Sentencia Civil 176/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Murcia, Rec. 1186/2024 de 26 de febrero del 2026

Primero.- Sobre la vulneración de la doctrina de los actos propios y/o reconocimiento de responsabilidad por parte de la demandada.

El motivo se desestima

Citaremos al respecto la STS de 20 de diciembre de 2016, ponente PEDRO JOSÉ VELA TORRES:

1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril :

«La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos».

2.- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ).

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

3.- El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos:

«Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

»Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC ».

La argumentación parte de una premisa que ya de por sí es inasumible para poder invocar esta doctrina: alega la apelante la existencia de una apariencia jurídica presuntamente surgida de la inacción ante una reclamación por parte de la demandada o de la realización de gestiones para que pudiere hacerse cargo de la indemnización su propia compañía de seguros.

En cuanto a lo primero, no puede desprenderse que según las pautas del mercado nadie de buena fe pueda interpretar el silencio de una entidad ante una reclamación como una asunción tácita de responsabilidad, ya que tanto el derecho como la práctica del tráfico anudan siempre a este comportamiento un efecto o sentido opuesto.

Por otra parte, no implica ninguna asunción de responsabilidad que una parte intente solventar el conflicto dando parte a su propia compañía de seguros, pues asimismo sólo evidencia una intención de resolver la controversia de la forma más conveniente para las partes sin deteriorar a su vez la confianza y la relación comercial entre las mismas, pero ello nada tiene que ver con la vulneración de la buena fe por la doctrina de los actos propios, que implica la generación de un estado de cosas con una actitud firme e inequívoca, aunque sea pasiva, que conforma una apariencia para que la otra, de buena fe pueda suponer que se está dispuesto a asumir esta responsabilidad, lo que en modo alguno casa con unos hechos en donde vemos que nunca se reconoce la misma y simplemente se tramita la reclamación al seguro.

Ha de concluirse así que estar dispuesto a dar curso a una reclamación al seguro propio no implica reconocer la responsabilidad sin ninguna oposición, matiz o excepción, ya que de cubrirla el seguro nada habría de afrontar el asegurado, y toda diligencia media exige siempre en primer lugar intentar el cobro por la aseguradora.

Segundo.- Sobre la valoración de la prueba en primera instancia y sobre la responsabilidad del transportista.

El motivo se estima.

En cuanto al alcance de la facultad revisora del Tribunal de Segunda Instancia nos remitimos a lo resuelto en la Audiencia Provincial de Almería en SAP 107/2018 de 20 de febrero recordando su propio criterio en resoluciones precedentes:

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano"ad quem", permitiendo un"novum iudicium", dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoría que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la«reformatio in peius» quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999 . De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14 : "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal"ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación, no puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluirab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el"iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )."

Error que, en el presente caso, aunque la cuestión es discutible, este Tribunal ha concluido que no se observa en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, por cuanto que no existe ningún elemento probatorio que haya sido apreciado de forma inadecuada, ya que tiene en cuenta fotografías esencialmente sobre el lugar donde el vehículo fue sustraído.

Cuestión distinta son las consecuencias jurídicas que extrae la sentencia de instancia de los hechos, por cuanto que de las fotografías aportadas por ambas partes y de las anexas al informe pericial cabe concluir que sin ninguna duda el recinto no cumplía con unas mínimas exigencias de seguridad ya que la presunta caseta de vigilancia (donde se supone que le dijeron al conductor del camión que había "un chino") no se aprecia en ningún caso, en tanto que la presencia de una cámara que ni siquiera se tiene constancia de que grabase nada (ya que nada se adjunta no sólo al procedimiento sino a la denuncia) en un recinto que no está cerrado, es un dispositivo de seguridad, (aunque la cámara estuviese de verdad operativa) manifiestamente insuficiente, resultando evidente además por el devenir de los hechos que así lo fue, ya que los ladrones no tuvieron ningún problema no ya en llevarse la mercancía del lugar, sino el camión entero.

Ha de tenerse presente que una cámara de seguridad sin una alarma de movimiento y/o sin un vigilante de seguridad consultándola en tiempo real a escasos metros del lugar únicamente tiene una naturaleza disuasoria -y mínima,- nunca impeditiva, y además puede anularse su eficacia con una simple gorra, ya que si solo graba, únicamente sirve para identificar a posterioria los responsables que no han tenido la mínima precaución de ocultar su rostro.

Por otra parte, la presunta presencia de un vigilante de seguridad es más que cuestionable ya que según la denuncia le preguntó al encargado y le dijo que "un varón se la había llevado a las 19:30", sin referencia entonces a la existencia de ninguna vigilancia, salvo una garita que no se ve en la fotografía, ya que solo se vislumbra un aporchado acristalado que bien puede ser simplemente la entrada a las oficinas del edificio. En cualquier caso, prueba manifiestamente insuficiente por ambigua y equívoca sobre el hecho tan sencillo de demostrar como que hubiera una caseta y un vigilante de seguridad.

Ninguna relevancia tiene que se le pudiere haber dicho al camionero (hecho no acreditado simplemente con su dudosa y contradictoria testifical) que dejase el vehículo durante las 13 horas que se ausentó y una vez cargado, pues desde ese momento era de su exclusiva responsabilidad y no había de seguir ninguna orden al respecto, orden que no le competía dar al cargador.

Siguiendo así lo dispuesto en los artículos 47 y 48 Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías, su responsabilidad se extiende desde la recepción hasta la entrega y se exonera sólo de responsabilidad si la culpa es del cargador o destinatario, o por circunstancias que no pudo evitar, además de otras no relacionadas con el caso:

Artículo 47. Supuestos de responsabilidad.

1. El porteador responderá de la pérdida total o parcial de las mercancías, así como de las averías que sufran, desde el momento de su recepción para el transporte hasta el de su entrega en destino. Asimismo, el porteador responderá de los daños derivados del retraso en la ejecución del transporte conforme a lo previsto en esta ley.

A estos efectos, se considerarán también como mercancías los contenedores, bandejas de carga u otros medios similares de agrupación de mercancías utilizados en el transporte cuando hubiesen sido aportados por el cargador.

2. A falta de regulación específica, el incumplimiento por el porteador de otras obligaciones derivadas del contrato de transporte se regirá por las normas generales de la responsabilidad contractual.

3. El porteador responderá de los actos y omisiones de los auxiliares, dependientes o independientes, a cuyos servicios recurra para el cumplimiento de sus obligaciones.

4. Los administradores de la infraestructura ferroviaria sobre la que se realice el transporte se considerarán, a estos efectos, auxiliares del porteador.

Artí culo 48. Causas de exoneración.

1. El porteador no responderá de los hechos mencionados en el artículo anterior si prueba que la pérdida, la avería o el retraso han sido ocasionados por culpa del cargador o del destinatario, por una instrucción de éstos no motivada por una acción negligente del porteador, por vicio propio de las mercancías o por circunstancias que el porteador no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir.

2. En ningún caso podrá alegar como causa de exoneración los defectos de los vehículos empleados para el transporte.

3. Cuando el daño sea debido simultáneamente a una causa que exonera de responsabilidad al porteador y a otra de la que deba responder, sólo responderá en la medida en que esta última haya contribuido a la producción del daño.

La naturaleza claramente evitable del siniestro simplemente acudiendo a un centro especial de estacionamiento de camiones, ése sí, con el debido cerramiento y demás medidas adecuadas, a unos a 7 minutos de donde se produjo el robo, denominado "Aparcamiento de Camiones Fuenlabrada Clemente", añadido a las de por si precarias circunstancias en que el conductor dejó abandonado el vehículo en el patio del cargador sólo protegido por una cámara, determina la responsabilidad de la empresa transportista por los hechos de la subcontratada y frente a la cargadora ( art 47.3 LCTTM).

Mención aparte merece la referencia a que los discos que llevaba le impedían un trayecto, que no sólo es poco creíble y no ha quedado tampoco acreditado siquiera indirectamente con los discos de aquél día, sino que es especialmente llamativo que se diga cuando se reconoce por el conductor ignorar la existencia del referido parkingvigilado para camiones. Y en cualquier caso, se trataría de un supuesto en donde ante una colisión de bienes jurídicos, la abrumadora desproporción entre conducir siete minutos con los discos fuera de los límites legales o dejar un camión cargado sin apenas protección, imponía que una mínima diligencia le exigiera al conductor llevarlo a un lugar más seguro.

Tercero.- Sobre la legitimación activa del demandante y sobre el importe de su reclamación.

La parte demandante, al contrario de lo que manifiesta reiteradamente la demandada, ha acreditado su legitimación y el peso del contenido con la documentación aportada.

Así vemos que el certificado de carga que aparece firmado por la transportista subcontratada OLITRASCOOP S.COOP. (documento nº 2 de la demanda) refleja que el peso son 20.000 kgs, por 335 cajas de textil, lo que supone unos 59 kilos por caja; por su parte como documento nº 7 aporta la factura emitida por ANDA TRANSPORTES Y LOGíSITICA por importe reclamado en la demanda de 125.519?30€ en concepto de "robo de mercancía" y el resguardo de pago por parte de la actora de esta cantidad por importe de 125.519?30€ como documento nº 10.

No se entiende muy bien por este Tribunal qué ordenes de recogida cuestiona como insuficientes la parte apelante ya que lo que no se puede pretender es que se siga todo el rastro de trasmisiones de la mercancía, en la medida en que ya habiendo demostrado el pago al cargador hay cumplida prueba de la legitimación activa del actor, que obviamente no tiene la carga de demostrar la propiedad de las mercancías por parte de aquél, ni la corrección o suficiencia de su título.

Finalmente hemos de acudir al artículo 57 LCTTM que establece el límite a la indemnización en caso de que no hubiere concurrido dolo ( artículo 62 del mismo texto legal):

Artículo 57. Límites de la indemnización.

1. La indemnización por pérdida o avería no podrá exceder de un tercio del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples/día por cada kilogramo de peso bruto de mercancía perdida o averiada.

2. La indemnización por los perjuicios derivados de retraso no excederá del precio del transporte.

3. En caso de concurrencia de indemnizaciones por varios de estos conceptos, el importe total a satisfacer por el porteador no superará la suma debida en caso de pérdida total de las mercancías.

Valor (el tercio del IPREM) que es admitido por las partes y no se discute y es un dato oficial que en la fecha de la carga de las mercancías ascendía a 5?91€ por lo que siendo 20.000 kgs los acreditados (y debiendo prevalecer esta prueba sobre toda la demás aportadas al procedimiento y meramente especulativas) el referido límite asciende a la cantidad de 118.333?33€.

Dolo, en su equiparación jurisprudencial a negligencia bastante, estima este Tribunal que no puede apreciarse en este supuesto por cuanto que, aunque la actuación del conductor no fue diligente la hora de decidir dónde pasaba el camión las 13 horas en que se ausentó, tampoco puede considerarse de una negligencia extrema, ya que se trataba el patio del recinto del cargador y había algunas, aunque mínimas, medidas de seguridad.

Recordemos así que es conocida la doctrina del Tribunal Supremo sentada entre otras en STS de 4 de julio de 2016 que declaró en relación con el CMR y el 62 LCTTM que habla de un comportamiento diligente pero que hace especial incidencia en las características del transporte y de la mercancía.

Con carácter general, debe señalarse que la previsión normativa del artículo 29 CMR, con relación a aquellos supuestos en los que la falta observada sea equiparable al dolo por la legislación del lugar, ha sido desarrollada en el actual régimen del artículo 62 de la Ley 15/2009, de 11 noviembre (LCTTM ), que establece que la limitación de la responsabilidad del porteador no opera cuando «el daño o perjuicio haya sido causado por él o por sus auxiliares, dependientes o independientes con actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción».

En este contexto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, las sentencias núm. 382/2015, de 9 de Julio y la núm. 399/2015 de 10 julio , ha interpretado la formulación alternativa del artículo 62 LCTTM en el sentido de que resulta equiparable al dolo el daño ocasionado como consecuencia lógica o necesaria de la infracción de un deber jurídico conscientemente cometido por el deudor, sin necesidad del «animus» o intención de perjudicar a otro (dolo eventual).

No obstante, llegados a este punto, y de acuerdo con la doctrina científica especializada en la materia, debe precisarse que el presupuesto conceptual de la formulación alternativa del precepto se centra, principalmente, en torno a la existencia de la «consciencia del porteador acerca del riesgo de producción del daño que opera sobre la mercancía objeto de transporte». Consciencia del riesgo cuya valoración no se realiza de un modo subjetivo, ni tampoco de forma abstracta, sino de manera objetivable en función de las exigencias técnicas del transporte contratado, conforme a los datos técnicos que debe cumplir un porteador profesional. De esta forma, el porteador está en condiciones de conocer previamente las acciones, comportamientos o conductas que debe realizar, o evitar, a fin de cumplir con los parámetros objetivables de un porteador «diligente», de acuerdo con las características técnicas del transporte solicitado. Por lo que, si no cumple con dichas acciones o conductas, consciente de los riesgos, el porteador podrá ser declarado responsable de los daños ocasionados a la mercancía, con la consiguiente pérdida del privilegio de limitación de responsabilidad ( artículos 29 CMR y 62 LCTTM ).

No toda falta de diligencia debida en cualquier ámbito o aspecto del transporte y de cualquier entidad es equiparable al dolo y hace perder el privilegio del límite de responsabilidad.

Cuarto.- Sobre las costas.

Las serias dudas de derecho concurrentes imponen no hacer especial pronunciamiento en materia de costas en primera instancia.

En atención a la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento en materia de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Primero.- Sobre la vulneración de la doctrina de los actos propios y/o reconocimiento de responsabilidad por parte de la demandada.

El motivo se desestima

Citaremos al respecto la STS de 20 de diciembre de 2016, ponente PEDRO JOSÉ VELA TORRES:

1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril :

«La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos».

2.- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ).

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

3.- El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos:

«Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

»Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC ».

La argumentación parte de una premisa que ya de por sí es inasumible para poder invocar esta doctrina: alega la apelante la existencia de una apariencia jurídica presuntamente surgida de la inacción ante una reclamación por parte de la demandada o de la realización de gestiones para que pudiere hacerse cargo de la indemnización su propia compañía de seguros.

En cuanto a lo primero, no puede desprenderse que según las pautas del mercado nadie de buena fe pueda interpretar el silencio de una entidad ante una reclamación como una asunción tácita de responsabilidad, ya que tanto el derecho como la práctica del tráfico anudan siempre a este comportamiento un efecto o sentido opuesto.

Por otra parte, no implica ninguna asunción de responsabilidad que una parte intente solventar el conflicto dando parte a su propia compañía de seguros, pues asimismo sólo evidencia una intención de resolver la controversia de la forma más conveniente para las partes sin deteriorar a su vez la confianza y la relación comercial entre las mismas, pero ello nada tiene que ver con la vulneración de la buena fe por la doctrina de los actos propios, que implica la generación de un estado de cosas con una actitud firme e inequívoca, aunque sea pasiva, que conforma una apariencia para que la otra, de buena fe pueda suponer que se está dispuesto a asumir esta responsabilidad, lo que en modo alguno casa con unos hechos en donde vemos que nunca se reconoce la misma y simplemente se tramita la reclamación al seguro.

Ha de concluirse así que estar dispuesto a dar curso a una reclamación al seguro propio no implica reconocer la responsabilidad sin ninguna oposición, matiz o excepción, ya que de cubrirla el seguro nada habría de afrontar el asegurado, y toda diligencia media exige siempre en primer lugar intentar el cobro por la aseguradora.

Segundo.- Sobre la valoración de la prueba en primera instancia y sobre la responsabilidad del transportista.

El motivo se estima.

En cuanto al alcance de la facultad revisora del Tribunal de Segunda Instancia nos remitimos a lo resuelto en la Audiencia Provincial de Almería en SAP 107/2018 de 20 de febrero recordando su propio criterio en resoluciones precedentes:

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano"ad quem", permitiendo un"novum iudicium", dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoría que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la«reformatio in peius» quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999 . De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14 : "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal"ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación, no puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluirab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el"iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )."

Error que, en el presente caso, aunque la cuestión es discutible, este Tribunal ha concluido que no se observa en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, por cuanto que no existe ningún elemento probatorio que haya sido apreciado de forma inadecuada, ya que tiene en cuenta fotografías esencialmente sobre el lugar donde el vehículo fue sustraído.

Cuestión distinta son las consecuencias jurídicas que extrae la sentencia de instancia de los hechos, por cuanto que de las fotografías aportadas por ambas partes y de las anexas al informe pericial cabe concluir que sin ninguna duda el recinto no cumplía con unas mínimas exigencias de seguridad ya que la presunta caseta de vigilancia (donde se supone que le dijeron al conductor del camión que había "un chino") no se aprecia en ningún caso, en tanto que la presencia de una cámara que ni siquiera se tiene constancia de que grabase nada (ya que nada se adjunta no sólo al procedimiento sino a la denuncia) en un recinto que no está cerrado, es un dispositivo de seguridad, (aunque la cámara estuviese de verdad operativa) manifiestamente insuficiente, resultando evidente además por el devenir de los hechos que así lo fue, ya que los ladrones no tuvieron ningún problema no ya en llevarse la mercancía del lugar, sino el camión entero.

Ha de tenerse presente que una cámara de seguridad sin una alarma de movimiento y/o sin un vigilante de seguridad consultándola en tiempo real a escasos metros del lugar únicamente tiene una naturaleza disuasoria -y mínima,- nunca impeditiva, y además puede anularse su eficacia con una simple gorra, ya que si solo graba, únicamente sirve para identificar a posterioria los responsables que no han tenido la mínima precaución de ocultar su rostro.

Por otra parte, la presunta presencia de un vigilante de seguridad es más que cuestionable ya que según la denuncia le preguntó al encargado y le dijo que "un varón se la había llevado a las 19:30", sin referencia entonces a la existencia de ninguna vigilancia, salvo una garita que no se ve en la fotografía, ya que solo se vislumbra un aporchado acristalado que bien puede ser simplemente la entrada a las oficinas del edificio. En cualquier caso, prueba manifiestamente insuficiente por ambigua y equívoca sobre el hecho tan sencillo de demostrar como que hubiera una caseta y un vigilante de seguridad.

Ninguna relevancia tiene que se le pudiere haber dicho al camionero (hecho no acreditado simplemente con su dudosa y contradictoria testifical) que dejase el vehículo durante las 13 horas que se ausentó y una vez cargado, pues desde ese momento era de su exclusiva responsabilidad y no había de seguir ninguna orden al respecto, orden que no le competía dar al cargador.

Siguiendo así lo dispuesto en los artículos 47 y 48 Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías, su responsabilidad se extiende desde la recepción hasta la entrega y se exonera sólo de responsabilidad si la culpa es del cargador o destinatario, o por circunstancias que no pudo evitar, además de otras no relacionadas con el caso:

Artículo 47. Supuestos de responsabilidad.

1. El porteador responderá de la pérdida total o parcial de las mercancías, así como de las averías que sufran, desde el momento de su recepción para el transporte hasta el de su entrega en destino. Asimismo, el porteador responderá de los daños derivados del retraso en la ejecución del transporte conforme a lo previsto en esta ley.

A estos efectos, se considerarán también como mercancías los contenedores, bandejas de carga u otros medios similares de agrupación de mercancías utilizados en el transporte cuando hubiesen sido aportados por el cargador.

2. A falta de regulación específica, el incumplimiento por el porteador de otras obligaciones derivadas del contrato de transporte se regirá por las normas generales de la responsabilidad contractual.

3. El porteador responderá de los actos y omisiones de los auxiliares, dependientes o independientes, a cuyos servicios recurra para el cumplimiento de sus obligaciones.

4. Los administradores de la infraestructura ferroviaria sobre la que se realice el transporte se considerarán, a estos efectos, auxiliares del porteador.

Artí culo 48. Causas de exoneración.

1. El porteador no responderá de los hechos mencionados en el artículo anterior si prueba que la pérdida, la avería o el retraso han sido ocasionados por culpa del cargador o del destinatario, por una instrucción de éstos no motivada por una acción negligente del porteador, por vicio propio de las mercancías o por circunstancias que el porteador no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir.

2. En ningún caso podrá alegar como causa de exoneración los defectos de los vehículos empleados para el transporte.

3. Cuando el daño sea debido simultáneamente a una causa que exonera de responsabilidad al porteador y a otra de la que deba responder, sólo responderá en la medida en que esta última haya contribuido a la producción del daño.

La naturaleza claramente evitable del siniestro simplemente acudiendo a un centro especial de estacionamiento de camiones, ése sí, con el debido cerramiento y demás medidas adecuadas, a unos a 7 minutos de donde se produjo el robo, denominado "Aparcamiento de Camiones Fuenlabrada Clemente", añadido a las de por si precarias circunstancias en que el conductor dejó abandonado el vehículo en el patio del cargador sólo protegido por una cámara, determina la responsabilidad de la empresa transportista por los hechos de la subcontratada y frente a la cargadora ( art 47.3 LCTTM).

Mención aparte merece la referencia a que los discos que llevaba le impedían un trayecto, que no sólo es poco creíble y no ha quedado tampoco acreditado siquiera indirectamente con los discos de aquél día, sino que es especialmente llamativo que se diga cuando se reconoce por el conductor ignorar la existencia del referido parkingvigilado para camiones. Y en cualquier caso, se trataría de un supuesto en donde ante una colisión de bienes jurídicos, la abrumadora desproporción entre conducir siete minutos con los discos fuera de los límites legales o dejar un camión cargado sin apenas protección, imponía que una mínima diligencia le exigiera al conductor llevarlo a un lugar más seguro.

Tercero.- Sobre la legitimación activa del demandante y sobre el importe de su reclamación.

La parte demandante, al contrario de lo que manifiesta reiteradamente la demandada, ha acreditado su legitimación y el peso del contenido con la documentación aportada.

Así vemos que el certificado de carga que aparece firmado por la transportista subcontratada OLITRASCOOP S.COOP. (documento nº 2 de la demanda) refleja que el peso son 20.000 kgs, por 335 cajas de textil, lo que supone unos 59 kilos por caja; por su parte como documento nº 7 aporta la factura emitida por ANDA TRANSPORTES Y LOGíSITICA por importe reclamado en la demanda de 125.519?30€ en concepto de "robo de mercancía" y el resguardo de pago por parte de la actora de esta cantidad por importe de 125.519?30€ como documento nº 10.

No se entiende muy bien por este Tribunal qué ordenes de recogida cuestiona como insuficientes la parte apelante ya que lo que no se puede pretender es que se siga todo el rastro de trasmisiones de la mercancía, en la medida en que ya habiendo demostrado el pago al cargador hay cumplida prueba de la legitimación activa del actor, que obviamente no tiene la carga de demostrar la propiedad de las mercancías por parte de aquél, ni la corrección o suficiencia de su título.

Finalmente hemos de acudir al artículo 57 LCTTM que establece el límite a la indemnización en caso de que no hubiere concurrido dolo ( artículo 62 del mismo texto legal):

Artículo 57. Límites de la indemnización.

1. La indemnización por pérdida o avería no podrá exceder de un tercio del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples/día por cada kilogramo de peso bruto de mercancía perdida o averiada.

2. La indemnización por los perjuicios derivados de retraso no excederá del precio del transporte.

3. En caso de concurrencia de indemnizaciones por varios de estos conceptos, el importe total a satisfacer por el porteador no superará la suma debida en caso de pérdida total de las mercancías.

Valor (el tercio del IPREM) que es admitido por las partes y no se discute y es un dato oficial que en la fecha de la carga de las mercancías ascendía a 5?91€ por lo que siendo 20.000 kgs los acreditados (y debiendo prevalecer esta prueba sobre toda la demás aportadas al procedimiento y meramente especulativas) el referido límite asciende a la cantidad de 118.333?33€.

Dolo, en su equiparación jurisprudencial a negligencia bastante, estima este Tribunal que no puede apreciarse en este supuesto por cuanto que, aunque la actuación del conductor no fue diligente la hora de decidir dónde pasaba el camión las 13 horas en que se ausentó, tampoco puede considerarse de una negligencia extrema, ya que se trataba el patio del recinto del cargador y había algunas, aunque mínimas, medidas de seguridad.

Recordemos así que es conocida la doctrina del Tribunal Supremo sentada entre otras en STS de 4 de julio de 2016 que declaró en relación con el CMR y el 62 LCTTM que habla de un comportamiento diligente pero que hace especial incidencia en las características del transporte y de la mercancía.

Con carácter general, debe señalarse que la previsión normativa del artículo 29 CMR, con relación a aquellos supuestos en los que la falta observada sea equiparable al dolo por la legislación del lugar, ha sido desarrollada en el actual régimen del artículo 62 de la Ley 15/2009, de 11 noviembre (LCTTM ), que establece que la limitación de la responsabilidad del porteador no opera cuando «el daño o perjuicio haya sido causado por él o por sus auxiliares, dependientes o independientes con actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción».

En este contexto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, las sentencias núm. 382/2015, de 9 de Julio y la núm. 399/2015 de 10 julio , ha interpretado la formulación alternativa del artículo 62 LCTTM en el sentido de que resulta equiparable al dolo el daño ocasionado como consecuencia lógica o necesaria de la infracción de un deber jurídico conscientemente cometido por el deudor, sin necesidad del «animus» o intención de perjudicar a otro (dolo eventual).

No obstante, llegados a este punto, y de acuerdo con la doctrina científica especializada en la materia, debe precisarse que el presupuesto conceptual de la formulación alternativa del precepto se centra, principalmente, en torno a la existencia de la «consciencia del porteador acerca del riesgo de producción del daño que opera sobre la mercancía objeto de transporte». Consciencia del riesgo cuya valoración no se realiza de un modo subjetivo, ni tampoco de forma abstracta, sino de manera objetivable en función de las exigencias técnicas del transporte contratado, conforme a los datos técnicos que debe cumplir un porteador profesional. De esta forma, el porteador está en condiciones de conocer previamente las acciones, comportamientos o conductas que debe realizar, o evitar, a fin de cumplir con los parámetros objetivables de un porteador «diligente», de acuerdo con las características técnicas del transporte solicitado. Por lo que, si no cumple con dichas acciones o conductas, consciente de los riesgos, el porteador podrá ser declarado responsable de los daños ocasionados a la mercancía, con la consiguiente pérdida del privilegio de limitación de responsabilidad ( artículos 29 CMR y 62 LCTTM ).

No toda falta de diligencia debida en cualquier ámbito o aspecto del transporte y de cualquier entidad es equiparable al dolo y hace perder el privilegio del límite de responsabilidad.

Cuarto.- Sobre las costas.

Las serias dudas de derecho concurrentes imponen no hacer especial pronunciamiento en materia de costas en primera instancia.

En atención a la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento en materia de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Primero.- Sobre la vulneración de la doctrina de los actos propios y/o reconocimiento de responsabilidad por parte de la demandada.

El motivo se desestima

Citaremos al respecto la STS de 20 de diciembre de 2016, ponente PEDRO JOSÉ VELA TORRES:

1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril :

«La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos».

2.- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ).

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

3.- El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos:

«Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

»Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC ».

La argumentación parte de una premisa que ya de por sí es inasumible para poder invocar esta doctrina: alega la apelante la existencia de una apariencia jurídica presuntamente surgida de la inacción ante una reclamación por parte de la demandada o de la realización de gestiones para que pudiere hacerse cargo de la indemnización su propia compañía de seguros.

En cuanto a lo primero, no puede desprenderse que según las pautas del mercado nadie de buena fe pueda interpretar el silencio de una entidad ante una reclamación como una asunción tácita de responsabilidad, ya que tanto el derecho como la práctica del tráfico anudan siempre a este comportamiento un efecto o sentido opuesto.

Por otra parte, no implica ninguna asunción de responsabilidad que una parte intente solventar el conflicto dando parte a su propia compañía de seguros, pues asimismo sólo evidencia una intención de resolver la controversia de la forma más conveniente para las partes sin deteriorar a su vez la confianza y la relación comercial entre las mismas, pero ello nada tiene que ver con la vulneración de la buena fe por la doctrina de los actos propios, que implica la generación de un estado de cosas con una actitud firme e inequívoca, aunque sea pasiva, que conforma una apariencia para que la otra, de buena fe pueda suponer que se está dispuesto a asumir esta responsabilidad, lo que en modo alguno casa con unos hechos en donde vemos que nunca se reconoce la misma y simplemente se tramita la reclamación al seguro.

Ha de concluirse así que estar dispuesto a dar curso a una reclamación al seguro propio no implica reconocer la responsabilidad sin ninguna oposición, matiz o excepción, ya que de cubrirla el seguro nada habría de afrontar el asegurado, y toda diligencia media exige siempre en primer lugar intentar el cobro por la aseguradora.

Segundo.- Sobre la valoración de la prueba en primera instancia y sobre la responsabilidad del transportista.

El motivo se estima.

En cuanto al alcance de la facultad revisora del Tribunal de Segunda Instancia nos remitimos a lo resuelto en la Audiencia Provincial de Almería en SAP 107/2018 de 20 de febrero recordando su propio criterio en resoluciones precedentes:

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano"ad quem", permitiendo un"novum iudicium", dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoría que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la«reformatio in peius» quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999 . De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14 : "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal"ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación, no puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluirab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el"iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )."

Error que, en el presente caso, aunque la cuestión es discutible, este Tribunal ha concluido que no se observa en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, por cuanto que no existe ningún elemento probatorio que haya sido apreciado de forma inadecuada, ya que tiene en cuenta fotografías esencialmente sobre el lugar donde el vehículo fue sustraído.

Cuestión distinta son las consecuencias jurídicas que extrae la sentencia de instancia de los hechos, por cuanto que de las fotografías aportadas por ambas partes y de las anexas al informe pericial cabe concluir que sin ninguna duda el recinto no cumplía con unas mínimas exigencias de seguridad ya que la presunta caseta de vigilancia (donde se supone que le dijeron al conductor del camión que había "un chino") no se aprecia en ningún caso, en tanto que la presencia de una cámara que ni siquiera se tiene constancia de que grabase nada (ya que nada se adjunta no sólo al procedimiento sino a la denuncia) en un recinto que no está cerrado, es un dispositivo de seguridad, (aunque la cámara estuviese de verdad operativa) manifiestamente insuficiente, resultando evidente además por el devenir de los hechos que así lo fue, ya que los ladrones no tuvieron ningún problema no ya en llevarse la mercancía del lugar, sino el camión entero.

Ha de tenerse presente que una cámara de seguridad sin una alarma de movimiento y/o sin un vigilante de seguridad consultándola en tiempo real a escasos metros del lugar únicamente tiene una naturaleza disuasoria -y mínima,- nunca impeditiva, y además puede anularse su eficacia con una simple gorra, ya que si solo graba, únicamente sirve para identificar a posterioria los responsables que no han tenido la mínima precaución de ocultar su rostro.

Por otra parte, la presunta presencia de un vigilante de seguridad es más que cuestionable ya que según la denuncia le preguntó al encargado y le dijo que "un varón se la había llevado a las 19:30", sin referencia entonces a la existencia de ninguna vigilancia, salvo una garita que no se ve en la fotografía, ya que solo se vislumbra un aporchado acristalado que bien puede ser simplemente la entrada a las oficinas del edificio. En cualquier caso, prueba manifiestamente insuficiente por ambigua y equívoca sobre el hecho tan sencillo de demostrar como que hubiera una caseta y un vigilante de seguridad.

Ninguna relevancia tiene que se le pudiere haber dicho al camionero (hecho no acreditado simplemente con su dudosa y contradictoria testifical) que dejase el vehículo durante las 13 horas que se ausentó y una vez cargado, pues desde ese momento era de su exclusiva responsabilidad y no había de seguir ninguna orden al respecto, orden que no le competía dar al cargador.

Siguiendo así lo dispuesto en los artículos 47 y 48 Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías, su responsabilidad se extiende desde la recepción hasta la entrega y se exonera sólo de responsabilidad si la culpa es del cargador o destinatario, o por circunstancias que no pudo evitar, además de otras no relacionadas con el caso:

Artículo 47. Supuestos de responsabilidad.

1. El porteador responderá de la pérdida total o parcial de las mercancías, así como de las averías que sufran, desde el momento de su recepción para el transporte hasta el de su entrega en destino. Asimismo, el porteador responderá de los daños derivados del retraso en la ejecución del transporte conforme a lo previsto en esta ley.

A estos efectos, se considerarán también como mercancías los contenedores, bandejas de carga u otros medios similares de agrupación de mercancías utilizados en el transporte cuando hubiesen sido aportados por el cargador.

2. A falta de regulación específica, el incumplimiento por el porteador de otras obligaciones derivadas del contrato de transporte se regirá por las normas generales de la responsabilidad contractual.

3. El porteador responderá de los actos y omisiones de los auxiliares, dependientes o independientes, a cuyos servicios recurra para el cumplimiento de sus obligaciones.

4. Los administradores de la infraestructura ferroviaria sobre la que se realice el transporte se considerarán, a estos efectos, auxiliares del porteador.

Artí culo 48. Causas de exoneración.

1. El porteador no responderá de los hechos mencionados en el artículo anterior si prueba que la pérdida, la avería o el retraso han sido ocasionados por culpa del cargador o del destinatario, por una instrucción de éstos no motivada por una acción negligente del porteador, por vicio propio de las mercancías o por circunstancias que el porteador no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir.

2. En ningún caso podrá alegar como causa de exoneración los defectos de los vehículos empleados para el transporte.

3. Cuando el daño sea debido simultáneamente a una causa que exonera de responsabilidad al porteador y a otra de la que deba responder, sólo responderá en la medida en que esta última haya contribuido a la producción del daño.

La naturaleza claramente evitable del siniestro simplemente acudiendo a un centro especial de estacionamiento de camiones, ése sí, con el debido cerramiento y demás medidas adecuadas, a unos a 7 minutos de donde se produjo el robo, denominado "Aparcamiento de Camiones Fuenlabrada Clemente", añadido a las de por si precarias circunstancias en que el conductor dejó abandonado el vehículo en el patio del cargador sólo protegido por una cámara, determina la responsabilidad de la empresa transportista por los hechos de la subcontratada y frente a la cargadora ( art 47.3 LCTTM).

Mención aparte merece la referencia a que los discos que llevaba le impedían un trayecto, que no sólo es poco creíble y no ha quedado tampoco acreditado siquiera indirectamente con los discos de aquél día, sino que es especialmente llamativo que se diga cuando se reconoce por el conductor ignorar la existencia del referido parkingvigilado para camiones. Y en cualquier caso, se trataría de un supuesto en donde ante una colisión de bienes jurídicos, la abrumadora desproporción entre conducir siete minutos con los discos fuera de los límites legales o dejar un camión cargado sin apenas protección, imponía que una mínima diligencia le exigiera al conductor llevarlo a un lugar más seguro.

Tercero.- Sobre la legitimación activa del demandante y sobre el importe de su reclamación.

La parte demandante, al contrario de lo que manifiesta reiteradamente la demandada, ha acreditado su legitimación y el peso del contenido con la documentación aportada.

Así vemos que el certificado de carga que aparece firmado por la transportista subcontratada OLITRASCOOP S.COOP. (documento nº 2 de la demanda) refleja que el peso son 20.000 kgs, por 335 cajas de textil, lo que supone unos 59 kilos por caja; por su parte como documento nº 7 aporta la factura emitida por ANDA TRANSPORTES Y LOGíSITICA por importe reclamado en la demanda de 125.519?30€ en concepto de "robo de mercancía" y el resguardo de pago por parte de la actora de esta cantidad por importe de 125.519?30€ como documento nº 10.

No se entiende muy bien por este Tribunal qué ordenes de recogida cuestiona como insuficientes la parte apelante ya que lo que no se puede pretender es que se siga todo el rastro de trasmisiones de la mercancía, en la medida en que ya habiendo demostrado el pago al cargador hay cumplida prueba de la legitimación activa del actor, que obviamente no tiene la carga de demostrar la propiedad de las mercancías por parte de aquél, ni la corrección o suficiencia de su título.

Finalmente hemos de acudir al artículo 57 LCTTM que establece el límite a la indemnización en caso de que no hubiere concurrido dolo ( artículo 62 del mismo texto legal):

Artículo 57. Límites de la indemnización.

1. La indemnización por pérdida o avería no podrá exceder de un tercio del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples/día por cada kilogramo de peso bruto de mercancía perdida o averiada.

2. La indemnización por los perjuicios derivados de retraso no excederá del precio del transporte.

3. En caso de concurrencia de indemnizaciones por varios de estos conceptos, el importe total a satisfacer por el porteador no superará la suma debida en caso de pérdida total de las mercancías.

Valor (el tercio del IPREM) que es admitido por las partes y no se discute y es un dato oficial que en la fecha de la carga de las mercancías ascendía a 5?91€ por lo que siendo 20.000 kgs los acreditados (y debiendo prevalecer esta prueba sobre toda la demás aportadas al procedimiento y meramente especulativas) el referido límite asciende a la cantidad de 118.333?33€.

Dolo, en su equiparación jurisprudencial a negligencia bastante, estima este Tribunal que no puede apreciarse en este supuesto por cuanto que, aunque la actuación del conductor no fue diligente la hora de decidir dónde pasaba el camión las 13 horas en que se ausentó, tampoco puede considerarse de una negligencia extrema, ya que se trataba el patio del recinto del cargador y había algunas, aunque mínimas, medidas de seguridad.

Recordemos así que es conocida la doctrina del Tribunal Supremo sentada entre otras en STS de 4 de julio de 2016 que declaró en relación con el CMR y el 62 LCTTM que habla de un comportamiento diligente pero que hace especial incidencia en las características del transporte y de la mercancía.

Con carácter general, debe señalarse que la previsión normativa del artículo 29 CMR, con relación a aquellos supuestos en los que la falta observada sea equiparable al dolo por la legislación del lugar, ha sido desarrollada en el actual régimen del artículo 62 de la Ley 15/2009, de 11 noviembre (LCTTM ), que establece que la limitación de la responsabilidad del porteador no opera cuando «el daño o perjuicio haya sido causado por él o por sus auxiliares, dependientes o independientes con actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción».

En este contexto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, las sentencias núm. 382/2015, de 9 de Julio y la núm. 399/2015 de 10 julio , ha interpretado la formulación alternativa del artículo 62 LCTTM en el sentido de que resulta equiparable al dolo el daño ocasionado como consecuencia lógica o necesaria de la infracción de un deber jurídico conscientemente cometido por el deudor, sin necesidad del «animus» o intención de perjudicar a otro (dolo eventual).

No obstante, llegados a este punto, y de acuerdo con la doctrina científica especializada en la materia, debe precisarse que el presupuesto conceptual de la formulación alternativa del precepto se centra, principalmente, en torno a la existencia de la «consciencia del porteador acerca del riesgo de producción del daño que opera sobre la mercancía objeto de transporte». Consciencia del riesgo cuya valoración no se realiza de un modo subjetivo, ni tampoco de forma abstracta, sino de manera objetivable en función de las exigencias técnicas del transporte contratado, conforme a los datos técnicos que debe cumplir un porteador profesional. De esta forma, el porteador está en condiciones de conocer previamente las acciones, comportamientos o conductas que debe realizar, o evitar, a fin de cumplir con los parámetros objetivables de un porteador «diligente», de acuerdo con las características técnicas del transporte solicitado. Por lo que, si no cumple con dichas acciones o conductas, consciente de los riesgos, el porteador podrá ser declarado responsable de los daños ocasionados a la mercancía, con la consiguiente pérdida del privilegio de limitación de responsabilidad ( artículos 29 CMR y 62 LCTTM ).

No toda falta de diligencia debida en cualquier ámbito o aspecto del transporte y de cualquier entidad es equiparable al dolo y hace perder el privilegio del límite de responsabilidad.

Cuarto.- Sobre las costas.

Las serias dudas de derecho concurrentes imponen no hacer especial pronunciamiento en materia de costas en primera instancia.

En atención a la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento en materia de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC.