Sentencia Civil 479/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Murcia, Rec. 1485/2024 de 21 de mayo del 2026

PRIMERO.-Planteamiento

1.- En el seno del Concurso Abreviado 149/2024 la administración concursal (en adelante AC) presentó una demanda de reintegración solicitando la rescisión de la hipoteca constituida por CaixaBank, S.A y la deudora en fecha 6 de febrero de 2023, subsanada el 28 de junio de 2023, por ser perjudicial para la masa, con los pronunciamientos concordantes.

El argumento de la demanda consistía en que concurría situación de insolvencia a la fecha de la concertación de la carga hipotecaria y que su finalidad era garantizar un crédito preexistente a favor de CaixaBank, cuya calificación era crédito ordinario, que tendría entonces la calificación de crédito con privilegio especial, de forma que se altera la par conditio creditorum.

La demandada alegó que la constitución de la hipoteca responde la insuficiencia de garantías de su crédito una vez anunciada la escisión parcial de la deudora y en un legítimo ejercicio de su derecho de oposición previsto en la normativa de modificaciones estructurales, por lo que no puede valorarse aisladamente y se debería impugnar la totalidad de la operación de escisión parcial, que no es posible de acuerdo con la doctrina de la STS de 21 de noviembre de 2016.

2.- La sentenciade 7 de octubre de 2024 estima íntegramente la demanda presentada sin imposición de costas, con el fallo reproducido en los antecedentes de esta resolución.

Una vez fijadas las posiciones de las partes y sus alegaciones dedica el FD Segundo a la regulación de la acción de reintegración en el Texto Refundido de la Ley Concursal (arts. 226 y ss.) y el concepto de perjuicio y enumera lo hechos probados en el FD Tercero.

Concluye que concurre el plazo temporal de dos años para el ejercicio de la acción (de hecho la comunicación de la insolvencia se hace apenas 5 meses después), que se trata del supuesto de constitución de una garantía real en favor de una obligación preexistente no garantizada y se aplica la presunción iuris tantum prevista en el art. 228 TRLC.

Considera que nos encontramos ante un supuesto distinto del previsto en la STS de 21 de noviembre de 2016 porque allí se solicitaba la ineficacia de la transmisión de la propiedad de ciertos bienes inmuebles afectados por la escisión parcial, que se habían transmitido a sociedades de nueva creación, por lo que se debía impugnar la totalidad de la escisión parcial, cuya eficacia concurre por la inscripción en el Registro Mercantil. Sin embargo, en este caso sólo se pretende la rescisión de la constitución de la garantía hipotecaria adoptada para garantizar el derecho de un acreedor en el marco de la escisión parcial, pero no está incluida en el proyecto de escisión parcial, que ni la nombra.

El art. 44 Ley 3/2009 regula el derecho de oposición de los acreedores, admite que la constitución de la garantía hipotecaria se realizó en el marco de la modificación estructural pero no es inmune a la acción de reintegración concursal, que la "inmunidad" de las modificaciones estructurales debe interpretarse de forma restrictiva, de acuerdo con la normativa y sin que altere el objeto de la modificación estructural. Dado que la rescisión de la garantía hipotecaria no pone en peligro la modificación estructural no es aplicable la doctrina sobre la irrescindibilidad de la escisión.

El acreedor que solicitó las garantías estaba ejercitando un derecho legalmente previsto en el marco de la modificación estructural pero resulta perjudicial para el resto de acreedores y para la masa, por lo que su derecho debe subordinarse por esta razón, al igual que los demás acreedores financieros que no ejercitaron tales garantías.

Siendo aplicable el art. 228 TRLC opera la presunción de perjuicio y la demandada no ha presentado prueba en contrario; que no era obligatoria la constitución de la garantía porque el acreedor podía ejercitar la acción de impugnación de la escisión parcial ante el Juzgado Mercantil; que la propia concursada consideraba que existía garantía suficiente porque la línea ICO estaba avalada en el 70% por el Gobierno (Ministerio de Economía y Empresa), con los efectos del art. 235 TRLC.

3.- La representación procesal de la demandadainterpone recurso de apelación contra esta sentencia. Invoca error en la valoración jurídica de las circunstancias que justifican la constitución de las garantías porque resulta plenamente aplicable la doctrina consignada en la STS núm. 687/2016, de 21 de noviembre de 2016, de forma que las modificaciones estructurales no pueden ser combatidas a través de la acción de reintegración concursal, no puede separarse la constitución de las garantías hipotecarias de la escisión parcial porque fue un acto necesario para ello. Añade que no existe perjuicio a otros acreedores porque CaixaBank sólo trató de reequilibrar sus garantías una vez se había transmitido parte del patrimonio de la sociedad deudora a las nuevas sociedades, pues el Gobierno sólo garantizaba el 70% del capital prestado, y éstos bien pudieron ejercer su derecho de oposición a la escisión a través del art. 44 LME.

4.- Dado traslado del recurso de apelación, la concursada demandada se ha opuesto al mismo.

Expone que la constitución de las garantías hipotecarias no formaba parte del proyecto de escisión ni eran conditio sine qua non de la escisión parcial, por lo que carece de la inatacabilidad de las modificaciones estructurales y que concurren todos los presupuestos de los arts. 226 y 228 TRLC para su estimación, pues se vincularon determinados bienes a un único acreedor disminuyendo su valor en perjuicio de los demás acreedores, con base en la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2011, entre otras.

5.- Igualmente la AC presentó escrito de oposición al recurso, defendiendo la correcta interpretación de la jurisprudencia realizada por el juez a quo y la existencia de perjuicio

SEGUNDO. -Operación objeto de reintegración. Valoración de la prueba

1.- El art. 228 TRLC dispone "Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: 2.º Los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas".Añade el art. 229 TRLC "Cuando se trate de actos no comprendidos en el artículo anterior, el perjuicio patrimonial para la masa activa deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria". Y el art. 230 TRLC enumera determinadas operaciones excluidas de la rescisión concursal. En esta enumeración no se encuentran las operaciones de transformación, fusión o escisión de las sociedades, o cualquier otra modificación estructural.

2.- No es un hecho discutido que la operación objeto de procedimiento es la constitución de garantías hipotecarias sobre tres fincas propiedad de la deudora en garantía de una deuda preexistente de la demandada.

Así, consta la concesión de un contrato de préstamo línea Aval ICO Covid-19 en fecha 3 de junio de 2020 (documento 5, acontecimiento 15 y 31), que hubo una primera modificación en fecha 9 de febrero de 2021 respecto la ampliación del plazo de carencia y/o vencimiento (documento 6, acontecimiento 15 y 32) y una segunda modificación en fecha 24 de mayo de 2022 (documento 7, acontecimiento 15 y 33) de prórroga del vencimiento del contrato al 3 de junio de 2030, modificación de los intereses de demora e incremento del precio por extensión del aval.

Consta escritura de elevación a público de acuerdos sociales de 20 de junio de 2022 de escisión parcial de sociedad, de fecha 7 de octubre de 2022 (documento 2, acontecimiento 15). Se informa que el acuerdo de escisión se publicó en el BORM el 11 de agosto de 2022 y manifiesta que sólo un acreedor de la mercantil se ha opuesto a la escisión y hace constar que ha dispone de garantía sobre su crédito "al estar avalado en un 80% por el Estado a través del Instituto Oficial de Crédito (ICO), sin perjuicio de lo cual se han ofrecido garantías hipotecarias adicionales, estando en fase de valoración por su parte"(apartado VI, folio 4 reverso y folio 5). Por ende, las garantías hipotecarias objeto de este procedimiento no forman parte del acuerdo social de escisión parcial elevado a público y publicado en el BORME, pues ni siquiera constaba la aceptación de la entidad.

Se aporta "escritura de hipoteca en garantía de deuda constituida con anterioridad" en fecha 6 de febrero de 2023 (acontecimiento 35) manifestando que "ejercitó el meritado derecho frente a la Parte Deudora solicitando le fueran debidamente garantizadas las deudas que, a fecha de publicación de la citada escisión, mantenía la Parte Deudora con Caixabank, razón por la cual Caixbank manifiesta expresamente que con el otorgamiento de la presente hipoteca nada más tiene que reclamar ni exigir a la Parte Deudora, habiendo visto colmado su derecho de oposición a la escisión de la Parte Deudora descrita"y en ese momento se acuerda "la constitución de un derecho real de hipoteca de primer rango sobre los Inmuebles"para responder, como "Descripción de las obligaciones garantizadas",de "devolución de principal, del pago de intereses de demora, indemnizaciones, honorarios, gastos e impuestos, comisiones y cualesquiera gastos y costas judiciales o extrajudiciales incurridos en la constitución, efectividad o ejecución de la Hipoteca",lo que amplía el importe garantizado con hipoteca. Además se constituye hipoteca "con independencia de cualquier otra garantía personal o real que se hubiera otorgado en beneficio de Caixabank y en garantía de las Obligaciones Garantizadas y con independencia de la responsabilidad universal que, a tenor del artículo 1911 del Código Civil , pesa sobre AMG en virtud de las obligaciones asumidas por ésta frente a Caixabank".El plazo se extiende hasta el 3 de junio de 2032 (dos años más de la carencia concedida el 24 de mayo de 2022).

3.- En esta tesitura nos encontramos en el recurso de apelación se plantean varias cuestiones jurídicas. Primero, si la contratación de las hipotecas en garantía de la deuda previa forma parte inescindible del proyecto de escisión parcial y, por tanto, si deviene inatacable en virtud de la doctrina de la STS núm. 682/2021, de 21 de noviembre de 2016 y ello con relación al alcance de la doctrina de dicha sentencia; segundo, si el ejercicio del derecho de oposición de los acreedores al proyecto de escisión, que determina la constitución de las garantías hipotecarias, puede ser impugnado en sede concursal o no porque supone una atribución legal; tercero, si el concepto de perjuicio se puede predicar respecto un derecho legal ejercitado por el acreedor que también pudo ser ejercitado por los otros acreedores.

TERCERO. -Rescisión concursal y modificaciones estructurales. Doctrina jurisprudencial y cuestiones jurídicas

1.- La STS núm. 682/2016, de 21 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5136/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5136) cuando define el acto objeto de rescisión afirma:

"Esta posibilidad de impugnar un negocio o un acto de cumplimiento de una de las obligaciones nacidas de ese contrato, con sus efectos propios en cada caso, puede darse, obviamente, cuando sea posible diferenciar entre estos dos actos. Este no es el caso de la escisión parcial y la transmisión de los activos que dicha escisión conlleva desde la sociedad escindida a la beneficiaria.

(...)

La transmisión de los activos y pasivos de la rama de actividad escindida a favor de la sociedad beneficiaria es un efecto propio de la escisión, sin que sea un acto posterior o distinto de la propia escisión".

Y la eficacia de dicha escisión, es decir la transmisión de los bienes objeto de escisión a favor de la sociedad beneficiaria, "se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil (art. 46 LME)".

Esta doctrina identifica la escisión parcial con la transmisión de los activos y pasivos a favor de la sociedad beneficiaria, por tanto, siendo lo mismo no se puede atacar la transmisión de los bienes sin atacar la propia escisión parcial, porque son lo mismo. Expresa "La transmisión de los inmuebles incluidos en los activos de la rama de actividad escindida forma parte del propio negocio traslativo que supone la escisión, de la que no puede disociarse para su impugnación".

Y añade "dejando a un lado la cuestión de la resistencia de las modificaciones estructurales traslativas a la rescisión concursal",es decir, no se pronuncia sobre esta cuestión porque lo que resuelve es que, en el supuesto de hecho de aquel caso, se tenía que haber solicitado la rescisión concursal de la escisión. E incluso admite que se atacara parcialmente la escisión, pues "sí cabría que, caso de que la escisión se hubiera realizado para defraudar ilícitamente el derecho de crédito de algunos concretos acreedores existentes entonces, pudieran ejercitar una acción para pretender la satisfacción de sus créditos con los bienes transmitidos con la escisión, sin necesidad de dejar sin efecto la escisión".

A continuación establece que, conforme al art. 47 LME, que "el efecto sanatorio de la inscripción registral de la fusión (y por extensión de cualquier modificación estructural traslativa) no es total, ya que no alcanza a la infracción del procedimiento previsto en la propia LME para su validez. La nulidad sólo podrá fundarse en la infracción de las normas legales para la realización de cada concreta modificación estructural, y además debe ejercitarse en un breve lapso de tiempo, pues está sujeta a un plazo de caducidad de tres meses, contados desde que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, que cuando menos coincidirá con la publicidad registral derivada de la inscripción.

Evidentes razones de seguridad jurídica son las que justifican este restrictivo régimen legal de impugnaciones, que deja a salvo el derecho de los socios y de los terceros al resarcimiento de daños y perjuicios. Se trata de garantizar que tras los tres meses de su inscripción, no pueda instarse la ineficacia de una modificación estructural traslativa.8

Finalmente, en lo que afecta a nuestro recurso, "El propio art. 47.1 LM , después de declarar la inimpugnabilidad de la fusión o de cualquier otra modificación estructural traslativa, una vez inscrita en el registro mercantil, deja a salvo «los derechos de los socios y de los terceros, al resarcimiento de los daños y perjuicios causados».

Es dentro de este apartado, que preserva la eficacia de la escisión, en el que se ha de enmarcar la pretensión amparada por las sentencias de esta sala invocadas en el recurso de casación (las sentencias 12/2006, de 27 de enero , y 873/2008, de 9 de octubre )".

(...)

De este modo, la inimpugnabilidad de las modificaciones estructurales traslativas prevista en el art. 47.1 LME afecta a las acciones por las que se pretende su ineficacia, pero no impide otros remedios que permiten salvaguardar los derechos de los socios o, en su caso, de determinados acreedores, que hubieran sido ilícitamente soslayados, como ocurrió en los precedentes expuestos".

En resumen, la propia sentencia impide la acción de impugnación de la escisión parcial tras su inscripción cuando se ataca la propia escisión pero admite la impugnabilidad de las modificaciones estructurales cuando causan un perjuicio a los derechos de los socios o administradores o se hayan incumplido los procesos legalmente establecidos. De esta forma se confirma la interpretación del juez a quo y se desestima la argumentación del recurso de apelación.

2.- A la vista de la documentación referida en el segundo apartado del Fundamento Jurídico anterior, la constitución de garantías hipotecarias sobre tres fincas registrales que, tras la escisión parcial, permanecen en el patrimonio de la sociedad deudora concursada, no forma parte del proyecto de escisión parcial aprobado por unanimidad en la junta de 20 de junio de 2022 que fue elevado a escritura pública en fecha 7 de octubre de 2022 y que fue inscrito en el BORME de 11 de agosto de 2022.

Compartimos con el juez a quo que no nos encontramos en el mismo supuesto que la STS núm. 682/2016, de 21 de noviembre de 2016, reproducida en los párrafos superiores. En aquella sentencia se explica que la transmisión de los bienes a otras sociedades en virtud del proyecto de escisión parcial constituye la propia escisión parcial, de forma que sólo puede ser atacada a través de la rescisión de la escisión parcial y no como un acto distinto, atendiendo únicamente a la transmisión, como demandaba la AC. En este caso no se está cuestionando la transmisión de patrimonio ni ningún aspecto contemplado en el proyecto de escisión parcial aprobado por unanimidad, elevado a público y publicado en el BORME. Por tanto, no estamos en el mismo caso.

Pero es que la misma sentencia del Tribunal Supremo citada, que declara la inimpugnabilidad de las modificaciones estructurales cuando se pretende su ineficacia, admite que se puedan cuestionar aspectos de la modificación estructura cuando se trate de "salvaguardar los derechos de los socios o, en su caso, de determinados acreedores, que hubieran sido ilícitamente soslayados".

Y esto es lo que sucede en este caso, que la AC considera que la constitución de las garantías hipotecarias con posterioridad a la escisión parcial, en virtud del ejercicio del derecho de oposición del acreedor demandado, causa un perjuicio a los derechos de los demás socios, que han quedado privados de los bienes gravados.

3.- Con relación a lo anterior, hemos de considerar si el ejercicio del derecho de oposición del acreedor, que exige la constitución de garantías hipotecarias sobre deudas preexistentes, puede ser atacada a través de la rescisión concursal o resulta inimpugnable porque se trata de un derecho legal que bien pudo ser ejercitado por los demás acreedores, como alega la parte recurrente, teniendo en cuenta que ya hemos aclarado que no forma parte de la escisión parcial.

Pues bien, teniendo en cuanta que el art. 47 LME sólo impide la impugnación de la fusión -o modificación de la que se trate- tras la inscripción y siempre que se hayan cumplido las formalidades legales, pero "quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados",parece claro que dicha inimputabilidad sólo alcanza, en este caso, al concreto proyecto de escisión parcial que fue elevado a público e inscrito en el BORME, pero no alcanza a las garantías hipotecarias porque no forman parte de la escisión parcial y se considera que perjudican los derechos de otros acreedores, como expresamente admite el art. 47 LME.

En resumen, hasta ahora, hemos concluido que no cabe defender la inatacabilidad de las garantías hipotecarias constituidas al amparo de la STS núm. 682/2016, de 21 de noviembre de 2016 ni tampoco al amparo del art. 47 LME.

El art. 44 LMEregula el "derecho de oposición de los acreedores"y, si bien se refiere a la fusión como en el caso del art. 47 LME podemos interpretar que alcanza a todos los supuestos de modificaciones estructurales.

Conforme este precepto no tiene derecho de oposición "los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados"

Dispone que "3. En los casos en los que los acreedores tengan derecho a oponerse a la fusión, ésta no podrá llevarse a efectohasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor, y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento.

4. Si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior, el acreedor que se hubiera opuesto podrá solicitar del Registro Mercantil en que se haya inscrito la fusión que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio del derecho de oposición.

El registrador practicará la nota marginal si el solicitante acreditase haber ejercitado, en tiempo y forma, el derecho de oposición mediante comunicación fehaciente a la sociedad de la que fuera acreedor. La nota marginal se cancelará de oficio a los seis meses de su fecha, salvo que con anterioridad se haya hecho constar, por anotación preventiva, la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantilcontra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito conforme a lo establecido en esta Ley." Los subrayados son nuestros.

Conforme el tenor de este precepto interpretamos que si bien la regla general es que no es posible realizar la modificación estructural hasta que se ofrezca la garantía suficiente al acreedor opuesto, ello no determina la nulidad de la modificación estructural, sino que da derecho al acreedor a presentar demanda ante el Juzgado Mercantil en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito "conforme a lo establecido en esta Ley".La garantíano tiene que ser necesariamente la constitución de garantía hipotecaria, pues sólo se menciona expresamente la fianza solidaria por entidad de crédito como tal. Finalmente, de acuerdo con el tenor de este precepto, ninguna previsión impide que se pueda combatir la constitución de garantías a consecuencia del ejercicio del derecho de oposición del acreedor, con más razón cuando la escisión parcial se llevó a cabo sin la prestación de tales garantías, precisamente porque el deudor consideraba que ya estaba suficientemente garantizado por el aval del 70% del Ministerio de Economía y Empresa.

Es decir, que el acreedor tiene un derecho de oposición, en la forma descrita, que consiste en exigir garantías del cumplimiento de su derecho de crédito pero dichas garantías pueden ser objeto de rescisión concursal si posteriormente la sociedad entra en concurso de acreedores. El acreedor, cuando considera su derecho de oposición y solicita garantías, que no forman parte del proyecto de escisión parcial y que se acuerdan posteriormente, debe conocer que, en caso de insolvencia y declaración de concurso de acreedores, pueden resultar atacadas tales garantías a través de la acción de reintegración concursal.

CUATRO.-Rescisión concursal y modificaciones estructurales. Concepto de perjuicio

Finalmente, una vez hemos determinado que la constitución de las garantías hipotecarias el 6 de febrero de 2023, con modificación de erratas el 28 de junio de 2023, pueden ser objeto de reintegración concursal, debemos entrar a analizar el concepto de perjuicio.

Dado que se trata de constitución de garantías hipotecarias en favor de una deuda preexistente nos encontramos en la presunción de perjuicio ( art. 228 TRLC) salvo prueba en contrario. De esta forma se invierte la carga de la prueba, de manera que es el acreedor quien debe acreditar que la operación no fue perjudicial para el concurso. La justificación del acreedor ha consistido en decir que ejercitó un derecho legal de oposición, que su deuda sólo estaba avalada en un 70% por el Ministerio de Economía y Hacienda y que las tres hipotecas no cubren el 30% restante.

Debemos tener en cuenta varias circunstancias i) el préstamo ICO se concede en 3 de junio de 2020; se pone de manifiesto la existencia de problemas de cumplimiento y se acuerda una primera modificación en fecha 9 de febrero de 2021 respecto la ampliación del plazo de carencia y/o vencimiento; y otra segunda modificación de fecha 24 de mayo de 2022 de prórroga del vencimiento del contrato al 3 de junio de 2030 resalta que había problemas de cumplimiento; ii) la escisión parcial se acuerda el 20 de junio de 2022, poco después de la última modificación del préstamo; iii) publicado el proyecto de escisión parcial el 11 de agosto de 2022 -menos de tres meses de la última renovación del préstamo-en la escritura de escisión de 7 de octubre de 2022 se pone de manifiesto que el acreedor ha ejercitado su derecho de oposición, que se considera suficientemente garantizado pero que se le han ofrecido garantías hipotecarias; iv) concertadas las hipotecas el 6 de febrero de 2023 con su corrección de erratas el 28 de junio de 2023, en julio de ese mismo año se comunica el inicio de negociaciones que lleva a la sociedad deudora a la declaración de concurso; v) las garantías hipotecarias cubren la "devolución de principal, del pago de intereses de demora, indemnizaciones, honorarios, gastos e impuestos, comisiones y cualesquiera gastos y costas judiciales o extrajudiciales incurridos en la constitución, efectividad o ejecución de la Hipoteca",lo que amplía el importe garantizado más allá del préstamo debido; vi) dichas hipotecas se conciertan sin perjuicio de otros derechos o garantías personales que pueda tener la acreedora, en este caso el aval del Ministerio de Economía y Empresa, y sin perjuicio de la responsabilidad universal del art. 1911 CC.

Dada la proximidad de todos los actos y su inminencia con la declaración de concurso, resulta evidente que para la acreedora era previsible, o por lo menos probable, que la sociedad llegara a concurso de acreedores, pues tenía problemas para cumplir el préstamo concedido y ello había dado lugar a dos modificaciones sucesivas en 2021 y 2022. A través de la constitución de garantías hipotecarias, en cumplimiento de obligaciones más amplias que el importe del préstamo ICO contraído en 2020, se colocaba en mejor posición que los demás acreedores que habían concedido iguales préstamos ICO de 2020, además de contar con el aval del 70% del capital del Ministerio de Economía y Hacienda.

En ello consiste el perjuicio que se causa a la par conditio creditorum y la parte recurrente no ha presentado prueba que desvirtúe la presunción de perjuicio, pues no resulta suficiente la mera alegación del ejercicio de un derecho legal, que puede dar igualmente lugar a sobregarantías o garantías excesivas en beneficio de un solo acreedor cuando disponía de un aval público del 70% del capital adeudado.

El hecho es que ya había dos modificaciones por incumplimientos de la deudora, por lo que la entidad ya conocía el riesgo grave de insolvencia y aprovechó la escisión parcial para mejorar su posición y obtener una garantía de casi el 100% del capital prestado e incluso otros gastos e importes. Dicho riesgo grave se confirma con la presentación de las comunicaciones apenas 5 meses después de la constitución de la garantía hipotecaria y un mes sólo después de la corrección de errores (28 de junio de 2023).

Por todo ello, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia.

QUINTO. -Costas

Conforme a las exigencias del art. 398 con relación al art. 394 LEC, desestimado el recurso de apelación, procedería hacer expresa condena en costas a la recurrente.

Ahora bien, dado que el acreedor ejercitó un derecho legal y pueden concurrir dudas de hecho, no hacemos expresa condena en costas en segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, en caso de haber sido prestado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Planteamiento

1.- En el seno del Concurso Abreviado 149/2024 la administración concursal (en adelante AC) presentó una demanda de reintegración solicitando la rescisión de la hipoteca constituida por CaixaBank, S.A y la deudora en fecha 6 de febrero de 2023, subsanada el 28 de junio de 2023, por ser perjudicial para la masa, con los pronunciamientos concordantes.

El argumento de la demanda consistía en que concurría situación de insolvencia a la fecha de la concertación de la carga hipotecaria y que su finalidad era garantizar un crédito preexistente a favor de CaixaBank, cuya calificación era crédito ordinario, que tendría entonces la calificación de crédito con privilegio especial, de forma que se altera la par conditio creditorum.

La demandada alegó que la constitución de la hipoteca responde la insuficiencia de garantías de su crédito una vez anunciada la escisión parcial de la deudora y en un legítimo ejercicio de su derecho de oposición previsto en la normativa de modificaciones estructurales, por lo que no puede valorarse aisladamente y se debería impugnar la totalidad de la operación de escisión parcial, que no es posible de acuerdo con la doctrina de la STS de 21 de noviembre de 2016.

2.- La sentenciade 7 de octubre de 2024 estima íntegramente la demanda presentada sin imposición de costas, con el fallo reproducido en los antecedentes de esta resolución.

Una vez fijadas las posiciones de las partes y sus alegaciones dedica el FD Segundo a la regulación de la acción de reintegración en el Texto Refundido de la Ley Concursal (arts. 226 y ss.) y el concepto de perjuicio y enumera lo hechos probados en el FD Tercero.

Concluye que concurre el plazo temporal de dos años para el ejercicio de la acción (de hecho la comunicación de la insolvencia se hace apenas 5 meses después), que se trata del supuesto de constitución de una garantía real en favor de una obligación preexistente no garantizada y se aplica la presunción iuris tantum prevista en el art. 228 TRLC.

Considera que nos encontramos ante un supuesto distinto del previsto en la STS de 21 de noviembre de 2016 porque allí se solicitaba la ineficacia de la transmisión de la propiedad de ciertos bienes inmuebles afectados por la escisión parcial, que se habían transmitido a sociedades de nueva creación, por lo que se debía impugnar la totalidad de la escisión parcial, cuya eficacia concurre por la inscripción en el Registro Mercantil. Sin embargo, en este caso sólo se pretende la rescisión de la constitución de la garantía hipotecaria adoptada para garantizar el derecho de un acreedor en el marco de la escisión parcial, pero no está incluida en el proyecto de escisión parcial, que ni la nombra.

El art. 44 Ley 3/2009 regula el derecho de oposición de los acreedores, admite que la constitución de la garantía hipotecaria se realizó en el marco de la modificación estructural pero no es inmune a la acción de reintegración concursal, que la "inmunidad" de las modificaciones estructurales debe interpretarse de forma restrictiva, de acuerdo con la normativa y sin que altere el objeto de la modificación estructural. Dado que la rescisión de la garantía hipotecaria no pone en peligro la modificación estructural no es aplicable la doctrina sobre la irrescindibilidad de la escisión.

El acreedor que solicitó las garantías estaba ejercitando un derecho legalmente previsto en el marco de la modificación estructural pero resulta perjudicial para el resto de acreedores y para la masa, por lo que su derecho debe subordinarse por esta razón, al igual que los demás acreedores financieros que no ejercitaron tales garantías.

Siendo aplicable el art. 228 TRLC opera la presunción de perjuicio y la demandada no ha presentado prueba en contrario; que no era obligatoria la constitución de la garantía porque el acreedor podía ejercitar la acción de impugnación de la escisión parcial ante el Juzgado Mercantil; que la propia concursada consideraba que existía garantía suficiente porque la línea ICO estaba avalada en el 70% por el Gobierno (Ministerio de Economía y Empresa), con los efectos del art. 235 TRLC.

3.- La representación procesal de la demandadainterpone recurso de apelación contra esta sentencia. Invoca error en la valoración jurídica de las circunstancias que justifican la constitución de las garantías porque resulta plenamente aplicable la doctrina consignada en la STS núm. 687/2016, de 21 de noviembre de 2016, de forma que las modificaciones estructurales no pueden ser combatidas a través de la acción de reintegración concursal, no puede separarse la constitución de las garantías hipotecarias de la escisión parcial porque fue un acto necesario para ello. Añade que no existe perjuicio a otros acreedores porque CaixaBank sólo trató de reequilibrar sus garantías una vez se había transmitido parte del patrimonio de la sociedad deudora a las nuevas sociedades, pues el Gobierno sólo garantizaba el 70% del capital prestado, y éstos bien pudieron ejercer su derecho de oposición a la escisión a través del art. 44 LME.

4.- Dado traslado del recurso de apelación, la concursada demandada se ha opuesto al mismo.

Expone que la constitución de las garantías hipotecarias no formaba parte del proyecto de escisión ni eran conditio sine qua non de la escisión parcial, por lo que carece de la inatacabilidad de las modificaciones estructurales y que concurren todos los presupuestos de los arts. 226 y 228 TRLC para su estimación, pues se vincularon determinados bienes a un único acreedor disminuyendo su valor en perjuicio de los demás acreedores, con base en la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2011, entre otras.

5.- Igualmente la AC presentó escrito de oposición al recurso, defendiendo la correcta interpretación de la jurisprudencia realizada por el juez a quo y la existencia de perjuicio

SEGUNDO. -Operación objeto de reintegración. Valoración de la prueba

1.- El art. 228 TRLC dispone "Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: 2.º Los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas".Añade el art. 229 TRLC "Cuando se trate de actos no comprendidos en el artículo anterior, el perjuicio patrimonial para la masa activa deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria". Y el art. 230 TRLC enumera determinadas operaciones excluidas de la rescisión concursal. En esta enumeración no se encuentran las operaciones de transformación, fusión o escisión de las sociedades, o cualquier otra modificación estructural.

2.- No es un hecho discutido que la operación objeto de procedimiento es la constitución de garantías hipotecarias sobre tres fincas propiedad de la deudora en garantía de una deuda preexistente de la demandada.

Así, consta la concesión de un contrato de préstamo línea Aval ICO Covid-19 en fecha 3 de junio de 2020 (documento 5, acontecimiento 15 y 31), que hubo una primera modificación en fecha 9 de febrero de 2021 respecto la ampliación del plazo de carencia y/o vencimiento (documento 6, acontecimiento 15 y 32) y una segunda modificación en fecha 24 de mayo de 2022 (documento 7, acontecimiento 15 y 33) de prórroga del vencimiento del contrato al 3 de junio de 2030, modificación de los intereses de demora e incremento del precio por extensión del aval.

Consta escritura de elevación a público de acuerdos sociales de 20 de junio de 2022 de escisión parcial de sociedad, de fecha 7 de octubre de 2022 (documento 2, acontecimiento 15). Se informa que el acuerdo de escisión se publicó en el BORM el 11 de agosto de 2022 y manifiesta que sólo un acreedor de la mercantil se ha opuesto a la escisión y hace constar que ha dispone de garantía sobre su crédito "al estar avalado en un 80% por el Estado a través del Instituto Oficial de Crédito (ICO), sin perjuicio de lo cual se han ofrecido garantías hipotecarias adicionales, estando en fase de valoración por su parte"(apartado VI, folio 4 reverso y folio 5). Por ende, las garantías hipotecarias objeto de este procedimiento no forman parte del acuerdo social de escisión parcial elevado a público y publicado en el BORME, pues ni siquiera constaba la aceptación de la entidad.

Se aporta "escritura de hipoteca en garantía de deuda constituida con anterioridad" en fecha 6 de febrero de 2023 (acontecimiento 35) manifestando que "ejercitó el meritado derecho frente a la Parte Deudora solicitando le fueran debidamente garantizadas las deudas que, a fecha de publicación de la citada escisión, mantenía la Parte Deudora con Caixabank, razón por la cual Caixbank manifiesta expresamente que con el otorgamiento de la presente hipoteca nada más tiene que reclamar ni exigir a la Parte Deudora, habiendo visto colmado su derecho de oposición a la escisión de la Parte Deudora descrita"y en ese momento se acuerda "la constitución de un derecho real de hipoteca de primer rango sobre los Inmuebles"para responder, como "Descripción de las obligaciones garantizadas",de "devolución de principal, del pago de intereses de demora, indemnizaciones, honorarios, gastos e impuestos, comisiones y cualesquiera gastos y costas judiciales o extrajudiciales incurridos en la constitución, efectividad o ejecución de la Hipoteca",lo que amplía el importe garantizado con hipoteca. Además se constituye hipoteca "con independencia de cualquier otra garantía personal o real que se hubiera otorgado en beneficio de Caixabank y en garantía de las Obligaciones Garantizadas y con independencia de la responsabilidad universal que, a tenor del artículo 1911 del Código Civil , pesa sobre AMG en virtud de las obligaciones asumidas por ésta frente a Caixabank".El plazo se extiende hasta el 3 de junio de 2032 (dos años más de la carencia concedida el 24 de mayo de 2022).

3.- En esta tesitura nos encontramos en el recurso de apelación se plantean varias cuestiones jurídicas. Primero, si la contratación de las hipotecas en garantía de la deuda previa forma parte inescindible del proyecto de escisión parcial y, por tanto, si deviene inatacable en virtud de la doctrina de la STS núm. 682/2021, de 21 de noviembre de 2016 y ello con relación al alcance de la doctrina de dicha sentencia; segundo, si el ejercicio del derecho de oposición de los acreedores al proyecto de escisión, que determina la constitución de las garantías hipotecarias, puede ser impugnado en sede concursal o no porque supone una atribución legal; tercero, si el concepto de perjuicio se puede predicar respecto un derecho legal ejercitado por el acreedor que también pudo ser ejercitado por los otros acreedores.

TERCERO. -Rescisión concursal y modificaciones estructurales. Doctrina jurisprudencial y cuestiones jurídicas

1.- La STS núm. 682/2016, de 21 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5136/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5136) cuando define el acto objeto de rescisión afirma:

"Esta posibilidad de impugnar un negocio o un acto de cumplimiento de una de las obligaciones nacidas de ese contrato, con sus efectos propios en cada caso, puede darse, obviamente, cuando sea posible diferenciar entre estos dos actos. Este no es el caso de la escisión parcial y la transmisión de los activos que dicha escisión conlleva desde la sociedad escindida a la beneficiaria.

(...)

La transmisión de los activos y pasivos de la rama de actividad escindida a favor de la sociedad beneficiaria es un efecto propio de la escisión, sin que sea un acto posterior o distinto de la propia escisión".

Y la eficacia de dicha escisión, es decir la transmisión de los bienes objeto de escisión a favor de la sociedad beneficiaria, "se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil (art. 46 LME)".

Esta doctrina identifica la escisión parcial con la transmisión de los activos y pasivos a favor de la sociedad beneficiaria, por tanto, siendo lo mismo no se puede atacar la transmisión de los bienes sin atacar la propia escisión parcial, porque son lo mismo. Expresa "La transmisión de los inmuebles incluidos en los activos de la rama de actividad escindida forma parte del propio negocio traslativo que supone la escisión, de la que no puede disociarse para su impugnación".

Y añade "dejando a un lado la cuestión de la resistencia de las modificaciones estructurales traslativas a la rescisión concursal",es decir, no se pronuncia sobre esta cuestión porque lo que resuelve es que, en el supuesto de hecho de aquel caso, se tenía que haber solicitado la rescisión concursal de la escisión. E incluso admite que se atacara parcialmente la escisión, pues "sí cabría que, caso de que la escisión se hubiera realizado para defraudar ilícitamente el derecho de crédito de algunos concretos acreedores existentes entonces, pudieran ejercitar una acción para pretender la satisfacción de sus créditos con los bienes transmitidos con la escisión, sin necesidad de dejar sin efecto la escisión".

A continuación establece que, conforme al art. 47 LME, que "el efecto sanatorio de la inscripción registral de la fusión (y por extensión de cualquier modificación estructural traslativa) no es total, ya que no alcanza a la infracción del procedimiento previsto en la propia LME para su validez. La nulidad sólo podrá fundarse en la infracción de las normas legales para la realización de cada concreta modificación estructural, y además debe ejercitarse en un breve lapso de tiempo, pues está sujeta a un plazo de caducidad de tres meses, contados desde que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, que cuando menos coincidirá con la publicidad registral derivada de la inscripción.

Evidentes razones de seguridad jurídica son las que justifican este restrictivo régimen legal de impugnaciones, que deja a salvo el derecho de los socios y de los terceros al resarcimiento de daños y perjuicios. Se trata de garantizar que tras los tres meses de su inscripción, no pueda instarse la ineficacia de una modificación estructural traslativa.8

Finalmente, en lo que afecta a nuestro recurso, "El propio art. 47.1 LM , después de declarar la inimpugnabilidad de la fusión o de cualquier otra modificación estructural traslativa, una vez inscrita en el registro mercantil, deja a salvo «los derechos de los socios y de los terceros, al resarcimiento de los daños y perjuicios causados».

Es dentro de este apartado, que preserva la eficacia de la escisión, en el que se ha de enmarcar la pretensión amparada por las sentencias de esta sala invocadas en el recurso de casación (las sentencias 12/2006, de 27 de enero , y 873/2008, de 9 de octubre )".

(...)

De este modo, la inimpugnabilidad de las modificaciones estructurales traslativas prevista en el art. 47.1 LME afecta a las acciones por las que se pretende su ineficacia, pero no impide otros remedios que permiten salvaguardar los derechos de los socios o, en su caso, de determinados acreedores, que hubieran sido ilícitamente soslayados, como ocurrió en los precedentes expuestos".

En resumen, la propia sentencia impide la acción de impugnación de la escisión parcial tras su inscripción cuando se ataca la propia escisión pero admite la impugnabilidad de las modificaciones estructurales cuando causan un perjuicio a los derechos de los socios o administradores o se hayan incumplido los procesos legalmente establecidos. De esta forma se confirma la interpretación del juez a quo y se desestima la argumentación del recurso de apelación.

2.- A la vista de la documentación referida en el segundo apartado del Fundamento Jurídico anterior, la constitución de garantías hipotecarias sobre tres fincas registrales que, tras la escisión parcial, permanecen en el patrimonio de la sociedad deudora concursada, no forma parte del proyecto de escisión parcial aprobado por unanimidad en la junta de 20 de junio de 2022 que fue elevado a escritura pública en fecha 7 de octubre de 2022 y que fue inscrito en el BORME de 11 de agosto de 2022.

Compartimos con el juez a quo que no nos encontramos en el mismo supuesto que la STS núm. 682/2016, de 21 de noviembre de 2016, reproducida en los párrafos superiores. En aquella sentencia se explica que la transmisión de los bienes a otras sociedades en virtud del proyecto de escisión parcial constituye la propia escisión parcial, de forma que sólo puede ser atacada a través de la rescisión de la escisión parcial y no como un acto distinto, atendiendo únicamente a la transmisión, como demandaba la AC. En este caso no se está cuestionando la transmisión de patrimonio ni ningún aspecto contemplado en el proyecto de escisión parcial aprobado por unanimidad, elevado a público y publicado en el BORME. Por tanto, no estamos en el mismo caso.

Pero es que la misma sentencia del Tribunal Supremo citada, que declara la inimpugnabilidad de las modificaciones estructurales cuando se pretende su ineficacia, admite que se puedan cuestionar aspectos de la modificación estructura cuando se trate de "salvaguardar los derechos de los socios o, en su caso, de determinados acreedores, que hubieran sido ilícitamente soslayados".

Y esto es lo que sucede en este caso, que la AC considera que la constitución de las garantías hipotecarias con posterioridad a la escisión parcial, en virtud del ejercicio del derecho de oposición del acreedor demandado, causa un perjuicio a los derechos de los demás socios, que han quedado privados de los bienes gravados.

3.- Con relación a lo anterior, hemos de considerar si el ejercicio del derecho de oposición del acreedor, que exige la constitución de garantías hipotecarias sobre deudas preexistentes, puede ser atacada a través de la rescisión concursal o resulta inimpugnable porque se trata de un derecho legal que bien pudo ser ejercitado por los demás acreedores, como alega la parte recurrente, teniendo en cuenta que ya hemos aclarado que no forma parte de la escisión parcial.

Pues bien, teniendo en cuanta que el art. 47 LME sólo impide la impugnación de la fusión -o modificación de la que se trate- tras la inscripción y siempre que se hayan cumplido las formalidades legales, pero "quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados",parece claro que dicha inimputabilidad sólo alcanza, en este caso, al concreto proyecto de escisión parcial que fue elevado a público e inscrito en el BORME, pero no alcanza a las garantías hipotecarias porque no forman parte de la escisión parcial y se considera que perjudican los derechos de otros acreedores, como expresamente admite el art. 47 LME.

En resumen, hasta ahora, hemos concluido que no cabe defender la inatacabilidad de las garantías hipotecarias constituidas al amparo de la STS núm. 682/2016, de 21 de noviembre de 2016 ni tampoco al amparo del art. 47 LME.

El art. 44 LMEregula el "derecho de oposición de los acreedores"y, si bien se refiere a la fusión como en el caso del art. 47 LME podemos interpretar que alcanza a todos los supuestos de modificaciones estructurales.

Conforme este precepto no tiene derecho de oposición "los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados"

Dispone que "3. En los casos en los que los acreedores tengan derecho a oponerse a la fusión, ésta no podrá llevarse a efectohasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor, y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento.

4. Si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior, el acreedor que se hubiera opuesto podrá solicitar del Registro Mercantil en que se haya inscrito la fusión que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio del derecho de oposición.

El registrador practicará la nota marginal si el solicitante acreditase haber ejercitado, en tiempo y forma, el derecho de oposición mediante comunicación fehaciente a la sociedad de la que fuera acreedor. La nota marginal se cancelará de oficio a los seis meses de su fecha, salvo que con anterioridad se haya hecho constar, por anotación preventiva, la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantilcontra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito conforme a lo establecido en esta Ley." Los subrayados son nuestros.

Conforme el tenor de este precepto interpretamos que si bien la regla general es que no es posible realizar la modificación estructural hasta que se ofrezca la garantía suficiente al acreedor opuesto, ello no determina la nulidad de la modificación estructural, sino que da derecho al acreedor a presentar demanda ante el Juzgado Mercantil en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito "conforme a lo establecido en esta Ley".La garantíano tiene que ser necesariamente la constitución de garantía hipotecaria, pues sólo se menciona expresamente la fianza solidaria por entidad de crédito como tal. Finalmente, de acuerdo con el tenor de este precepto, ninguna previsión impide que se pueda combatir la constitución de garantías a consecuencia del ejercicio del derecho de oposición del acreedor, con más razón cuando la escisión parcial se llevó a cabo sin la prestación de tales garantías, precisamente porque el deudor consideraba que ya estaba suficientemente garantizado por el aval del 70% del Ministerio de Economía y Empresa.

Es decir, que el acreedor tiene un derecho de oposición, en la forma descrita, que consiste en exigir garantías del cumplimiento de su derecho de crédito pero dichas garantías pueden ser objeto de rescisión concursal si posteriormente la sociedad entra en concurso de acreedores. El acreedor, cuando considera su derecho de oposición y solicita garantías, que no forman parte del proyecto de escisión parcial y que se acuerdan posteriormente, debe conocer que, en caso de insolvencia y declaración de concurso de acreedores, pueden resultar atacadas tales garantías a través de la acción de reintegración concursal.

CUATRO.-Rescisión concursal y modificaciones estructurales. Concepto de perjuicio

Finalmente, una vez hemos determinado que la constitución de las garantías hipotecarias el 6 de febrero de 2023, con modificación de erratas el 28 de junio de 2023, pueden ser objeto de reintegración concursal, debemos entrar a analizar el concepto de perjuicio.

Dado que se trata de constitución de garantías hipotecarias en favor de una deuda preexistente nos encontramos en la presunción de perjuicio ( art. 228 TRLC) salvo prueba en contrario. De esta forma se invierte la carga de la prueba, de manera que es el acreedor quien debe acreditar que la operación no fue perjudicial para el concurso. La justificación del acreedor ha consistido en decir que ejercitó un derecho legal de oposición, que su deuda sólo estaba avalada en un 70% por el Ministerio de Economía y Hacienda y que las tres hipotecas no cubren el 30% restante.

Debemos tener en cuenta varias circunstancias i) el préstamo ICO se concede en 3 de junio de 2020; se pone de manifiesto la existencia de problemas de cumplimiento y se acuerda una primera modificación en fecha 9 de febrero de 2021 respecto la ampliación del plazo de carencia y/o vencimiento; y otra segunda modificación de fecha 24 de mayo de 2022 de prórroga del vencimiento del contrato al 3 de junio de 2030 resalta que había problemas de cumplimiento; ii) la escisión parcial se acuerda el 20 de junio de 2022, poco después de la última modificación del préstamo; iii) publicado el proyecto de escisión parcial el 11 de agosto de 2022 -menos de tres meses de la última renovación del préstamo-en la escritura de escisión de 7 de octubre de 2022 se pone de manifiesto que el acreedor ha ejercitado su derecho de oposición, que se considera suficientemente garantizado pero que se le han ofrecido garantías hipotecarias; iv) concertadas las hipotecas el 6 de febrero de 2023 con su corrección de erratas el 28 de junio de 2023, en julio de ese mismo año se comunica el inicio de negociaciones que lleva a la sociedad deudora a la declaración de concurso; v) las garantías hipotecarias cubren la "devolución de principal, del pago de intereses de demora, indemnizaciones, honorarios, gastos e impuestos, comisiones y cualesquiera gastos y costas judiciales o extrajudiciales incurridos en la constitución, efectividad o ejecución de la Hipoteca",lo que amplía el importe garantizado más allá del préstamo debido; vi) dichas hipotecas se conciertan sin perjuicio de otros derechos o garantías personales que pueda tener la acreedora, en este caso el aval del Ministerio de Economía y Empresa, y sin perjuicio de la responsabilidad universal del art. 1911 CC.

Dada la proximidad de todos los actos y su inminencia con la declaración de concurso, resulta evidente que para la acreedora era previsible, o por lo menos probable, que la sociedad llegara a concurso de acreedores, pues tenía problemas para cumplir el préstamo concedido y ello había dado lugar a dos modificaciones sucesivas en 2021 y 2022. A través de la constitución de garantías hipotecarias, en cumplimiento de obligaciones más amplias que el importe del préstamo ICO contraído en 2020, se colocaba en mejor posición que los demás acreedores que habían concedido iguales préstamos ICO de 2020, además de contar con el aval del 70% del capital del Ministerio de Economía y Hacienda.

En ello consiste el perjuicio que se causa a la par conditio creditorum y la parte recurrente no ha presentado prueba que desvirtúe la presunción de perjuicio, pues no resulta suficiente la mera alegación del ejercicio de un derecho legal, que puede dar igualmente lugar a sobregarantías o garantías excesivas en beneficio de un solo acreedor cuando disponía de un aval público del 70% del capital adeudado.

El hecho es que ya había dos modificaciones por incumplimientos de la deudora, por lo que la entidad ya conocía el riesgo grave de insolvencia y aprovechó la escisión parcial para mejorar su posición y obtener una garantía de casi el 100% del capital prestado e incluso otros gastos e importes. Dicho riesgo grave se confirma con la presentación de las comunicaciones apenas 5 meses después de la constitución de la garantía hipotecaria y un mes sólo después de la corrección de errores (28 de junio de 2023).

Por todo ello, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia.

QUINTO. -Costas

Conforme a las exigencias del art. 398 con relación al art. 394 LEC, desestimado el recurso de apelación, procedería hacer expresa condena en costas a la recurrente.

Ahora bien, dado que el acreedor ejercitó un derecho legal y pueden concurrir dudas de hecho, no hacemos expresa condena en costas en segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, en caso de haber sido prestado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Planteamiento

1.- En el seno del Concurso Abreviado 149/2024 la administración concursal (en adelante AC) presentó una demanda de reintegración solicitando la rescisión de la hipoteca constituida por CaixaBank, S.A y la deudora en fecha 6 de febrero de 2023, subsanada el 28 de junio de 2023, por ser perjudicial para la masa, con los pronunciamientos concordantes.

El argumento de la demanda consistía en que concurría situación de insolvencia a la fecha de la concertación de la carga hipotecaria y que su finalidad era garantizar un crédito preexistente a favor de CaixaBank, cuya calificación era crédito ordinario, que tendría entonces la calificación de crédito con privilegio especial, de forma que se altera la par conditio creditorum.

La demandada alegó que la constitución de la hipoteca responde la insuficiencia de garantías de su crédito una vez anunciada la escisión parcial de la deudora y en un legítimo ejercicio de su derecho de oposición previsto en la normativa de modificaciones estructurales, por lo que no puede valorarse aisladamente y se debería impugnar la totalidad de la operación de escisión parcial, que no es posible de acuerdo con la doctrina de la STS de 21 de noviembre de 2016.

2.- La sentenciade 7 de octubre de 2024 estima íntegramente la demanda presentada sin imposición de costas, con el fallo reproducido en los antecedentes de esta resolución.

Una vez fijadas las posiciones de las partes y sus alegaciones dedica el FD Segundo a la regulación de la acción de reintegración en el Texto Refundido de la Ley Concursal (arts. 226 y ss.) y el concepto de perjuicio y enumera lo hechos probados en el FD Tercero.

Concluye que concurre el plazo temporal de dos años para el ejercicio de la acción (de hecho la comunicación de la insolvencia se hace apenas 5 meses después), que se trata del supuesto de constitución de una garantía real en favor de una obligación preexistente no garantizada y se aplica la presunción iuris tantum prevista en el art. 228 TRLC.

Considera que nos encontramos ante un supuesto distinto del previsto en la STS de 21 de noviembre de 2016 porque allí se solicitaba la ineficacia de la transmisión de la propiedad de ciertos bienes inmuebles afectados por la escisión parcial, que se habían transmitido a sociedades de nueva creación, por lo que se debía impugnar la totalidad de la escisión parcial, cuya eficacia concurre por la inscripción en el Registro Mercantil. Sin embargo, en este caso sólo se pretende la rescisión de la constitución de la garantía hipotecaria adoptada para garantizar el derecho de un acreedor en el marco de la escisión parcial, pero no está incluida en el proyecto de escisión parcial, que ni la nombra.

El art. 44 Ley 3/2009 regula el derecho de oposición de los acreedores, admite que la constitución de la garantía hipotecaria se realizó en el marco de la modificación estructural pero no es inmune a la acción de reintegración concursal, que la "inmunidad" de las modificaciones estructurales debe interpretarse de forma restrictiva, de acuerdo con la normativa y sin que altere el objeto de la modificación estructural. Dado que la rescisión de la garantía hipotecaria no pone en peligro la modificación estructural no es aplicable la doctrina sobre la irrescindibilidad de la escisión.

El acreedor que solicitó las garantías estaba ejercitando un derecho legalmente previsto en el marco de la modificación estructural pero resulta perjudicial para el resto de acreedores y para la masa, por lo que su derecho debe subordinarse por esta razón, al igual que los demás acreedores financieros que no ejercitaron tales garantías.

Siendo aplicable el art. 228 TRLC opera la presunción de perjuicio y la demandada no ha presentado prueba en contrario; que no era obligatoria la constitución de la garantía porque el acreedor podía ejercitar la acción de impugnación de la escisión parcial ante el Juzgado Mercantil; que la propia concursada consideraba que existía garantía suficiente porque la línea ICO estaba avalada en el 70% por el Gobierno (Ministerio de Economía y Empresa), con los efectos del art. 235 TRLC.

3.- La representación procesal de la demandadainterpone recurso de apelación contra esta sentencia. Invoca error en la valoración jurídica de las circunstancias que justifican la constitución de las garantías porque resulta plenamente aplicable la doctrina consignada en la STS núm. 687/2016, de 21 de noviembre de 2016, de forma que las modificaciones estructurales no pueden ser combatidas a través de la acción de reintegración concursal, no puede separarse la constitución de las garantías hipotecarias de la escisión parcial porque fue un acto necesario para ello. Añade que no existe perjuicio a otros acreedores porque CaixaBank sólo trató de reequilibrar sus garantías una vez se había transmitido parte del patrimonio de la sociedad deudora a las nuevas sociedades, pues el Gobierno sólo garantizaba el 70% del capital prestado, y éstos bien pudieron ejercer su derecho de oposición a la escisión a través del art. 44 LME.

4.- Dado traslado del recurso de apelación, la concursada demandada se ha opuesto al mismo.

Expone que la constitución de las garantías hipotecarias no formaba parte del proyecto de escisión ni eran conditio sine qua non de la escisión parcial, por lo que carece de la inatacabilidad de las modificaciones estructurales y que concurren todos los presupuestos de los arts. 226 y 228 TRLC para su estimación, pues se vincularon determinados bienes a un único acreedor disminuyendo su valor en perjuicio de los demás acreedores, con base en la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2011, entre otras.

5.- Igualmente la AC presentó escrito de oposición al recurso, defendiendo la correcta interpretación de la jurisprudencia realizada por el juez a quo y la existencia de perjuicio

SEGUNDO. -Operación objeto de reintegración. Valoración de la prueba

1.- El art. 228 TRLC dispone "Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: 2.º Los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas".Añade el art. 229 TRLC "Cuando se trate de actos no comprendidos en el artículo anterior, el perjuicio patrimonial para la masa activa deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria". Y el art. 230 TRLC enumera determinadas operaciones excluidas de la rescisión concursal. En esta enumeración no se encuentran las operaciones de transformación, fusión o escisión de las sociedades, o cualquier otra modificación estructural.

2.- No es un hecho discutido que la operación objeto de procedimiento es la constitución de garantías hipotecarias sobre tres fincas propiedad de la deudora en garantía de una deuda preexistente de la demandada.

Así, consta la concesión de un contrato de préstamo línea Aval ICO Covid-19 en fecha 3 de junio de 2020 (documento 5, acontecimiento 15 y 31), que hubo una primera modificación en fecha 9 de febrero de 2021 respecto la ampliación del plazo de carencia y/o vencimiento (documento 6, acontecimiento 15 y 32) y una segunda modificación en fecha 24 de mayo de 2022 (documento 7, acontecimiento 15 y 33) de prórroga del vencimiento del contrato al 3 de junio de 2030, modificación de los intereses de demora e incremento del precio por extensión del aval.

Consta escritura de elevación a público de acuerdos sociales de 20 de junio de 2022 de escisión parcial de sociedad, de fecha 7 de octubre de 2022 (documento 2, acontecimiento 15). Se informa que el acuerdo de escisión se publicó en el BORM el 11 de agosto de 2022 y manifiesta que sólo un acreedor de la mercantil se ha opuesto a la escisión y hace constar que ha dispone de garantía sobre su crédito "al estar avalado en un 80% por el Estado a través del Instituto Oficial de Crédito (ICO), sin perjuicio de lo cual se han ofrecido garantías hipotecarias adicionales, estando en fase de valoración por su parte"(apartado VI, folio 4 reverso y folio 5). Por ende, las garantías hipotecarias objeto de este procedimiento no forman parte del acuerdo social de escisión parcial elevado a público y publicado en el BORME, pues ni siquiera constaba la aceptación de la entidad.

Se aporta "escritura de hipoteca en garantía de deuda constituida con anterioridad" en fecha 6 de febrero de 2023 (acontecimiento 35) manifestando que "ejercitó el meritado derecho frente a la Parte Deudora solicitando le fueran debidamente garantizadas las deudas que, a fecha de publicación de la citada escisión, mantenía la Parte Deudora con Caixabank, razón por la cual Caixbank manifiesta expresamente que con el otorgamiento de la presente hipoteca nada más tiene que reclamar ni exigir a la Parte Deudora, habiendo visto colmado su derecho de oposición a la escisión de la Parte Deudora descrita"y en ese momento se acuerda "la constitución de un derecho real de hipoteca de primer rango sobre los Inmuebles"para responder, como "Descripción de las obligaciones garantizadas",de "devolución de principal, del pago de intereses de demora, indemnizaciones, honorarios, gastos e impuestos, comisiones y cualesquiera gastos y costas judiciales o extrajudiciales incurridos en la constitución, efectividad o ejecución de la Hipoteca",lo que amplía el importe garantizado con hipoteca. Además se constituye hipoteca "con independencia de cualquier otra garantía personal o real que se hubiera otorgado en beneficio de Caixabank y en garantía de las Obligaciones Garantizadas y con independencia de la responsabilidad universal que, a tenor del artículo 1911 del Código Civil , pesa sobre AMG en virtud de las obligaciones asumidas por ésta frente a Caixabank".El plazo se extiende hasta el 3 de junio de 2032 (dos años más de la carencia concedida el 24 de mayo de 2022).

3.- En esta tesitura nos encontramos en el recurso de apelación se plantean varias cuestiones jurídicas. Primero, si la contratación de las hipotecas en garantía de la deuda previa forma parte inescindible del proyecto de escisión parcial y, por tanto, si deviene inatacable en virtud de la doctrina de la STS núm. 682/2021, de 21 de noviembre de 2016 y ello con relación al alcance de la doctrina de dicha sentencia; segundo, si el ejercicio del derecho de oposición de los acreedores al proyecto de escisión, que determina la constitución de las garantías hipotecarias, puede ser impugnado en sede concursal o no porque supone una atribución legal; tercero, si el concepto de perjuicio se puede predicar respecto un derecho legal ejercitado por el acreedor que también pudo ser ejercitado por los otros acreedores.

TERCERO. -Rescisión concursal y modificaciones estructurales. Doctrina jurisprudencial y cuestiones jurídicas

1.- La STS núm. 682/2016, de 21 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5136/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5136) cuando define el acto objeto de rescisión afirma:

"Esta posibilidad de impugnar un negocio o un acto de cumplimiento de una de las obligaciones nacidas de ese contrato, con sus efectos propios en cada caso, puede darse, obviamente, cuando sea posible diferenciar entre estos dos actos. Este no es el caso de la escisión parcial y la transmisión de los activos que dicha escisión conlleva desde la sociedad escindida a la beneficiaria.

(...)

La transmisión de los activos y pasivos de la rama de actividad escindida a favor de la sociedad beneficiaria es un efecto propio de la escisión, sin que sea un acto posterior o distinto de la propia escisión".

Y la eficacia de dicha escisión, es decir la transmisión de los bienes objeto de escisión a favor de la sociedad beneficiaria, "se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil (art. 46 LME)".

Esta doctrina identifica la escisión parcial con la transmisión de los activos y pasivos a favor de la sociedad beneficiaria, por tanto, siendo lo mismo no se puede atacar la transmisión de los bienes sin atacar la propia escisión parcial, porque son lo mismo. Expresa "La transmisión de los inmuebles incluidos en los activos de la rama de actividad escindida forma parte del propio negocio traslativo que supone la escisión, de la que no puede disociarse para su impugnación".

Y añade "dejando a un lado la cuestión de la resistencia de las modificaciones estructurales traslativas a la rescisión concursal",es decir, no se pronuncia sobre esta cuestión porque lo que resuelve es que, en el supuesto de hecho de aquel caso, se tenía que haber solicitado la rescisión concursal de la escisión. E incluso admite que se atacara parcialmente la escisión, pues "sí cabría que, caso de que la escisión se hubiera realizado para defraudar ilícitamente el derecho de crédito de algunos concretos acreedores existentes entonces, pudieran ejercitar una acción para pretender la satisfacción de sus créditos con los bienes transmitidos con la escisión, sin necesidad de dejar sin efecto la escisión".

A continuación establece que, conforme al art. 47 LME, que "el efecto sanatorio de la inscripción registral de la fusión (y por extensión de cualquier modificación estructural traslativa) no es total, ya que no alcanza a la infracción del procedimiento previsto en la propia LME para su validez. La nulidad sólo podrá fundarse en la infracción de las normas legales para la realización de cada concreta modificación estructural, y además debe ejercitarse en un breve lapso de tiempo, pues está sujeta a un plazo de caducidad de tres meses, contados desde que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, que cuando menos coincidirá con la publicidad registral derivada de la inscripción.

Evidentes razones de seguridad jurídica son las que justifican este restrictivo régimen legal de impugnaciones, que deja a salvo el derecho de los socios y de los terceros al resarcimiento de daños y perjuicios. Se trata de garantizar que tras los tres meses de su inscripción, no pueda instarse la ineficacia de una modificación estructural traslativa.8

Finalmente, en lo que afecta a nuestro recurso, "El propio art. 47.1 LM , después de declarar la inimpugnabilidad de la fusión o de cualquier otra modificación estructural traslativa, una vez inscrita en el registro mercantil, deja a salvo «los derechos de los socios y de los terceros, al resarcimiento de los daños y perjuicios causados».

Es dentro de este apartado, que preserva la eficacia de la escisión, en el que se ha de enmarcar la pretensión amparada por las sentencias de esta sala invocadas en el recurso de casación (las sentencias 12/2006, de 27 de enero , y 873/2008, de 9 de octubre )".

(...)

De este modo, la inimpugnabilidad de las modificaciones estructurales traslativas prevista en el art. 47.1 LME afecta a las acciones por las que se pretende su ineficacia, pero no impide otros remedios que permiten salvaguardar los derechos de los socios o, en su caso, de determinados acreedores, que hubieran sido ilícitamente soslayados, como ocurrió en los precedentes expuestos".

En resumen, la propia sentencia impide la acción de impugnación de la escisión parcial tras su inscripción cuando se ataca la propia escisión pero admite la impugnabilidad de las modificaciones estructurales cuando causan un perjuicio a los derechos de los socios o administradores o se hayan incumplido los procesos legalmente establecidos. De esta forma se confirma la interpretación del juez a quo y se desestima la argumentación del recurso de apelación.

2.- A la vista de la documentación referida en el segundo apartado del Fundamento Jurídico anterior, la constitución de garantías hipotecarias sobre tres fincas registrales que, tras la escisión parcial, permanecen en el patrimonio de la sociedad deudora concursada, no forma parte del proyecto de escisión parcial aprobado por unanimidad en la junta de 20 de junio de 2022 que fue elevado a escritura pública en fecha 7 de octubre de 2022 y que fue inscrito en el BORME de 11 de agosto de 2022.

Compartimos con el juez a quo que no nos encontramos en el mismo supuesto que la STS núm. 682/2016, de 21 de noviembre de 2016, reproducida en los párrafos superiores. En aquella sentencia se explica que la transmisión de los bienes a otras sociedades en virtud del proyecto de escisión parcial constituye la propia escisión parcial, de forma que sólo puede ser atacada a través de la rescisión de la escisión parcial y no como un acto distinto, atendiendo únicamente a la transmisión, como demandaba la AC. En este caso no se está cuestionando la transmisión de patrimonio ni ningún aspecto contemplado en el proyecto de escisión parcial aprobado por unanimidad, elevado a público y publicado en el BORME. Por tanto, no estamos en el mismo caso.

Pero es que la misma sentencia del Tribunal Supremo citada, que declara la inimpugnabilidad de las modificaciones estructurales cuando se pretende su ineficacia, admite que se puedan cuestionar aspectos de la modificación estructura cuando se trate de "salvaguardar los derechos de los socios o, en su caso, de determinados acreedores, que hubieran sido ilícitamente soslayados".

Y esto es lo que sucede en este caso, que la AC considera que la constitución de las garantías hipotecarias con posterioridad a la escisión parcial, en virtud del ejercicio del derecho de oposición del acreedor demandado, causa un perjuicio a los derechos de los demás socios, que han quedado privados de los bienes gravados.

3.- Con relación a lo anterior, hemos de considerar si el ejercicio del derecho de oposición del acreedor, que exige la constitución de garantías hipotecarias sobre deudas preexistentes, puede ser atacada a través de la rescisión concursal o resulta inimpugnable porque se trata de un derecho legal que bien pudo ser ejercitado por los demás acreedores, como alega la parte recurrente, teniendo en cuenta que ya hemos aclarado que no forma parte de la escisión parcial.

Pues bien, teniendo en cuanta que el art. 47 LME sólo impide la impugnación de la fusión -o modificación de la que se trate- tras la inscripción y siempre que se hayan cumplido las formalidades legales, pero "quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados",parece claro que dicha inimputabilidad sólo alcanza, en este caso, al concreto proyecto de escisión parcial que fue elevado a público e inscrito en el BORME, pero no alcanza a las garantías hipotecarias porque no forman parte de la escisión parcial y se considera que perjudican los derechos de otros acreedores, como expresamente admite el art. 47 LME.

En resumen, hasta ahora, hemos concluido que no cabe defender la inatacabilidad de las garantías hipotecarias constituidas al amparo de la STS núm. 682/2016, de 21 de noviembre de 2016 ni tampoco al amparo del art. 47 LME.

El art. 44 LMEregula el "derecho de oposición de los acreedores"y, si bien se refiere a la fusión como en el caso del art. 47 LME podemos interpretar que alcanza a todos los supuestos de modificaciones estructurales.

Conforme este precepto no tiene derecho de oposición "los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados"

Dispone que "3. En los casos en los que los acreedores tengan derecho a oponerse a la fusión, ésta no podrá llevarse a efectohasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor, y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento.

4. Si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior, el acreedor que se hubiera opuesto podrá solicitar del Registro Mercantil en que se haya inscrito la fusión que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio del derecho de oposición.

El registrador practicará la nota marginal si el solicitante acreditase haber ejercitado, en tiempo y forma, el derecho de oposición mediante comunicación fehaciente a la sociedad de la que fuera acreedor. La nota marginal se cancelará de oficio a los seis meses de su fecha, salvo que con anterioridad se haya hecho constar, por anotación preventiva, la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantilcontra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito conforme a lo establecido en esta Ley." Los subrayados son nuestros.

Conforme el tenor de este precepto interpretamos que si bien la regla general es que no es posible realizar la modificación estructural hasta que se ofrezca la garantía suficiente al acreedor opuesto, ello no determina la nulidad de la modificación estructural, sino que da derecho al acreedor a presentar demanda ante el Juzgado Mercantil en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito "conforme a lo establecido en esta Ley".La garantíano tiene que ser necesariamente la constitución de garantía hipotecaria, pues sólo se menciona expresamente la fianza solidaria por entidad de crédito como tal. Finalmente, de acuerdo con el tenor de este precepto, ninguna previsión impide que se pueda combatir la constitución de garantías a consecuencia del ejercicio del derecho de oposición del acreedor, con más razón cuando la escisión parcial se llevó a cabo sin la prestación de tales garantías, precisamente porque el deudor consideraba que ya estaba suficientemente garantizado por el aval del 70% del Ministerio de Economía y Empresa.

Es decir, que el acreedor tiene un derecho de oposición, en la forma descrita, que consiste en exigir garantías del cumplimiento de su derecho de crédito pero dichas garantías pueden ser objeto de rescisión concursal si posteriormente la sociedad entra en concurso de acreedores. El acreedor, cuando considera su derecho de oposición y solicita garantías, que no forman parte del proyecto de escisión parcial y que se acuerdan posteriormente, debe conocer que, en caso de insolvencia y declaración de concurso de acreedores, pueden resultar atacadas tales garantías a través de la acción de reintegración concursal.

CUATRO.-Rescisión concursal y modificaciones estructurales. Concepto de perjuicio

Finalmente, una vez hemos determinado que la constitución de las garantías hipotecarias el 6 de febrero de 2023, con modificación de erratas el 28 de junio de 2023, pueden ser objeto de reintegración concursal, debemos entrar a analizar el concepto de perjuicio.

Dado que se trata de constitución de garantías hipotecarias en favor de una deuda preexistente nos encontramos en la presunción de perjuicio ( art. 228 TRLC) salvo prueba en contrario. De esta forma se invierte la carga de la prueba, de manera que es el acreedor quien debe acreditar que la operación no fue perjudicial para el concurso. La justificación del acreedor ha consistido en decir que ejercitó un derecho legal de oposición, que su deuda sólo estaba avalada en un 70% por el Ministerio de Economía y Hacienda y que las tres hipotecas no cubren el 30% restante.

Debemos tener en cuenta varias circunstancias i) el préstamo ICO se concede en 3 de junio de 2020; se pone de manifiesto la existencia de problemas de cumplimiento y se acuerda una primera modificación en fecha 9 de febrero de 2021 respecto la ampliación del plazo de carencia y/o vencimiento; y otra segunda modificación de fecha 24 de mayo de 2022 de prórroga del vencimiento del contrato al 3 de junio de 2030 resalta que había problemas de cumplimiento; ii) la escisión parcial se acuerda el 20 de junio de 2022, poco después de la última modificación del préstamo; iii) publicado el proyecto de escisión parcial el 11 de agosto de 2022 -menos de tres meses de la última renovación del préstamo-en la escritura de escisión de 7 de octubre de 2022 se pone de manifiesto que el acreedor ha ejercitado su derecho de oposición, que se considera suficientemente garantizado pero que se le han ofrecido garantías hipotecarias; iv) concertadas las hipotecas el 6 de febrero de 2023 con su corrección de erratas el 28 de junio de 2023, en julio de ese mismo año se comunica el inicio de negociaciones que lleva a la sociedad deudora a la declaración de concurso; v) las garantías hipotecarias cubren la "devolución de principal, del pago de intereses de demora, indemnizaciones, honorarios, gastos e impuestos, comisiones y cualesquiera gastos y costas judiciales o extrajudiciales incurridos en la constitución, efectividad o ejecución de la Hipoteca",lo que amplía el importe garantizado más allá del préstamo debido; vi) dichas hipotecas se conciertan sin perjuicio de otros derechos o garantías personales que pueda tener la acreedora, en este caso el aval del Ministerio de Economía y Empresa, y sin perjuicio de la responsabilidad universal del art. 1911 CC.

Dada la proximidad de todos los actos y su inminencia con la declaración de concurso, resulta evidente que para la acreedora era previsible, o por lo menos probable, que la sociedad llegara a concurso de acreedores, pues tenía problemas para cumplir el préstamo concedido y ello había dado lugar a dos modificaciones sucesivas en 2021 y 2022. A través de la constitución de garantías hipotecarias, en cumplimiento de obligaciones más amplias que el importe del préstamo ICO contraído en 2020, se colocaba en mejor posición que los demás acreedores que habían concedido iguales préstamos ICO de 2020, además de contar con el aval del 70% del capital del Ministerio de Economía y Hacienda.

En ello consiste el perjuicio que se causa a la par conditio creditorum y la parte recurrente no ha presentado prueba que desvirtúe la presunción de perjuicio, pues no resulta suficiente la mera alegación del ejercicio de un derecho legal, que puede dar igualmente lugar a sobregarantías o garantías excesivas en beneficio de un solo acreedor cuando disponía de un aval público del 70% del capital adeudado.

El hecho es que ya había dos modificaciones por incumplimientos de la deudora, por lo que la entidad ya conocía el riesgo grave de insolvencia y aprovechó la escisión parcial para mejorar su posición y obtener una garantía de casi el 100% del capital prestado e incluso otros gastos e importes. Dicho riesgo grave se confirma con la presentación de las comunicaciones apenas 5 meses después de la constitución de la garantía hipotecaria y un mes sólo después de la corrección de errores (28 de junio de 2023).

Por todo ello, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia.

QUINTO. -Costas

Conforme a las exigencias del art. 398 con relación al art. 394 LEC, desestimado el recurso de apelación, procedería hacer expresa condena en costas a la recurrente.

Ahora bien, dado que el acreedor ejercitó un derecho legal y pueden concurrir dudas de hecho, no hacemos expresa condena en costas en segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, en caso de haber sido prestado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.