabilidad del art. 17 de la mencionada Directiva, cuyo tenor es el siguiente:

"1. Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán porque los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

2. Se presumirá que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asistirá el derecho a rebatir esa presunción.

3. Los Estados miembros velarán por que, en los procedimientos relativos a reclamaciones de daños y perjuicios, una autoridad nacional de la competencia pueda ofrecer, previa petición de un órgano jurisdiccional nacional, asesoramiento a este en el tema de la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios, si dicha autoridad nacional de la competencia considera adecuado tal asesoramiento".

En este caso, esta STJUE de 22 de junio de 2022 valora de forma separada y diferencia el apartado 1 y el apartado 2 de este precepto:

"85 Por lo tanto, procede considerar que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de dicha Directiva.

86 A este respecto, según la jurisprudencia recordada en el apartado 31 de la presente sentencia, se considera en general que las normas de procedimiento son aplicables en la fecha en la que entran en vigor.

(...)

88 En el caso de autos, la acción por daños se ejercitó el 1 de abril de 2018, es decir, después del 26 de diciembre de 2014 y después de la fecha de transposición de la Directiva 2014/104 al ordenamiento jurídico español. En consecuencia, sin perjuicio de las consideraciones que figuran en los apartados 76 y 77 de la presente sentencia, el artículo 17, apartado 1 , de esta Directiva es aplicable ratione temporis a dicha acción.

89 En estas circunstancias, procede considerar que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directivay de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

90 Por lo que respecta, en segundo lugar, a la aplicabilidad temporal del artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 , procede recordar de entrada que, a tenor de esta disposición, se presume que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asiste, no obstante, el derecho a rebatir esa presunción.

91 De la letra de esa disposición resulta que establece una presunción iuris tantum relativa a la existencia del perjuicio resultante de un cártel.Como se desprende del considerando 47 de la Directiva 2014/104 , el legislador de la Unión limitó esta presunción a los asuntos relacionados con cárteles, dada su naturaleza secreta, lo que aumenta la asimetría de información y dificulta a los perjudicados la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio.

(...)

94 Además, dado que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 prevé que no es necesario que las personas perjudicadas por un cártel contrario al artículo 101 TFUE demuestren la existencia de un perjuicio resultante de tal infracción ni la relación de causalidad entre dicho perjuicio y ese cártel, procede considerar que esta disposición se refiere a los elementos constitutivos de la responsabilidad civil extracontractual.

95 Al presumir la existencia de un perjuicio sufrido a causa de un cártel, la presunción iuris tantum establecida por esa disposición está directamente relacionada con la imputación de la responsabilidad civil extracontractual al autor de la infracción de que se trate y, en consecuencia, afecta directamente a la situación jurídica de este.

96 Por lo tanto, ha de considerarse que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 constituye una norma estrechamente vinculada al nacimiento, a la imputación y al alcance de la responsabilidad civil extracontractual de las empresas que han infringido el artículo 101 TFUE por su participación en un cártel.

97 Pues bien, como ha señalado el Abogado General en el punto 81 de sus conclusiones, tal norma puede calificarse de sustantiva.

98 En consecuencia, debe considerarse que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 reviste naturaleza sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva.

(...)

104 En estas circunstancias, teniendo en cuenta el artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , procede considerar que la presunción iuris tantum establecida en el artículo 17, apartado 2, de esta Directiva no puede aplicarse ratione temporis a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva".

En consecuencia, debemos considerar que:

1ª) del art 101 TFUE, de aplicación directa, se infiere que cualquier persona tiene derecho a la reclamación de los daños por violentar su interés en adquirir un producto por un precio que no sean resultado de prácticas colusorias

2ª) la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea ( en lo sucesivo Directiva de 2014) no es aplicable a las acciones consecutivas del llamado "cartel de los coches" derivado de la Resolución de 23 de julio de 2015 por motivos temporales en lo relativo a aspectos sustantivos

La reciente STJUE de 22 de junio 2022, traspuesta ut supra, ha aclarado que ello no afecta a lo relativo a la estimación judicial del daño del art 17.1 de la Directiva ( art 76.2 Ley de Defensa de la Competencia). En ella se considera que esa norma es de naturaleza procesal y por ello aplicable, al recordar que «en general [que] las normas de procedimiento son aplicables en la fecha en la que entran en vigor»y que en asuntos en los que la acción por daños se ejercitó después de la fecha de transposición de la Directiva 2014/104 al ordenamiento jurídico español, resulta el artículo 17, apartado 1, de esta Directiva aplicable ratione temporis a dicha acción. Ello impone una obligación de interpretación del derecho nacional conforme a la Directiva siempre que no sea contra legem si el litigio es anterior a la normativa de trasposición, y con arreglo a esta, si es posterior a la misma

3ª) el art 1.902 CC en relación con el art. 101 TFUE, a la vista de los principios de efectividad y equivalencia , y art. 217 LEC, atendidos los principios de libre apreciación y elasticidad, salvo excepciones, en materia probatoria, así como de la doctrina jurisprudencial en materia de derecho de daños, entendido en un sentido amplio ( STS 516/2019, de 3 de octubre), se puede predicar, de una parte, una presunción de daño en las infracciones de derecho de competencia cometidos por cárteles, y de otra parte, unas facultades judiciales en la estimación y cuantificación del perjuicio, ya que, por su propia naturaleza, difícilmente puede ser exacta y precisa, al resultar sumamente complicado determinar de forma cierta qué habría ocurrido probablemente sin la infracción (el llamado "escenario sin infracción" o "hipótesis de contrate"), de modo que solo serán posibles estimaciones aproximadas. Conclusiones que entendemos que se ajustan a la STS 651/2013, de 7 de noviembre (caso cartel del azúcar), invocada por ambas partes. Estimación judicial cuya aplicabilidad ha sido consagrada, como apuntamos ut supra en la reciente STJUE de 22.06.2022, recaída en el asunto C-267/20.

En consecuencia, el régimen aplicable viene determinado por el art. 101 TFUE y el art. 1.902 CC, así como el art. 17 de la Directiva y del artículo 72 de la Ley de Defensa de la Competencia con el alcance dicho, y la jurisprudencia sobre reparación integral del daño y el principio de efectividad, en los términos expresados.

5.- Según, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo núm. 531/2021, de 20 de Abril de 2021 ,dictada en el recurso de casación instado por "Citroën" y " Peugeot", desestimatoria del recurso de casación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada por la Sección 6.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 19 de diciembre de 2019 ,que tiene por objeto, precisamente, la resolución sancionadora controvertida, declaró que "los intercambios consisten en datos desagregados (con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa) datos actuales que se transmiten una vez obtenidos de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta), facilitados con carácter periódico (con carácter semestral o la remisión mensual, semestral o anual en función del informe a elaborar por "Urban") siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente a la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado.

Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta.

No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final.Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc....) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenespermite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 ).

La sentencia confirmó también la calificación de la conducta como cártel, en el sentido de la Disposición adicional 4.2 de la LDC, (reformada por el RDL 9/2017).

Pero, de nuevo con referencia a la acción ahora ejercitada, concreta que la conducta con repercusión en el mercado y que puede, por tanto, causar daño es el intercambio de información sobre los márgenes comerciales de las redes de concesionarios,en la medida que éstos configuran el precio final. En este punto tiene razón la parte apelante cuando define la conducta colusoria objeto de esta sanción.

Vaya por delante, desde este mismo momento, en que no nos encontramos ante la misma conducta colusoria sancionada en el conocido como "cártel de camiones". Así, la STS núm. 1285/2024, de 14 de marzo de 2024 ( ECLI:ES:TS:2024:1285), en el FD Cuarto afirma varias veces que "En varios de los considerandos de la Decisión[Decisión de Comisión Europea de 19 de julio de 2016] se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos.Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81", "prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutosde los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y no simplemente un intercambio de información" o "el resumen de la Decisión que la propia Comisión europea publicó en español afirme que «[l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutosde los camiones en el EEE» y no en un mero intercambio de información". Refuerza su afirmación en que la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C267/20, Volvo y DAF Trucks), y la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer, ECLI: EU:C:2023:99), así lo han afirmado también.

6.- En el presente procedimiento, el objeto de reclamación es la adquisición del vehículo Peugeot, modelo 5008 SPTPK HDI 163 AUT con matrícula NUM002, en fecha 28 de abril de 2011, por un precio total de adquisición de 30.000 euros (transporte, IVA e impuesto de matriculación incluidos). La sentencia fija el precio abonado en 30.000,01 euros y así lo mantiene la parte recurrente.

Se acompaña factura, como acontecimiento 3 del expediente digital Horus.

TERCERO. -Prescripción de la acción

La parte recurrente considera que la acción estaba prescrita al tiempo de interponerse la demanda, e incluso de formular la reclamación extrajudicial, porque existe un error en la fijación del dies a quo. De tal forma, la demandada consideraba que debe tomarse en cuenta la fecha de publicación de la nota de prensa de la Resolución de la CNMC, que data el recurrente el 28 de julio de 2015.

1.- Este motivo ya quedó resuelto en nuestra sentencia de 9 de mayo de 2024(rollo de apelación 480/2023 ), que resumimos. En ella reproducíamos la SAP Asturias, Sec. 1ª, núm. 115/2024, de 12 de febrero de 2024 (ROJ: SAP O 354/2024 - ECLI:ES:APO:2024:354) con relación a la STS núm. 159/2021, de 22 de marzo sobre el dies a quo de la prescripción y citando en apoyo la SAP Zaragoza, Sec. 5ª, núm. 102/2023, de 5 de julio ;así como en una línea similar la SAP Pontevedra, Sec. 1ª, núm. 70/2024, de 8 de febrero de 2024 (Roj: SAP PO 193/2024 - ECLI:ES:APPO:2024:193), que, finalmente, en aplicación de la STJUE de 22 de junio de 2022 ,analizada en el FD anterior, a la que nos remitimos, y la STS 928/2023, de 12 de junio que la interpreta, concluye que "el plazo prescriptivo es el de cinco años, por lo que la acción no se encontraba prescrita en el momento de la interposición de la demanda, pues no habían transcurrido cinco años desde la última fecha de interrupción de la prescripción".

Con igual conclusión citábamos las SAP León, Sec. 1ª, núm. 15/2024, de 12 de enero de 2024 , SAP Baleares, Sec. 5ª, de 30 de enero de 2024 ,la SAP Soria, Sec. 1ª, de 5 de junio de 2023 o la SAP Madrid, Sec. 28ª, de 7 de noviembre de 2023 .

2.- Esta interpretación no se veía alterada por la STJUE de 18 de abril de 2024,Gran Sala, (C-605/2021 ), cuyo párrafo 59 exige "el requisito de que el plazo para ejercitar la acción no puede empezar a correr hasta que la infracción de que se trate haya concluidoes necesario para que el perjudicado pueda identificar y probar su existencia, su alcance y su duración, el alcance del perjuicio causado por la infracción y el nexo de causalidad entre el perjuicio y la infracción y, por tanto, estar efectivamente en condiciones de ejercer su derecho a solicitar el pleno resarcimiento, derivado de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE "aunque parce admitir que se "permita fragmentar la prescripción en varios dies a quo sucesivos y, en consecuencia, los plazos de prescripción expiren para una determinada parte del perjuicio causado por la infracción de que se trate"(párrafo 63).

El segundo requisito para el inicio del plazo de prescripción, que debe concurrir cumulativamente con el anterior, es que "la persona perjudicada tenga conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños por infracciones de las normas del Derecho de la competencia,procede recordar que forma parte de esa información la existencia de una infraccióndel Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio,el nexo de causalidadentre el perjuicio y la infracción y la identidad del autorde esta (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de junio de 2022, Volvo y DAF Trucks, C 267/20 , EU:C:2022:494, apartado 60)"(párrafo 64, el subrayado es nuestro).

Para determinar este plazo esta Sentencia que estamos reproduciendo diferencia según la conducta colusoria haya sido sancionada por la Comisión Europea o por las autoridades nacionales de la competencia.

En el primer caso, ámbito europeo, atiende a la "la fecha de publicación del resumen de la decisión de la Comisión de que se trate en el Diario Oficial de la Unión Europea (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de junio de 2022, Volvo y DAF Trucks, C 267/20 , EU:C:2022:494, apartado 71)"en el párrafo 67, salvo que la persona frente a la que se ejercita la acción acredite que el reclamante tuvo conocimiento con anterioridad (párrafo 71) -es decir, salvo prueba en contrario-.

Y ello a pesar que la Decisión objeto de la cuestión prejudicial planteada, había sido recurrida ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ante el Tribunal General, y su sentencia fue objeto de recurso de casación de dichas sociedades, que sigue pendiente ante el Tribunal de Justicia, por lo que dicha Decisión aún no es firme.

Ello se justifica porque "los actos de las instituciones de la Unión disfrutan, en principio, de una presunción de legalidady, por lo tanto, producen efectos jurídicos mientras no hayan sido anulados o revocados(véase, en este sentido, la sentencia de 5 de octubre de 2004, Comisión/Grecia, C 475/01 , EU:C:2004:585, apartado 18 y jurisprudencia citada). Este principio implica también la obligación para todos los sujetos de Derecho de la Unión de reconocer la plena eficacia de dichos actos mientras su ilegalidad no haya sido declarada por el Tribunal de Justicia y de respetar su fuerza ejecutiva mientras el Tribunal de Justicia no haya decidido suspender su ejecución(véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de junio de 1988, Comisión/Grecia, 63/87, EU:C:1988:285 , apartado 10, y de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión, 46/87 y 227/88, EU:C:1989:337 , apartado 64)"(párrafo 73).

Por ello, en el párrafo 74 diferencia el régimen europeo del régimen nacional, que no trae causa del art. 16 del Reglamento 1/2003 sino del art. 9 de la Directiva 2014/104:

"74 En particular, a tenor de la primera frase del artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003, cuando los órganos jurisdiccionales nacionalesse pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no pueden adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Ahora bien, este artículo 16, apartado 1, no exige que la decisión de la Comisión haya adquirido firmeza para que el juez nacional esté obligado a atenerse a ella. Dicho artículo 16 difiere del artículo 9 de la Directiva 2014/104 , que solo atribuye valor probatorio a las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia cuando son firmes. Esta diferencia entre las dos disposiciones se justifica precisamente por el carácter vinculante de las decisiones de las instituciones de la Unión." Los destacados son nuestros.

Otra circunstancia relevante, que no valora esta Sentencia del Tribunal de Justicia, pero concurre en nuestro caso, es que las resoluciones de la CNMC no se publican en el Boletín Oficial del Estado ni en ningún otro medio de ámbito nacional. Dicha previsión se limita, en el art. 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, para las Circulares de la CNMC, porque adquieren carácter vinculante para los sujetos afectados por su ámbito de aplicación en virtud de dicha publicación. De ahí que tampoco existe medio legal hábil que permita el conocimiento de los perjudicados de todos los elementos necesarios para poder ejercitar una acción follow on tras la resolución de la CNMC, más allá de la repercusión en prensa que pueda tener, en cada caso, la resolución que se dictare.

3.- Recientemente se ha resuelto esta cuestión en la STJUE de 4 de septiembre de 2025 (asunto C 21/24 ).

Expone dicha resolución, de forma resumida:

"55 A este respecto, los plazos de prescripción aplicables a tal derecho tienen, en principio, por función, por un lado, garantizar la protección de los derechos de la persona que se ha visto perjudicada, ya que esta debe disponer de tiempo suficiente para recoger la información apropiada para presentar el posible recurso, y, por otro lado, evitar que la persona que se ha visto perjudicada pueda retrasar ad infinitum el ejercicio de su derecho a una indemnización por daños y perjuicios en detrimento de la persona responsable del daño. Por consiguiente, los plazos de prescripción protegen, en definitiva, tanto a la persona que se ha visto perjudicada como a la persona responsable del daño (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de junio de 2022, Volvo y DAF Trucks, C-267/20 , EU:C:2022:494, apartado 45 y jurisprudencia citada).

56 Asimismo, procede recordar que el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento del perjuicio sufrido como consecuencia de una infracción del Derecho de la competencia resultaría prácticamente imposible o excesivamente difícil si los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia empezaran a correr antes de que hubiera cesado la infracción y de que la persona perjudicada tuviera conocimiento o hubiera podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción por daños [véase, en este sentido, la sentencia de 18 de abril de 2024, Heureka Group (Comparadores de precios en línea), C-605/21 , EU:C:2024:324, apartado 55 y jurisprudencia citada].

57 En el presente asunto, por lo que respecta al primer requisito mencionado en el apartado anterior, relativo al cese de la infracción, consta que esta cesó en 2013.

58 Por cuanto concierne al segundo requisito mencionado en el mismo apartado, a saber, que la persona perjudicada tenga conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños, de una jurisprudencia reiterada se desprende que forman parte de esa información la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, el nexo de causalidad entre el perjuicio y la infracción y la identidad del autor de esta [véase, en este sentido, la sentencia de 18 de abril de 2024, Heureka Group (Comparadores de precios en línea), C-605/21 , EU:C:2024:324, apartado 64 y jurisprudencia citada].

59 En efecto, si no se dispone de dicha información, es extremadamente difícil, si no imposible, que la persona perjudicada obtenga la reparación del perjuicio que esa infracción le ha causado [ sentencia de 18 de abril de 2024, Heureka Group (Comparadores de precios en línea), C-605/21 , EU:C:2024:324, apartado 65].

(...)

64 Así pues, resulta que, a diferencia de las decisiones de la Comisión que se pronuncian sobre acuerdos, decisiones o prácticas contempladas en los artículos 101 TFUE o 102 TFUE que, con arreglo al artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003, tienen carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales nacionales, de modo que dichos órganos jurisdiccionales no pueden adoptar resoluciones incompatibles con tales decisiones, en el presente asunto, una resolución de la autoridad nacional de competencia por la que se declara la existencia de una infracción de las normas sobre competencia, cuya validez ha sido impugnada en vía judicial, no reviste ese carácter. De ello se deduce que el juez que conoce de una acción por daños ejercitada a raíz de tal resolución dispone, en el supuesto de que esta haya sido objeto de recurso, de información que no tiene carácter definitivo.

(...)

67 En estas circunstancias, procede considerar que, en la medida en que el juez que conoce de una acción por daños solo está vinculado por la declaración de la existencia de la infracción de que se trate cuando la resolución de la autoridad nacional de competencia sea firme, no puede estimarse razonablemente que la persona perjudicada haya tenido conocimiento de la información indispensable para ejercitar la acción por daños sobre la base de dicha resolución y, por tanto, el plazo de prescripción no puede empezar a correr antes de que dicha resolución haya adquirido firmeza.

(...)

71 Dicho esto, es preciso señalar que las causas de interrupción mencionadas son independientes de la interposición de un recurso de anulación de la resolución de la CNMC ante los órganos jurisdiccionales competentes. Por tanto, debe considerarse que ninguna de esas causas de interrupción permite garantizar de manera suficientemente efectiva que el plazo de prescripción de un año, establecido por la normativa nacional, no haya expirado antes de que concluyan los procedimientos judiciales a cuyo término adquiere firmeza la resolución de que se trate.

72 En tercer lugar, en cuanto a la posibilidad de que el juez ante el que se haya ejercitado una acción por daños suspenda el procedimiento pendiente ante él, cuando dicha acción se haya ejercitado a raíz de una resolución de la autoridad de competencia que ha sido objeto de un recurso de anulación, hasta que dicha resolución adquiera firmeza, del auto de remisión se desprende que tal suspensión no es automática, ya que el juez dispone de un margen de apreciación a este respecto.

(...)

74 Precisado lo anterior, se ha de señalar que el requisito relativo al conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de una acción por daños a raíz de una resolución de una autoridad nacional de competencia no solo exige que dicha resolución adquiera firmeza, sino también que esa información indispensable que resulte de la resolución firme se haya hecho pública de manera adecuada.

75 A este respecto, para que pueda considerarse razonablemente que la persona perjudicada dispone de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños a partir de la fecha de publicación de una sentencia mediante la que se haya conferido firmeza a la resolución de la autoridad nacional de competencia de que se trate, es preciso que dicha sentencia sea publicada oficialmente, que sea de libre acceso para el público en general y que la fecha de su publicación figure de manera clara en ella.

(...)

78 En consecuencia, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente compruebe este extremo, puede considerarse razonablemente que, en la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo por la que adquirió firmeza la resolución de la CNMC en 2021 , CP tuvo conocimiento de toda la información necesaria para ejercitar la acción por daños.

Por todo ello, concluye:

"81 A este respecto, habida cuenta de que el contenido del artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2014/104 , por lo que concierne a la determinación del momento a partir del cual comienza el cómputo del plazo de prescripción, refleja, en esencia, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a los artículos 101 TFUE y 102 TFUE , así como al principio de efectividad, las consideraciones de la presente sentencia referidas al inicio del plazo de prescripción aplicable a las acciones por daños por infracciones de las normas sobre competencia, ejercitadas a raíz de una resolución de la autoridad nacional de competencia por la que se declara la existencia de una infracción, también son aplicables a la interpretación del artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2014/104 .

82 A la vista de cuanto antecede, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 101 TFUE , leído a la luz del principio de efectividad, y el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2014/104 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, tal como es interpretada por los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, según la cual, a efectos de la determinación del momento a partir del que comienza a correr el plazo de prescripción aplicable a las acciones por daños por infracciones de las normas sobre competencia ejercitadas a raíz de una resolución de la autoridad nacional de competencia por la que se declara la existencia de una infracción de esas normas, puede considerarse que la persona que se estima perjudicada ha tenido conocimiento de la información indispensable que le permite ejercitar la acción por daños antes de que dicha resolución sea firme".

4.- De acuerdo con esta última doctrina, una vez se declaró la existencia de las conductas colusorias descritas en el FD Segundo por la Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015, hasta que no adquiera firmeza esta resolución -transcurrido el plazo para recurrirla o recaída la última sentencia en los recursos interpuestos para cada una de las sociedades condenadas- no puede comenzar el plazo de prescripción de dicha acción.

En resumen, ni siquiera es necesario analizar la eficacia de la reclamación extrajudicial dirigida a la parte demandada en fecha 7 de marzo de 2022 (documento 6, acontecimiento 8 del expediente digital) porque, recaída la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo núm. 531/2021, de 20 de Abril de 2021, dictada en el recurso de casación instado por "Citroën" y "Peugeot", y presentada la demanda el 2 de febrero de 2023 (acontecimiento 10), no había transcurrido el plazo de prescripción entre la sentencia, la reclamación y la demanda, que es de 5 años de acuerdo con el art. 74 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia interpretado por la STJUE de 22 de junio de 2022 y la STS 928/2023, de 12 de junio.

CUARTO. -Conducta colusoria y sobrecoste

1.- La parte recurrente invoca el error en la valoración de la prueba respecto la interpretación del contenido de la Resolución de la CNMC porque su redacción no permite concluir que las conductas colusorias causaron sobrecoste en el mercado minorista, debiendo analizarse las características del mercado y de la información intercambiada.

2.- Existen dos posturas frente a las reglas de la carga de la prueba para determinar si una conducta colusoria sancionada, en virtud de resolución administrativa o judicial, ha causado o no daño en el mercado.

Por un lado, está aquélla que considera que la misma imposición de la sanción es prueba suficiente del daño y opera una presunción "iuris et de iure" con aplicación de la doctrina "ex re ipsa", que no admite prueba en contrario de los infractores; y otra, menos estricta, que admite la prueba en contrario de los infractores, de forma que aprecia una presunción "iuris tantum".

En esta segunda postura, aunque se menciona que se exige prueba del daño en realidad se invierten las reglas sobre la carga de prueba y se impone a los infractores la carga de probar la inexistencia del daño. Así lo han interpretado en acuerdos de intercambio de información, de infracción por el objeto, en el cártel de los camiones las recientes SSTS de 12 , 13 y 14 de junio de 2023 con base en el art. 386 LEC, que admite las presunciones judiciales.

Y, más recientemente reciente la STS 1415/2023, de 16 de octubre ha manifestado:

"13.- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que habrían pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario.Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto."El subrayado es nuestro.

3.- En este concreto cártel, debemos tomar en cuenta la gran intensidad en el intercambio de información llevada a cabo entre veintiuna empresas distribuidoras de automóviles, comercializadoras de treinta y dos marcas, y de dos sociedades de consultoría que facilitaron la infracción, que se extendió en su lapso más amplio desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 y que se desplegó en los tres ámbitos que hemos venido a llamar el "el Club de Marcas" (págs. 28, 31), el "Foro de postventa" (pág. 32 y 33) y las "Jornadas de Constructores", que alcanzó al intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing, con el detalle que hemos expuesto en el FD Segundo de esta resolución reproduciendo párrafos de las páginas 70 y ss. y la pág. 92 de la Resolución, que damos por reproducidas.

4.- Añadimos, como expone la Resolución de la CNMC y reproduce la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo núm. 531/2021, de 20 de abril de 2021, dictada en el recurso de casación instado por "Citroën" y " Peugeot, que desestima el recurso de casación de la aquí demandada que:

i) "el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los precios permite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento.El intercambio hizo posible el conocimiento de elementos fundamentales en la definición de la estrategia competitiva de las marcas y permitió un ajuste de su comportamiento en el mercado de forma incompatible con las normas de la competencia".

ii) "(...) el acuerdo de intercambio responde al designio de permitir el conocimiento de las estrategias comerciales que tenía como objetivo restringir la incertidumbre y la competencia en el mercado relevante afectado de la distribución del automóvil,descartando que el intercambio pudiera tener como finalidad transferir el conocimiento de las buenas prácticas y su aplicación en el sector. Antes bien, aprecia de forma motivada que las características de la información intercambiada evidencia que tenía por finalidad conocer las estrategias de los competidores directos y la eliminación de la incertidumbre,con restricción de la competencia en las condiciones comerciales de la distribución de automóviles".

iii) dicha información lleva a la conclusión:

"esta Sala de Competencia entiende que el presente expediente reúne elementos probatorios e indiciarios suficientes de que, mediante una conducta coordinada entre empresas competidoras, se ha producido tal intercambio bajo unas exigencias de reciprocidad entre las empresas partícipes, con el objeto de sustituir conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas, disminuyendo la incertidumbresobre elementos clave de sus políticas comerciales y con aptitud para determinar su comportamiento en el mercado.Nos remitimos a lo señalado en el apartado anterior en cuanto al carácter estratégico, desagregado y actual de la información puesta en común.A esta Sala de Competencia le parece incuestionable que un intercambio de esas características es dañino para la competencia en tanto que apto para suprimir la incertidumbre sobre el comportamiento en el mercadode las marcas respecto a parámetros estratégicos, reduce la independencia de la conducta entre las marcas partícipes en el mismo y disminuye los incentivos para competir

La regularidad y estabilidad de las reuniones, la organización y convocatoria de las mismas, en una primera fase por los partícipes, mediante empresas consultoras en conocimiento acreditado por parte de la alta dirección de las empresas partícipes son todos elementos que, tomados en su conjunto, confirman la calificación de la conducta como infracción muy grave constitutiva de cártel. Las tres tipologías de intercambios de información analizadas en este expediente se caracterizan por constituir un sistema cerrado, es decir, basado en reglas de reciprocidad y que permiten el acceso a la información sólo a las empresas que pactan su intercambio. Además, el sistema es transparente, en el sentido de que las empresas destinatarias de la información intercambiada podían asociar los datos a una u otra marca, de modo directo en una primera etapa, y de modo indirecto a través del conocimiento de los dígitos designativos que correspondían a cada marca en una segunda etapa.".

iv) "los compromisos de confidencialidadno estaban destinados meramente a asegurar que la información sólo se usara para el propósito para el que había sido remitida, sino para ocultar la propia práctica. Es por ello que los documentos de confidencialidad manejados no se ocupan de garantizar la confidencialidad entre la consultora y cada marca partícipes, ni de la ocultación adecuada de su procedencia en los informes que se elaborasen, ni tampoco de la destrucción de los datos una vez agregados, sino de que esos datos no fueran difundidos a terceros.".

Por todo ello concluyen la mencionada sentencia:

"suficientemente acreditada una conducta única y continuadaque, por la naturaleza de la información intercambiada y el objetivo perseguido de reducir la incertidumbre y coordinar estrategias comerciales, distorsiona la competencia,con un efecto evidente en beneficio de los partícipes en la conducta, lo cual constituye una infracción por objetodel artículo 1 de la LDC , calificada como cártel conforme a la Disposición adicional cuarta 2 de la LDC ".El subrayado es nuestro.

En el FD Cuarto de la mencionada Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, para determinar si nos encontramos ante una infracción por objeto-como afirmó la Resolución de la CNMC- extremo combatido en casación, tras reproducir cuáles fueron las informaciones intercambiadas declaradas en la mencionada Resolución, que agrupa y resume en su pág. 22, concluye:

"Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios,que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta.

No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comercialescon los que se opera sirve para conformar el precio final.Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad, etc.), integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionariosde automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite a las empresas conocer el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado.Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 )"

(...)

"En fin, el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los precios,permite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento.El intercambio hizo posible el conocimiento de elementos fundamentales en la definición de la estrategia competitiva de las marcas y permitió un ajuste de su comportamiento en el mercado de forma incompatible con las normas de la competencia".

Se define con detalle la cantidad, características, alcance e intimidad de la información intercambiada y en qué medida puede afectar al precio final de los vehículos, disminuyendo y restringiendo la incertidumbre propia de la libre competencia en el mercado, facilitando el alineamiento de los precios finales y causando, finalmente, daño en el mercado: "Se exponen sendos subapartados dedicados cada uno de ellos: A) al mercado de producto afectado, que la DC define como el de distribución de vehículos a motor de las marcas citadas y sus redes de concesionarios incluyendo las ventas como las prestaciones de servicios y actividades postventa de vehículos en España, B) al mercado geográfico que es de ámbito nacional, afectando a la totalidad del territorio nacional y que la DC considera que podría ser susceptible de tener un efecto apreciable sobre el comercio intracomunitario, dado que compartimenta el mercado nacional, y C) la estructura del mercado en el que se examina la oferta y las cuotas de mercado de las diferentes marcas, señalando que la cuota de mercado conjunta de las marcas participantes estaría en un 91% de la distribución de vehículos de automóviles en España, incluyendo la totalidad de las marcas generalistas y alguna de las denominadas Premium. También se examina el sistema de distribución de vehículos a través de concesionarios distinguiendo entre los concesionarios independientes (359) y los pertenecientes a marcas que pasaron de 90 a 102 y la rentabilidad de las redes de concesionarios. Se extiende el análisis a la prestación de las actividades y servicios de postventa, que abarca revisiones y reparaciones de vehículos, con referencia a las características de los talleres autorizados, de los talleres independientes y las cadenas de reparación fast-fit y determinación del porcentaje correspondiente a cada uno de ellos. Respecto a la demanda en el mercado, refiere que está compuesta por multitud de sectores económicos, destacando el de los particulares, flotas de empresas y las dedicadas al alquiler de coches, para analizar en el ejercicio 2014 los ingresos y ventas de las redes de concesionarios, cifras de crecimiento y la segmentación de la demanda".

Concluye que "instauró un sistema de conocimiento mutuo y recíproco de las condiciones comerciales con la finalidad de restringir la competencia, acuerdo que tiene por sí un grado suficiente de nocividad para ser considerado restrictivo por su objeto, pues sólo podía pretender la modificación de las condiciones de la competencia en el mercado",por lo que sí estamos ante una infracción por objeto.

Y esta infracción por objeto constituye un cártel, según la definición de la DA 4.2 de la Ley de Defensa de la Competencia en su redacción de RD-Ley 9/2017 cuando son "acuerdos de intercambio de información entre competidores, en extremos relativos a precios y otros aspectos comerciales, con el alcance y contenido que hemos descrito en apartados anteriores de esta sentencia",como en este caso, en que se facilitó "un conocimiento actualizado y detallado de la composición de los precios de los competidores, con proyección futura y con aptitud para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado",que consistieron en "intercambios de información sobre elementos que condicionan, integran o afectan de manera relevante a los precios, aunque no se refieran directamente a precios finales".

Y se añade que constituye una infracción muy grave porque el acuerdo "se llevó a efecto entre empresas que eran competidoras entre sí",única y continuada en el tiempo.

Poco se puede añadir a esta minuciosa valoración llevada a cabo en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, respecto el recurso de casación formulado por Peugeot, por lo que opera la presunción judicial y afirmamos que los intensos intercambios de información ya descritos causaron daño en el mercado.

Tratándose de una presunción que admite prueba en contrario, la parte recurrente no ha justificado en el expediente administrativo y el recurso de casación que ese intercambio operara con otra finalidad distinta en esta conducta colusoria que la restricción de la competencia y la alineación de las estrategias empresariales y comerciales en el mercado, más allá de las alegaciones que formula en el presente recurso de apelación.

Y, en este marco de la acción follow on, frente estos datos y los fundamentos vertidos en la sentencia, el recurso de apelación no expone ni acredita argumentos que desvirtúen la presunción de causación de daño aplicada con base en la jurisprudencia que hemos reproducido, limitándose a negar que la conducta causara daños, debiendo insistir en la intensidad del intercambio operado durante años en la práctica totalidad del mercado de vehículos (coches) en España.

5.- Una vez concluimos que el acuerdo colusorio causó daños en el mercado, debemos precisar qué concreta conducta colusoria se está denunciando en este procedimiento y su cuantificación.

QUINTO. -Valoración de los informes periciales. Introducción

1.- En los motivos tercero y cuarto la parte apelante invoca el error en la valoración de la prueba con relación a los informes periciales aportados por las partes y la conclusión de estimación judicial del daño.

Dado que en ambos motivos el objeto de recurso es el mismo, los informes periciales, y la infracción invocada también, el error en la valoración de la prueba, los vamos a resolver conjuntamente, como ya anunciamos en el FD Primero.

Pero, con carácter previo, se ha planteado en el escrito de recurso de apelación que concurre una causa de interés directo del perito de la parte actora que determina que no actúe con la objetividad e imparcialidad exigidas por tener interés indirecto en el resultado de este procedimiento.

Sin embargo, comprobado el tenor del art. 343 LEC, observamos que se determina el momento procesal en que debe ser alegada esta circunstancia, pues dispone "2. Las tachas no podrán formularse después del juicio o de la vista, en los juicios verbales. Si se tratare de juicio ordinario, las tachas de los peritos autores de dictámenes aportados con demanda o contestación se propondrán en la audiencia previa al juicio. Al formular tachas de peritos, se podrá proponer la prueba conducente a justificarlas, excepto la testifical".

Ciertamente, se debe realizar una interpretación flexible sobre este extremo, pero ello será siempre y cuando la parte justifique o dé razón del motivo por el que no se planteó dicha causa en la primera instancia. Y ello no concurre en este caso.

Así, tratándose de un hecho nuevo expuesto en el recurso de apelación y sin que se haya explicado los motivos por los que no se planteó esta causa en el momento procesal oportuno, resulta vedado que esta Sala pueda entrar a su análisis, de acuerdo con el art. 456 LEC.

2.-En cuanto al informe pericial de la parte actora, en el motivo tercero de su recurso, la parte recurrente considera que el informe aportado no reúne los requisitos para cuantificar el perjuicio reclamado con relación a la doctrina de la STS de 7 de noviembre de 2013. Así, "(i) no está basado en una metodología válida y razonable; (ii) no parte de ningún dato y menos aún contrastable; (iii) no contempla ninguna hipótesis transparente, razonable ni técnicamente fundada; y (iv) no analiza ninguna variable explicativa"y lo considera de tal forma defectuoso que no se puede considerar "ni tan siquiera una prueba pericial en los términos del artículo 335 de la LEC ".

A continuación expone que no utiliza ninguna metodología: no utiliza datos de precio del mercado afectado (datos de precios de automóviles nuevos vendidos en España y pagados por los clientes finales al concesionario ni por los concesionarios a los fabricantes), no acude a fuentes de datos de precios públicamente accesibles, no presenta ningún análisis empírico ni estudio de mercado (porque no hay metodología) y la interpolación lineal no es un método sino que la Guía lo cita como forma de ajustar el cálculo después de haber aplicado uno de los métodos válidos en ella previstos, es decir, como complemento de la comparación diacrónica.

Define arbitrariamente el rango de sobreprecio, siempre, sin análisis previo ni fundamento técnico ni económico, sino su opinión subjetiva, entre el 10 y el 15%.

Dentro de este rango el perito aplica "tres coeficientes", de forma subjetiva, en función del número de meses de participación de la demandada en el cártel y en la participación en los intercambios de información postventa, que no guardan ninguna relación con la determinación del sobreprecio.

Finalmente alega que este informe pericial ha sido desestimado por un gran número de Juzgados Mercantiles, que enumera.

En el motivo cuarto la parte recurrente plantea la errónea valoración de la prueba respecto el informe pericial de KPMG Asesores, S.L. porque ha utilizado un método recomendado por la Guía Metodológica de la Comisión Europea (análisis econométrico), que es completamente aséptico sin considerar de ningún modo la naturaleza de la infracción o la información intercambiada, que no existe sesgo en sus datos, y enumera las críticas a la valoración llevada a cabo por el juez a quo, con infracción de los arts. 217, 218 y 348 LEC.

2.- Con carácter previo a entrar a valorar, en concreto, los informes periciales aportados a autos, debemos recordar, como hace nuestra sentencia de 14 de febrero de 2024(rollo de apelación 2450/2021 ) con relación al cártel de camiones, la SAP Valencia, Sec. 9ª, de 7 de diciembre de 2022 (ROJ: SAP V 3705/2022 - ECLI:ES:APV:2022:3705):

"2.3. - Hacemos ahora un apunte muy breve sobre los criterios jurisprudenciales de valoración de la prueba pericial partiendo del contenido del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , destacando que: a) la valoración de los informes periciales no se sujeta al régimen de prueba tasada, sino al principio de libre apreciación (reglas de la sana crítica) sin que el juzgador quede vinculado al contenido de la pericia (por razones de estricta lógica, el juez no puede quedar vinculado a una tesis y a la contraria cuando se aportan por las partes informes con conclusiones tan diversas como las que se plantean en estos litigios); b) consecuencia de lo anterior y para posibilitar un control de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, se requiere que el juzgador, al rechazar en todo o en parte el dictamen pericial, exponga las razones por las que se aparta de las conclusiones emitidas por el perito. (Requisito que, como veremos, se cumple en el presente caso).

Así resulta, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 - que declara que el tribunal no está vinculado al criterio del perito -, 30 de junio de 2011 - sobre la posibilidad de prescindir de la opinión pericial cuando los argumentos del dictamen no son convincentes -, o de la de 10 de octubre de 2011 - respecto al alcance de conclusiones diversas de las emitidas en el informe utilizando las reglas de la lógica."

Con relación a esta doctrina, debemos recordar que, conforme a la normativa y jurisprudencia aplicable y acción ejercitada, corresponde a la parte actora la carga de la prueba del daño (como reiteradamente declaran las resoluciones del TJUE), lo que hace necesaria, en primer lugar, la valoración del contenido y alcance del informe pericial aportado por la parte demandante.

3.- Por otro lado, no podemos dejar de valorar la "Guía sobre cuantificación de daños por infracciones del Derecho de la competencia"de la CNMC, de 11 de julio de 2023, pues a pesar de su carácter orientativo, persigue como objetivo "asistir a los jueces y tribunales en la determinación de la indemnización por daños y perjuicios, y divulgar buenas prácticas entre todos los agentes que participan en los procedimientos de cuantificación de daños por infracciones del derecho de la competencia".

Considera que los informes periciales en este ámbito deberían seguir los mismos principios aplicados a los informes económicos que se presentan a la Dirección de Competencia, que son: a) completitud, es decir, incorporar toda la información necesaria para poder ser entendidos y reproducidos (p. ej., por la otra parte en el proceso si así lo desea) y evaluados por el órgano jurisdiccional; b) transparencia, que, según la CNMC, con el fin de fomentar la comprensión de los resultados y la replicabilidad de los cálculos es altamente recomendable que el informe pericial incorpore, de manera transparente y con un lenguaje lo más sencillo posible, los datos utilizados y el tratamiento que se les ha dado, los supuestos empleados (explícitos y detallados) y su justificación; y c) consistencia, es decir, que los supuestos y los resultados de todos los análisis contenidos en el informe deberían ser coherentes, sin incurrir en contradicciones; de hecho, según la CNMC, en el caso de que existan inconsistencias, estas deberían ser explicadas e informar de cuál se considera preponderante.

Y ello, aunque los informes periciales sean de fecha anterior a dicha Guía.

Con relación a este contenido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:5819) define que lo "exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos"y lo exigible a la demandada, partícipe en la conducta ilícita generadora del daño, no es que se limite "a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado, sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada."

SEXTO. -Valoración de los informes periciales. Informe pericial de parte

1.- La parte actora acompaña un informe pericial, confeccionado por Perito Judicial Group, firmado el 19 de enero de 2023, como documento 5 de la demanda (acontecimiento 7).

Expondremos la estructura del informe introduciendo alguna valoración propia y de la parte demandada que consideramos acertada.

La estructura del informe es correcta, comenzando por un epígrafe introductorio dedicado a los objetivos, fuentes consultadas y estructura del informe y otro epígrafe de resumen que expone la metodología, los precios y los resultados del presente informe.

El sexto epígrafe, junto con el cuarto y el quinto, es el más relevante, porque define la metodología aplicada, siguiendo la Guía Práctica de 2013, en métodos comparativos y, en concreto, "método diferencia en la diferencia", que sigue una regresión lineal múltiple y se ha completado con pruebas estadísticas para contrastar la fiabilidad y robustez; "método comparativo temporal" a través del modelo ARIMAX trata de fijar los precios durante el periodo cartelizado, a partir de los volúmenes de ventas y evolución de precios en el periodo previo a la infracción; y "método comparativo geográfico" que compara la evolución de ventas y precios en el mercado español e irlandés para los años 2006 a 2013 de acuerdo con la variable HIPC.

Concluye que se causó un sobreprecio para el modelo Peugeot 5008 de 14,4 ± 0,31 % (pág. 95/104).

Analiza otras pruebas empíricas como la comparación entre la demanda de vehículos y la evolución del índice de precios de vehículos (HIPC) y que las características de los distribuidores/fabricantes de vehículos favorece la coordinación efectiva en el tiempo en los precios de los vehículos.

El epígrafe 3 (pág. 22-40) se refiere a los antecedentes (la Resolución de la CNMC de 2015, la conducta infractora, el cártel de fabricantes de automóviles, etc.

Centra el análisis del mercado de los automóviles, epígrafe 4, en "analizar y comparar los mercados de los automóviles en distintas regiones" tomando dos índices, que son "el volumen de vehículos nuevos vendidos" y el "HIPC Vehículos", índice de precios de consumo armonizado en la Unión Europea que "se obtiene como resultado de la homogeneización de los aspectos metodológicos más significativos de cada Índice de Precios de Consumo de cada uno de los estados de la Unión Europea con el fin de hacerlos comparables".

Afirma que, si se compara el HIPC de vehículos de España con el volumen de vehículos matriculados, dentro del periodo cartelizado (2006-2013), se deduce que no existe una simetría lógica entre ambos datos porque se produjo un importante descenso pero el HIPC se contrato sólo un 4,43%. Es decir, "cayeron un 58% desde los niveles de 2006. Sin embargo, el índice de precios solo bajó un 0,5%".

En Italia la comparación también determina resultados anómalos porque "A partir de 2007, se produce una importante y progresiva bajada de matriculaciones que llegó a ser en 2013 de hasta el 48% respecto del inicio del periodo. Sin embargo, el HIPC de vehículos en el mismo periodo tiene una subida anual media del 1,6%, siguiendo la tendencia que traía desde 1997 e, incluso, siendo esta aún más pronunciada".

Sin embargo, en mercados sin cartelizar, como Alemania y Francia, existe una relación directa y lógica entre el volumen anual de matriculaciones y el HIPC de vehículos. También analiza Grecia e Irlanda, donde las bajadas en las ventas de vehículos fueron acompañadas de caídas en los precios de venta.

Posteriormente se centra en la comparativa entre España e Irlanda e introduce otros parámetros como el incremento del desempleo o la caída del poder adquisitivo del consumidor, entre otros.

Dentro del mercado español considera otros factores que afectan a la demanda como el precio, las ayudas y los descuentos, la reventa, el acceso al crédito o las expectativas.

El epígrafe 5 tiene por objeto el "análisis contextual de los cárteles y sus sobrecostes en Europa y España". En los cárteles europeos destaca el estudio Florian, el estudio Smuda (que determina sobrecostes medios superiores al 16%) y otros (pág. 66/104). En los cárteles españoles se centra en el "Análisis Forense de los cárteles descubiertos en España".

En el apartado 6 sobre los métodos empleados para calcular el sobrecoste declara que "La cuestión clave en este caso es determinar cómo se habrían comportado los precios de los vehículos vendidos en España de no haberse producido la infracción; es decir, crear un escenario contrafactual"porque "Para determinar la existencia o no de un perjuicio, se debe comparar el precio pagado durante la colusión con el precio estimado en el escenario contrafactual".Toma como mercado geográfico la Eurozona, en concreto los 4 países ya citados, y enumera las variables a considerar sobre el IPC vehículos (entre otras, los impuestos, las ayudas y los descuentos).

Sobre esta base expone el desarrollo del modelo econométrico, su análisis y conclusiones. Otro tanto hace con el método diacrónico temporal con el modelo ARIMA y el método comparativo geográfico.

2.- Criticamos que valore la crisis económica entre 2008 y 2012, que ni siquiera abarca la totalidad del periodo cartelizado, pero no marque diferencias con los años iniciales del cártel (2006 a 2008), de bonanza económica. De igual manera, se afirma que en Italia también existía un comportamiento anticompetitivo pero no se ofrece datos de cuál sería, si ha sido enjuiciado o cuáles han sido las consecuencias del mismo, simplemente porque de otra manera la comparación entre las dos variables escogidas tampoco cuadraría.

Por otro lado, en la descripción reconoce que el precio final está compuesto de distintos conceptos, con referencia a las ayudas, los descuentos pero no al margen comercial del concesionario, a continuación, no valorar estas circunstancias y resolver el análisis como si una conducta colusoria de pura fijación de precios se tratara.

Y en el presente cártel -como hemos descrito en el FD Segundo- la conducta colusoria consistió en un intercambio de información mucho más amplio y complejo, tanto de venta como de postventa y de estrategia comercial y de marketing, que se desplegó en tres "foros" y que no ha sido definido ni por la CNMC ni por el TS como "intercambio de fijación de precios".

En cuanto a los estudios sobre cárteles citados, desconocemos qué tipos de cárteles comparan dichos estudios y debemos tener en cuenta que en este caso no nos encontramos ante un cártel de fijación de precios. Por ello, los peritos debían haber sido más rigurosos para excluir de su estudio todos aquellos relativos a fijación de precios, atendiendo únicamente a los que tienen como conducta colusoria el intercambio de información sensible que puede afectar en el precio, pues como ocurren en este caso:

i) "los intercambios de información versaron sobre datos de naturaleza estratégica y comercial que no se podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación y el objetivo de restringir la competencia; con la consecuencia necesaria de que el consumidor no se benefició de los menores precios de mercado que pudieran resultar de políticas comerciales más agresivas consecuencia del desconocimiento de las propuestas de los competidores".

ii) "la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad, etc.), integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite a las empresas conocer el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado".

La situación en España se comienza a analizar con base en un estudio de 2015 que analiza los cárteles de los últimos 25 años. En el cuadro (elaboración propia) de la página 68 consta que "intercambio de información"sólo ha habido 3, que, en su caso, de "intercambio de información y fijación de precios"ha habido 9. Éstos son los relevantes en este caso, pero los peritos destacan que "la fijación de precios es la práctica anticompetitiva más habitual en los cárteles sancionados".

Toma como Valores de Referencia del sobrecoste: i) un sobreprecio máximo del 14,4% conforme el método diferencia en la diferencia; ii) un sobreprecio entre el 12,7 y el 18,9% de acuerdo con el modelo ARIMAX; y iii) un sobrecoste del 9,8% siguiendo el método comparativo geográfico.

En su informe el perito reclama el primer importe sin justificar la razón por la que desdeña los otros (el tercero sería incluso inferior a la estimación judicial realizada por el juez a quo) o por la que no atiende al año concreto de adquisición del coche.

Los peritos siguen valorando este cártel como un acuerdo de fijación de precios y no ofrecen ninguna razón relacionada con la conducta colusoria concreta que tenga relación con los porcentajes máximo y mínimo propuestos, con más razón cuando hemos advertido que no es la misma conducta colusoria que en el cártel de camiones y que el intercambio de información sensible que tiene incidencia directa en el precio final aplicado por los concesionarios.

Le criticamos al método que tome únicamente tres variables de comparación, de forma que el HIPC siempre debe ir paralelo a la matriculación y cualquier divergencia que se produzca entre ellos determina cártel y sobreprecio. En las leyes de oferta y demanda de vehículos existen otros muchos factores que afectan a los precios finales de los compradores (por ejemplo, planes estatales que fomentan la renovación de la flota, normas sobre contaminación, regulación y precios de combustibles, etc.) que no han sido tomados en cuenta -si bien sí citados pero no numéricamente considerados- y, especialmente, con relación a la conducta colusoria realmente sancionada en la Resolución de la CNMC.

Finalmente, a la hora de establecer la comparación entre los dos países, debía haber atendido a la diferencia de precios en cada año del cártel y no aplicar el porcentaje del año mayor (2013) a todo el periodo cartelizado, porque ello no se ajusta a la realidad.

3.- La sentencia valora este informe pericial (pág. 15).

4.- A lo anterior añadimos, que no se conoce el número de muestras empleadas, referidas a vehículos adquiridos en los concesionarios antes, durante o después del cártel, ni variables sobre segmentos de turismos (no es lo mismo un todoterreno que un pequeño utilitario y se incluyen las furgonetas) ni las muestras relativas al fabricante Citroën ni ningún otro detalle. Es decir, se necesitaría una aplicación de filtros y mayor depuración de las bases de datos empleadas.

En cuanto al método, emplea el regresivo -como la demandada- que complementa con otros dos métodos de refuerzo, como el estudio estadístico y el método comparativo temporal, por los que se alcanzan parámetros lógicos, en opinión del perito. La conclusión que alcanza es que el sobrecoste sufrido por la actora en la adquisición de su vehículo fue del 14,4 % sobre el precio de adquisición.

La parte demandada critica que, aplicado el método propuesto a la base de datos indicada, el resultado sea el propuesto y llama la atención que este resultado sea el mismo para todo segmento de vehículo, nuevo o de segunda mano, de cualquier fabricante.

Añadimos que el informe hace supuesto de la cuestión en el sentido de que no trata de averiguar cuál es la verdadera conducta colusoria sancionada, optando por seguir la línea del cártel de camiones cuando son distintas conductas con distinto impacto; no trata de acreditar si el cártel causó sobreprecio en el mercado sino da por hecho que se produjo tal sobreprecio, en todo caso, como si de un cártel de fijación de precios fuera, y, por tanto, sólo trata de cuantificarlo.

También consideramos acertada la comparación entre matriculaciones e HIPC pero no suficiente, es decir, deberían introducirse otra serie de variables en la ecuación para valorar, a lo largo de 18 años, que hayan podido influir en la dinámica de matriculaciones y precio.

Además, como alegan los peritos de la demanda, no puede considerarse que el único motivo por el que puede variar el HIPC de automóviles sea una variación de precios, como hacen el perito de la actora, debiendo considerar también los cambios en las preferencias de los consumidores (cambios en la demanda) o cambios en los patrones de consumo, cambios regulatorios en la metodología de cálculo del propio HIPC de automóviles, los cambios normativos sobre tecnología, equipamiento, cambios en los costes y calidad de los vehículos, la innovación del sector y tampoco explica los factores externos que determinarían ajustes en la comparación entre el HIPC y las matriculaciones que hacen los peritos de la actora.

Ahora bien, como indica el informe pericial de la actora y reitera el perito en el acto de la vista, los métodos empleados están previstos en la Guía Práctica de la Comisión Europea para la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios a la competencia, que contempla tanto el análisis de regresión, como los métodos comparativos. También resulta adecuada la base de datos tomada en consideración.

Sin embargo, no se reúnen las características exigidas en la "Guía sobre cuantificación de daños por infracciones del Derecho de la competencia"de la CNMC, de 11 de julio de 2023 para que, de acuerdo con las máximas de nuestra experiencia, consideremos válida la cuantificación que plantea.

5.- Informe pericial de KPMG aportado por la parte demandada

La parte demandada presentó su informe pericial de fecha 17 de junio de 2024 (acontecimiento 51 del expediente digital Horus), con una extensión de 253 páginas.

La sentencia no critica ni valora el informe pericial aportado por la parte demandada, porque niega que la conducta colusoria causada daño en el mercado, algo que queda descartado en los FD anteriores. Por ello sólo valora el informe pericial de la parte actora y considera que es prueba suficiente para justificar la estimación judicial del daño.

El informe se estructura en tres partes y 10 secciones. Tras una introducción en las secciones 1 y 2, que contiene el resumen ejecutivo y el objeto y estructura del informe, la parte primera se dedica a los "Cuantificación del efecto de lainfracción", que contiene las siete secciones sobre la "cuantificación del sobreprecio"atendiendo i) a los datos transaccionales de precios suministrados por las demandadas según un método diacrónico temporal con un análisis de regresión; ii) los datos de precios carline para los vehículos de las demandadas según el método de diferencia en la diferencia; iii) conforme el IPC armonizado de automóviles; iv) a partir de la evolución del precio medio de turismos para España; v) en comparación con otros países y sus datos de precios de venta recomendados; y vii) conforme la distribución minorista y la hipótesis alternativa sobre los objetivos de los intercambios de información.

La conclusión se adelanta a la pág. 8 del informe: "La conclusión a la que llegamos, mediante la metodología basada en datos transaccionales (Sección 4), es que la práctica totalidad de los más de 80 modelos estimados no muestran evidencia de sobreprecio estadísticamente significativo para los vehículos nuevos de las marcas Peugeot, Citroën-DS Fiat-Abarth y Opel",idéntica decisión que tienen con los resultados de la metodología de "diferencia en la diferencia" (Sección 6) en la pág. 9 y sólo aprecian un sobreprecio estadísticamente significativo en el método "diferencia en la diferencia"con la base de datos carline con un sobreprecio del 0,55%. Concretan que, si bien dicho porcentaje es el más correcto, "en otras especificaciones alternativas de esta metodología obtenemos también porcentajes de sobreprecio positivos y estadísticamente significativos de entre el 1,23% y el 1,68%"(pág. 9).

Nos encontramos con un informe similar al valorado en nuestras sentencias de 9 de mayo de 2024(rollo 480/2023 ) y de 30 de mayo de 2024(rollo 1299/2023 ), entre otras, por lo que mantenemos las conclusiones llevadas a cabo en aquélla.

Este informe toma los datos de fuentes públicas, como son el IPC armonizado según clase de automóviles (IPCA Automóviles) y el IPC de consumo armonizado general (IPCA general), obtenida de las estadísticas del INE, para el periodo de 2008 a diciembre de 2019. También se toma la evolución del precio medio anual de turismos para España obtenida del The International Council on Clean Transportation (ICCT) para el periodo 2001 a 2019.

También toman datos de fuentes privadas, como son los datos suministrados por las marcas Citroën-DS y Peugeot en España, en concreto una base de datos "transaccional" que recoge todas las transacciones de Citroën-DS y Peugeot entre enero de 2010 y diciembre de 2019 (1.232.865), denomina SAMARA - además de Fiat entre julio de 2006 y diciembre de 2019, 332.177, y Opel entre 2008 y 2019, 737.869 -, así como la base de datos "carline" de Citroën y Peugeot de 2008 a 2019 (1.770). Se trata de "precios netos efectivos obtenidos por tales fabricantes, como consecuencia de la venta de vehículos nuevos a sus clientes -principalmente concesionarios" (pág. 23).

No valora datos previos al inicio del cártel, e incluso en algunos casos ni siquiera de los primeros años del cártel, como ocurre con Peugeot y Citroën, a partir de 2010, que es la partida con mayores muestras; u Opel, a partir de 2008. A su vez utiliza variables abundantes (características del producto: marca, modelo, carrocería y acabados, segmentos; características de la demanda: categoría de uso de los vehículos, categorías de tipo de clientes, condiciones económicas del mercado que afectan el poder adquisitivo de los clientes -PIB y evolución de las matriculaciones-; factores de la oferta: evolución de los estándares de emisión, desarrollo de nuevos modelos, diversidad de localización de las plantas de fabricación) pero obvia toda variable macro que pudiera afectar al mercado automovilístico, como una grave crisis económica, más allá del PIB y las matriculaciones, que afectó considerablemente al sector automovilístico, con una fuerte caída de la demanda, pero con importantes costes fijos y variables; y que también hubo un periodo de importante crecimiento económico, con un importe crecimiento en el número de ventas, por lo que resulta evidente que realizar una comparación de precios antes y después es insuficiente, atendiendo únicamente a las variables del producto concreto.

También omite la importante repercusión que tuvo, a partir del año 2013, la aprobación del Plan PIVE -para incentivar la renovación del parque automovilístico-, como así indica la Resolución de la CNMC. Ciñéndose tanto en el producto se olvida del contexto y de sus variables.

Sigue el método diacrónico temporal "durante-después" aplicado mediante la regresión econométrica, que es uno de los aceptados por la "Guía sobre cuantificación de daños por infracciones del derecho de la competencia" que tiene publicado la CNMC o la Guía práctica de la Comisión Europea del 2013 o las Directrices de la Comisión Europea del 2019. Es decir, compara precios durante el cártel y después del cártel, para concluir que los precios prácticamente no han variado. Obtiene un 99% de probabilidad de la inexistencia de sobreprecio, que resulta estadísticamente escasamente significativo para aceptar el sobreprecio. Afirma que "la infracción no tuvo un impacto estadísticamente significativo sobre los precios netos de los automótivles nuevos Citroën-DS vendidos en España".

No analiza el problema de carecer, en cuanto a los datos, de precios de venta de las marcas con anterioridad a 2010 en el caso de Citroën-DS y Peugeot, a 2006 en el caso de Fiat o de 2008 en el caso de Opel, limitándose a afirmar que "son datos suficientes para realizar la comparación".Por lo que se desconocen los datos previos para poder analizar el mercado previo al cártel, salvo los datos estadísticos del ICCT.

El resultado de la estimación del sobreprecio para Citroën sólo alcanza al periodo entre el primer trimestre de 2008 y el tercer trimestre de 2013 de la base de datos carline.

Criticamos que compare los precios de venta de los vehículos a los concesionarios (precio neto efectivo, en la base de datos carline), que es un precio no cartelizado, pero no analice cómo se vieron afectados los márgenes de los concesionarios y los descuentos aplicados por los concesionarios al cliente final, de forma que se busque el precio final real. Y ello es relevante por cuanto que el propio tenor de la Resolución destaca que la infracción afectó a los márgenes comerciales de los concesionarios, que se trasladó a los descuentos, por lo que el análisis del informe pericial de la demandada necesariamente debería haber incluido un examen o estudio de la repercusión de los márgenes y los descuentos de los concesionarios durante y después de la infracción. En realidad, puesto que dispone de los datos, debía tener en cuenta el precio de venta a los compradores, el precio de venta a sus concesionarios (es un coste de éstos) para poder comparar la repercusión en el mercado del intercambio de información y el daño causado.

También resulta incompleto porque deja sin examinar la evolución de precios en los años inmediatamente anteriores al inicio de la conducta colusoria para que pueda compararse con el precio que se pagó, incluso en los primeros años del cártel, además de referirse al mercado de coches de cada marca en general sin singularizar el análisis en el modelo objeto de este procedimiento.

Hemos de recordar que, la selección del método de cuantificación y las variables por parte del perito se debe realizar partiendo de la naturaleza de la infracción y la conducta tal y como se describe en la resolución de la autoridad de la competencia, por lo que la alegación de "asepsia" y de actuar de forma independiente a la naturaleza y conducta del cártel, precisamente, menoscaba profundamente el resultado alcanzado.

Por ello, consideramos que este informe no presenta una cuantificación alternativa sólida y fundada ni reúne las características exigidas en la "Guía sobre cuantificación de daños por infracciones del Derecho de la competencia"de la CNMC, de 11 de julio de 2023, por lo que no genera la convicción de este tribunal.

Igual valoración ha alcanzado la SAP La Rioja, Sec. 1ª, de 2 de febrero de 2024 (ROJ: SAP LO 73/2024 - ECLI:ES:APLO:2024:73), la SAP Zaragoza, Sec. 5ª, de 22 de noviembre de 2023 (ROJ: SAP Z 2051/2023 - ECLI:ES:APZ:2023:2051) y la SAP Asturias, sec. 1ª, de 5 de julio de 2023 (ROJ: SAP O 2226/2023 - ECLI:ES:APO:2023:2226), sin ánimo exhaustivo.

Por todo ello descartamos la conclusión alcanzada por el perito de la parte demandada.

SÉPTIMO. -Estimación judicial del daño

1.- Las SSTS núm. 172/2024 y 373/2024, de 14 de marzo de 2024 ( Roj: STS 1285/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1285 y Roj: STS 1286/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1286) regula la facultad de la estimación judicial del daño en el ámbito del Derecho de la Competencia:

"11.- En las sentencias antes citadas, con referencia a la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, hicimos mención a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuiciosque consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Así sucede, por ejemplo, en el caso del lucro cesante derivado de un ilícito. Como declaramos en la sentencia 913/2021, de 23 de diciembre ( ECLI:ES:TS:2021:4948), «la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos (id quod plerumque accidit)».

Esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido,sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicioy que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

Por tanto, la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE ,antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.

12.- ...

13.- La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del dañocausado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo.El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks , ECLI: EU:C:2022:494 ), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto «flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción».

La posterior sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C312/21 , Tráficos Manuel Ferrer, ECLI: EU:C:2023:99 ), en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a «situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo».

En esta última sentencia, el TJUE afirma que «en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción»(apartado 57).

(...)

15.- La citada STJUE de 16 de febrero de 2023 hace referencia a la facultad que el art. 5.1 de la Directiva, traspuesto al Derecho interno en los arts. 283.bis.a) y ss. LEC, otorga al demandante de solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros, fundamentalmente de documentos. Pero tal referencia ha de entenderse en el contexto de una cuestión prejudicial en la que, como dato relevante, se exponía que se había realizado tal exhibición de pruebas (que no había conseguido aportar ningún dato relevante para la cuantificación del daño), y no como indicación de que ese fuera el único medio que tiene el demandante para demostrar que no ha sido pasivo en la prueba del importe del daño.

El juez nacional debe valorar los elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado.Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada sentencia del TJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante".

2.- En el presente caso, a pesar de las debilidades del informe pericial de la parte actora puestas de manifiesto en el FD Sexto, consideramos que, si bien no era un informe suficientemente robusto para determinar la estimación de la demanda para la apreciación de un sobrecoste del 14,77%, sí constituye un esfuerzo probatorio suficiente para la estimación judicial del daño, en una coyuntura de gran dificultad de cuantificación del daño, de acuerdo con las SSTS de 7 de noviembre de 2013- que también aplica la sentencia recurrida - y 14 de marzo de 2024 reproducidas, que damos por reproducida, con fundamento en la STJUE de 12 de noviembre de 2019(asunto C-435/18 , Otis y otros, ECLI: EU:C:2019:1069).

Por ello, una vez estimamos que la parte actora ha realizado un esfuerzo probatorio serio, procedemos a hacer una estimación judicial del daño.

3.- Ahora bien, no compartimos la estimación judicial fijada por el juez a quo.

En primer lugar, porque carece de cualquier fundamento con relación a la concreta conducta colusoria de este cártel. No ha precisado la conducta colusoria en la que nos encontramos, y, principalmente, ha hecho sólo valoraciones sobre el cártel de camiones y la jurisprudencia dictada en su ámbito.

En segundo lugar, tampoco consideramos que realice una estimación judicial del daño coherente, fundada, razonable, autónoma y coherente con la concreta conducta colusoria sancionada. De hecho, sorprende que, aplicando a lo largo de su extensa sentencia la jurisprudencia del cártel de camiones, finalmente, y a pesar del criterio del Tribunal Supremo -confirmó que procedía fijar el 5% del precio de adquisición como sobreprecio en dicho cártel-, la sentencia conceda el 10% simplemente porque se encuentra en la horquilla que valoraban las Audiencias Provinciales.

En tercer lugar, consideramos que apartarse del criterio del Tribunal Supremo exigía una mayor fundamentación y, especialmente, insistimos, que valorara la concreta conducta de intercambio de información sancionada en este cártel.

4.- Tampoco estimamos el criterio subsidiario invocado por la parte demandada, que considera que el sobrecoste en ningún caso podría ser superior a 1,5% del precio de adquisición, de acuerdo con los márgenes existentes en la venta de vehículos, pues la propia Resolución de la CNMC afirma que el margen bruto de los concesionarios ascendía a un 4% y conforme el informe Faconauto en 2011 el margen neto de la demandada fue del 1% 200,11 euros).

Ahora bien, una vez la parte demandada ha presentado un informe pericial que mantiene que la conducta colusoria no causó sobreprecio y cita un informe de Faconauto sólo respecto el ejercicio 2011, no ha presentado prueba pericial que acredite que dicho sobreprecio sería del 1,5%.

5.- Por tanto, debe ser esta Sección quien fije la estimación judicial. Para ello, debemos atender a cuál es la conducta colusoria y el daño concreto que indemnizamos, haciendo un equilibrio entre el derecho de los perjudicados a la reparación íntegra y la ponderación que debe regir este tipo de estimaciones judiciales para no caer en el exceso.

Una vez se celebró Pleno de esta Sala el día 18 de septiembre de 2024, debemos matizar los criterios de estimación judicial del daño tomados en cuenta en nuestras sentencias anteriores.

Por ello, procedemos a valorar cuáles son las circunstancias y características de este cártel concreto para realizar nuestra estimación judicial del daño, por comparación al cártel de camiones donde se generalizó una estimación judicial del daño del 5% del precio de adquisición. Destacamos:

i) la duración del cártel de camiones se extendió desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011, durante 14 años, para todos los fabricantes y filiales condenadas en la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (Asunto AT.39824).

ii) el "Club de Marcas", foro donde se ha acreditado el nexo de causalidad entre el daño y la conducta, tuvo una duración máxima de 7 años, desde 16 de febrero de 2006 a julio de 2013

iii) dicha duración máxima sólo se produjo entre 7 marcas (Ford, Renault, Citroën, Chevrolet, Fiat, General Motors (Opel) y Peugeot). Mientras que Honda participó entre abril de 2009 y el 19 de abril de 2012 (3 años); BMW estuvo entre junio 2008 y noviembre de 2009 (casi año y medio; Chrysler (con las marcas Jeep y Dodge) intervino entre abril de 2008 y julio 2010 (dos años); Hyundai estuvo entre julio de 2011 y julio de 2013 (dos años); Kia estuvo entre marzo de 2007 a noviembre de 2012 (5 años y medio); Nissan estuvo a partir de junio de 2008 (5 años), Seat se salió en 01/2013 (se acogió al programa de clemencia), Toyota se salió en septiembre de 2012 (6 años), Volkswagen entre octubre de 2008 a mayo de 2013 (algo más de 4 años y medio), Skoda estuvo entre abril de 2009 y noviembre de 2012 (3 años y medio), Audi estuvo desde septiembre de 2010 a mayo de 2013 (dos años y medio).

iv) hubo cinco marcas que no participaron en el "Club de Marcas" (Mercedes, B&M Automóviles España, S.L. (Mitsubishi), Mazda, Porsche, Volvo).

v) en este acuerdo colusorio no se ha condenado, sino que se ha archivado la causa, frente las sociedades matrices fabricantes (Renault España, S.A., Peugeot Citroën Automóviles España, S.A. y Orio Spain, S.L.), de forma que el acuerdo se ha limitado a las empresas distribuidoras o distribuidoras-fabricantes de automóviles en España. Frente ello, en la Decisión de la Comisión Europea se condenaba tanto a sociedades matrices como filiares porque todos habían participado intensamente en la conducta. De forma que los talleres independientes y los concesionarios no son parte del cártel.

vi) no tiene la misma trascendencia un cártel, como el de camiones, que afectó a la totalidad del territorio de la Unión Europa, que un cártel, como el presente, que sólo afecta al territorio de un Estado. Con más razón cuando la propia Resolución de la CNMC afirma: "El sector del automóvil tiene gran relevancia económica en la Unión Europea y el mercado único ha hecho posible que los consumidores compren vehículos de motor en otros Estados miembros y se beneficien de las diferencias de preciosentre ellos, teniendo en cuenta el alto valor del producto y los beneficios directos, en forma de precios más bajos, que revierten en los consumidores que compran vehículos de motor en otros lugares de la Unión" (pág. 15). El destacado es nuestro.

vii) en el acuerdo colusorio no hay un intercambio de información sobre precios finales de forma directa. Como afirma la STS, Sala 3ª, de 20 de abril de 2021 ya citada:

"Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta.

No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc....) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 )".

Estas diferencias justifican que no se mantenga la estimación judicial del 5% apreciada judicialmente en el cártel de camiones. Sin embargo, la incidencia en la fijación de precios finales de los automóviles a los consumidores y que la demandada sea una distribuidora que tomó parte en el cártel durante el plazo de 7 años, nos llevan a estimar un 3% del precio de adquisición.

6.- Dicho importe debe calcularse sobre el precio de adquisición

Se aporta una factura del concesionario Tomás Guillén Peugeot de 28 de abril de 2011. Consta un precio total por el vehículo de 23.483,37 euros, al que se añaden el IVA, el impuesto de matriculación y la matriculación.

Por su parte, el perito de la parte actora propone el porcentaje de sobreprecio, pero no hace un cálculo del importe concreto aplicado.

Debemos estimar este motivo del recurso de apelación de la parte demandada, pues la indemnización debe calcularse sobre el precio neto de adquisición del vehículo, descontados impuestos y tasas; y no como hace la sentencia que toma el importe de 30.000,01 euros, incluyendo el IVA.

Sobre dicho importe de compra la aplicación del 3% determina un daño de 704,50 euros,más el interés legal del dinero desde la fecha de adquisición, tal como establece la sentencia de primera instancia.

OCTAVO. -Actualización de la indemnización

Este motivo no tiene fundamento legal, pues nos encontramos ante una devolución de la indemnización de daños y perjuicios, en la forma que se cuantifica, por lo que debemos estar al art. 1108 CC. Ninguna trascendencia tiene cuál haya sido la evolución del Índice de Precios al Consumo para calcular el valor del dinero.

El principio de reparación integral exige que la cuantía de sobrecoste abonado en su día (22 de septiembre de 2009) se actualice al momento en que se abona por la recurrente, y la fórmula legalmente establecida es el interés legal del dinero desde el momento de la adquisición.

Como expresa la SAP Asturias, Sec. 1ª, núm. 115/2024, de 12 de febrero de 2024 (Roj: SAP O 354/2024 - ECLI:ES:APO:2024:354) "el principio de indemnidad y que los intereses han de ser computados desde el momento de la producción del daño que en este caso, es el de la adquisición del vehículo".

NOVENO. -Costas

Conforme a las exigencias del art. 398 LEC, estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas a la parte recurrente.

A ello añadimos que nos encontramos ante las primeras sentencias que se están dictando en este cártel, se están definiendo los criterios de esta Audiencia y estimamos que, además, concurren dudas de derecho que justifican, igualmente, que no se impongan las costas en la segunda instancia.

Y ello con la consecuente devolución del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ, en caso de haber sido prestado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Planteamiento

La representación procesal de Stellantis España, S.L. presenta recurso de apelación contra la sentencia de 3 de julio de 2024 dictada por el Ilmo. Magistrado titular del Juzgado Mercantil núm. 2 de Murcia en el Juicio Ordinario 58/2023 que estima parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Dª Elisabeth frente PSAG Automóviles Comercial España, S.A. (actualmente Stellantis España, S.L.) sin expresa condena en costas.

1.- La sentenciadelimita las posiciones de las partes, los hechos probados en el FD Segundo y fija la acción ejercitada y el marco normativo en el FD Tercero, que, de acuerdo con la Disposición Transitoria 1ª del RDLey 9/2017, la STS núm. 651/2013, de 7 de noviembre de 2013, es el art. 1902 CC.

En el FD Quinto desestima la excepción de prescripción conforme las SSTS núm. 925/2023, 926/2023 y 927/2023 y analiza los requisitos de la acción a partir del FD Sexto, comenzando por la conducta colusoria con relación a la Resolución de la CNMC, la relación de causalidad y daño, con cita de la STS de 12 de junio de 2023.

La cuantificación se valora en el FD Séptimo respecto los informes periciales presentados por las partes y las SSTS núm. 923/23, 924/23, 925/23, 926/23, 927/23, 941/23, 942/23, 946/23, 947/23, 948/23, 949/23 y 950/23, de 12 de junio de 2023 y la SAP Madrid de 21 de julio de 2023.

Concluye la estimación judicial del daño en un 5% del precio de adquisición del vehículo, más los intereses legales desde la fecha de adquisición.

2.- La parte demandada recurrente impugnó la sentencia alegando

i) tacha del equipo pericial de D. Faustino (Perito Judicial Group) por falta de parcialidad y objetividad al amparo del art. 343 LEC por tener interés indirecto en el asunto al formar parte de la sociedad Agrupación Legal, S.L.

ii) la acción está prescrita porque el dies a quo debe fijarse en el momento en que se publicó íntegramente la Resolución sancionadora, que tuvo lugar el 15 de septiembre de 2015;

iii) no se ha acreditado que la conducta colusoria provocara daños en el mercado y no se puede presumir la existencia de sobreprecio de los concretos intercambios de información conforme el contenido y alcance de la Resolución de la CNMC (FD Sexto de la sentencia) y el informe Oxera 2022, puesto que no nos encontramos ante un cártel duro de fijación de precios y que el único guarismo (dato) que podría, en su caso, haber tenido influencia en los precios de venta de vehículos sería la "remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios";

iv) errónea valoración de la prueba con relación al informe pericial de la actora, que no hace una cuantificación razonada porque no contiene hipótesis razonables y técnicamente fundadas sobre datos contrastables y no erróneos que acrediten la existencia o la cuantía de daño alguno, siendo una prueba manifiestamente insuficiente para fundar la estimación judicial del daño, realizando un análisis y valoración de dicho informe; con cita de sentencias de los Juzgados Mercantiles núm. 1 y núm. 3 de Murcia que desestiman la demanda por este motivo;

v) errónea valoración de la prueba respecto el informe pericial de la parte demandada, realizada por KPMG, que presenta una metodología válida y razonable, formulando hipótesis razonables y transparentes con base en datos no erróneos y contrastables, y que concluye que no existe evidencia económica de sobreprecio estadísticamente representativo en los precios de los vehículos nuevos como consecuencia de los intercambios de información sancionados, con cita del informe Oxera 2022;

vi) improcedente estimación judicial del daño de acuerdo con la STJUE de 16 de febrero de 2023, dado que no se ha acreditado la existencia de daños ni habría sido imposible o excesivamente difícil presentar una hipótesis razonable de cuantificación. El rechazo íntegro del informe pericial de la parte actora determina que no sea posible acudir a la estimación judicial del daño, que es un remedio excepcional, y deba desestimarse la demanda;

vii) de forma subsidiaria plantea que, en caso que el juzgador decida acudir a la estimación judicial del daño, el sobreprecio en ningún caso podría ser superior a 1,5% del precio de adquisición (respecto 30.000 euros sería 450 euros), porque el 5% fijado en la sentencia no resulta compatible con los márgenes existentes en la venta de vehículos, pues la propia Resolución de la CNMC afirma que el margen bruto de los concesionarios ascendía a un 4% y conforme el informe Faconauto en 2011 el margen neto de la demandada fue del 1% (300 euros).

viii) errónea base de cálculo del sobreprecio porque en el precio se debe excluir cualquier concepto por impuestos y tasas, por lo que el precio es de 23.483,37 euros.

ix) devengo del interés legal e inapropiada actualización de la deuda, con cita de la SAP Madrid, Sec. 28ª, núm. 177/2022, de 19 de mayo de 2022, porque considera que se debe actualizar la cuantía de acuerdo con el IPC y no el interés legal del dinero.

La parte actora se opone, insistiendo en la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

3.- Con carácter previo a entrar a los concretos motivos del recurso alegados, debemos poner de manifiesto dos circunstancias.

En primer lugar, para la resolución del recurso, se agruparán los motivos planteados y, en todo aquello que no haya una respuesta explícita, se entenderá desestimado conjuntamente por las razones que se expongan a continuación. Para ello definiremos el marco normativo, analizaremos la excepción de prescripción alegada (motivo primero), fijaremos cuál fue la conducta colusoria y si causó daños en el mercado (motivo segundo), valoraremos los informes periciales de las partes para determinar si la actora acredita el daño sufrido (motivos tercero y cuarto), la demandada acredita que no hubo sobrecoste o éste fue del 1 ó 1,5% o si procede, en su caso, confirmar la estimación judicial del daño (motivos quinto y sexto) y finalmente cuál sería el precio a considerar y cómo debería calcularse y actualizarse la cantidad de condena, en su caso (motivo séptimo).

4.- Por otro lado, como ya hiciéramos en el reciente cártel de camiones, nos encontramos, de nuevo, ante un fenómeno de litigación en masa, con una gran cantidad de demandas y contestaciones idénticas, planteadas por las mismas representaciones y los mismos informes periciales, en los que tanto en la demanda como en la sentencia y en el recurso se reiteran, sistemáticamente, los mismos argumentos.

Ello nos lleva a dos conclusiones, como son i) si en el caso concreto no concurren razones distintas y circunstancias especiales, la valoración de los hechos y los fundamentos realizada en un procedimiento será la misma en virtud del principio de igualdad, sin que por ello sea suficiente simplemente con remitirse a sentencias anteriores de esta Sala, pero sí, una vez comprobada la identidad de planteamientos; y ii) la valoración de la prueba, que si bien ha de ser propia y autónoma en cada caso, una vez observamos la identidad de los informes periciales aportados a los procedimientos y las ratificaciones y explicaciones vertidas por los peritos en el acto del juicio (o vista en los juicios verbales), mantendremos los criterios valorativos aplicados en casos anteriores.

SEGUNDO. -Marco normativo

1.- La resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 (Expte. NUM000) declaró la existencia de una infracción única y continuada de los arts. 1 LDC y 101 del TFUE, cometida por veintiuna empresas distribuidoras de automóviles, comercializadoras de treinta y dos marcas, y de dos sociedades de consultoría que facilitaron la infracción.

Entre dichas entidades se encontraba PEUGEOT ESPAÑA, S.A., posteriormente PSAG Automóviles Comercial España, S.A. y, actualmente, Stellantis España, S.L., demandada en el presente procedimiento.

La infracción se concretó en tres tipos de conductas, tal como se sigue del texto de la propia Resolución:

1. "Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España"(pág. 25).

2. "Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España"(pág. 25).

3. "Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", en los que habrían participado 14 empresas distribuidoras de las marcas de automóviles que participaban en los anteriores intercambios de información"(págs. 25 y 26).

Se diferencian tres esferas o ámbitos ("foros") en los que se intercambiaba información de distinta tipología, en la terminología empleada en la SAP Madrid, Sec. 32ª, núm. 79/2023, de 21 de noviembre de 2023 :lo que se ha venido a llamar un "el Club de Marcas", comprendería el intercambio de información sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a las redes de concesionario (págs. 28, 31), el "Foro de postventa", relativo a intercambio de información sobre servicios y actividades de posventa (pág. 32 y 33) y las "Jornadas de Constructores" (pág. 37) respecto el intercambio de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de cliente.

2.- Esta misma resolución de la CNMC afirma que "Se trató de un acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible, que comprendían gran cantidad de datos tales como: la rentabilidad y facturación de sus correspondientes redes de concesionarios, en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; los márgenes comerciales y políticas de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios; las estructuras, características y organización de sus redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas redes; las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; las campañas de márquetin al cliente final; los programas de fidelización de sus clientes",(págs. 26).

Añade "Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión, generada por foros específicos de comercialización y post venta, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013. La información intercambiada entre las empresas cubría la práctica totalidad de las actividades realizadas por dichas empresas mediante su red de concesionarios: venta de vehículos nuevos o usados, prestación de servicios de taller, reparación, mantenimiento y venta de piezas de recambio oficiales".

Pero, dentro de esta complejidad y amplitud de intercambio de información, en lo que atañe a la acción ejercitada, la actora solo reclama el daño consistente en sobreprecio abonado por la adquisición de su vehículo, y sobre este extremo nos debemos enfocar.

3.- En cuanto a los efectos anticompetitivos de la conducta, la Resolución declara:

"A los efectos de valorar las conductas previstas en el artículo 1 de la LDC , lo relevante es la aptitud para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia, dado que el tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga o no éxito la misma (así, RCNC de 27 de marzo de 2012, Expte, NUM001 Motocicletas, refrendada específicamente en este aspecto por la reciente SAN de 29 de abril de 2015)" (pág. 70)

(...)

"Esta Sala coincide con la DC en la consideración de que la conducta que se imputa a las marcas y empresas consultoras facilitadoras es concretamente apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado de la distribución mayorista de automóviles.

Esta Sala entiende que lo relevante para concluir el carácter anticompetitivo del intercambio de información es la concurrencia de tres elementos cumulativos: la constatación de que tal conducta crea una artificial transparencia del mercado, que la información queda limitada a las partes y, finalmente, que la misma es idónea para afectar a su conducta competitiva. En el presente caso esta Sala coincide plenamente con la DC en la apreciación de que el intercambio de información sensible ha tenido lugar y ha permitido disminuir la rivalidad entre las marcas que acordaron dichos intercambios.

Frente a la alegación común de muchas de las incoadas relativa a la falta de análisis económico suficiente por parte de la DC en su PR para justificar sus conclusiones sobre los efectos del intercambio de información y su carácter restrictivo de la competencia, esta Sala considera acreditado que los intercambios de información objeto del presente expediente, por su propia naturaleza y a la vista de las circunstancias en las que se produjeron, reducen o incluso eliminan la incertidumbre sobre variables estratégicas y generan e incrementan la probabilidad de que las empresas partícipes alineen sus estrategias comerciales, en lugar de competir en el mercado".(pág. 71-72).

Concluye "El hecho de que se compartieran revela la intención de no competir o bien de hacerlo de una forma atenuada, adoptando comportamientos de acomodación. Hay que añadir, además, frente a lo alegado por alguna de las incoadas, que lejos de generar efectos procompetitivos, el cártel de intercambio de información tenía como objeto y tuvo como efecto beneficiar exclusivamente a las marcas partícipes, en detrimento de los clientes y consumidores y de otros competidores que no participaron en el intercambio de información secreta y estratégica".(pág. 74).

Por último, afirma "Algunos elementos permiten valorar el grado de lesividad y el carácter dañino de la conducta dentro de las prohibidas por el artículo 1 de la LDC . En este sentido, la conducta no se ha materializado en una fijación explícita de precios o cantidades por parte de los partícipes si bien no cabe duda de que constituye un intercambio de información periódica, detallada, sensible y estratégica, con identificación de las marcas, sobre márgenes comerciales y políticas de retribución de las redes de concesionarios para eliminar incertidumbres sobre la evolución del mercado y asegurar su estabilidad, lo que se traduce en una significativa restricción de la competencia en la fijación de los precios finales y en la determinación de las condiciones comerciales de los automóviles distribuidos por las respectivas redes de concesionarios, así como de los servicios posventa prestados en ellos.

La conducta se habría aquí traducido en una disminución de la incertidumbre a la que se habrían enfrentado las marcas, en ausencia del cártel, sobre las variables determinantes de la organización y gestión de sus redes de distribución comercial y de postventa, y de las del resto de marcas competidoras partícipes en los intercambios de información. La disminución de la competencia generada por tales intercambios de información durante los períodos en los que se produjeron se han traslado al consumidor final en forma de menores descuentos, políticas comerciales menos agresivas por parte de las marcas y un menor esfuerzo por distinguirse de las otras empresas con unos servicios de más calidad. Las marcas participantes en el cártel gozaron, por tanto, de una protección respecto de su funcionamiento en el mercado impropia de un entorno competitivo en ausencia de intercambio de información sensible, beneficiándose ilícitamente de una estabilidad artificial en sus actuaciones en el mercado afectado".

Se declara que la demandada participó en el cártel de la siguiente forma:

"PEUGEOT ESPAÑA, S.A., empresa distribuidora de los automóviles de la marca PEUGEOT en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde febrero de 2006 hasta julio de 2013, en el Foro de Postventa desde marzo de 2010 hasta diciembre de 2010 y en las Jornadas de Constructores en abril de 2010".

Se condena a la demandada "PEUGEOT ESPAÑA, S.A., empresa distribuidora de los automóviles de la marca PEUGEOT en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde febrero de 2006 hasta julio de 2013, en el Foro de Postventa desde marzo de 2010 hasta diciembre de 2010 y en las Jornadas de Constructores en abril de 2010"en el punto 15 de la Decisión

4.- Debemos recordar el tenor de la STJUE de 22 de junio de 2022,Sala Primera, asunto C-267/20 (Roj: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494):

"35 En cuanto a la aplicación ratione temporis de la Directiva 2014/104 , es preciso recordar, en este contexto, que esta contiene una disposición particular que determina expresamente el ámbito de aplicación temporal de las disposiciones sustantivas y no sustantivas de esta (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263, apartado 25).

36 en particular, por un lado, con arreglo al artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104, los Estados miembros debían asegurarse de que las medidas nacionales adoptadas en virtud del artículo 21 de esta a fin de cumplir con las disposiciones sustantivas de dicha Directiva no se aplicasen con efecto retroactivo ( sentencia de 28 de marzo de 20209, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:20209:263, apartado 26).

37 por otro lado, en virtud del artículo 22, apartado 2, de la Directiva 2014/104, los Estados miembros debían asegurarse de que ninguna medida nacional adoptada a fin de cumplir con las disposiciones no sustantivas de dicha Directiva se aplicase a las acciones por daños ejercitadas ante un órgano jurisdiccional antes del 26 de diciembre de 2014 (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de marzo de 20209, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:20209:263, apartado 27).

38 por consiguiente, para determinar la aplicabilidad temporal de las disposiciones de la Directiva 2014/104 , es preciso aclarar, en primer lugar, si la disposición en cuestión constituye o no una disposición sustantiva".

Partiendo de estas premisas, en cuanto la aplicación temporal de la Directiva de Daños, comienza analizando el art. 10 de la mencionada Directiva.

La mencionada STJUE razona, en lo que es relevante a este procedimiento:

"50 Pues bien, por lo que se refiere al momento a partir del cual comenzó a correr dicho plazo de prescripción, procede recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia aplicable ratione temporis , corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular el modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de una infracción de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE , incluyendo las relativas a los plazos de prescripción, siempre que se respeten tanto el principio de equivalencia como el principio de efectividad, principio este último que exige que las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263 , apartados 42 y 43).

(...)

74 parece, pues, que la situación de que se trata en el litigio principal seguía surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , e incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone tal Directiva.

75 en la medida en que ello suceda en el litigio principal, extremo que corresponde verificar al tribunal remitente, el artículo 10 de dicha Directiva será aplicable ratione temporis al caso de autos.

79 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede declarar que el artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directivay de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva".

Este contenido tendrá su reflejo en el FD siguiente sobre prescripción.

En un segundo escalón analiza la aplicabilidad del art. 17 de la mencionada Directiva, cuyo tenor es el siguiente:

"1. Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán porque los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

2. Se presumirá que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asistirá el derecho a rebatir esa presunción.

3. Los Estados miembros velarán por que, en los procedimientos relativos a reclamaciones de daños y perjuicios, una autoridad nacional de la competencia pueda ofrecer, previa petición de un órgano jurisdiccional nacional, asesoramiento a este en el tema de la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios, si dicha autoridad nacional de la competencia considera adecuado tal asesoramiento".

En este caso, esta STJUE de 22 de junio de 2022 valora de forma separada y diferencia el apartado 1 y el apartado 2 de este precepto:

"85 Por lo tanto, procede considerar que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de dicha Directiva.

86 A este respecto, según la jurisprudencia recordada en el apartado 31 de la presente sentencia, se considera en general que las normas de procedimiento son aplicables en la fecha en la que entran en vigor.

(...)

88 En el caso de autos, la acción por daños se ejercitó el 1 de abril de 2018, es decir, después del 26 de diciembre de 2014 y después de la fecha de transposición de la Directiva 2014/104 al ordenamiento jurídico español. En consecuencia, sin perjuicio de las consideraciones que figuran en los apartados 76 y 77 de la presente sentencia, el artículo 17, apartado 1 , de esta Directiva es aplicable ratione temporis a dicha acción.

89 En estas circunstancias, procede considerar que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directivay de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

90 Por lo que respecta, en segundo lugar, a la aplicabilidad temporal del artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 , procede recordar de entrada que, a tenor de esta disposición, se presume que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asiste, no obstante, el derecho a rebatir esa presunción.

91 De la letra de esa disposición resulta que establece una presunción iuris tantum relativa a la existencia del perjuicio resultante de un cártel.Como se desprende del considerando 47 de la Directiva 2014/104 , el legislador de la Unión limitó esta presunción a los asuntos relacionados con cárteles, dada su naturaleza secreta, lo que aumenta la asimetría de información y dificulta a los perjudicados la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio.

(...)

94 Además, dado que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 prevé que no es necesario que las personas perjudicadas por un cártel contrario al artículo 101 TFUE demuestren la existencia de un perjuicio resultante de tal infracción ni la relación de causalidad entre dicho perjuicio y ese cártel, procede considerar que esta disposición se refiere a los elementos constitutivos de la responsabilidad civil extracontractual.

95 Al presumir la existencia de un perjuicio sufrido a causa de un cártel, la presunción iuris tantum establecida por esa disposición está directamente relacionada con la imputación de la responsabilidad civil extracontractual al autor de la infracción de que se trate y, en consecuencia, afecta directamente a la situación jurídica de este.

96 Por lo tanto, ha de considerarse que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 constituye una norma estrechamente vinculada al nacimiento, a la imputación y al alcance de la responsabilidad civil extracontractual de las empresas que han infringido el artículo 101 TFUE por su participación en un cártel.

97 Pues bien, como ha señalado el Abogado General en el punto 81 de sus conclusiones, tal norma puede calificarse de sustantiva.

98 En consecuencia, debe considerarse que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 reviste naturaleza sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva.

(...)

104 En estas circunstancias, teniendo en cuenta el artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , procede considerar que la presunción iuris tantum establecida en el artículo 17, apartado 2, de esta Directiva no puede aplicarse ratione temporis a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva".

En consecuencia, debemos considerar que:

1ª) del art 101 TFUE, de aplicación directa, se infiere que cualquier persona tiene derecho a la reclamación de los daños por violentar su interés en adquirir un producto por un precio que no sean resultado de prácticas colusorias

2ª) la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea ( en lo sucesivo Directiva de 2014) no es aplicable a las acciones consecutivas del llamado "cartel de los coches" derivado de la Resolución de 23 de julio de 2015 por motivos temporales en lo relativo a aspectos sustantivos

La reciente STJUE de 22 de junio 2022, traspuesta ut supra, ha aclarado que ello no afecta a lo relativo a la estimación judicial del daño del art 17.1 de la Directiva ( art 76.2 Ley de Defensa de la Competencia). En ella se considera que esa norma es de naturaleza procesal y por ello aplicable, al recordar que «en general [que] las normas de procedimiento son aplicables en la fecha en la que entran en vigor»y que en asuntos en los que la acción por daños se ejercitó después de la fecha de transposición de la Directiva 2014/104 al ordenamiento jurídico español, resulta el artículo 17, apartado 1, de esta Directiva aplicable ratione temporis a dicha acción. Ello impone una obligación de interpretación del derecho nacional conforme a la Directiva siempre que no sea contra legem si el litigio es anterior a la normativa de trasposición, y con arreglo a esta, si es posterior a la misma

3ª) el art 1.902 CC en relación con el art. 101 TFUE, a la vista de los principios de efectividad y equivalencia , y art. 217 LEC, atendidos los principios de libre apreciación y elasticidad, salvo excepciones, en materia probatoria, así como de la doctrina jurisprudencial en materia de derecho de daños, entendido en un sentido amplio ( STS 516/2019, de 3 de octubre), se puede predicar, de una parte, una presunción de daño en las infracciones de derecho de competencia cometidos por cárteles, y de otra parte, unas facultades judiciales en la estimación y cuantificación del perjuicio, ya que, por su propia naturaleza, difícilmente puede ser exacta y precisa, al resultar sumamente complicado determinar de forma cierta qué habría ocurrido probablemente sin la infracción (el llamado "escenario sin infracción" o "hipótesis de contrate"), de modo que solo serán posibles estimaciones aproximadas. Conclusiones que entendemos que se ajustan a la STS 651/2013, de 7 de noviembre (caso cartel del azúcar), invocada por ambas partes. Estimación judicial cuya aplicabilidad ha sido consagrada, como apuntamos ut supra en la reciente STJUE de 22.06.2022, recaída en el asunto C-267/20.

En consecuencia, el régimen aplicable viene determinado por el art. 101 TFUE y el art. 1.902 CC, así como el art. 17 de la Directiva y del artículo 72 de la Ley de Defensa de la Competencia con el alcance dicho, y la jurisprudencia sobre reparación integral del daño y el principio de efectividad, en los términos expresados.

5.- Según, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo núm. 531/2021, de 20 de Abril de 2021 ,dictada en el recurso de casación instado por "Citroën" y " Peugeot", desestimatoria del recurso de casación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada por la Sección 6.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 19 de diciembre de 2019 ,que tiene por objeto, precisamente, la resolución sancionadora controvertida, declaró que "los intercambios consisten en datos desagregados (con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa) datos actuales que se transmiten una vez obtenidos de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta), facilitados con carácter periódico (con carácter semestral o la remisión mensual, semestral o anual en función del informe a elaborar por "Urban") siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente a la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado.

Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta.

No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final.Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc....) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenespermite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 ).

La sentencia confirmó también la calificación de la conducta como cártel, en el sentido de la Disposición adicional 4.2 de la LDC, (reformada por el RDL 9/2017).

Pero, de nuevo con referencia a la acción ahora ejercitada, concreta que la conducta con repercusión en el mercado y que puede, por tanto, causar daño es el intercambio de información sobre los márgenes comerciales de las redes de concesionarios,en la medida que éstos configuran el precio final. En este punto tiene razón la parte apelante cuando define la conducta colusoria objeto de esta sanción.

Vaya por delante, desde este mismo momento, en que no nos encontramos ante la misma conducta colusoria sancionada en el conocido como "cártel de camiones". Así, la STS núm. 1285/2024, de 14 de marzo de 2024 ( ECLI:ES:TS:2024:1285), en el FD Cuarto afirma varias veces que "En varios de los considerandos de la Decisión[Decisión de Comisión Europea de 19 de julio de 2016] se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos.Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81", "prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutosde los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y no simplemente un intercambio de información" o "el resumen de la Decisión que la propia Comisión europea publicó en español afirme que «[l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutosde los camiones en el EEE» y no en un mero intercambio de información". Refuerza su afirmación en que la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C267/20, Volvo y DAF Trucks), y la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer, ECLI: EU:C:2023:99), así lo han afirmado también.

6.- En el presente procedimiento, el objeto de reclamación es la adquisición del vehículo Peugeot, modelo 5008 SPTPK HDI 163 AUT con matrícula NUM002, en fecha 28 de abril de 2011, por un precio total de adquisición de 30.000 euros (transporte, IVA e impuesto de matriculación incluidos). La sentencia fija el precio abonado en 30.000,01 euros y así lo mantiene la parte recurrente.

Se acompaña factura, como acontecimiento 3 del expediente digital Horus.

TERCERO. -Prescripción de la acción

La parte recurrente considera que la acción estaba prescrita al tiempo de interponerse la demanda, e incluso de formular la reclamación extrajudicial, porque existe un error en la fijación del dies a quo. De tal forma, la demandada consideraba que debe tomarse en cuenta la fecha de publicación de la nota de prensa de la Resolución de la CNMC, que data el recurrente el 28 de julio de 2015.

1.- Este motivo ya quedó resuelto en nuestra sentencia de 9 de mayo de 2024(rollo de apelación 480/2023 ), que resumimos. En ella reproducíamos la SAP Asturias, Sec. 1ª, núm. 115/2024, de 12 de febrero de 2024 (ROJ: SAP O 354/2024 - ECLI:ES:APO:2024:354) con relación a la STS núm. 159/2021, de 22 de marzo sobre el dies a quo de la prescripción y citando en apoyo la SAP Zaragoza, Sec. 5ª, núm. 102/2023, de 5 de julio ;así como en una línea similar la SAP Pontevedra, Sec. 1ª, núm. 70/2024, de 8 de febrero de 2024 (Roj: SAP PO 193/2024 - ECLI:ES:APPO:2024:193), que, finalmente, en aplicación de la STJUE de 22 de junio de 2022 ,analizada en el FD anterior, a la que nos remitimos, y la STS 928/2023, de 12 de junio que la interpreta, concluye que "el plazo prescriptivo es el de cinco años, por lo que la acción no se encontraba prescrita en el momento de la interposición de la demanda, pues no habían transcurrido cinco años desde la última fecha de interrupción de la prescripción".

Con igual conclusión citábamos las SAP León, Sec. 1ª, núm. 15/2024, de 12 de enero de 2024 , SAP Baleares, Sec. 5ª, de 30 de enero de 2024 ,la SAP Soria, Sec. 1ª, de 5 de junio de 2023 o la SAP Madrid, Sec. 28ª, de 7 de noviembre de 2023 .

2.- Esta interpretación no se veía alterada por la STJUE de 18 de abril de 2024,Gran Sala, (C-605/2021 ), cuyo párrafo 59 exige "el requisito de que el plazo para ejercitar la acción no puede empezar a correr hasta que la infracción de que se trate haya concluidoes necesario para que el perjudicado pueda identificar y probar su existencia, su alcance y su duración, el alcance del perjuicio causado por la infracción y el nexo de causalidad entre el perjuicio y la infracción y, por tanto, estar efectivamente en condiciones de ejercer su derecho a solicitar el pleno resarcimiento, derivado de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE "aunque parce admitir que se "permita fragmentar la prescripción en varios dies a quo sucesivos y, en consecuencia, los plazos de prescripción expiren para una determinada parte del perjuicio causado por la infracción de que se trate"(párrafo 63).

El segundo requisito para el inicio del plazo de prescripción, que debe concurrir cumulativamente con el anterior, es que "la persona perjudicada tenga conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños por infracciones de las normas del Derecho de la competencia,procede recordar que forma parte de esa información la existencia de una infraccióndel Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio,el nexo de causalidadentre el perjuicio y la infracción y la identidad del autorde esta (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de junio de 2022, Volvo y DAF Trucks, C 267/20 , EU:C:2022:494, apartado 60)"(párrafo 64, el subrayado es nuestro).

Para determinar este plazo esta Sentencia que estamos reproduciendo diferencia según la conducta colusoria haya sido sancionada por la Comisión Europea o por las autoridades nacionales de la competencia.

En el primer caso, ámbito europeo, atiende a la "la fecha de publicación del resumen de la decisión de la Comisión de que se trate en el Diario Oficial de la Unión Europea (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de junio de 2022, Volvo y DAF Trucks, C 267/20 , EU:C:2022:494, apartado 71)"en el párrafo 67, salvo que la persona frente a la que se ejercita la acción acredite que el reclamante tuvo conocimiento con anterioridad (párrafo 71) -es decir, salvo prueba en contrario-.

Y ello a pesar que la Decisión objeto de la cuestión prejudicial planteada, había sido recurrida ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ante el Tribunal General, y su sentencia fue objeto de recurso de casación de dichas sociedades, que sigue pendiente ante el Tribunal de Justicia, por lo que dicha Decisión aún no es firme.

Ello se justifica porque "los actos de las instituciones de la Unión disfrutan, en principio, de una presunción de legalidady, por lo tanto, producen efectos jurídicos mientras no hayan sido anulados o revocados(véase, en este sentido, la sentencia de 5 de octubre de 2004, Comisión/Grecia, C 475/01 , EU:C:2004:585, apartado 18 y jurisprudencia citada). Este principio implica también la obligación para todos los sujetos de Derecho de la Unión de reconocer la plena eficacia de dichos actos mientras su ilegalidad no haya sido declarada por el Tribunal de Justicia y de respetar su fuerza ejecutiva mientras el Tribunal de Justicia no haya decidido suspender su ejecución(véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de junio de 1988, Comisión/Grecia, 63/87, EU:C:1988:285 , apartado 10, y de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión, 46/87 y 227/88, EU:C:1989:337 , apartado 64)"(párrafo 73).

Por ello, en el párrafo 74 diferencia el régimen europeo del régimen nacional, que no trae causa del art. 16 del Reglamento 1/2003 sino del art. 9 de la Directiva 2014/104:

"74 En particular, a tenor de la primera frase del artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003, cuando los órganos jurisdiccionales nacionalesse pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no pueden adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Ahora bien, este artículo 16, apartado 1, no exige que la decisión de la Comisión haya adquirido firmeza para que el juez nacional esté obligado a atenerse a ella. Dicho artículo 16 difiere del artículo 9 de la Directiva 2014/104 , que solo atribuye valor probatorio a las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia cuando son firmes. Esta diferencia entre las dos disposiciones se justifica precisamente por el carácter vinculante de las decisiones de las instituciones de la Unión." Los destacados son nuestros.

Otra circunstancia relevante, que no valora esta Sentencia del Tribunal de Justicia, pero concurre en nuestro caso, es que las resoluciones de la CNMC no se publican en el Boletín Oficial del Estado ni en ningún otro medio de ámbito nacional. Dicha previsión se limita, en el art. 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, para las Circulares de la CNMC, porque adquieren carácter vinculante para los sujetos afectados por su ámbito de aplicación en virtud de dicha publicación. De ahí que tampoco existe medio legal hábil que permita el conocimiento de los perjudicados de todos los elementos necesarios para poder ejercitar una acción follow on tras la resolución de la CNMC, más allá de la repercusión en prensa que pueda tener, en cada caso, la resolución que se dictare.

3.- Recientemente se ha resuelto esta cuestión en la STJUE de 4 de septiembre de 2025 (asunto C 21/24 ).

Expone dicha resolución, de forma resumida:

"55 A este respecto, los plazos de prescripción aplicables a tal derecho tienen, en principio, por función, por un lado, garantizar la protección de los derechos de la persona que se ha visto perjudicada, ya que esta debe disponer de tiempo suficiente para recoger la información apropiada para presentar el posible recurso, y, por otro lado, evitar que la persona que se ha visto perjudicada pueda retrasar ad infinitum el ejercicio de su derecho a una indemnización por daños y perjuicios en detrimento de la persona responsable del daño. Por consiguiente, los plazos de prescripción protegen, en definitiva, tanto a la persona que se ha visto perjudicada como a la persona responsable del daño (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de junio de 2022, Volvo y DAF Trucks, C-267/20 , EU:C:2022:494, apartado 45 y jurisprudencia citada).

56 Asimismo, procede recordar que el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento del perjuicio sufrido como consecuencia de una infracción del Derecho de la competencia resultaría prácticamente imposible o excesivamente difícil si los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia empezaran a correr antes de que hubiera cesado la infracción y de que la persona perjudicada tuviera conocimiento o hubiera podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción por daños [véase, en este sentido, la sentencia de 18 de abril de 2024, Heureka Group (Comparadores de precios en línea), C-605/21 , EU:C:2024:324, apartado 55 y jurisprudencia citada].

57 En el presente asunto, por lo que respecta al primer requisito mencionado en el apartado anterior, relativo al cese de la infracción, consta que esta cesó en 2013.

58 Por cuanto concierne al segundo requisito mencionado en el mismo apartado, a saber, que la persona perjudicada tenga conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños, de una jurisprudencia reiterada se desprende que forman parte de esa información la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, el nexo de causalidad entre el perjuicio y la infracción y la identidad del autor de esta [véase, en este sentido, la sentencia de 18 de abril de 2024, Heureka Group (Comparadores de precios en línea), C-605/21 , EU:C:2024:324, apartado 64 y jurisprudencia citada].

59 En efecto, si no se dispone de dicha información, es extremadamente difícil, si no imposible, que la persona perjudicada obtenga la reparación del perjuicio que esa infracción le ha causado [ sentencia de 18 de abril de 2024, Heureka Group (Comparadores de precios en línea), C-605/21 , EU:C:2024:324, apartado 65].

(...)

64 Así pues, resulta que, a diferencia de las decisiones de la Comisión que se pronuncian sobre acuerdos, decisiones o prácticas contempladas en los artículos 101 TFUE o 102 TFUE que, con arreglo al artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003, tienen carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales nacionales, de modo que dichos órganos jurisdiccionales no pueden adoptar resoluciones incompatibles con tales decisiones, en el presente asunto, una resolución de la autoridad nacional de competencia por la que se declara la existencia de una infracción de las normas sobre competencia, cuya validez ha sido impugnada en vía judicial, no reviste ese carácter. De ello se deduce que el juez que conoce de una acción por daños ejercitada a raíz de tal resolución dispone, en el supuesto de que esta haya sido objeto de recurso, de información que no tiene carácter definitivo.

(...)

67 En estas circunstancias, procede considerar que, en la medida en que el juez que conoce de una acción por daños solo está vinculado por la declaración de la existencia de la infracción de que se trate cuando la resolución de la autoridad nacional de competencia sea firme, no puede estimarse razonablemente que la persona perjudicada haya tenido conocimiento de la información indispensable para ejercitar la acción por daños sobre la base de dicha resolución y, por tanto, el plazo de prescripción no puede empezar a correr antes de que dicha resolución haya adquirido firmeza.

(...)

71 Dicho esto, es preciso señalar que las causas de interrupción mencionadas son independientes de la interposición de un recurso de anulación de la resolución de la CNMC ante los órganos jurisdiccionales competentes. Por tanto, debe considerarse que ninguna de esas causas de interrupción permite garantizar de manera suficientemente efectiva que el plazo de prescripción de un año, establecido por la normativa nacional, no haya expirado antes de que concluyan los procedimientos judiciales a cuyo término adquiere firmeza la resolución de que se trate.

72 En tercer lugar, en cuanto a la posibilidad de que el juez ante el que se haya ejercitado una acción por daños suspenda el procedimiento pendiente ante él, cuando dicha acción se haya ejercitado a raíz de una resolución de la autoridad de competencia que ha sido objeto de un recurso de anulación, hasta que dicha resolución adquiera firmeza, del auto de remisión se desprende que tal suspensión no es automática, ya que el juez dispone de un margen de apreciación a este respecto.

(...)

74 Precisado lo anterior, se ha de señalar que el requisito relativo al conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de una acción por daños a raíz de una resolución de una autoridad nacional de competencia no solo exige que dicha resolución adquiera firmeza, sino también que esa información indispensable que resulte de la resolución firme se haya hecho pública de manera adecuada.

75 A este respecto, para que pueda considerarse razonablemente que la persona perjudicada dispone de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños a partir de la fecha de publicación de una sentencia mediante la que se haya conferido firmeza a la resolución de la autoridad nacional de competencia de que se trate, es preciso que dicha sentencia sea publicada oficialmente, que sea de libre acceso para el público en general y que la fecha de su publicación figure de manera clara en ella.

(...)

78 En consecuencia, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente compruebe este extremo, puede considerarse razonablemente que, en la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo por la que adquirió firmeza la resolución de la CNMC en 2021 , CP tuvo conocimiento de toda la información necesaria para ejercitar la acción por daños.

Por todo ello, concluye:

"81 A este respecto, habida cuenta de que el contenido del artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2014/104 , por lo que concierne a la determinación del momento a partir del cual comienza el cómputo del plazo de prescripción, refleja, en esencia, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a los artículos 101 TFUE y 102 TFUE , así como al principio de efectividad, las consideraciones de la presente sentencia referidas al inicio del plazo de prescripción aplicable a las acciones por daños por infracciones de las normas sobre competencia, ejercitadas a raíz de una resolución de la autoridad nacional de competencia por la que se declara la existencia de una infracción, también son aplicables a la interpretación del artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2014/104 .

82 A la vista de cuanto antecede, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 101 TFUE , leído a la luz del principio de efectividad, y el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2014/104 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, tal como es interpretada por los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, según la cual, a efectos de la determinación del momento a partir del que comienza a correr el plazo de prescripción aplicable a las acciones por daños por infracciones de las normas sobre competencia ejercitadas a raíz de una resolución de la autoridad nacional de competencia por la que se declara la existencia de una infracción de esas normas, puede considerarse que la persona que se estima perjudicada ha tenido conocimiento de la información indispensable que le permite ejercitar la acción por daños antes de que dicha resolución sea firme".

4.- De acuerdo con esta última doctrina, una vez se declaró la existencia de las conductas colusorias descritas en el FD Segundo por la Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015, hasta que no adquiera firmeza esta resolución -transcurrido el plazo para recurrirla o recaída la última sentencia en los recursos interpuestos para cada una de las sociedades condenadas- no puede comenzar el plazo de prescripción de dicha acción.

En resumen, ni siquiera es necesario analizar la eficacia de la reclamación extrajudicial dirigida a la parte demandada en fecha 7 de marzo de 2022 (documento 6, acontecimiento 8 del expediente digital) porque, recaída la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo núm. 531/2021, de 20 de Abril de 2021, dictada en el recurso de casación instado por "Citroën" y "Peugeot", y presentada la demanda el 2 de febrero de 2023 (acontecimiento 10), no había transcurrido el plazo de prescripción entre la sentencia, la reclamación y la demanda, que es de 5 años de acuerdo con el art. 74 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia interpretado por la STJUE de 22 de junio de 2022 y la STS 928/2023, de 12 de junio.

CUARTO. -Conducta colusoria y sobrecoste

1.- La parte recurrente invoca el error en la valoración de la prueba respecto la interpretación del contenido de la Resolución de la CNMC porque su redacción no permite concluir que las conductas colusorias causaron sobrecoste en el mercado minorista, debiendo analizarse las características del mercado y de la información intercambiada.

2.- Existen dos posturas frente a las reglas de la carga de la prueba para determinar si una conducta colusoria sancionada, en virtud de resolución administrativa o judicial, ha causado o no daño en el mercado.

Por un lado, está aquélla que considera que la misma imposición de la sanción es prueba suficiente del daño y opera una presunción "iuris et de iure" con aplicación de la doctrina "ex re ipsa", que no admite prueba en contrario de los infractores; y otra, menos estricta, que admite la prueba en contrario de los infractores, de forma que aprecia una presunción "iuris tantum".

En esta segunda postura, aunque se menciona que se exige prueba del daño en realidad se invierten las reglas sobre la carga de prueba y se impone a los infractores la carga de probar la inexistencia del daño. Así lo han interpretado en acuerdos de intercambio de información, de infracción por el objeto, en el cártel de los camiones las recientes SSTS de 12 , 13 y 14 de junio de 2023 con base en el art. 386 LEC, que admite las presunciones judiciales.

Y, más recientemente reciente la STS 1415/2023, de 16 de octubre ha manifestado:

"13.- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que habrían pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario.Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto."El subrayado es nuestro.

3.- En este concreto cártel, debemos tomar en cuenta la gran intensidad en el intercambio de información llevada a cabo entre veintiuna empresas distribuidoras de automóviles, comercializadoras de treinta y dos marcas, y de dos sociedades de consultoría que facilitaron la infracción, que se extendió en su lapso más amplio desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 y que se desplegó en los tres ámbitos que hemos venido a llamar el "el Club de Marcas" (págs. 28, 31), el "Foro de postventa" (pág. 32 y 33) y las "Jornadas de Constructores", que alcanzó al intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing, con el detalle que hemos expuesto en el FD Segundo de esta resolución reproduciendo párrafos de las páginas 70 y ss. y la pág. 92 de la Resolución, que damos por reproducidas.

4.- Añadimos, como expone la Resolución de la CNMC y reproduce la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo núm. 531/2021, de 20 de abril de 2021, dictada en el recurso de casación instado por "Citroën" y " Peugeot, que desestima el recurso de casación de la aquí demandada que:

i) "el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los precios permite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento.El intercambio hizo posible el conocimiento de elementos fundamentales en la definición de la estrategia competitiva de las marcas y permitió un ajuste de su comportamiento en el mercado de forma incompatible con las normas de la competencia".

ii) "(...) el acuerdo de intercambio responde al designio de permitir el conocimiento de las estrategias comerciales que tenía como objetivo restringir la incertidumbre y la competencia en el mercado relevante afectado de la distribución del automóvil,descartando que el intercambio pudiera tener como finalidad transferir el conocimiento de las buenas prácticas y su aplicación en el sector. Antes bien, aprecia de forma motivada que las características de la información intercambiada evidencia que tenía por finalidad conocer las estrategias de los competidores directos y la eliminación de la incertidumbre,con restricción de la competencia en las condiciones comerciales de la distribución de automóviles".

iii) dicha información lleva a la conclusión:

"esta Sala de Competencia entiende que el presente expediente reúne elementos probatorios e indiciarios suficientes de que, mediante una conducta coordinada entre empresas competidoras, se ha producido tal intercambio bajo unas exigencias de reciprocidad entre las empresas partícipes, con el objeto de sustituir conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas, disminuyendo la incertidumbresobre elementos clave de sus políticas comerciales y con aptitud para determinar su comportamiento en el mercado.Nos remitimos a lo señalado en el apartado anterior en cuanto al carácter estratégico, desagregado y actual de la información puesta en común.A esta Sala de Competencia le parece incuestionable que un intercambio de esas características es dañino para la competencia en tanto que apto para suprimir la incertidumbre sobre el comportamiento en el mercadode las marcas respecto a parámetros estratégicos, reduce la independencia de la conducta entre las marcas partícipes en el mismo y disminuye los incentivos para competir

La regularidad y estabilidad de las reuniones, la organización y convocatoria de las mismas, en una primera fase por los partícipes, mediante empresas consultoras en conocimiento acreditado por parte de la alta dirección de las empresas partícipes son todos elementos que, tomados en su conjunto, confirman la calificación de la conducta como infracción muy grave constitutiva de cártel. Las tres tipologías de intercambios de información analizadas en este expediente se caracterizan por constituir un sistema cerrado, es decir, basado en reglas de reciprocidad y que permiten el acceso a la información sólo a las empresas que pactan su intercambio. Además, el sistema es transparente, en el sentido de que las empresas destinatarias de la información intercambiada podían asociar los datos a una u otra marca, de modo directo en una primera etapa, y de modo indirecto a través del conocimiento de los dígitos designativos que correspondían a cada marca en una segunda etapa.".

iv) "los compromisos de confidencialidadno estaban destinados meramente a asegurar que la información sólo se usara para el propósito para el que había sido remitida, sino para ocultar la propia práctica. Es por ello que los documentos de confidencialidad manejados no se ocupan de garantizar la confidencialidad entre la consultora y cada marca partícipes, ni de la ocultación adecuada de su procedencia en los informes que se elaborasen, ni tampoco de la destrucción de los datos una vez agregados, sino de que esos datos no fueran difundidos a terceros.".

Por todo ello concluyen la mencionada sentencia:

"suficientemente acreditada una conducta única y continuadaque, por la naturaleza de la información intercambiada y el objetivo perseguido de reducir la incertidumbre y coordinar estrategias comerciales, distorsiona la competencia,con un efecto evidente en beneficio de los partícipes en la conducta, lo cual constituye una infracción por objetodel artículo 1 de la LDC , calificada como cártel conforme a la Disposición adicional cuarta 2 de la LDC ".El subrayado es nuestro.

En el FD Cuarto de la mencionada Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, para determinar si nos encontramos ante una infracción por objeto-como afirmó la Resolución de la CNMC- extremo combatido en casación, tras reproducir cuáles fueron las informaciones intercambiadas declaradas en la mencionada Resolución, que agrupa y resume en su pág. 22, concluye:

"Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios,que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta.

No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comercialescon los que se opera sirve para conformar el precio final.Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad, etc.), integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionariosde automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite a las empresas conocer el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado.Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 )"

(...)

"En fin, el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los precios,permite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento.El intercambio hizo posible el conocimiento de elementos fundamentales en la definición de la estrategia competitiva de las marcas y permitió un ajuste de su comportamiento en el mercado de forma incompatible con las normas de la competencia".

Se define con detalle la cantidad, características, alcance e intimidad de la información intercambiada y en qué medida puede afectar al precio final de los vehículos, disminuyendo y restringiendo la incertidumbre propia de la libre competencia en el mercado, facilitando el alineamiento de los precios finales y causando, finalmente, daño en el mercado: "Se exponen sendos subapartados dedicados cada uno de ellos: A) al mercado de producto afectado, que la DC define como el de distribución de vehículos a motor de las marcas citadas y sus redes de concesionarios incluyendo las ventas como las prestaciones de servicios y actividades postventa de vehículos en España, B) al mercado geográfico que es de ámbito nacional, afectando a la totalidad del territorio nacional y que la DC considera que podría ser susceptible de tener un efecto apreciable sobre el comercio intracomunitario, dado que compartimenta el mercado nacional, y C) la estructura del mercado en el que se examina la oferta y las cuotas de mercado de las diferentes marcas, señalando que la cuota de mercado conjunta de las marcas participantes estaría en un 91% de la distribución de vehículos de automóviles en España, incluyendo la totalidad de las marcas generalistas y alguna de las denominadas Premium. También se examina el sistema de distribución de vehículos a través de concesionarios distinguiendo entre los concesionarios independientes (359) y los pertenecientes a marcas que pasaron de 90 a 102 y la rentabilidad de las redes de concesionarios. Se extiende el análisis a la prestación de las actividades y servicios de postventa, que abarca revisiones y reparaciones de vehículos, con referencia a las características de los talleres autorizados, de los talleres independientes y las cadenas de reparación fast-fit y determinación del porcentaje correspondiente a cada uno de ellos. Respecto a la demanda en el mercado, refiere que está compuesta por multitud de sectores económicos, destacando el de los particulares, flotas de empresas y las dedicadas al alquiler de coches, para analizar en el ejercicio 2014 los ingresos y ventas de las redes de concesionarios, cifras de crecimiento y la segmentación de la demanda".

Concluye que "instauró un sistema de conocimiento mutuo y recíproco de las condiciones comerciales con la finalidad de restringir la competencia, acuerdo que tiene por sí un grado suficiente de nocividad para ser considerado restrictivo por su objeto, pues sólo podía pretender la modificación de las condiciones de la competencia en el mercado",por lo que sí estamos ante una infracción por objeto.

Y esta infracción por objeto constituye un cártel, según la definición de la DA 4.2 de la Ley de Defensa de la Competencia en su redacción de RD-Ley 9/2017 cuando son "acuerdos de intercambio de información entre competidores, en extremos relativos a precios y otros aspectos comerciales, con el alcance y contenido que hemos descrito en apartados anteriores de esta sentencia",como en este caso, en que se facilitó "un conocimiento actualizado y detallado de la composición de los precios de los competidores, con proyección futura y con aptitud para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado",que consistieron en "intercambios de información sobre elementos que condicionan, integran o afectan de manera relevante a los precios, aunque no se refieran directamente a precios finales".

Y se añade que constituye una infracción muy grave porque el acuerdo "se llevó a efecto entre empresas que eran competidoras entre sí",única y continuada en el tiempo.

Poco se puede añadir a esta minuciosa valoración llevada a cabo en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, respecto el recurso de casación formulado por Peugeot, por lo que opera la presunción judicial y afirmamos que los intensos intercambios de información ya descritos causaron daño en el mercado.

Tratándose de una presunción que admite prueba en contrario, la parte recurrente no ha justificado en el expediente administrativo y el recurso de casación que ese intercambio operara con otra finalidad distinta en esta conducta colusoria que la restricción de la competencia y la alineación de las estrategias empresariales y comerciales en el mercado, más allá de las alegaciones que formula en el presente recurso de apelación.

Y, en este marco de la acción follow on, frente estos datos y los fundamentos vertidos en la sentencia, el recurso de apelación no expone ni acredita argumentos que desvirtúen la presunción de causación de daño aplicada con base en la jurisprudencia que hemos reproducido, limitándose a negar que la conducta causara daños, debiendo insistir en la intensidad del intercambio operado durante años en la práctica totalidad del mercado de vehículos (coches) en España.

5.- Una vez concluimos que el acuerdo colusorio causó daños en el mercado, debemos precisar qué concreta conducta colusoria se está denunciando en este procedimiento y su cuantificación.

QUINTO. -Valoración de los informes periciales. Introducción

1.- En los motivos tercero y cuarto la parte apelante invoca el error en la valoración de la prueba con relación a los informes periciales aportados por las partes y la conclusión de estimación judicial del daño.

Dado que en ambos motivos el objeto de recurso es el mismo, los informes periciales, y la infracción invocada también, el error en la valoración de la prueba, los vamos a resolver conjuntamente, como ya anunciamos en el FD Primero.

Pero, con carácter previo, se ha planteado en el escrito de recurso de apelación que concurre una causa de interés directo del perito de la parte actora que determina que no actúe con la objetividad e imparcialidad exigidas por tener interés indirecto en el resultado de este procedimiento.

Sin embargo, comprobado el tenor del art. 343 LEC, observamos que se determina el momento procesal en que debe ser alegada esta circunstancia, pues dispone "2. Las tachas no podrán formularse después del juicio o de la vista, en los juicios verbales. Si se tratare de juicio ordinario, las tachas de los peritos autores de dictámenes aportados con demanda o contestación se propondrán en la audiencia previa al juicio. Al formular tachas de peritos, se podrá proponer la prueba conducente a justificarlas, excepto la testifical".

Ciertamente, se debe realizar una interpretación flexible sobre este extremo, pero ello será siempre y cuando la parte justifique o dé razón del motivo por el que no se planteó dicha causa en la primera instancia. Y ello no concurre en este caso.

Así, tratándose de un hecho nuevo expuesto en el recurso de apelación y sin que se haya explicado los motivos por los que no se planteó esta causa en el momento procesal oportuno, resulta vedado que esta Sala pueda entrar a su análisis, de acuerdo con el art. 456 LEC.

2.-En cuanto al informe pericial de la parte actora, en el motivo tercero de su recurso, la parte recurrente considera que el informe aportado no reúne los requisitos para cuantificar el perjuicio reclamado con relación a la doctrina de la STS de 7 de noviembre de 2013. Así, "(i) no está basado en una metodología válida y razonable; (ii) no parte de ningún dato y menos aún contrastable; (iii) no contempla ninguna hipótesis transparente, razonable ni técnicamente fundada; y (iv) no analiza ninguna variable explicativa"y lo considera de tal forma defectuoso que no se puede considerar "ni tan siquiera una prueba pericial en los términos del artículo 335 de la LEC ".

A continuación expone que no utiliza ninguna metodología: no utiliza datos de precio del mercado afectado (datos de precios de automóviles nuevos vendidos en España y pagados por los clientes finales al concesionario ni por los concesionarios a los fabricantes), no acude a fuentes de datos de precios públicamente accesibles, no presenta ningún análisis empírico ni estudio de mercado (porque no hay metodología) y la interpolación lineal no es un método sino que la Guía lo cita como forma de ajustar el cálculo después de haber aplicado uno de los métodos válidos en ella previstos, es decir, como complemento de la comparación diacrónica.

Define arbitrariamente el rango de sobreprecio, siempre, sin análisis previo ni fundamento técnico ni económico, sino su opinión subjetiva, entre el 10 y el 15%.

Dentro de este rango el perito aplica "tres coeficientes", de forma subjetiva, en función del número de meses de participación de la demandada en el cártel y en la participación en los intercambios de información postventa, que no guardan ninguna relación con la determinación del sobreprecio.

Finalmente alega que este informe pericial ha sido desestimado por un gran número de Juzgados Mercantiles, que enumera.

En el motivo cuarto la parte recurrente plantea la errónea valoración de la prueba respecto el informe pericial de KPMG Asesores, S.L. porque ha utilizado un método recomendado por la Guía Metodológica de la Comisión Europea (análisis econométrico), que es completamente aséptico sin considerar de ningún modo la naturaleza de la infracción o la información intercambiada, que no existe sesgo en sus datos, y enumera las críticas a la valoración llevada a cabo por el juez a quo, con infracción de los arts. 217, 218 y 348 LEC.

2.- Con carácter previo a entrar a valorar, en concreto, los informes periciales aportados a autos, debemos recordar, como hace nuestra sentencia de 14 de febrero de 2024(rollo de apelación 2450/2021 ) con relación al cártel de camiones, la SAP Valencia, Sec. 9ª, de 7 de diciembre de 2022 (ROJ: SAP V 3705/2022 - ECLI:ES:APV:2022:3705):

"2.3. - Hacemos ahora un apunte muy breve sobre los criterios jurisprudenciales de valoración de la prueba pericial partiendo del contenido del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , destacando que: a) la valoración de los informes periciales no se sujeta al régimen de prueba tasada, sino al principio de libre apreciación (reglas de la sana crítica) sin que el juzgador quede vinculado al contenido de la pericia (por razones de estricta lógica, el juez no puede quedar vinculado a una tesis y a la contraria cuando se aportan por las partes informes con conclusiones tan diversas como las que se plantean en estos litigios); b) consecuencia de lo anterior y para posibilitar un control de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, se requiere que el juzgador, al rechazar en todo o en parte el dictamen pericial, exponga las razones por las que se aparta de las conclusiones emitidas por el perito. (Requisito que, como veremos, se cumple en el presente caso).

Así resulta, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 - que declara que el tribunal no está vinculado al criterio del perito -, 30 de junio de 2011 - sobre la posibilidad de prescindir de la opinión pericial cuando los argumentos del dictamen no son convincentes -, o de la de 10 de octubre de 2011 - respecto al alcance de conclusiones diversas de las emitidas en el informe utilizando las reglas de la lógica."

Con relación a esta doctrina, debemos recordar que, conforme a la normativa y jurisprudencia aplicable y acción ejercitada, corresponde a la parte actora la carga de la prueba del daño (como reiteradamente declaran las resoluciones del TJUE), lo que hace necesaria, en primer lugar, la valoración del contenido y alcance del informe pericial aportado por la parte demandante.

3.- Por otro lado, no podemos dejar de valorar la "Guía sobre cuantificación de daños por infracciones del Derecho de la competencia"de la CNMC, de 11 de julio de 2023, pues a pesar de su carácter orientativo, persigue como objetivo "asistir a los jueces y tribunales en la determinación de la indemnización por daños y perjuicios, y divulgar buenas prácticas entre todos los agentes que participan en los procedimientos de cuantificación de daños por infracciones del derecho de la competencia".

Considera que los informes periciales en este ámbito deberían seguir los mismos principios aplicados a los informes económicos que se presentan a la Dirección de Competencia, que son: a) completitud, es decir, incorporar toda la información necesaria para poder ser entendidos y reproducidos (p. ej., por la otra parte en el proceso si así lo desea) y evaluados por el órgano jurisdiccional; b) transparencia, que, según la CNMC, con el fin de fomentar la comprensión de los resultados y la replicabilidad de los cálculos es altamente recomendable que el informe pericial incorpore, de manera transparente y con un lenguaje lo más sencillo posible, los datos utilizados y el tratamiento que se les ha dado, los supuestos empleados (explícitos y detallados) y su justificación; y c) consistencia, es decir, que los supuestos y los resultados de todos los análisis contenidos en el informe deberían ser coherentes, sin incurrir en contradicciones; de hecho, según la CNMC, en el caso de que existan inconsistencias, estas deberían ser explicadas e informar de cuál se considera preponderante.

Y ello, aunque los informes periciales sean de fecha anterior a dicha Guía.

Con relación a este contenido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:5819) define que lo "exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos"y lo exigible a la demandada, partícipe en la conducta ilícita generadora del daño, no es que se limite "a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado, sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada."

SEXTO. -Valoración de los informes periciales. Informe pericial de parte

1.- La parte actora acompaña un informe pericial, confeccionado por Perito Judicial Group, firmado el 19 de enero de 2023, como documento 5 de la demanda (acontecimiento 7).

Expondremos la estructura del informe introduciendo alguna valoración propia y de la parte demandada que consideramos acertada.

La estructura del informe es correcta, comenzando por un epígrafe introductorio dedicado a los objetivos, fuentes consultadas y estructura del informe y otro epígrafe de resumen que expone la metodología, los precios y los resultados del presente informe.

El sexto epígrafe, junto con el cuarto y el quinto, es el más relevante, porque define la metodología aplicada, siguiendo la Guía Práctica de 2013, en métodos comparativos y, en concreto, "método diferencia en la diferencia", que sigue una regresión lineal múltiple y se ha completado con pruebas estadísticas para contrastar la fiabilidad y robustez; "método comparativo temporal" a través del modelo ARIMAX trata de fijar los precios durante el periodo cartelizado, a partir de los volúmenes de ventas y evolución de precios en el periodo previo a la infracción; y "método comparativo geográfico" que compara la evolución de ventas y precios en el mercado español e irlandés para los años 2006 a 2013 de acuerdo con la variable HIPC.

Concluye que se causó un sobreprecio para el modelo Peugeot 5008 de 14,4 ± 0,31 % (pág. 95/104).

Analiza otras pruebas empíricas como la comparación entre la demanda de vehículos y la evolución del índice de precios de vehículos (HIPC) y que las características de los distribuidores/fabricantes de vehículos favorece la coordinación efectiva en el tiempo en los precios de los vehículos.

El epígrafe 3 (pág. 22-40) se refiere a los antecedentes (la Resolución de la CNMC de 2015, la conducta infractora, el cártel de fabricantes de automóviles, etc.

Centra el análisis del mercado de los automóviles, epígrafe 4, en "analizar y comparar los mercados de los automóviles en distintas regiones" tomando dos índices, que son "el volumen de vehículos nuevos vendidos" y el "HIPC Vehículos", índice de precios de consumo armonizado en la Unión Europea que "se obtiene como resultado de la homogeneización de los aspectos metodológicos más significativos de cada Índice de Precios de Consumo de cada uno de los estados de la Unión Europea con el fin de hacerlos comparables".

Afirma que, si se compara el HIPC de vehículos de España con el volumen de vehículos matriculados, dentro del periodo cartelizado (2006-2013), se deduce que no existe una simetría lógica entre ambos datos porque se produjo un importante descenso pero el HIPC se contrato sólo un 4,43%. Es decir, "cayeron un 58% desde los niveles de 2006. Sin embargo, el índice de precios solo bajó un 0,5%".

En Italia la comparación también determina resultados anómalos porque "A partir de 2007, se produce una importante y progresiva bajada de matriculaciones que llegó a ser en 2013 de hasta el 48% respecto del inicio del periodo. Sin embargo, el HIPC de vehículos en el mismo periodo tiene una subida anual media del 1,6%, siguiendo la tendencia que traía desde 1997 e, incluso, siendo esta aún más pronunciada".

Sin embargo, en mercados sin cartelizar, como Alemania y Francia, existe una relación directa y lógica entre el volumen anual de matriculaciones y el HIPC de vehículos. También analiza Grecia e Irlanda, donde las bajadas en las ventas de vehículos fueron acompañadas de caídas en los precios de venta.

Posteriormente se centra en la comparativa entre España e Irlanda e introduce otros parámetros como el incremento del desempleo o la caída del poder adquisitivo del consumidor, entre otros.

Dentro del mercado español considera otros factores que afectan a la demanda como el precio, las ayudas y los descuentos, la reventa, el acceso al crédito o las expectativas.

El epígrafe 5 tiene por objeto el "análisis contextual de los cárteles y sus sobrecostes en Europa y España". En los cárteles europeos destaca el estudio Florian, el estudio Smuda (que determina sobrecostes medios superiores al 16%) y otros (pág. 66/104). En los cárteles españoles se centra en el "Análisis Forense de los cárteles descubiertos en España".

En el apartado 6 sobre los métodos empleados para calcular el sobrecoste declara que "La cuestión clave en este caso es determinar cómo se habrían comportado los precios de los vehículos vendidos en España de no haberse producido la infracción; es decir, crear un escenario contrafactual"porque "Para determinar la existencia o no de un perjuicio, se debe comparar el precio pagado durante la colusión con el precio estimado en el escenario contrafactual".Toma como mercado geográfico la Eurozona, en concreto los 4 países ya citados, y enumera las variables a considerar sobre el IPC vehículos (entre otras, los impuestos, las ayudas y los descuentos).

Sobre esta base expone el desarrollo del modelo econométrico, su análisis y conclusiones. Otro tanto hace con el método diacrónico temporal con el modelo ARIMA y el método comparativo geográfico.

2.- Criticamos que valore la crisis económica entre 2008 y 2012, que ni siquiera abarca la totalidad del periodo cartelizado, pero no marque diferencias con los años iniciales del cártel (2006 a 2008), de bonanza económica. De igual manera, se afirma que en Italia también existía un comportamiento anticompetitivo pero no se ofrece datos de cuál sería, si ha sido enjuiciado o cuáles han sido las consecuencias del mismo, simplemente porque de otra manera la comparación entre las dos variables escogidas tampoco cuadraría.

Por otro lado, en la descripción reconoce que el precio final está compuesto de distintos conceptos, con referencia a las ayudas, los descuentos pero no al margen comercial del concesionario, a continuación, no valorar estas circunstancias y resolver el análisis como si una conducta colusoria de pura fijación de precios se tratara.

Y en el presente cártel -como hemos descrito en el FD Segundo- la conducta colusoria consistió en un intercambio de información mucho más amplio y complejo, tanto de venta como de postventa y de estrategia comercial y de marketing, que se desplegó en tres "foros" y que no ha sido definido ni por la CNMC ni por el TS como "intercambio de fijación de precios".

En cuanto a los estudios sobre cárteles citados, desconocemos qué tipos de cárteles comparan dichos estudios y debemos tener en cuenta que en este caso no nos encontramos ante un cártel de fijación de precios. Por ello, los peritos debían haber sido más rigurosos para excluir de su estudio todos aquellos relativos a fijación de precios, atendiendo únicamente a los que tienen como conducta colusoria el intercambio de información sensible que puede afectar en el precio, pues como ocurren en este caso:

i) "los intercambios de información versaron sobre datos de naturaleza estratégica y comercial que no se podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación y el objetivo de restringir la competencia; con la consecuencia necesaria de que el consumidor no se benefició de los menores precios de mercado que pudieran resultar de políticas comerciales más agresivas consecuencia del desconocimiento de las propuestas de los competidores".

ii) "la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad, etc.), integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite a las empresas conocer el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado".

La situación en España se comienza a analizar con base en un estudio de 2015 que analiza los cárteles de los últimos 25 años. En el cuadro (elaboración propia) de la página 68 consta que "intercambio de información"sólo ha habido 3, que, en su caso, de "intercambio de información y fijación de precios"ha habido 9. Éstos son los relevantes en este caso, pero los peritos destacan que "la fijación de precios es la práctica anticompetitiva más habitual en los cárteles sancionados".

Toma como Valores de Referencia del sobrecoste: i) un sobreprecio máximo del 14,4% conforme el método diferencia en la diferencia; ii) un sobreprecio entre el 12,7 y el 18,9% de acuerdo con el modelo ARIMAX; y iii) un sobrecoste del 9,8% siguiendo el método comparativo geográfico.

En su informe el perito reclama el primer importe sin justificar la razón por la que desdeña los otros (el tercero sería incluso inferior a la estimación judicial realizada por el juez a quo) o por la que no atiende al año concreto de adquisición del coche.

Los peritos siguen valorando este cártel como un acuerdo de fijación de precios y no ofrecen ninguna razón relacionada con la conducta colusoria concreta que tenga relación con los porcentajes máximo y mínimo propuestos, con más razón cuando hemos advertido que no es la misma conducta colusoria que en el cártel de camiones y que el intercambio de información sensible que tiene incidencia directa en el precio final aplicado por los concesionarios.

Le criticamos al método que tome únicamente tres variables de comparación, de forma que el HIPC siempre debe ir paralelo a la matriculación y cualquier divergencia que se produzca entre ellos determina cártel y sobreprecio. En las leyes de oferta y demanda de vehículos existen otros muchos factores que afectan a los precios finales de los compradores (por ejemplo, planes estatales que fomentan la renovación de la flota, normas sobre contaminación, regulación y precios de combustibles, etc.) que no han sido tomados en cuenta -si bien sí citados pero no numéricamente considerados- y, especialmente, con relación a la conducta colusoria realmente sancionada en la Resolución de la CNMC.

Finalmente, a la hora de establecer la comparación entre los dos países, debía haber atendido a la diferencia de precios en cada año del cártel y no aplicar el porcentaje del año mayor (2013) a todo el periodo cartelizado, porque ello no se ajusta a la realidad.

3.- La sentencia valora este informe pericial (pág. 15).

4.- A lo anterior añadimos, que no se conoce el número de muestras empleadas, referidas a vehículos adquiridos en los concesionarios antes, durante o después del cártel, ni variables sobre segmentos de turismos (no es lo mismo un todoterreno que un pequeño utilitario y se incluyen las furgonetas) ni las muestras relativas al fabricante Citroën ni ningún otro detalle. Es decir, se necesitaría una aplicación de filtros y mayor depuración de las bases de datos empleadas.

En cuanto al método, emplea el regresivo -como la demandada- que complementa con otros dos métodos de refuerzo, como el estudio estadístico y el método comparativo temporal, por los que se alcanzan parámetros lógicos, en opinión del perito. La conclusión que alcanza es que el sobrecoste sufrido por la actora en la adquisición de su vehículo fue del 14,4 % sobre el precio de adquisición.

La parte demandada critica que, aplicado el método propuesto a la base de datos indicada, el resultado sea el propuesto y llama la atención que este resultado sea el mismo para todo segmento de vehículo, nuevo o de segunda mano, de cualquier fabricante.

Añadimos que el informe hace supuesto de la cuestión en el sentido de que no trata de averiguar cuál es la verdadera conducta colusoria sancionada, optando por seguir la línea del cártel de camiones cuando son distintas conductas con distinto impacto; no trata de acreditar si el cártel causó sobreprecio en el mercado sino da por hecho que se produjo tal sobreprecio, en todo caso, como si de un cártel de fijación de precios fuera, y, por tanto, sólo trata de cuantificarlo.

También consideramos acertada la comparación entre matriculaciones e HIPC pero no suficiente, es decir, deberían introducirse otra serie de variables en la ecuación para valorar, a lo largo de 18 años, que hayan podido influir en la dinámica de matriculaciones y precio.

Además, como alegan los peritos de la demanda, no puede considerarse que el único motivo por el que puede variar el HIPC de automóviles sea una variación de precios, como hacen el perito de la actora, debiendo considerar también los cambios en las preferencias de los consumidores (cambios en la demanda) o cambios en los patrones de consumo, cambios regulatorios en la metodología de cálculo del propio HIPC de automóviles, los cambios normativos sobre tecnología, equipamiento, cambios en los costes y calidad de los vehículos, la innovación del sector y tampoco explica los factores externos que determinarían ajustes en la comparación entre el HIPC y las matriculaciones que hacen los peritos de la actora.

Ahora bien, como indica el informe pericial de la actora y reitera el perito en el acto de la vista, los métodos empleados están previstos en la Guía Práctica de la Comisión Europea para la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios a la competencia, que contempla tanto el análisis de regresión, como los métodos comparativos. También resulta adecuada la base de datos tomada en consideración.

Sin embargo, no se reúnen las características exigidas en la "Guía sobre cuantificación de daños por infracciones del Derecho de la competencia"de la CNMC, de 11 de julio de 2023 para que, de acuerdo con las máximas de nuestra experiencia, consideremos válida la cuantificación que plantea.

5.- Informe pericial de KPMG aportado por la parte demandada

La parte demandada presentó su informe pericial de fecha 17 de junio de 2024 (acontecimiento 51 del expediente digital Horus), con una extensión de 253 páginas.

La sentencia no critica ni valora el informe pericial aportado por la parte demandada, porque niega que la conducta colusoria causada daño en el mercado, algo que queda descartado en los FD anteriores. Por ello sólo valora el informe pericial de la parte actora y considera que es prueba suficiente para justificar la estimación judicial del daño.

El informe se estructura en tres partes y 10 secciones. Tras una introducción en las secciones 1 y 2, que contiene el resumen ejecutivo y el objeto y estructura del informe, la parte primera se dedica a los "Cuantificación del efecto de lainfracción", que contiene las siete secciones sobre la "cuantificación del sobreprecio"atendiendo i) a los datos transaccionales de precios suministrados por las demandadas según un método diacrónico temporal con un análisis de regresión; ii) los datos de precios carline para los vehículos de las demandadas según el método de diferencia en la diferencia; iii) conforme el IPC armonizado de automóviles; iv) a partir de la evolución del precio medio de turismos para España; v) en comparación con otros países y sus datos de precios de venta recomendados; y vii) conforme la distribución minorista y la hipótesis alternativa sobre los objetivos de los intercambios de información.

La conclusión se adelanta a la pág. 8 del informe: "La conclusión a la que llegamos, mediante la metodología basada en datos transaccionales (Sección 4), es que la práctica totalidad de los más de 80 modelos estimados no muestran evidencia de sobreprecio estadísticamente significativo para los vehículos nuevos de las marcas Peugeot, Citroën-DS Fiat-Abarth y Opel",idéntica decisión que tienen con los resultados de la metodología de "diferencia en la diferencia" (Sección 6) en la pág. 9 y sólo aprecian un sobreprecio estadísticamente significativo en el método "diferencia en la diferencia"con la base de datos carline con un sobreprecio del 0,55%. Concretan que, si bien dicho porcentaje es el más correcto, "en otras especificaciones alternativas de esta metodología obtenemos también porcentajes de sobreprecio positivos y estadísticamente significativos de entre el 1,23% y el 1,68%"(pág. 9).

Nos encontramos con un informe similar al valorado en nuestras sentencias de 9 de mayo de 2024(rollo 480/2023 ) y de 30 de mayo de 2024(rollo 1299/2023 ), entre otras, por lo que mantenemos las conclusiones llevadas a cabo en aquélla.

Este informe toma los datos de fuentes públicas, como son el IPC armonizado según clase de automóviles (IPCA Automóviles) y el IPC de consumo armonizado general (IPCA general), obtenida de las estadísticas del INE, para el periodo de 2008 a diciembre de 2019. También se toma la evolución del precio medio anual de turismos para España obtenida del The International Council on Clean Transportation (ICCT) para el periodo 2001 a 2019.

También toman datos de fuentes privadas, como son los datos suministrados por las marcas Citroën-DS y Peugeot en España, en concreto una base de datos "transaccional" que recoge todas las transacciones de Citroën-DS y Peugeot entre enero de 2010 y diciembre de 2019 (1.232.865), denomina SAMARA - además de Fiat entre julio de 2006 y diciembre de 2019, 332.177, y Opel entre 2008 y 2019, 737.869 -, así como la base de datos "carline" de Citroën y Peugeot de 2008 a 2019 (1.770). Se trata de "precios netos efectivos obtenidos por tales fabricantes, como consecuencia de la venta de vehículos nuevos a sus clientes -principalmente concesionarios" (pág. 23).

No valora datos previos al inicio del cártel, e incluso en algunos casos ni siquiera de los primeros años del cártel, como ocurre con Peugeot y Citroën, a partir de 2010, que es la partida con mayores muestras; u Opel, a partir de 2008. A su vez utiliza variables abundantes (características del producto: marca, modelo, carrocería y acabados, segmentos; características de la demanda: categoría de uso de los vehículos, categorías de tipo de clientes, condiciones económicas del mercado que afectan el poder adquisitivo de los clientes -PIB y evolución de las matriculaciones-; factores de la oferta: evolución de los estándares de emisión, desarrollo de nuevos modelos, diversidad de localización de las plantas de fabricación) pero obvia toda variable macro que pudiera afectar al mercado automovilístico, como una grave crisis económica, más allá del PIB y las matriculaciones, que afectó considerablemente al sector automovilístico, con una fuerte caída de la demanda, pero con importantes costes fijos y variables; y que también hubo un periodo de importante crecimiento económico, con un importe crecimiento en el número de ventas, por lo que resulta evidente que realizar una comparación de precios antes y después es insuficiente, atendiendo únicamente a las variables del producto concreto.

También omite la importante repercusión que tuvo, a partir del año 2013, la aprobación del Plan PIVE -para incentivar la renovación del parque automovilístico-, como así indica la Resolución de la CNMC. Ciñéndose tanto en el producto se olvida del contexto y de sus variables.

Sigue el método diacrónico temporal "durante-después" aplicado mediante la regresión econométrica, que es uno de los aceptados por la "Guía sobre cuantificación de daños por infracciones del derecho de la competencia" que tiene publicado la CNMC o la Guía práctica de la Comisión Europea del 2013 o las Directrices de la Comisión Europea del 2019. Es decir, compara precios durante el cártel y después del cártel, para concluir que los precios prácticamente no han variado. Obtiene un 99% de probabilidad de la inexistencia de sobreprecio, que resulta estadísticamente escasamente significativo para aceptar el sobreprecio. Afirma que "la infracción no tuvo un impacto estadísticamente significativo sobre los precios netos de los automótivles nuevos Citroën-DS vendidos en España".

No analiza el problema de carecer, en cuanto a los datos, de precios de venta de las marcas con anterioridad a 2010 en el caso de Citroën-DS y Peugeot, a 2006 en el caso de Fiat o de 2008 en el caso de Opel, limitándose a afirmar que "son datos suficientes para realizar la comparación".Por lo que se desconocen los datos previos para poder analizar el mercado previo al cártel, salvo los datos estadísticos del ICCT.

El resultado de la estimación del sobreprecio para Citroën sólo alcanza al periodo entre el primer trimestre de 2008 y el tercer trimestre de 2013 de la base de datos carline.

Criticamos que compare los precios de venta de los vehículos a los concesionarios (precio neto efectivo, en la base de datos carline), que es un precio no cartelizado, pero no analice cómo se vieron afectados los márgenes de los concesionarios y los descuentos aplicados por los concesionarios al cliente final, de forma que se busque el precio final real. Y ello es relevante por cuanto que el propio tenor de la Resolución destaca que la infracción afectó a los márgenes comerciales de los concesionarios, que se trasladó a los descuentos, por lo que el análisis del informe pericial de la demandada necesariamente debería haber incluido un examen o estudio de la repercusión de los márgenes y los descuentos de los concesionarios durante y después de la infracción. En realidad, puesto que dispone de los datos, debía tener en cuenta el precio de venta a los compradores, el precio de venta a sus concesionarios (es un coste de éstos) para poder comparar la repercusión en el mercado del intercambio de información y el daño causado.

También resulta incompleto porque deja sin examinar la evolución de precios en los años inmediatamente anteriores al inicio de la conducta colusoria para que pueda compararse con el precio que se pagó, incluso en los primeros años del cártel, además de referirse al mercado de coches de cada marca en general sin singularizar el análisis en el modelo objeto de este procedimiento.

Hemos de recordar que, la selección del método de cuantificación y las variables por parte del perito se debe realizar partiendo de la naturaleza de la infracción y la conducta tal y como se describe en la resolución de la autoridad de la competencia, por lo que la alegación de "asepsia" y de actuar de forma independiente a la naturaleza y conducta del cártel, precisamente, menoscaba profundamente el resultado alcanzado.

Por ello, consideramos que este informe no presenta una cuantificación alternativa sólida y fundada ni reúne las características exigidas en la "Guía sobre cuantificación de daños por infracciones del Derecho de la competencia"de la CNMC, de 11 de julio de 2023, por lo que no genera la convicción de este tribunal.

Igual valoración ha alcanzado la SAP La Rioja, Sec. 1ª, de 2 de febrero de 2024 (ROJ: SAP LO 73/2024 - ECLI:ES:APLO:2024:73), la SAP Zaragoza, Sec. 5ª, de 22 de noviembre de 2023 (ROJ: SAP Z 2051/2023 - ECLI:ES:APZ:2023:2051) y la SAP Asturias, sec. 1ª, de 5 de julio de 2023 (ROJ: SAP O 2226/2023 - ECLI:ES:APO:2023:2226), sin ánimo exhaustivo.

Por todo ello descartamos la conclusión alcanzada por el perito de la parte demandada.

SÉPTIMO. -Estimación judicial del daño

1.- Las SSTS núm. 172/2024 y 373/2024, de 14 de marzo de 2024 ( Roj: STS 1285/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1285 y Roj: STS 1286/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1286) regula la facultad de la estimación judicial del daño en el ámbito del Derecho de la Competencia:

"11.- En las sentencias antes citadas, con referencia a la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, hicimos mención a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuiciosque consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Así sucede, por ejemplo, en el caso del lucro cesante derivado de un ilícito. Como declaramos en la sentencia 913/2021, de 23 de diciembre ( ECLI:ES:TS:2021:4948), «la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos (id quod plerumque accidit)».

Esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido,sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicioy que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

Por tanto, la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE ,antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.

12.- ...

13.- La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del dañocausado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo.El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks , ECLI: EU:C:2022:494 ), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto «flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción».

La posterior sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C312/21 , Tráficos Manuel Ferrer, ECLI: EU:C:2023:99 ), en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a «situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo».

En esta última sentencia, el TJUE afirma que «en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción»(apartado 57).

(...)

15.- La citada STJUE de 16 de febrero de 2023 hace referencia a la facultad que el art. 5.1 de la Directiva, traspuesto al Derecho interno en los arts. 283.bis.a) y ss. LEC, otorga al demandante de solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros, fundamentalmente de documentos. Pero tal referencia ha de entenderse en el contexto de una cuestión prejudicial en la que, como dato relevante, se exponía que se había realizado tal exhibición de pruebas (que no había conseguido aportar ningún dato relevante para la cuantificación del daño), y no como indicación de que ese fuera el único medio que tiene el demandante para demostrar que no ha sido pasivo en la prueba del importe del daño.

El juez nacional debe valorar los elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado.Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada sentencia del TJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante".

2.- En el presente caso, a pesar de las debilidades del informe pericial de la parte actora puestas de manifiesto en el FD Sexto, consideramos que, si bien no era un informe suficientemente robusto para determinar la estimación de la demanda para la apreciación de un sobrecoste del 14,77%, sí constituye un esfuerzo probatorio suficiente para la estimación judicial del daño, en una coyuntura de gran dificultad de cuantificación del daño, de acuerdo con las SSTS de 7 de noviembre de 2013- que también aplica la sentencia recurrida - y 14 de marzo de 2024 reproducidas, que damos por reproducida, con fundamento en la STJUE de 12 de noviembre de 2019(asunto C-435/18 , Otis y otros, ECLI: EU:C:2019:1069).

Por ello, una vez estimamos que la parte actora ha realizado un esfuerzo probatorio serio, procedemos a hacer una estimación judicial del daño.

3.- Ahora bien, no compartimos la estimación judicial fijada por el juez a quo.

En primer lugar, porque carece de cualquier fundamento con relación a la concreta conducta colusoria de este cártel. No ha precisado la conducta colusoria en la que nos encontramos, y, principalmente, ha hecho sólo valoraciones sobre el cártel de camiones y la jurisprudencia dictada en su ámbito.

En segundo lugar, tampoco consideramos que realice una estimación judicial del daño coherente, fundada, razonable, autónoma y coherente con la concreta conducta colusoria sancionada. De hecho, sorprende que, aplicando a lo largo de su extensa sentencia la jurisprudencia del cártel de camiones, finalmente, y a pesar del criterio del Tribunal Supremo -confirmó que procedía fijar el 5% del precio de adquisición como sobreprecio en dicho cártel-, la sentencia conceda el 10% simplemente porque se encuentra en la horquilla que valoraban las Audiencias Provinciales.

En tercer lugar, consideramos que apartarse del criterio del Tribunal Supremo exigía una mayor fundamentación y, especialmente, insistimos, que valorara la concreta conducta de intercambio de información sancionada en este cártel.

4.- Tampoco estimamos el criterio subsidiario invocado por la parte demandada, que considera que el sobrecoste en ningún caso podría ser superior a 1,5% del precio de adquisición, de acuerdo con los márgenes existentes en la venta de vehículos, pues la propia Resolución de la CNMC afirma que el margen bruto de los concesionarios ascendía a un 4% y conforme el informe Faconauto en 2011 el margen neto de la demandada fue del 1% 200,11 euros).

Ahora bien, una vez la parte demandada ha presentado un informe pericial que mantiene que la conducta colusoria no causó sobreprecio y cita un informe de Faconauto sólo respecto el ejercicio 2011, no ha presentado prueba pericial que acredite que dicho sobreprecio sería del 1,5%.

5.- Por tanto, debe ser esta Sección quien fije la estimación judicial. Para ello, debemos atender a cuál es la conducta colusoria y el daño concreto que indemnizamos, haciendo un equilibrio entre el derecho de los perjudicados a la reparación íntegra y la ponderación que debe regir este tipo de estimaciones judiciales para no caer en el exceso.

Una vez se celebró Pleno de esta Sala el día 18 de septiembre de 2024, debemos matizar los criterios de estimación judicial del daño tomados en cuenta en nuestras sentencias anteriores.

Por ello, procedemos a valorar cuáles son las circunstancias y características de este cártel concreto para realizar nuestra estimación judicial del daño, por comparación al cártel de camiones donde se generalizó una estimación judicial del daño del 5% del precio de adquisición. Destacamos:

i) la duración del cártel de camiones se extendió desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011, durante 14 años, para todos los fabricantes y filiales condenadas en la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (Asunto AT.39824).

ii) el "Club de Marcas", foro donde se ha acreditado el nexo de causalidad entre el daño y la conducta, tuvo una duración máxima de 7 años, desde 16 de febrero de 2006 a julio de 2013

iii) dicha duración máxima sólo se produjo entre 7 marcas (Ford, Renault, Citroën, Chevrolet, Fiat, General Motors (Opel) y Peugeot). Mientras que Honda participó entre abril de 2009 y el 19 de abril de 2012 (3 años); BMW estuvo entre junio 2008 y noviembre de 2009 (casi año y medio; Chrysler (con las marcas Jeep y Dodge) intervino entre abril de 2008 y julio 2010 (dos años); Hyundai estuvo entre julio de 2011 y julio de 2013 (dos años); Kia estuvo entre marzo de 2007 a noviembre de 2012 (5 años y medio); Nissan estuvo a partir de junio de 2008 (5 años), Seat se salió en 01/2013 (se acogió al programa de clemencia), Toyota se salió en septiembre de 2012 (6 años), Volkswagen entre octubre de 2008 a mayo de 2013 (algo más de 4 años y medio), Skoda estuvo entre abril de 2009 y noviembre de 2012 (3 años y medio), Audi estuvo desde septiembre de 2010 a mayo de 2013 (dos años y medio).

iv) hubo cinco marcas que no participaron en el "Club de Marcas" (Mercedes, B&M Automóviles España, S.L. (Mitsubishi), Mazda, Porsche, Volvo).

v) en este acuerdo colusorio no se ha condenado, sino que se ha archivado la causa, frente las sociedades matrices fabricantes (Renault España, S.A., Peugeot Citroën Automóviles España, S.A. y Orio Spain, S.L.), de forma que el acuerdo se ha limitado a las empresas distribuidoras o distribuidoras-fabricantes de automóviles en España. Frente ello, en la Decisión de la Comisión Europea se condenaba tanto a sociedades matrices como filiares porque todos habían participado intensamente en la conducta. De forma que los talleres independientes y los concesionarios no son parte del cártel.

vi) no tiene la misma trascendencia un cártel, como el de camiones, que afectó a la totalidad del territorio de la Unión Europa, que un cártel, como el presente, que sólo afecta al territorio de un Estado. Con más razón cuando la propia Resolución de la CNMC afirma: "El sector del automóvil tiene gran relevancia económica en la Unión Europea y el mercado único ha hecho posible que los consumidores compren vehículos de motor en otros Estados miembros y se beneficien de las diferencias de preciosentre ellos, teniendo en cuenta el alto valor del producto y los beneficios directos, en forma de precios más bajos, que revierten en los consumidores que compran vehículos de motor en otros lugares de la Unión" (pág. 15). El destacado es nuestro.

vii) en el acuerdo colusorio no hay un intercambio de información sobre precios finales de forma directa. Como afirma la STS, Sala 3ª, de 20 de abril de 2021 ya citada:

"Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta.

No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc....) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 )".

Estas diferencias justifican que no se mantenga la estimación judicial del 5% apreciada judicialmente en el cártel de camiones. Sin embargo, la incidencia en la fijación de precios finales de los automóviles a los consumidores y que la demandada sea una distribuidora que tomó parte en el cártel durante el plazo de 7 años, nos llevan a estimar un 3% del precio de adquisición.

6.- Dicho importe debe calcularse sobre el precio de adquisición

Se aporta una factura del concesionario Tomás Guillén Peugeot de 28 de abril de 2011. Consta un precio total por el vehículo de 23.483,37 euros, al que se añaden el IVA, el impuesto de matriculación y la matriculación.

Por su parte, el perito de la parte actora propone el porcentaje de sobreprecio, pero no hace un cálculo del importe concreto aplicado.

Debemos estimar este motivo del recurso de apelación de la parte demandada, pues la indemnización debe calcularse sobre el precio neto de adquisición del vehículo, descontados impuestos y tasas; y no como hace la sentencia que toma el importe de 30.000,01 euros, incluyendo el IVA.

Sobre dicho importe de compra la aplicación del 3% determina un daño de 704,50 euros,más el interés legal del dinero desde la fecha de adquisición, tal como establece la sentencia de primera instancia.

OCTAVO. -Actualización de la indemnización

Este motivo no tiene fundamento legal, pues nos encontramos ante una devolución de la indemnización de daños y perjuicios, en la forma que se cuantifica, por lo que debemos estar al art. 1108 CC. Ninguna trascendencia tiene cuál haya sido la evolución del Índice de Precios al Consumo para calcular el valor del dinero.

El principio de reparación integral exige que la cuantía de sobrecoste abonado en su día (22 de septiembre de 2009) se actualice al momento en que se abona por la recurrente, y la fórmula legalmente establecida es el interés legal del dinero desde el momento de la adquisición.

Como expresa la SAP Asturias, Sec. 1ª, núm. 115/2024, de 12 de febrero de 2024 (Roj: SAP O 354/2024 - ECLI:ES:APO:2024:354) "el principio de indemnidad y que los intereses han de ser computados desde el momento de la producción del daño que en este caso, es el de la adquisición del vehículo".

NOVENO. -Costas

Conforme a las exigencias del art. 398 LEC, estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas a la parte recurrente.

A ello añadimos que nos encontramos ante las primeras sentencias que se están dictando en este cártel, se están definiendo los criterios de esta Audiencia y estimamos que, además, concurren dudas de derecho que justifican, igualmente, que no se impongan las costas en la segunda instancia.

Y ello con la consecuente devolución del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ, en caso de haber sido prestado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Planteamiento

La representación procesal de Stellantis España, S.L. presenta recurso de apelación contra la sentencia de 3 de julio de 2024 dictada por el Ilmo. Magistrado titular del Juzgado Mercantil núm. 2 de Murcia en el Juicio Ordinario 58/2023 que estima parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Dª Elisabeth frente PSAG Automóviles Comercial España, S.A. (actualmente Stellantis España, S.L.) sin expresa condena en costas.

1.- La sentenciadelimita las posiciones de las partes, los hechos probados en el FD Segundo y fija la acción ejercitada y el marco normativo en el FD Tercero, que, de acuerdo con la Disposición Transitoria 1ª del RDLey 9/2017, la STS núm. 651/2013, de 7 de noviembre de 2013, es el art. 1902 CC.

En el FD Quinto desestima la excepción de prescripción conforme las SSTS núm. 925/2023, 926/2023 y 927/2023 y analiza los requisitos de la acción a partir del FD Sexto, comenzando por la conducta colusoria con relación a la Resolución de la CNMC, la relación de causalidad y daño, con cita de la STS de 12 de junio de 2023.

La cuantificación se valora en el FD Séptimo respecto los informes periciales presentados por las partes y las SSTS núm. 923/23, 924/23, 925/23, 926/23, 927/23, 941/23, 942/23, 946/23, 947/23, 948/23, 949/23 y 950/23, de 12 de junio de 2023 y la SAP Madrid de 21 de julio de 2023.

Concluye la estimación judicial del daño en un 5% del precio de adquisición del vehículo, más los intereses legales desde la fecha de adquisición.

2.- La parte demandada recurrente impugnó la sentencia alegando

i) tacha del equipo pericial de D. Faustino (Perito Judicial Group) por falta de parcialidad y objetividad al amparo del art. 343 LEC por tener interés indirecto en el asunto al formar parte de la sociedad Agrupación Legal, S.L.

ii) la acción está prescrita porque el dies a quo debe fijarse en el momento en que se publicó íntegramente la Resolución sancionadora, que tuvo lugar el 15 de septiembre de 2015;

iii) no se ha acreditado que la conducta colusoria provocara daños en el mercado y no se puede presumir la existencia de sobreprecio de los concretos intercambios de información conforme el contenido y alcance de la Resolución de la CNMC (FD Sexto de la sentencia) y el informe Oxera 2022, puesto que no nos encontramos ante un cártel duro de fijación de precios y que el único guarismo (dato) que podría, en su caso, haber tenido influencia en los precios de venta de vehículos sería la "remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios";

iv) errónea valoración de la prueba con relación al informe pericial de la actora, que no hace una cuantificación razonada porque no contiene hipótesis razonables y técnicamente fundadas sobre datos contrastables y no erróneos que acrediten la existencia o la cuantía de daño alguno, siendo una prueba manifiestamente insuficiente para fundar la estimación judicial del daño, realizando un análisis y valoración de dicho informe; con cita de sentencias de los Juzgados Mercantiles núm. 1 y núm. 3 de Murcia que desestiman la demanda por este motivo;

v) errónea valoración de la prueba respecto el informe pericial de la parte demandada, realizada por KPMG, que presenta una metodología válida y razonable, formulando hipótesis razonables y transparentes con base en datos no erróneos y contrastables, y que concluye que no existe evidencia económica de sobreprecio estadísticamente representativo en los precios de los vehículos nuevos como consecuencia de los intercambios de información sancionados, con cita del informe Oxera 2022;

vi) improcedente estimación judicial del daño de acuerdo con la STJUE de 16 de febrero de 2023, dado que no se ha acreditado la existencia de daños ni habría sido imposible o excesivamente difícil presentar una hipótesis razonable de cuantificación. El rechazo íntegro del informe pericial de la parte actora determina que no sea posible acudir a la estimación judicial del daño, que es un remedio excepcional, y deba desestimarse la demanda;

vii) de forma subsidiaria plantea que, en caso que el juzgador decida acudir a la estimación judicial del daño, el sobreprecio en ningún caso podría ser superior a 1,5% del precio de adquisición (respecto 30.000 euros sería 450 euros), porque el 5% fijado en la sentencia no resulta compatible con los márgenes existentes en la venta de vehículos, pues la propia Resolución de la CNMC afirma que el margen bruto de los concesionarios ascendía a un 4% y conforme el informe Faconauto en 2011 el margen neto de la demandada fue del 1% (300 euros).

viii) errónea base de cálculo del sobreprecio porque en el precio se debe excluir cualquier concepto por impuestos y tasas, por lo que el precio es de 23.483,37 euros.

ix) devengo del interés legal e inapropiada actualización de la deuda, con cita de la SAP Madrid, Sec. 28ª, núm. 177/2022, de 19 de mayo de 2022, porque considera que se debe actualizar la cuantía de acuerdo con el IPC y no el interés legal del dinero.

La parte actora se opone, insistiendo en la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

3.- Con carácter previo a entrar a los concretos motivos del recurso alegados, debemos poner de manifiesto dos circunstancias.

En primer lugar, para la resolución del recurso, se agruparán los motivos planteados y, en todo aquello que no haya una respuesta explícita, se entenderá desestimado conjuntamente por las razones que se expongan a continuación. Para ello definiremos el marco normativo, analizaremos la excepción de prescripción alegada (motivo primero), fijaremos cuál fue la conducta colusoria y si causó daños en el mercado (motivo segundo), valoraremos los informes periciales de las partes para determinar si la actora acredita el daño sufrido (motivos tercero y cuarto), la demandada acredita que no hubo sobrecoste o éste fue del 1 ó 1,5% o si procede, en su caso, confirmar la estimación judicial del daño (motivos quinto y sexto) y finalmente cuál sería el precio a considerar y cómo debería calcularse y actualizarse la cantidad de condena, en su caso (motivo séptimo).

4.- Por otro lado, como ya hiciéramos en el reciente cártel de camiones, nos encontramos, de nuevo, ante un fenómeno de litigación en masa, con una gran cantidad de demandas y contestaciones idénticas, planteadas por las mismas representaciones y los mismos informes periciales, en los que tanto en la demanda como en la sentencia y en el recurso se reiteran, sistemáticamente, los mismos argumentos.

Ello nos lleva a dos conclusiones, como son i) si en el caso concreto no concurren razones distintas y circunstancias especiales, la valoración de los hechos y los fundamentos realizada en un procedimiento será la misma en virtud del principio de igualdad, sin que por ello sea suficiente simplemente con remitirse a sentencias anteriores de esta Sala, pero sí, una vez comprobada la identidad de planteamientos; y ii) la valoración de la prueba, que si bien ha de ser propia y autónoma en cada caso, una vez observamos la identidad de los informes periciales aportados a los procedimientos y las ratificaciones y explicaciones vertidas por los peritos en el acto del juicio (o vista en los juicios verbales), mantendremos los criterios valorativos aplicados en casos anteriores.

SEGUNDO. -Marco normativo

1.- La resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 (Expte. NUM000) declaró la existencia de una infracción única y continuada de los arts. 1 LDC y 101 del TFUE, cometida por veintiuna empresas distribuidoras de automóviles, comercializadoras de treinta y dos marcas, y de dos sociedades de consultoría que facilitaron la infracción.

Entre dichas entidades se encontraba PEUGEOT ESPAÑA, S.A., posteriormente PSAG Automóviles Comercial España, S.A. y, actualmente, Stellantis España, S.L., demandada en el presente procedimiento.

La infracción se concretó en tres tipos de conductas, tal como se sigue del texto de la propia Resolución:

1. "Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España"(pág. 25).

2. "Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España"(pág. 25).

3. "Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", en los que habrían participado 14 empresas distribuidoras de las marcas de automóviles que participaban en los anteriores intercambios de información"(págs. 25 y 26).

Se diferencian tres esferas o ámbitos ("foros") en los que se intercambiaba información de distinta tipología, en la terminología empleada en la SAP Madrid, Sec. 32ª, núm. 79/2023, de 21 de noviembre de 2023 :lo que se ha venido a llamar un "el Club de Marcas", comprendería el intercambio de información sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a las redes de concesionario (págs. 28, 31), el "Foro de postventa", relativo a intercambio de información sobre servicios y actividades de posventa (pág. 32 y 33) y las "Jornadas de Constructores" (pág. 37) respecto el intercambio de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de cliente.

2.- Esta misma resolución de la CNMC afirma que "Se trató de un acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible, que comprendían gran cantidad de datos tales como: la rentabilidad y facturación de sus correspondientes redes de concesionarios, en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; los márgenes comerciales y políticas de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios; las estructuras, características y organización de sus redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas redes; las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; las campañas de márquetin al cliente final; los programas de fidelización de sus clientes",(págs. 26).

Añade "Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión, generada por foros específicos de comercialización y post venta, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013. La información intercambiada entre las empresas cubría la práctica totalidad de las actividades realizadas por dichas empresas mediante su red de concesionarios: venta de vehículos nuevos o usados, prestación de servicios de taller, reparación, mantenimiento y venta de piezas de recambio oficiales".

Pero, dentro de esta complejidad y amplitud de intercambio de información, en lo que atañe a la acción ejercitada, la actora solo reclama el daño consistente en sobreprecio abonado por la adquisición de su vehículo, y sobre este extremo nos debemos enfocar.

3.- En cuanto a los efectos anticompetitivos de la conducta, la Resolución declara:

"A los efectos de valorar las conductas previstas en el artículo 1 de la LDC , lo relevante es la aptitud para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia, dado que el tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga o no éxito la misma (así, RCNC de 27 de marzo de 2012, Expte, NUM001 Motocicletas, refrendada específicamente en este aspecto por la reciente SAN de 29 de abril de 2015)" (pág. 70)

(...)

"Esta Sala coincide con la DC en la consideración de que la conducta que se imputa a las marcas y empresas consultoras facilitadoras es concretamente apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado de la distribución mayorista de automóviles.

Esta Sala entiende que lo relevante para concluir el carácter anticompetitivo del intercambio de información es la concurrencia de tres elementos cumulativos: la constatación de que tal conducta crea una artificial transparencia del mercado, que la información queda limitada a las partes y, finalmente, que la misma es idónea para afectar a su conducta competitiva. En el presente caso esta Sala coincide plenamente con la DC en la apreciación de que el intercambio de información sensible ha tenido lugar y ha permitido disminuir la rivalidad entre las marcas que acordaron dichos intercambios.

Frente a la alegación común de muchas de las incoadas relativa a la falta de análisis económico suficiente por parte de la DC en su PR para justificar sus conclusiones sobre los efectos del intercambio de información y su carácter restrictivo de la competencia, esta Sala considera acreditado que los intercambios de información objeto del presente expediente, por su propia naturaleza y a la vista de las circunstancias en las que se produjeron, reducen o incluso eliminan la incertidumbre sobre variables estratégicas y generan e incrementan la probabilidad de que las empresas partícipes alineen sus estrategias comerciales, en lugar de competir en el mercado".(pág. 71-72).

Concluye "El hecho de que se compartieran revela la intención de no competir o bien de hacerlo de una forma atenuada, adoptando comportamientos de acomodación. Hay que añadir, además, frente a lo alegado por alguna de las incoadas, que lejos de generar efectos procompetitivos, el cártel de intercambio de información tenía como objeto y tuvo como efecto beneficiar exclusivamente a las marcas partícipes, en detrimento de los clientes y consumidores y de otros competidores que no participaron en el intercambio de información secreta y estratégica".(pág. 74).

Por último, afirma "Algunos elementos permiten valorar el grado de lesividad y el carácter dañino de la conducta dentro de las prohibidas por el artículo 1 de la LDC . En este sentido, la conducta no se ha materializado en una fijación explícita de precios o cantidades por parte de los partícipes si bien no cabe duda de que constituye un intercambio de información periódica, detallada, sensible y estratégica, con identificación de las marcas, sobre márgenes comerciales y políticas de retribución de las redes de concesionarios para eliminar incertidumbres sobre la evolución del mercado y asegurar su estabilidad, lo que se traduce en una significativa restricción de la competencia en la fijación de los precios finales y en la determinación de las condiciones comerciales de los automóviles distribuidos por las respectivas redes de concesionarios, así como de los servicios posventa prestados en ellos.

La conducta se habría aquí traducido en una disminución de la incertidumbre a la que se habrían enfrentado las marcas, en ausencia del cártel, sobre las variables determinantes de la organización y gestión de sus redes de distribución comercial y de postventa, y de las del resto de marcas competidoras partícipes en los intercambios de información. La disminución de la competencia generada por tales intercambios de información durante los períodos en los que se produjeron se han traslado al consumidor final en forma de menores descuentos, políticas comerciales menos agresivas por parte de las marcas y un menor esfuerzo por distinguirse de las otras empresas con unos servicios de más calidad. Las marcas participantes en el cártel gozaron, por tanto, de una protección respecto de su funcionamiento en el mercado impropia de un entorno competitivo en ausencia de intercambio de información sensible, beneficiándose ilícitamente de una estabilidad artificial en sus actuaciones en el mercado afectado".

Se declara que la demandada participó en el cártel de la siguiente forma:

"PEUGEOT ESPAÑA, S.A., empresa distribuidora de los automóviles de la marca PEUGEOT en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde febrero de 2006 hasta julio de 2013, en el Foro de Postventa desde marzo de 2010 hasta diciembre de 2010 y en las Jornadas de Constructores en abril de 2010".

Se condena a la demandada "PEUGEOT ESPAÑA, S.A., empresa distribuidora de los automóviles de la marca PEUGEOT en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde febrero de 2006 hasta julio de 2013, en el Foro de Postventa desde marzo de 2010 hasta diciembre de 2010 y en las Jornadas de Constructores en abril de 2010"en el punto 15 de la Decisión

4.- Debemos recordar el tenor de la STJUE de 22 de junio de 2022,Sala Primera, asunto C-267/20 (Roj: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494):

"35 En cuanto a la aplicación ratione temporis de la Directiva 2014/104 , es preciso recordar, en este contexto, que esta contiene una disposición particular que determina expresamente el ámbito de aplicación temporal de las disposiciones sustantivas y no sustantivas de esta (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263, apartado 25).

36 en particular, por un lado, con arreglo al artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104, los Estados miembros debían asegurarse de que las medidas nacionales adoptadas en virtud del artículo 21 de esta a fin de cumplir con las disposiciones sustantivas de dicha Directiva no se aplicasen con efecto retroactivo ( sentencia de 28 de marzo de 20209, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:20209:263, apartado 26).

37 por otro lado, en virtud del artículo 22, apartado 2, de la Directiva 2014/104, los Estados miembros debían asegurarse de que ninguna medida nacional adoptada a fin de cumplir con las disposiciones no sustantivas de dicha Directiva se aplicase a las acciones por daños ejercitadas ante un órgano jurisdiccional antes del 26 de diciembre de 2014 (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de marzo de 20209, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:20209:263, apartado 27).

38 por consiguiente, para determinar la aplicabilidad temporal de las disposiciones de la Directiva 2014/104 , es preciso aclarar, en primer lugar, si la disposición en cuestión constituye o no una disposición sustantiva".

Partiendo de estas premisas, en cuanto la aplicación temporal de la Directiva de Daños, comienza analizando el art. 10 de la mencionada Directiva.

La mencionada STJUE razona, en lo que es relevante a este procedimiento:

"50 Pues bien, por lo que se refiere al momento a partir del cual comenzó a correr dicho plazo de prescripción, procede recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia aplicable ratione temporis , corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular el modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de una infracción de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE , incluyendo las relativas a los plazos de prescripción, siempre que se respeten tanto el principio de equivalencia como el principio de efectividad, principio este último que exige que las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263 , apartados 42 y 43).

(...)

74 parece, pues, que la situación de que se trata en el litigio principal seguía surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , e incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone tal Directiva.

75 en la medida en que ello suceda en el litigio principal, extremo que corresponde verificar al tribunal remitente, el artículo 10 de dicha Directiva será aplicable ratione temporis al caso de autos.

79 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede declarar que el artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directivay de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva".

Este contenido tendrá su reflejo en el FD siguiente sobre prescripción.

En un segundo escalón analiza la aplicabilidad del art. 17 de la mencionada Directiva, cuyo tenor es el siguiente:

"1. Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán porque los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

2. Se presumirá que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asistirá el derecho a rebatir esa presunción.

3. Los Estados miembros velarán por que, en los procedimientos relativos a reclamaciones de daños y perjuicios, una autoridad nacional de la competencia pueda ofrecer, previa petición de un órgano jurisdiccional nacional, asesoramiento a este en el tema de la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios, si dicha autoridad nacional de la competencia considera adecuado tal asesoramiento".

En este caso, esta STJUE de 22 de junio de 2022 valora de forma separada y diferencia el apartado 1 y el apartado 2 de este precepto:

"85 Por lo tanto, procede considerar que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de dicha Directiva.

86 A este respecto, según la jurisprudencia recordada en el apartado 31 de la presente sentencia, se considera en general que las normas de procedimiento son aplicables en la fecha en la que entran en vigor.

(...)

88 En el caso de autos, la acción por daños se ejercitó el 1 de abril de 2018, es decir, después del 26 de diciembre de 2014 y después de la fecha de transposición de la Directiva 2014/104 al ordenamiento jurídico español. En consecuencia, sin perjuicio de las consideraciones que figuran en los apartados 76 y 77 de la presente sentencia, el artículo 17, apartado 1 , de esta Directiva es aplicable ratione temporis a dicha acción.

89 En estas circunstancias, procede considerar que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directivay de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

90 Por lo que respecta, en segundo lugar, a la aplicabilidad temporal del artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 , procede recordar de entrada que, a tenor de esta disposición, se presume que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asiste, no obstante, el derecho a rebatir esa presunción.

91 De la letra de esa disposición resulta que establece una presunción iuris tantum relativa a la existencia del perjuicio resultante de un cártel.Como se desprende del considerando 47 de la Directiva 2014/104 , el legislador de la Unión limitó esta presunción a los asuntos relacionados con cárteles, dada su naturaleza secreta, lo que aumenta la asimetría de información y dificulta a los perjudicados la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio.

(...)

94 Además, dado que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 prevé que no es necesario que las personas perjudicadas por un cártel contrario al artículo 101 TFUE demuestren la existencia de un perjuicio resultante de tal infracción ni la relación de causalidad entre dicho perjuicio y ese cártel, procede considerar que esta disposición se refiere a los elementos constitutivos de la responsabilidad civil extracontractual.

95 Al presumir la existencia de un perjuicio sufrido a causa de un cártel, la presunción iuris tantum establecida por esa disposición está directamente relacionada con la imputación de la responsabilidad civil extracontractual al autor de la infracción de que se trate y, en consecuencia, afecta directamente a la situación jurídica de este.

96 Por lo tanto, ha de considerarse que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 constituye una norma estrechamente vinculada al nacimiento, a la imputación y al alcance de la responsabilidad civil extracontractual de las empresas que han infringido el artículo 101 TFUE por su participación en un cártel.

97 Pues bien, como ha señalado el Abogado General en el punto 81 de sus conclusiones, tal norma puede calificarse de sustantiva.

98 En consecuencia, debe considerarse que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 reviste naturaleza sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva.

(...)

104 En estas circunstancias, teniendo en cuenta el artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , procede considerar que la presunción iuris tantum establecida en el artículo 17, apartado 2, de esta Directiva no puede aplicarse ratione temporis a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva".

En consecuencia, debemos considerar que:

1ª) del art 101 TFUE, de aplicación directa, se infiere que cualquier persona tiene derecho a la reclamación de los daños por violentar su interés en adquirir un producto por un precio que no sean resultado de prácticas colusorias

2ª) la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea ( en lo sucesivo Directiva de 2014) no es aplicable a las acciones consecutivas del llamado "cartel de los coches" derivado de la Resolución de 23 de julio de 2015 por motivos temporales en lo relativo a aspectos sustantivos

La reciente STJUE de 22 de junio 2022, traspuesta ut supra, ha aclarado que ello no afecta a lo relativo a la estimación judicial del daño del art 17.1 de la Directiva ( art 76.2 Ley de Defensa de la Competencia). En ella se considera que esa norma es de naturaleza procesal y por ello aplicable, al recordar que «en general [que] las normas de procedimiento son aplicables en la fecha en la que entran en vigor»y que en asuntos en los que la acción por daños se ejercitó después de la fecha de transposición de la Directiva 2014/104 al ordenamiento jurídico español, resulta el artículo 17, apartado 1, de esta Directiva aplicable ratione temporis a dicha acción. Ello impone una obligación de interpretación del derecho nacional conforme a la Directiva siempre que no sea contra legem si el litigio es anterior a la normativa de trasposición, y con arreglo a esta, si es posterior a la misma

3ª) el art 1.902 CC en relación con el art. 101 TFUE, a la vista de los principios de efectividad y equivalencia , y art. 217 LEC, atendidos los principios de libre apreciación y elasticidad, salvo excepciones, en materia probatoria, así como de la doctrina jurisprudencial en materia de derecho de daños, entendido en un sentido amplio ( STS 516/2019, de 3 de octubre), se puede predicar, de una parte, una presunción de daño en las infracciones de derecho de competencia cometidos por cárteles, y de otra parte, unas facultades judiciales en la estimación y cuantificación del perjuicio, ya que, por su propia naturaleza, difícilmente puede ser exacta y precisa, al resultar sumamente complicado determinar de forma cierta qué habría ocurrido probablemente sin la infracción (el llamado "escenario sin infracción" o "hipótesis de contrate"), de modo que solo serán posibles estimaciones aproximadas. Conclusiones que entendemos que se ajustan a la STS 651/2013, de 7 de noviembre (caso cartel del azúcar), invocada por ambas partes. Estimación judicial cuya aplicabilidad ha sido consagrada, como apuntamos ut supra en la reciente STJUE de 22.06.2022, recaída en el asunto C-267/20.

En consecuencia, el régimen aplicable viene determinado por el art. 101 TFUE y el art. 1.902 CC, así como el art. 17 de la Directiva y del artículo 72 de la Ley de Defensa de la Competencia con el alcance dicho, y la jurisprudencia sobre reparación integral del daño y el principio de efectividad, en los términos expresados.

5.- Según, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo núm. 531/2021, de 20 de Abril de 2021 ,dictada en el recurso de casación instado por "Citroën" y " Peugeot", desestimatoria del recurso de casación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada por la Sección 6.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 19 de diciembre de 2019 ,que tiene por objeto, precisamente, la resolución sancionadora controvertida, declaró que "los intercambios consisten en datos desagregados (con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa) datos actuales que se transmiten una vez obtenidos de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta), facilitados con carácter periódico (con carácter semestral o la remisión mensual, semestral o anual en función del informe a elaborar por "Urban") siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente a la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado.

Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta.

No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final.Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc....) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenespermite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 ).

La sentencia confirmó también la calificación de la conducta como cártel, en el sentido de la Disposición adicional 4.2 de la LDC, (reformada por el RDL 9/2017).

Pero, de nuevo con referencia a la acción ahora ejercitada, concreta que la conducta con repercusión en el mercado y que puede, por tanto, causar daño es el intercambio de información sobre los márgenes comerciales de las redes de concesionarios,en la medida que éstos configuran el precio final. En este punto tiene razón la parte apelante cuando define la conducta colusoria objeto de esta sanción.

Vaya por delante, desde este mismo momento, en que no nos encontramos ante la misma conducta colusoria sancionada en el conocido como "cártel de camiones". Así, la STS núm. 1285/2024, de 14 de marzo de 2024 ( ECLI:ES:TS:2024:1285), en el FD Cuarto afirma varias veces que "En varios de los considerandos de la Decisión[Decisión de Comisión Europea de 19 de julio de 2016] se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos.Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81", "prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutosde los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y no simplemente un intercambio de información" o "el resumen de la Decisión que la propia Comisión europea publicó en español afirme que «[l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutosde los camiones en el EEE» y no en un mero intercambio de información". Refuerza su afirmación en que la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C267/20, Volvo y DAF Trucks), y la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer, ECLI: EU:C:2023:99), así lo han afirmado también.

6.- En el presente procedimiento, el objeto de reclamación es la adquisición del vehículo Peugeot, modelo 5008 SPTPK HDI 163 AUT con matrícula NUM002, en fecha 28 de abril de 2011, por un precio total de adquisición de 30.000 euros (transporte, IVA e impuesto de matriculación incluidos). La sentencia fija el precio abonado en 30.000,01 euros y así lo mantiene la parte recurrente.

Se acompaña factura, como acontecimiento 3 del expediente digital Horus.

TERCERO. -Prescripción de la acción

La parte recurrente considera que la acción estaba prescrita al tiempo de interponerse la demanda, e incluso de formular la reclamación extrajudicial, porque existe un error en la fijación del dies a quo. De tal forma, la demandada consideraba que debe tomarse en cuenta la fecha de publicación de la nota de prensa de la Resolución de la CNMC, que data el recurrente el 28 de julio de 2015.

1.- Este motivo ya quedó resuelto en nuestra sentencia de 9 de mayo de 2024(rollo de apelación 480/2023 ), que resumimos. En ella reproducíamos la SAP Asturias, Sec. 1ª, núm. 115/2024, de 12 de febrero de 2024 (ROJ: SAP O 354/2024 - ECLI:ES:APO:2024:354) con relación a la STS núm. 159/2021, de 22 de marzo sobre el dies a quo de la prescripción y citando en apoyo la SAP Zaragoza, Sec. 5ª, núm. 102/2023, de 5 de julio ;así como en una línea similar la SAP Pontevedra, Sec. 1ª, núm. 70/2024, de 8 de febrero de 2024 (Roj: SAP PO 193/2024 - ECLI:ES:APPO:2024:193), que, finalmente, en aplicación de la STJUE de 22 de junio de 2022 ,analizada en el FD anterior, a la que nos remitimos, y la STS 928/2023, de 12 de junio que la interpreta, concluye que "el plazo prescriptivo es el de cinco años, por lo que la acción no se encontraba prescrita en el momento de la interposición de la demanda, pues no habían transcurrido cinco años desde la última fecha de interrupción de la prescripción".

Con igual conclusión citábamos las SAP León, Sec. 1ª, núm. 15/2024, de 12 de enero de 2024 , SAP Baleares, Sec. 5ª, de 30 de enero de 2024 ,la SAP Soria, Sec. 1ª, de 5 de junio de 2023 o la SAP Madrid, Sec. 28ª, de 7 de noviembre de 2023 .

2.- Esta interpretación no se veía alterada por la STJUE de 18 de abril de 2024,Gran Sala, (C-605/2021 ), cuyo párrafo 59 exige "el requisito de que el plazo para ejercitar la acción no puede empezar a correr hasta que la infracción de que se trate haya concluidoes necesario para que el perjudicado pueda identificar y probar su existencia, su alcance y su duración, el alcance del perjuicio causado por la infracción y el nexo de causalidad entre el perjuicio y la infracción y, por tanto, estar efectivamente en condiciones de ejercer su derecho a solicitar el pleno resarcimiento, derivado de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE "aunque parce admitir que se "permita fragmentar la prescripción en varios dies a quo sucesivos y, en consecuencia, los plazos de prescripción expiren para una determinada parte del perjuicio causado por la infracción de que se trate"(párrafo 63).

El segundo requisito para el inicio del plazo de prescripción, que debe concurrir cumulativamente con el anterior, es que "la persona perjudicada tenga conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños por infracciones de las normas del Derecho de la competencia,procede recordar que forma parte de esa información la existencia de una infraccióndel Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio,el nexo de causalidadentre el perjuicio y la infracción y la identidad del autorde esta (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de junio de 2022, Volvo y DAF Trucks, C 267/20 , EU:C:2022:494, apartado 60)"(párrafo 64, el subrayado es nuestro).

Para determinar este plazo esta Sentencia que estamos reproduciendo diferencia según la conducta colusoria haya sido sancionada por la Comisión Europea o por las autoridades nacionales de la competencia.

En el primer caso, ámbito europeo, atiende a la "la fecha de publicación del resumen de la decisión de la Comisión de que se trate en el Diario Oficial de la Unión Europea (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de junio de 2022, Volvo y DAF Trucks, C 267/20 , EU:C:2022:494, apartado 71)"en el párrafo 67, salvo que la persona frente a la que se ejercita la acción acredite que el reclamante tuvo conocimiento con anterioridad (párrafo 71) -es decir, salvo prueba en contrario-.

Y ello a pesar que la Decisión objeto de la cuestión prejudicial planteada, había sido recurrida ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ante el Tribunal General, y su sentencia fue objeto de recurso de casación de dichas sociedades, que sigue pendiente ante el Tribunal de Justicia, por lo que dicha Decisión aún no es firme.

Ello se justifica porque "los actos de las instituciones de la Unión disfrutan, en principio, de una presunción de legalidady, por lo tanto, producen efectos jurídicos mientras no hayan sido anulados o revocados(véase, en este sentido, la sentencia de 5 de octubre de 2004, Comisión/Grecia, C 475/01 , EU:C:2004:585, apartado 18 y jurisprudencia citada). Este principio implica también la obligación para todos los sujetos de Derecho de la Unión de reconocer la plena eficacia de dichos actos mientras su ilegalidad no haya sido declarada por el Tribunal de Justicia y de respetar su fuerza ejecutiva mientras el Tribunal de Justicia no haya decidido suspender su ejecución(véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de junio de 1988, Comisión/Grecia, 63/87, EU:C:1988:285 , apartado 10, y de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión, 46/87 y 227/88, EU:C:1989:337 , apartado 64)"(párrafo 73).

Por ello, en el párrafo 74 diferencia el régimen europeo del régimen nacional, que no trae causa del art. 16 del Reglamento 1/2003 sino del art. 9 de la Directiva 2014/104:

"74 En particular, a tenor de la primera frase del artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003, cuando los órganos jurisdiccionales nacionalesse pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no pueden adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Ahora bien, este artículo 16, apartado 1, no exige que la decisión de la Comisión haya adquirido firmeza para que el juez nacional esté obligado a atenerse a ella. Dicho artículo 16 difiere del artículo 9 de la Directiva 2014/104 , que solo atribuye valor probatorio a las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia cuando son firmes. Esta diferencia entre las dos disposiciones se justifica precisamente por el carácter vinculante de las decisiones de las instituciones de la Unión." Los destacados son nuestros.

Otra circunstancia relevante, que no valora esta Sentencia del Tribunal de Justicia, pero concurre en nuestro caso, es que las resoluciones de la CNMC no se publican en el Boletín Oficial del Estado ni en ningún otro medio de ámbito nacional. Dicha previsión se limita, en el art. 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, para las Circulares de la CNMC, porque adquieren carácter vinculante para los sujetos afectados por su ámbito de aplicación en virtud de dicha publicación. De ahí que tampoco existe medio legal hábil que permita el conocimiento de los perjudicados de todos los elementos necesarios para poder ejercitar una acción follow on tras la resolución de la CNMC, más allá de la repercusión en prensa que pueda tener, en cada caso, la resolución que se dictare.

3.- Recientemente se ha resuelto esta cuestión en la STJUE de 4 de septiembre de 2025 (asunto C 21/24 ).

Expone dicha resolución, de forma resumida:

"55 A este respecto, los plazos de prescripción aplicables a tal derecho tienen, en principio, por función, por un lado, garantizar la protección de los derechos de la persona que se ha visto perjudicada, ya que esta debe disponer de tiempo suficiente para recoger la información apropiada para presentar el posible recurso, y, por otro lado, evitar que la persona que se ha visto perjudicada pueda retrasar ad infinitum el ejercicio de su derecho a una indemnización por daños y perjuicios en detrimento de la persona responsable del daño. Por consiguiente, los plazos de prescripción protegen, en definitiva, tanto a la persona que se ha visto perjudicada como a la persona responsable del daño (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de junio de 2022, Volvo y DAF Trucks, C-267/20 , EU:C:2022:494, apartado 45 y jurisprudencia citada).

56 Asimismo, procede recordar que el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento del perjuicio sufrido como consecuencia de una infracción del Derecho de la competencia resultaría prácticamente imposible o excesivamente difícil si los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia empezaran a correr antes de que hubiera cesado la infracción y de que la persona perjudicada tuviera conocimiento o hubiera podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción por daños [véase, en este sentido, la sentencia de 18 de abril de 2024, Heureka Group (Comparadores de precios en línea), C-605/21 , EU:C:2024:324, apartado 55 y jurisprudencia citada].

57 En el presente asunto, por lo que respecta al primer requisito mencionado en el apartado anterior, relativo al cese de la infracción, consta que esta cesó en 2013.

58 Por cuanto concierne al segundo requisito mencionado en el mismo apartado, a saber, que la persona perjudicada tenga conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños, de una jurisprudencia reiterada se desprende que forman parte de esa información la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, el nexo de causalidad entre el perjuicio y la infracción y la identidad del autor de esta [véase, en este sentido, la sentencia de 18 de abril de 2024, Heureka Group (Comparadores de precios en línea), C-605/21 , EU:C:2024:324, apartado 64 y jurisprudencia citada].

59 En efecto, si no se dispone de dicha información, es extremadamente difícil, si no imposible, que la persona perjudicada obtenga la reparación del perjuicio que esa infracción le ha causado [ sentencia de 18 de abril de 2024, Heureka Group (Comparadores de precios en línea), C-605/21 , EU:C:2024:324, apartado 65].

(...)

64 Así pues, resulta que, a diferencia de las decisiones de la Comisión que se pronuncian sobre acuerdos, decisiones o prácticas contempladas en los artículos 101 TFUE o 102 TFUE que, con arreglo al artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003, tienen carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales nacionales, de modo que dichos órganos jurisdiccionales no pueden adoptar resoluciones incompatibles con tales decisiones, en el presente asunto, una resolución de la autoridad nacional de competencia por la que se declara la existencia de una infracción de las normas sobre competencia, cuya validez ha sido impugnada en vía judicial, no reviste ese carácter. De ello se deduce que el juez que conoce de una acción por daños ejercitada a raíz de tal resolución dispone, en el supuesto de que esta haya sido objeto de recurso, de información que no tiene carácter definitivo.

(...)

67 En estas circunstancias, procede considerar que, en la medida en que el juez que conoce de una acción por daños solo está vinculado por la declaración de la existencia de la infracción de que se trate cuando la resolución de la autoridad nacional de competencia sea firme, no puede estimarse razonablemente que la persona perjudicada haya tenido conocimiento de la información indispensable para ejercitar la acción por daños sobre la base de dicha resolución y, por tanto, el plazo de prescripción no puede empezar a correr antes de que dicha resolución haya adquirido firmeza.

(...)

71 Dicho esto, es preciso señalar que las causas de interrupción mencionadas son independientes de la interposición de un recurso de anulación de la resolución de la CNMC ante los órganos jurisdiccionales competentes. Por tanto, debe considerarse que ninguna de esas causas de interrupción permite garantizar de manera suficientemente efectiva que el plazo de prescripción de un año, establecido por la normativa nacional, no haya expirado antes de que concluyan los procedimientos judiciales a cuyo término adquiere firmeza la resolución de que se trate.

72 En tercer lugar, en cuanto a la posibilidad de que el juez ante el que se haya ejercitado una acción por daños suspenda el procedimiento pendiente ante él, cuando dicha acción se haya ejercitado a raíz de una resolución de la autoridad de competencia que ha sido objeto de un recurso de anulación, hasta que dicha resolución adquiera firmeza, del auto de remisión se desprende que tal suspensión no es automática, ya que el juez dispone de un margen de apreciación a este respecto.

(...)

74 Precisado lo anterior, se ha de señalar que el requisito relativo al conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de una acción por daños a raíz de una resolución de una autoridad nacional de competencia no solo exige que dicha resolución adquiera firmeza, sino también que esa información indispensable que resulte de la resolución firme se haya hecho pública de manera adecuada.

75 A este respecto, para que pueda considerarse razonablemente que la persona perjudicada dispone de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños a partir de la fecha de publicación de una sentencia mediante la que se haya conferido firmeza a la resolución de la autoridad nacional de competencia de que se trate, es preciso que dicha sentencia sea publicada oficialmente, que sea de libre acceso para el público en general y que la fecha de su publicación figure de manera clara en ella.

(...)

78 En consecuencia, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente compruebe este extremo, puede considerarse razonablemente que, en la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo por la que adquirió firmeza la resolución de la CNMC en 2021 , CP tuvo conocimiento de toda la información necesaria para ejercitar la acción por daños.

Por todo ello, concluye:

"81 A este respecto, habida cuenta de que el contenido del artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2014/104 , por lo que concierne a la determinación del momento a partir del cual comienza el cómputo del plazo de prescripción, refleja, en esencia, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a los artículos 101 TFUE y 102 TFUE , así como al principio de efectividad, las consideraciones de la presente sentencia referidas al inicio del plazo de prescripción aplicable a las acciones por daños por infracciones de las normas sobre competencia, ejercitadas a raíz de una resolución de la autoridad nacional de competencia por la que se declara la existencia de una infracción, también son aplicables a la interpretación del artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2014/104 .

82 A la vista de cuanto antecede, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 101 TFUE , leído a la luz del principio de efectividad, y el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2014/104 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, tal como es interpretada por los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, según la cual, a efectos de la determinación del momento a partir del que comienza a correr el plazo de prescripción aplicable a las acciones por daños por infracciones de las normas sobre competencia ejercitadas a raíz de una resolución de la autoridad nacional de competencia por la que se declara la existencia de una infracción de esas normas, puede considerarse que la persona que se estima perjudicada ha tenido conocimiento de la información indispensable que le permite ejercitar la acción por daños antes de que dicha resolución sea firme".

4.- De acuerdo con esta última doctrina, una vez se declaró la existencia de las conductas colusorias descritas en el FD Segundo por la Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015, hasta que no adquiera firmeza esta resolución -transcurrido el plazo para recurrirla o recaída la última sentencia en los recursos interpuestos para cada una de las sociedades condenadas- no puede comenzar el plazo de prescripción de dicha acción.

En resumen, ni siquiera es necesario analizar la eficacia de la reclamación extrajudicial dirigida a la parte demandada en fecha 7 de marzo de 2022 (documento 6, acontecimiento 8 del expediente digital) porque, recaída la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo núm. 531/2021, de 20 de Abril de 2021, dictada en el recurso de casación instado por "Citroën" y "Peugeot", y presentada la demanda el 2 de febrero de 2023 (acontecimiento 10), no había transcurrido el plazo de prescripción entre la sentencia, la reclamación y la demanda, que es de 5 años de acuerdo con el art. 74 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia interpretado por la STJUE de 22 de junio de 2022 y la STS 928/2023, de 12 de junio.

CUARTO. -Conducta colusoria y sobrecoste

1.- La parte recurrente invoca el error en la valoración de la prueba respecto la interpretación del contenido de la Resolución de la CNMC porque su redacción no permite concluir que las conductas colusorias causaron sobrecoste en el mercado minorista, debiendo analizarse las características del mercado y de la información intercambiada.

2.- Existen dos posturas frente a las reglas de la carga de la prueba para determinar si una conducta colusoria sancionada, en virtud de resolución administrativa o judicial, ha causado o no daño en el mercado.

Por un lado, está aquélla que considera que la misma imposición de la sanción es prueba suficiente del daño y opera una presunción "iuris et de iure" con aplicación de la doctrina "ex re ipsa", que no admite prueba en contrario de los infractores; y otra, menos estricta, que admite la prueba en contrario de los infractores, de forma que aprecia una presunción "iuris tantum".

En esta segunda postura, aunque se menciona que se exige prueba del daño en realidad se invierten las reglas sobre la carga de prueba y se impone a los infractores la carga de probar la inexistencia del daño. Así lo han interpretado en acuerdos de intercambio de información, de infracción por el objeto, en el cártel de los camiones las recientes SSTS de 12 , 13 y 14 de junio de 2023 con base en el art. 386 LEC, que admite las presunciones judiciales.

Y, más recientemente reciente la STS 1415/2023, de 16 de octubre ha manifestado:

"13.- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que habrían pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario.Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto."El subrayado es nuestro.

3.- En este concreto cártel, debemos tomar en cuenta la gran intensidad en el intercambio de información llevada a cabo entre veintiuna empresas distribuidoras de automóviles, comercializadoras de treinta y dos marcas, y de dos sociedades de consultoría que facilitaron la infracción, que se extendió en su lapso más amplio desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 y que se desplegó en los tres ámbitos que hemos venido a llamar el "el Club de Marcas" (págs. 28, 31), el "Foro de postventa" (pág. 32 y 33) y las "Jornadas de Constructores", que alcanzó al intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing, con el detalle que hemos expuesto en el FD Segundo de esta resolución reproduciendo párrafos de las páginas 70 y ss. y la pág. 92 de la Resolución, que damos por reproducidas.

4.- Añadimos, como expone la Resolución de la CNMC y reproduce la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo núm. 531/2021, de 20 de abril de 2021, dictada en el recurso de casación instado por "Citroën" y " Peugeot, que desestima el recurso de casación de la aquí demandada que:

i) "el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los precios permite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento.El intercambio hizo posible el conocimiento de elementos fundamentales en la definición de la estrategia competitiva de las marcas y permitió un ajuste de su comportamiento en el mercado de forma incompatible con las normas de la competencia".

ii) "(...) el acuerdo de intercambio responde al designio de permitir el conocimiento de las estrategias comerciales que tenía como objetivo restringir la incertidumbre y la competencia en el mercado relevante afectado de la distribución del automóvil,descartando que el intercambio pudiera tener como finalidad transferir el conocimiento de las buenas prácticas y su aplicación en el sector. Antes bien, aprecia de forma motivada que las características de la información intercambiada evidencia que tenía por finalidad conocer las estrategias de los competidores directos y la eliminación de la incertidumbre,con restricción de la competencia en las condiciones comerciales de la distribución de automóviles".

iii) dicha información lleva a la conclusión:

"esta Sala de Competencia entiende que el presente expediente reúne elementos probatorios e indiciarios suficientes de que, mediante una conducta coordinada entre empresas competidoras, se ha producido tal intercambio bajo unas exigencias de reciprocidad entre las empresas partícipes, con el objeto de sustituir conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas, disminuyendo la incertidumbresobre elementos clave de sus políticas comerciales y con aptitud para determinar su comportamiento en el mercado.Nos remitimos a lo señalado en el apartado anterior en cuanto al carácter estratégico, desagregado y actual de la información puesta en común.A esta Sala de Competencia le parece incuestionable que un intercambio de esas características es dañino para la competencia en tanto que apto para suprimir la incertidumbre sobre el comportamiento en el mercadode las marcas respecto a parámetros estratégicos, reduce la independencia de la conducta entre las marcas partícipes en el mismo y disminuye los incentivos para competir

La regularidad y estabilidad de las reuniones, la organización y convocatoria de las mismas, en una primera fase por los partícipes, mediante empresas consultoras en conocimiento acreditado por parte de la alta dirección de las empresas partícipes son todos elementos que, tomados en su conjunto, confirman la calificación de la conducta como infracción muy grave constitutiva de cártel. Las tres tipologías de intercambios de información analizadas en este expediente se caracterizan por constituir un sistema cerrado, es decir, basado en reglas de reciprocidad y que permiten el acceso a la información sólo a las empresas que pactan su intercambio. Además, el sistema es transparente, en el sentido de que las empresas destinatarias de la información intercambiada podían asociar los datos a una u otra marca, de modo directo en una primera etapa, y de modo indirecto a través del conocimiento de los dígitos designativos que correspondían a cada marca en una segunda etapa.".

iv) "los compromisos de confidencialidadno estaban destinados meramente a asegurar que la información sólo se usara para el propósito para el que había sido remitida, sino para ocultar la propia práctica. Es por ello que los documentos de confidencialidad manejados no se ocupan de garantizar la confidencialidad entre la consultora y cada marca partícipes, ni de la ocultación adecuada de su procedencia en los informes que se elaborasen, ni tampoco de la destrucción de los datos una vez agregados, sino de que esos datos no fueran difundidos a terceros.".

Por todo ello concluyen la mencionada sentencia:

"suficientemente acreditada una conducta única y continuadaque, por la naturaleza de la información intercambiada y el objetivo perseguido de reducir la incertidumbre y coordinar estrategias comerciales, distorsiona la competencia,con un efecto evidente en beneficio de los partícipes en la conducta, lo cual constituye una infracción por objetodel artículo 1 de la LDC , calificada como cártel conforme a la Disposición adicional cuarta 2 de la LDC ".El subrayado es nuestro.

En el FD Cuarto de la mencionada Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, para determinar si nos encontramos ante una infracción por objeto-como afirmó la Resolución de la CNMC- extremo combatido en casación, tras reproducir cuáles fueron las informaciones intercambiadas declaradas en la mencionada Resolución, que agrupa y resume en su pág. 22, concluye:

"Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios,que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta.

No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comercialescon los que se opera sirve para conformar el precio final.Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad, etc.), integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionariosde automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite a las empresas conocer el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado.Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 )"

(...)

"En fin, el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los precios,permite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento.El intercambio hizo posible el conocimiento de elementos fundamentales en la definición de la estrategia competitiva de las marcas y permitió un ajuste de su comportamiento en el mercado de forma incompatible con las normas de la competencia".

Se define con detalle la cantidad, características, alcance e intimidad de la información intercambiada y en qué medida puede afectar al precio final de los vehículos, disminuyendo y restringiendo la incertidumbre propia de la libre competencia en el mercado, facilitando el alineamiento de los precios finales y causando, finalmente, daño en el mercado: "Se exponen sendos subapartados dedicados cada uno de ellos: A) al mercado de producto afectado, que la DC define como el de distribución de vehículos a motor de las marcas citadas y sus redes de concesionarios incluyendo las ventas como las prestaciones de servicios y actividades postventa de vehículos en España, B) al mercado geográfico que es de ámbito nacional, afectando a la totalidad del territorio nacional y que la DC considera que podría ser susceptible de tener un efecto apreciable sobre el comercio intracomunitario, dado que compartimenta el mercado nacional, y C) la estructura del mercado en el que se examina la oferta y las cuotas de mercado de las diferentes marcas, señalando que la cuota de mercado conjunta de las marcas participantes estaría en un 91% de la distribución de vehículos de automóviles en España, incluyendo la totalidad de las marcas generalistas y alguna de las denominadas Premium. También se examina el sistema de distribución de vehículos a través de concesionarios distinguiendo entre los concesionarios independientes (359) y los pertenecientes a marcas que pasaron de 90 a 102 y la rentabilidad de las redes de concesionarios. Se extiende el análisis a la prestación de las actividades y servicios de postventa, que abarca revisiones y reparaciones de vehículos, con referencia a las características de los talleres autorizados, de los talleres independientes y las cadenas de reparación fast-fit y determinación del porcentaje correspondiente a cada uno de ellos. Respecto a la demanda en el mercado, refiere que está compuesta por multitud de sectores económicos, destacando el de los particulares, flotas de empresas y las dedicadas al alquiler de coches, para analizar en el ejercicio 2014 los ingresos y ventas de las redes de concesionarios, cifras de crecimiento y la segmentación de la demanda".

Concluye que "instauró un sistema de conocimiento mutuo y recíproco de las condiciones comerciales con la finalidad de restringir la competencia, acuerdo que tiene por sí un grado suficiente de nocividad para ser considerado restrictivo por su objeto, pues sólo podía pretender la modificación de las condiciones de la competencia en el mercado",por lo que sí estamos ante una infracción por objeto.

Y esta infracción por objeto constituye un cártel, según la definición de la DA 4.2 de la Ley de Defensa de la Competencia en su redacción de RD-Ley 9/2017 cuando son "acuerdos de intercambio de información entre competidores, en extremos relativos a precios y otros aspectos comerciales, con el alcance y contenido que hemos descrito en apartados anteriores de esta sentencia",como en este caso, en que se facilitó "un conocimiento actualizado y detallado de la composición de los precios de los competidores, con proyección futura y con aptitud para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado",que consistieron en "intercambios de información sobre elementos que condicionan, integran o afectan de manera relevante a los precios, aunque no se refieran directamente a precios finales".

Y se añade que constituye una infracción muy grave porque el acuerdo "se llevó a efecto entre empresas que eran competidoras entre sí",única y continuada en el tiempo.

Poco se puede añadir a esta minuciosa valoración llevada a cabo en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, respecto el recurso de casación formulado por Peugeot, por lo que opera la presunción judicial y afirmamos que los intensos intercambios de información ya descritos causaron daño en el mercado.

Tratándose de una presunción que admite prueba en contrario, la parte recurrente no ha justificado en el expediente administrativo y el recurso de casación que ese intercambio operara con otra finalidad distinta en esta conducta colusoria que la restricción de la competencia y la alineación de las estrategias empresariales y comerciales en el mercado, más allá de las alegaciones que formula en el presente recurso de apelación.

Y, en este marco de la acción follow on, frente estos datos y los fundamentos vertidos en la sentencia, el recurso de apelación no expone ni acredita argumentos que desvirtúen la presunción de causación de daño aplicada con base en la jurisprudencia que hemos reproducido, limitándose a negar que la conducta causara daños, debiendo insistir en la intensidad del intercambio operado durante años en la práctica totalidad del mercado de vehículos (coches) en España.

5.- Una vez concluimos que el acuerdo colusorio causó daños en el mercado, debemos precisar qué concreta conducta colusoria se está denunciando en este procedimiento y su cuantificación.

QUINTO. -Valoración de los informes periciales. Introducción

1.- En los motivos tercero y cuarto la parte apelante invoca el error en la valoración de la prueba con relación a los informes periciales aportados por las partes y la conclusión de estimación judicial del daño.

Dado que en ambos motivos el objeto de recurso es el mismo, los informes periciales, y la infracción invocada también, el error en la valoración de la prueba, los vamos a resolver conjuntamente, como ya anunciamos en el FD Primero.

Pero, con carácter previo, se ha planteado en el escrito de recurso de apelación que concurre una causa de interés directo del perito de la parte actora que determina que no actúe con la objetividad e imparcialidad exigidas por tener interés indirecto en el resultado de este procedimiento.

Sin embargo, comprobado el tenor del art. 343 LEC, observamos que se determina el momento procesal en que debe ser alegada esta circunstancia, pues dispone "2. Las tachas no podrán formularse después del juicio o de la vista, en los juicios verbales. Si se tratare de juicio ordinario, las tachas de los peritos autores de dictámenes aportados con demanda o contestación se propondrán en la audiencia previa al juicio. Al formular tachas de peritos, se podrá proponer la prueba conducente a justificarlas, excepto la testifical".

Ciertamente, se debe realizar una interpretación flexible sobre este extremo, pero ello será siempre y cuando la parte justifique o dé razón del motivo por el que no se planteó dicha causa en la primera instancia. Y ello no concurre en este caso.

Así, tratándose de un hecho nuevo expuesto en el recurso de apelación y sin que se haya explicado los motivos por los que no se planteó esta causa en el momento procesal oportuno, resulta vedado que esta Sala pueda entrar a su análisis, de acuerdo con el art. 456 LEC.

2.-En cuanto al informe pericial de la parte actora, en el motivo tercero de su recurso, la parte recurrente considera que el informe aportado no reúne los requisitos para cuantificar el perjuicio reclamado con relación a la doctrina de la STS de 7 de noviembre de 2013. Así, "(i) no está basado en una metodología válida y razonable; (ii) no parte de ningún dato y menos aún contrastable; (iii) no contempla ninguna hipótesis transparente, razonable ni técnicamente fundada; y (iv) no analiza ninguna variable explicativa"y lo considera de tal forma defectuoso que no se puede considerar "ni tan siquiera una prueba pericial en los términos del artículo 335 de la LEC ".

A continuación expone que no utiliza ninguna metodología: no utiliza datos de precio del mercado afectado (datos de precios de automóviles nuevos vendidos en España y pagados por los clientes finales al concesionario ni por los concesionarios a los fabricantes), no acude a fuentes de datos de precios públicamente accesibles, no presenta ningún análisis empírico ni estudio de mercado (porque no hay metodología) y la interpolación lineal no es un método sino que la Guía lo cita como forma de ajustar el cálculo después de haber aplicado uno de los métodos válidos en ella previstos, es decir, como complemento de la comparación diacrónica.

Define arbitrariamente el rango de sobreprecio, siempre, sin análisis previo ni fundamento técnico ni económico, sino su opinión subjetiva, entre el 10 y el 15%.

Dentro de este rango el perito aplica "tres coeficientes", de forma subjetiva, en función del número de meses de participación de la demandada en el cártel y en la participación en los intercambios de información postventa, que no guardan ninguna relación con la determinación del sobreprecio.

Finalmente alega que este informe pericial ha sido desestimado por un gran número de Juzgados Mercantiles, que enumera.

En el motivo cuarto la parte recurrente plantea la errónea valoración de la prueba respecto el informe pericial de KPMG Asesores, S.L. porque ha utilizado un método recomendado por la Guía Metodológica de la Comisión Europea (análisis econométrico), que es completamente aséptico sin considerar de ningún modo la naturaleza de la infracción o la información intercambiada, que no existe sesgo en sus datos, y enumera las críticas a la valoración llevada a cabo por el juez a quo, con infracción de los arts. 217, 218 y 348 LEC.

2.- Con carácter previo a entrar a valorar, en concreto, los informes periciales aportados a autos, debemos recordar, como hace nuestra sentencia de 14 de febrero de 2024(rollo de apelación 2450/2021 ) con relación al cártel de camiones, la SAP Valencia, Sec. 9ª, de 7 de diciembre de 2022 (ROJ: SAP V 3705/2022 - ECLI:ES:APV:2022:3705):

"2.3. - Hacemos ahora un apunte muy breve sobre los criterios jurisprudenciales de valoración de la prueba pericial partiendo del contenido del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , destacando que: a) la valoración de los informes periciales no se sujeta al régimen de prueba tasada, sino al principio de libre apreciación (reglas de la sana crítica) sin que el juzgador quede vinculado al contenido de la pericia (por razones de estricta lógica, el juez no puede quedar vinculado a una tesis y a la contraria cuando se aportan por las partes informes con conclusiones tan diversas como las que se plantean en estos litigios); b) consecuencia de lo anterior y para posibilitar un control de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, se requiere que el juzgador, al rechazar en todo o en parte el dictamen pericial, exponga las razones por las que se aparta de las conclusiones emitidas por el perito. (Requisito que, como veremos, se cumple en el presente caso).

Así resulta, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 - que declara que el tribunal no está vinculado al criterio del perito -, 30 de junio de 2011 - sobre la posibilidad de prescindir de la opinión pericial cuando los argumentos del dictamen no son convincentes -, o de la de 10 de octubre de 2011 - respecto al alcance de conclusiones diversas de las emitidas en el informe utilizando las reglas de la lógica."

Con relación a esta doctrina, debemos recordar que, conforme a la normativa y jurisprudencia aplicable y acción ejercitada, corresponde a la parte actora la carga de la prueba del daño (como reiteradamente declaran las resoluciones del TJUE), lo que hace necesaria, en primer lugar, la valoración del contenido y alcance del informe pericial aportado por la parte demandante.

3.- Por otro lado, no podemos dejar de valorar la "Guía sobre cuantificación de daños por infracciones del Derecho de la competencia"de la CNMC, de 11 de julio de 2023, pues a pesar de su carácter orientativo, persigue como objetivo "asistir a los jueces y tribunales en la determinación de la indemnización por daños y perjuicios, y divulgar buenas prácticas entre todos los agentes que participan en los procedimientos de cuantificación de daños por infracciones del derecho de la competencia".

Considera que los informes periciales en este ámbito deberían seguir los mismos principios aplicados a los informes económicos que se presentan a la Dirección de Competencia, que son: a) completitud, es decir, incorporar toda la información necesaria para poder ser entendidos y reproducidos (p. ej., por la otra parte en el proceso si así lo desea) y evaluados por el órgano jurisdiccional; b) transparencia, que, según la CNMC, con el fin de fomentar la comprensión de los resultados y la replicabilidad de los cálculos es altamente recomendable que el informe pericial incorpore, de manera transparente y con un lenguaje lo más sencillo posible, los datos utilizados y el tratamiento que se les ha dado, los supuestos empleados (explícitos y detallados) y su justificación; y c) consistencia, es decir, que los supuestos y los resultados de todos los análisis contenidos en el informe deberían ser coherentes, sin incurrir en contradicciones; de hecho, según la CNMC, en el caso de que existan inconsistencias, estas deberían ser explicadas e informar de cuál se considera preponderante.

Y ello, aunque los informes periciales sean de fecha anterior a dicha Guía.

Con relación a este contenido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:5819) define que lo "exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos"y lo exigible a la demandada, partícipe en la conducta ilícita generadora del daño, no es que se limite "a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado, sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada."

SEXTO. -Valoración de los informes periciales. Informe pericial de parte

1.- La parte actora acompaña un informe pericial, confeccionado por Perito Judicial Group, firmado el 19 de enero de 2023, como documento 5 de la demanda (acontecimiento 7).

Expondremos la estructura del informe introduciendo alguna valoración propia y de la parte demandada que consideramos acertada.

La estructura del informe es correcta, comenzando por un epígrafe introductorio dedicado a los objetivos, fuentes consultadas y estructura del informe y otro epígrafe de resumen que expone la metodología, los precios y los resultados del presente informe.

El sexto epígrafe, junto con el cuarto y el quinto, es el más relevante, porque define la metodología aplicada, siguiendo la Guía Práctica de 2013, en métodos comparativos y, en concreto, "método diferencia en la diferencia", que sigue una regresión lineal múltiple y se ha completado con pruebas estadísticas para contrastar la fiabilidad y robustez; "método comparativo temporal" a través del modelo ARIMAX trata de fijar los precios durante el periodo cartelizado, a partir de los volúmenes de ventas y evolución de precios en el periodo previo a la infracción; y "método comparativo geográfico" que compara la evolución de ventas y precios en el mercado español e irlandés para los años 2006 a 2013 de acuerdo con la variable HIPC.

Concluye que se causó un sobreprecio para el modelo Peugeot 5008 de 14,4 ± 0,31 % (pág. 95/104).

Analiza otras pruebas empíricas como la comparación entre la demanda de vehículos y la evolución del índice de precios de vehículos (HIPC) y que las características de los distribuidores/fabricantes de vehículos favorece la coordinación efectiva en el tiempo en los precios de los vehículos.

El epígrafe 3 (pág. 22-40) se refiere a los antecedentes (la Resolución de la CNMC de 2015, la conducta infractora, el cártel de fabricantes de automóviles, etc.

Centra el análisis del mercado de los automóviles, epígrafe 4, en "analizar y comparar los mercados de los automóviles en distintas regiones" tomando dos índices, que son "el volumen de vehículos nuevos vendidos" y el "HIPC Vehículos", índice de precios de consumo armonizado en la Unión Europea que "se obtiene como resultado de la homogeneización de los aspectos metodológicos más significativos de cada Índice de Precios de Consumo de cada uno de los estados de la Unión Europea con el fin de hacerlos comparables".

Afirma que, si se compara el HIPC de vehículos de España con el volumen de vehículos matriculados, dentro del periodo cartelizado (2006-2013), se deduce que no existe una simetría lógica entre ambos datos porque se produjo un importante descenso pero el HIPC se contrato sólo un 4,43%. Es decir, "cayeron un 58% desde los niveles de 2006. Sin embargo, el índice de precios solo bajó un 0,5%".

En Italia la comparación también determina resultados anómalos porque "A partir de 2007, se produce una importante y progresiva bajada de matriculaciones que llegó a ser en 2013 de hasta el 48% respecto del inicio del periodo. Sin embargo, el HIPC de vehículos en el mismo periodo tiene una subida anual media del 1,6%, siguiendo la tendencia que traía desde 1997 e, incluso, siendo esta aún más pronunciada".

Sin embargo, en mercados sin cartelizar, como Alemania y Francia, existe una relación directa y lógica entre el volumen anual de matriculaciones y el HIPC de vehículos. También analiza Grecia e Irlanda, donde las bajadas en las ventas de vehículos fueron acompañadas de caídas en los precios de venta.

Posteriormente se centra en la comparativa entre España e Irlanda e introduce otros parámetros como el incremento del desempleo o la caída del poder adquisitivo del consumidor, entre otros.

Dentro del mercado español considera otros factores que afectan a la demanda como el precio, las ayudas y los descuentos, la reventa, el acceso al crédito o las expectativas.

El epígrafe 5 tiene por objeto el "análisis contextual de los cárteles y sus sobrecostes en Europa y España". En los cárteles europeos destaca el estudio Florian, el estudio Smuda (que determina sobrecostes medios superiores al 16%) y otros (pág. 66/104). En los cárteles españoles se centra en el "Análisis Forense de los cárteles descubiertos en España".

En el apartado 6 sobre los métodos empleados para calcular el sobrecoste declara que "La cuestión clave en este caso es determinar cómo se habrían comportado los precios de los vehículos vendidos en España de no haberse producido la infracción; es decir, crear un escenario contrafactual"porque "Para determinar la existencia o no de un perjuicio, se debe comparar el precio pagado durante la colusión con el precio estimado en el escenario contrafactual".Toma como mercado geográfico la Eurozona, en concreto los 4 países ya citados, y enumera las variables a considerar sobre el IPC vehículos (entre otras, los impuestos, las ayudas y los descuentos).

Sobre esta base expone el desarrollo del modelo econométrico, su análisis y conclusiones. Otro tanto hace con el método diacrónico temporal con el modelo ARIMA y el método comparativo geográfico.

2.- Criticamos que valore la crisis económica entre 2008 y 2012, que ni siquiera abarca la totalidad del periodo cartelizado, pero no marque diferencias con los años iniciales del cártel (2006 a 2008), de bonanza económica. De igual manera, se afirma que en Italia también existía un comportamiento anticompetitivo pero no se ofrece datos de cuál sería, si ha sido enjuiciado o cuáles han sido las consecuencias del mismo, simplemente porque de otra manera la comparación entre las dos variables escogidas tampoco cuadraría.

Por otro lado, en la descripción reconoce que el precio final está compuesto de distintos conceptos, con referencia a las ayudas, los descuentos pero no al margen comercial del concesionario, a continuación, no valorar estas circunstancias y resolver el análisis como si una conducta colusoria de pura fijación de precios se tratara.

Y en el presente cártel -como hemos descrito en el FD Segundo- la conducta colusoria consistió en un intercambio de información mucho más amplio y complejo, tanto de venta como de postventa y de estrategia comercial y de marketing, que se desplegó en tres "foros" y que no ha sido definido ni por la CNMC ni por el TS como "intercambio de fijación de precios".

En cuanto a los estudios sobre cárteles citados, desconocemos qué tipos de cárteles comparan dichos estudios y debemos tener en cuenta que en este caso no nos encontramos ante un cártel de fijación de precios. Por ello, los peritos debían haber sido más rigurosos para excluir de su estudio todos aquellos relativos a fijación de precios, atendiendo únicamente a los que tienen como conducta colusoria el intercambio de información sensible que puede afectar en el precio, pues como ocurren en este caso:

i) "los intercambios de información versaron sobre datos de naturaleza estratégica y comercial que no se podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación y el objetivo de restringir la competencia; con la consecuencia necesaria de que el consumidor no se benefició de los menores precios de mercado que pudieran resultar de políticas comerciales más agresivas consecuencia del desconocimiento de las propuestas de los competidores".

ii) "la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad, etc.), integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite a las empresas conocer el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado".

La situación en España se comienza a analizar con base en un estudio de 2015 que analiza los cárteles de los últimos 25 años. En el cuadro (elaboración propia) de la página 68 consta que "intercambio de información"sólo ha habido 3, que, en su caso, de "intercambio de información y fijación de precios"ha habido 9. Éstos son los relevantes en este caso, pero los peritos destacan que "la fijación de precios es la práctica anticompetitiva más habitual en los cárteles sancionados".

Toma como Valores de Referencia del sobrecoste: i) un sobreprecio máximo del 14,4% conforme el método diferencia en la diferencia; ii) un sobreprecio entre el 12,7 y el 18,9% de acuerdo con el modelo ARIMAX; y iii) un sobrecoste del 9,8% siguiendo el método comparativo geográfico.

En su informe el perito reclama el primer importe sin justificar la razón por la que desdeña los otros (el tercero sería incluso inferior a la estimación judicial realizada por el juez a quo) o por la que no atiende al año concreto de adquisición del coche.

Los peritos siguen valorando este cártel como un acuerdo de fijación de precios y no ofrecen ninguna razón relacionada con la conducta colusoria concreta que tenga relación con los porcentajes máximo y mínimo propuestos, con más razón cuando hemos advertido que no es la misma conducta colusoria que en el cártel de camiones y que el intercambio de información sensible que tiene incidencia directa en el precio final aplicado por los concesionarios.

Le criticamos al método que tome únicamente tres variables de comparación, de forma que el HIPC siempre debe ir paralelo a la matriculación y cualquier divergencia que se produzca entre ellos determina cártel y sobreprecio. En las leyes de oferta y demanda de vehículos existen otros muchos factores que afectan a los precios finales de los compradores (por ejemplo, planes estatales que fomentan la renovación de la flota, normas sobre contaminación, regulación y precios de combustibles, etc.) que no han sido tomados en cuenta -si bien sí citados pero no numéricamente considerados- y, especialmente, con relación a la conducta colusoria realmente sancionada en la Resolución de la CNMC.

Finalmente, a la hora de establecer la comparación entre los dos países, debía haber atendido a la diferencia de precios en cada año del cártel y no aplicar el porcentaje del año mayor (2013) a todo el periodo cartelizado, porque ello no se ajusta a la realidad.

3.- La sentencia valora este informe pericial (pág. 15).

4.- A lo anterior añadimos, que no se conoce el número de muestras empleadas, referidas a vehículos adquiridos en los concesionarios antes, durante o después del cártel, ni variables sobre segmentos de turismos (no es lo mismo un todoterreno que un pequeño utilitario y se incluyen las furgonetas) ni las muestras relativas al fabricante Citroën ni ningún otro detalle. Es decir, se necesitaría una aplicación de filtros y mayor depuración de las bases de datos empleadas.

En cuanto al método, emplea el regresivo -como la demandada- que complementa con otros dos métodos de refuerzo, como el estudio estadístico y el método comparativo temporal, por los que se alcanzan parámetros lógicos, en opinión del perito. La conclusión que alcanza es que el sobrecoste sufrido por la actora en la adquisición de su vehículo fue del 14,4 % sobre el precio de adquisición.

La parte demandada critica que, aplicado el método propuesto a la base de datos indicada, el resultado sea el propuesto y llama la atención que este resultado sea el mismo para todo segmento de vehículo, nuevo o de segunda mano, de cualquier fabricante.

Añadimos que el informe hace supuesto de la cuestión en el sentido de que no trata de averiguar cuál es la verdadera conducta colusoria sancionada, optando por seguir la línea del cártel de camiones cuando son distintas conductas con distinto impacto; no trata de acreditar si el cártel causó sobreprecio en el mercado sino da por hecho que se produjo tal sobreprecio, en todo caso, como si de un cártel de fijación de precios fuera, y, por tanto, sólo trata de cuantificarlo.

También consideramos acertada la comparación entre matriculaciones e HIPC pero no suficiente, es decir, deberían introducirse otra serie de variables en la ecuación para valorar, a lo largo de 18 años, que hayan podido influir en la dinámica de matriculaciones y precio.

Además, como alegan los peritos de la demanda, no puede considerarse que el único motivo por el que puede variar el HIPC de automóviles sea una variación de precios, como hacen el perito de la actora, debiendo considerar también los cambios en las preferencias de los consumidores (cambios en la demanda) o cambios en los patrones de consumo, cambios regulatorios en la metodología de cálculo del propio HIPC de automóviles, los cambios normativos sobre tecnología, equipamiento, cambios en los costes y calidad de los vehículos, la innovación del sector y tampoco explica los factores externos que determinarían ajustes en la comparación entre el HIPC y las matriculaciones que hacen los peritos de la actora.

Ahora bien, como indica el informe pericial de la actora y reitera el perito en el acto de la vista, los métodos empleados están previstos en la Guía Práctica de la Comisión Europea para la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios a la competencia, que contempla tanto el análisis de regresión, como los métodos comparativos. También resulta adecuada la base de datos tomada en consideración.

Sin embargo, no se reúnen las características exigidas en la "Guía sobre cuantificación de daños por infracciones del Derecho de la competencia"de la CNMC, de 11 de julio de 2023 para que, de acuerdo con las máximas de nuestra experiencia, consideremos válida la cuantificación que plantea.

5.- Informe pericial de KPMG aportado por la parte demandada

La parte demandada presentó su informe pericial de fecha 17 de junio de 2024 (acontecimiento 51 del expediente digital Horus), con una extensión de 253 páginas.

La sentencia no critica ni valora el informe pericial aportado por la parte demandada, porque niega que la conducta colusoria causada daño en el mercado, algo que queda descartado en los FD anteriores. Por ello sólo valora el informe pericial de la parte actora y considera que es prueba suficiente para justificar la estimación judicial del daño.

El informe se estructura en tres partes y 10 secciones. Tras una introducción en las secciones 1 y 2, que contiene el resumen ejecutivo y el objeto y estructura del informe, la parte primera se dedica a los "Cuantificación del efecto de lainfracción", que contiene las siete secciones sobre la "cuantificación del sobreprecio"atendiendo i) a los datos transaccionales de precios suministrados por las demandadas según un método diacrónico temporal con un análisis de regresión; ii) los datos de precios carline para los vehículos de las demandadas según el método de diferencia en la diferencia; iii) conforme el IPC armonizado de automóviles; iv) a partir de la evolución del precio medio de turismos para España; v) en comparación con otros países y sus datos de precios de venta recomendados; y vii) conforme la distribución minorista y la hipótesis alternativa sobre los objetivos de los intercambios de información.

La conclusión se adelanta a la pág. 8 del informe: "La conclusión a la que llegamos, mediante la metodología basada en datos transaccionales (Sección 4), es que la práctica totalidad de los más de 80 modelos estimados no muestran evidencia de sobreprecio estadísticamente significativo para los vehículos nuevos de las marcas Peugeot, Citroën-DS Fiat-Abarth y Opel",idéntica decisión que tienen con los resultados de la metodología de "diferencia en la diferencia" (Sección 6) en la pág. 9 y sólo aprecian un sobreprecio estadísticamente significativo en el método "diferencia en la diferencia"con la base de datos carline con un sobreprecio del 0,55%. Concretan que, si bien dicho porcentaje es el más correcto, "en otras especificaciones alternativas de esta metodología obtenemos también porcentajes de sobreprecio positivos y estadísticamente significativos de entre el 1,23% y el 1,68%"(pág. 9).

Nos encontramos con un informe similar al valorado en nuestras sentencias de 9 de mayo de 2024(rollo 480/2023 ) y de 30 de mayo de 2024(rollo 1299/2023 ), entre otras, por lo que mantenemos las conclusiones llevadas a cabo en aquélla.

Este informe toma los datos de fuentes públicas, como son el IPC armonizado según clase de automóviles (IPCA Automóviles) y el IPC de consumo armonizado general (IPCA general), obtenida de las estadísticas del INE, para el periodo de 2008 a diciembre de 2019. También se toma la evolución del precio medio anual de turismos para España obtenida del The International Council on Clean Transportation (ICCT) para el periodo 2001 a 2019.

También toman datos de fuentes privadas, como son los datos suministrados por las marcas Citroën-DS y Peugeot en España, en concreto una base de datos "transaccional" que recoge todas las transacciones de Citroën-DS y Peugeot entre enero de 2010 y diciembre de 2019 (1.232.865), denomina SAMARA - además de Fiat entre julio de 2006 y diciembre de 2019, 332.177, y Opel entre 2008 y 2019, 737.869 -, así como la base de datos "carline" de Citroën y Peugeot de 2008 a 2019 (1.770). Se trata de "precios netos efectivos obtenidos por tales fabricantes, como consecuencia de la venta de vehículos nuevos a sus clientes -principalmente concesionarios" (pág. 23).

No valora datos previos al inicio del cártel, e incluso en algunos casos ni siquiera de los primeros años del cártel, como ocurre con Peugeot y Citroën, a partir de 2010, que es la partida con mayores muestras; u Opel, a partir de 2008. A su vez utiliza variables abundantes (características del producto: marca, modelo, carrocería y acabados, segmentos; características de la demanda: categoría de uso de los vehículos, categorías de tipo de clientes, condiciones económicas del mercado que afectan el poder adquisitivo de los clientes -PIB y evolución de las matriculaciones-; factores de la oferta: evolución de los estándares de emisión, desarrollo de nuevos modelos, diversidad de localización de las plantas de fabricación) pero obvia toda variable macro que pudiera afectar al mercado automovilístico, como una grave crisis económica, más allá del PIB y las matriculaciones, que afectó considerablemente al sector automovilístico, con una fuerte caída de la demanda, pero con importantes costes fijos y variables; y que también hubo un periodo de importante crecimiento económico, con un importe crecimiento en el número de ventas, por lo que resulta evidente que realizar una comparación de precios antes y después es insuficiente, atendiendo únicamente a las variables del producto concreto.

También omite la importante repercusión que tuvo, a partir del año 2013, la aprobación del Plan PIVE -para incentivar la renovación del parque automovilístico-, como así indica la Resolución de la CNMC. Ciñéndose tanto en el producto se olvida del contexto y de sus variables.

Sigue el método diacrónico temporal "durante-después" aplicado mediante la regresión econométrica, que es uno de los aceptados por la "Guía sobre cuantificación de daños por infracciones del derecho de la competencia" que tiene publicado la CNMC o la Guía práctica de la Comisión Europea del 2013 o las Directrices de la Comisión Europea del 2019. Es decir, compara precios durante el cártel y después del cártel, para concluir que los precios prácticamente no han variado. Obtiene un 99% de probabilidad de la inexistencia de sobreprecio, que resulta estadísticamente escasamente significativo para aceptar el sobreprecio. Afirma que "la infracción no tuvo un impacto estadísticamente significativo sobre los precios netos de los automótivles nuevos Citroën-DS vendidos en España".

No analiza el problema de carecer, en cuanto a los datos, de precios de venta de las marcas con anterioridad a 2010 en el caso de Citroën-DS y Peugeot, a 2006 en el caso de Fiat o de 2008 en el caso de Opel, limitándose a afirmar que "son datos suficientes para realizar la comparación".Por lo que se desconocen los datos previos para poder analizar el mercado previo al cártel, salvo los datos estadísticos del ICCT.

El resultado de la estimación del sobreprecio para Citroën sólo alcanza al periodo entre el primer trimestre de 2008 y el tercer trimestre de 2013 de la base de datos carline.

Criticamos que compare los precios de venta de los vehículos a los concesionarios (precio neto efectivo, en la base de datos carline), que es un precio no cartelizado, pero no analice cómo se vieron afectados los márgenes de los concesionarios y los descuentos aplicados por los concesionarios al cliente final, de forma que se busque el precio final real. Y ello es relevante por cuanto que el propio tenor de la Resolución destaca que la infracción afectó a los márgenes comerciales de los concesionarios, que se trasladó a los descuentos, por lo que el análisis del informe pericial de la demandada necesariamente debería haber incluido un examen o estudio de la repercusión de los márgenes y los descuentos de los concesionarios durante y después de la infracción. En realidad, puesto que dispone de los datos, debía tener en cuenta el precio de venta a los compradores, el precio de venta a sus concesionarios (es un coste de éstos) para poder comparar la repercusión en el mercado del intercambio de información y el daño causado.

También resulta incompleto porque deja sin examinar la evolución de precios en los años inmediatamente anteriores al inicio de la conducta colusoria para que pueda compararse con el precio que se pagó, incluso en los primeros años del cártel, además de referirse al mercado de coches de cada marca en general sin singularizar el análisis en el modelo objeto de este procedimiento.

Hemos de recordar que, la selección del método de cuantificación y las variables por parte del perito se debe realizar partiendo de la naturaleza de la infracción y la conducta tal y como se describe en la resolución de la autoridad de la competencia, por lo que la alegación de "asepsia" y de actuar de forma independiente a la naturaleza y conducta del cártel, precisamente, menoscaba profundamente el resultado alcanzado.

Por ello, consideramos que este informe no presenta una cuantificación alternativa sólida y fundada ni reúne las características exigidas en la "Guía sobre cuantificación de daños por infracciones del Derecho de la competencia"de la CNMC, de 11 de julio de 2023, por lo que no genera la convicción de este tribunal.

Igual valoración ha alcanzado la SAP La Rioja, Sec. 1ª, de 2 de febrero de 2024 (ROJ: SAP LO 73/2024 - ECLI:ES:APLO:2024:73), la SAP Zaragoza, Sec. 5ª, de 22 de noviembre de 2023 (ROJ: SAP Z 2051/2023 - ECLI:ES:APZ:2023:2051) y la SAP Asturias, sec. 1ª, de 5 de julio de 2023 (ROJ: SAP O 2226/2023 - ECLI:ES:APO:2023:2226), sin ánimo exhaustivo.

Por todo ello descartamos la conclusión alcanzada por el perito de la parte demandada.

SÉPTIMO. -Estimación judicial del daño

1.- Las SSTS núm. 172/2024 y 373/2024, de 14 de marzo de 2024 ( Roj: STS 1285/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1285 y Roj: STS 1286/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1286) regula la facultad de la estimación judicial del daño en el ámbito del Derecho de la Competencia:

"11.- En las sentencias antes citadas, con referencia a la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, hicimos mención a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuiciosque consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Así sucede, por ejemplo, en el caso del lucro cesante derivado de un ilícito. Como declaramos en la sentencia 913/2021, de 23 de diciembre ( ECLI:ES:TS:2021:4948), «la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos (id quod plerumque accidit)».

Esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido,sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicioy que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

Por tanto, la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE ,antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.

12.- ...

13.- La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del dañocausado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo.El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks , ECLI: EU:C:2022:494 ), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto «flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción».

La posterior sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C312/21 , Tráficos Manuel Ferrer, ECLI: EU:C:2023:99 ), en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a «situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo».

En esta última sentencia, el TJUE afirma que «en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción»(apartado 57).

(...)

15.- La citada STJUE de 16 de febrero de 2023 hace referencia a la facultad que el art. 5.1 de la Directiva, traspuesto al Derecho interno en los arts. 283.bis.a) y ss. LEC, otorga al demandante de solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros, fundamentalmente de documentos. Pero tal referencia ha de entenderse en el contexto de una cuestión prejudicial en la que, como dato relevante, se exponía que se había realizado tal exhibición de pruebas (que no había conseguido aportar ningún dato relevante para la cuantificación del daño), y no como indicación de que ese fuera el único medio que tiene el demandante para demostrar que no ha sido pasivo en la prueba del importe del daño.

El juez nacional debe valorar los elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado.Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada sentencia del TJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante".

2.- En el presente caso, a pesar de las debilidades del informe pericial de la parte actora puestas de manifiesto en el FD Sexto, consideramos que, si bien no era un informe suficientemente robusto para determinar la estimación de la demanda para la apreciación de un sobrecoste del 14,77%, sí constituye un esfuerzo probatorio suficiente para la estimación judicial del daño, en una coyuntura de gran dificultad de cuantificación del daño, de acuerdo con las SSTS de 7 de noviembre de 2013- que también aplica la sentencia recurrida - y 14 de marzo de 2024 reproducidas, que damos por reproducida, con fundamento en la STJUE de 12 de noviembre de 2019(asunto C-435/18 , Otis y otros, ECLI: EU:C:2019:1069).

Por ello, una vez estimamos que la parte actora ha realizado un esfuerzo probatorio serio, procedemos a hacer una estimación judicial del daño.

3.- Ahora bien, no compartimos la estimación judicial fijada por el juez a quo.

En primer lugar, porque carece de cualquier fundamento con relación a la concreta conducta colusoria de este cártel. No ha precisado la conducta colusoria en la que nos encontramos, y, principalmente, ha hecho sólo valoraciones sobre el cártel de camiones y la jurisprudencia dictada en su ámbito.

En segundo lugar, tampoco consideramos que realice una estimación judicial del daño coherente, fundada, razonable, autónoma y coherente con la concreta conducta colusoria sancionada. De hecho, sorprende que, aplicando a lo largo de su extensa sentencia la jurisprudencia del cártel de camiones, finalmente, y a pesar del criterio del Tribunal Supremo -confirmó que procedía fijar el 5% del precio de adquisición como sobreprecio en dicho cártel-, la sentencia conceda el 10% simplemente porque se encuentra en la horquilla que valoraban las Audiencias Provinciales.

En tercer lugar, consideramos que apartarse del criterio del Tribunal Supremo exigía una mayor fundamentación y, especialmente, insistimos, que valorara la concreta conducta de intercambio de información sancionada en este cártel.

4.- Tampoco estimamos el criterio subsidiario invocado por la parte demandada, que considera que el sobrecoste en ningún caso podría ser superior a 1,5% del precio de adquisición, de acuerdo con los márgenes existentes en la venta de vehículos, pues la propia Resolución de la CNMC afirma que el margen bruto de los concesionarios ascendía a un 4% y conforme el informe Faconauto en 2011 el margen neto de la demandada fue del 1% 200,11 euros).

Ahora bien, una vez la parte demandada ha presentado un informe pericial que mantiene que la conducta colusoria no causó sobreprecio y cita un informe de Faconauto sólo respecto el ejercicio 2011, no ha presentado prueba pericial que acredite que dicho sobreprecio sería del 1,5%.

5.- Por tanto, debe ser esta Sección quien fije la estimación judicial. Para ello, debemos atender a cuál es la conducta colusoria y el daño concreto que indemnizamos, haciendo un equilibrio entre el derecho de los perjudicados a la reparación íntegra y la ponderación que debe regir este tipo de estimaciones judiciales para no caer en el exceso.

Una vez se celebró Pleno de esta Sala el día 18 de septiembre de 2024, debemos matizar los criterios de estimación judicial del daño tomados en cuenta en nuestras sentencias anteriores.

Por ello, procedemos a valorar cuáles son las circunstancias y características de este cártel concreto para realizar nuestra estimación judicial del daño, por comparación al cártel de camiones donde se generalizó una estimación judicial del daño del 5% del precio de adquisición. Destacamos:

i) la duración del cártel de camiones se extendió desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011, durante 14 años, para todos los fabricantes y filiales condenadas en la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (Asunto AT.39824).

ii) el "Club de Marcas", foro donde se ha acreditado el nexo de causalidad entre el daño y la conducta, tuvo una duración máxima de 7 años, desde 16 de febrero de 2006 a julio de 2013

iii) dicha duración máxima sólo se produjo entre 7 marcas (Ford, Renault, Citroën, Chevrolet, Fiat, General Motors (Opel) y Peugeot). Mientras que Honda participó entre abril de 2009 y el 19 de abril de 2012 (3 años); BMW estuvo entre junio 2008 y noviembre de 2009 (casi año y medio; Chrysler (con las marcas Jeep y Dodge) intervino entre abril de 2008 y julio 2010 (dos años); Hyundai estuvo entre julio de 2011 y julio de 2013 (dos años); Kia estuvo entre marzo de 2007 a noviembre de 2012 (5 años y medio); Nissan estuvo a partir de junio de 2008 (5 años), Seat se salió en 01/2013 (se acogió al programa de clemencia), Toyota se salió en septiembre de 2012 (6 años), Volkswagen entre octubre de 2008 a mayo de 2013 (algo más de 4 años y medio), Skoda estuvo entre abril de 2009 y noviembre de 2012 (3 años y medio), Audi estuvo desde septiembre de 2010 a mayo de 2013 (dos años y medio).

iv) hubo cinco marcas que no participaron en el "Club de Marcas" (Mercedes, B&M Automóviles España, S.L. (Mitsubishi), Mazda, Porsche, Volvo).

v) en este acuerdo colusorio no se ha condenado, sino que se ha archivado la causa, frente las sociedades matrices fabricantes (Renault España, S.A., Peugeot Citroën Automóviles España, S.A. y Orio Spain, S.L.), de forma que el acuerdo se ha limitado a las empresas distribuidoras o distribuidoras-fabricantes de automóviles en España. Frente ello, en la Decisión de la Comisión Europea se condenaba tanto a sociedades matrices como filiares porque todos habían participado intensamente en la conducta. De forma que los talleres independientes y los concesionarios no son parte del cártel.

vi) no tiene la misma trascendencia un cártel, como el de camiones, que afectó a la totalidad del territorio de la Unión Europa, que un cártel, como el presente, que sólo afecta al territorio de un Estado. Con más razón cuando la propia Resolución de la CNMC afirma: "El sector del automóvil tiene gran relevancia económica en la Unión Europea y el mercado único ha hecho posible que los consumidores compren vehículos de motor en otros Estados miembros y se beneficien de las diferencias de preciosentre ellos, teniendo en cuenta el alto valor del producto y los beneficios directos, en forma de precios más bajos, que revierten en los consumidores que compran vehículos de motor en otros lugares de la Unión" (pág. 15). El destacado es nuestro.

vii) en el acuerdo colusorio no hay un intercambio de información sobre precios finales de forma directa. Como afirma la STS, Sala 3ª, de 20 de abril de 2021 ya citada:

"Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta.

No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc....) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 )".

Estas diferencias justifican que no se mantenga la estimación judicial del 5% apreciada judicialmente en el cártel de camiones. Sin embargo, la incidencia en la fijación de precios finales de los automóviles a los consumidores y que la demandada sea una distribuidora que tomó parte en el cártel durante el plazo de 7 años, nos llevan a estimar un 3% del precio de adquisición.

6.- Dicho importe debe calcularse sobre el precio de adquisición

Se aporta una factura del concesionario Tomás Guillén Peugeot de 28 de abril de 2011. Consta un precio total por el vehículo de 23.483,37 euros, al que se añaden el IVA, el impuesto de matriculación y la matriculación.

Por su parte, el perito de la parte actora propone el porcentaje de sobreprecio, pero no hace un cálculo del importe concreto aplicado.

Debemos estimar este motivo del recurso de apelación de la parte demandada, pues la indemnización debe calcularse sobre el precio neto de adquisición del vehículo, descontados impuestos y tasas; y no como hace la sentencia que toma el importe de 30.000,01 euros, incluyendo el IVA.

Sobre dicho importe de compra la aplicación del 3% determina un daño de 704,50 euros,más el interés legal del dinero desde la fecha de adquisición, tal como establece la sentencia de primera instancia.

OCTAVO. -Actualización de la indemnización

Este motivo no tiene fundamento legal, pues nos encontramos ante una devolución de la indemnización de daños y perjuicios, en la forma que se cuantifica, por lo que debemos estar al art. 1108 CC. Ninguna trascendencia tiene cuál haya sido la evolución del Índice de Precios al Consumo para calcular el valor del dinero.

El principio de reparación integral exige que la cuantía de sobrecoste abonado en su día (22 de septiembre de 2009) se actualice al momento en que se abona por la recurrente, y la fórmula legalmente establecida es el interés legal del dinero desde el momento de la adquisición.

Como expresa la SAP Asturias, Sec. 1ª, núm. 115/2024, de 12 de febrero de 2024 (Roj: SAP O 354/2024 - ECLI:ES:APO:2024:354) "el principio de indemnidad y que los intereses han de ser computados desde el momento de la producción del daño que en este caso, es el de la adquisición del vehículo".

NOVENO. -Costas

Conforme a las exigencias del art. 398 LEC, estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas a la parte recurrente.

A ello añadimos que nos encontramos ante las primeras sentencias que se están dictando en este cártel, se están definiendo los criterios de esta Audiencia y estimamos que, además, concurren dudas de derecho que justifican, igualmente, que no se impongan las costas en la segunda instancia.

Y ello con la consecuente devolución del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ, en caso de haber sido prestado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.