Sentencia Civil 298/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Murcia, Rec. 1546/2024 de 26 de marzo del 2026

Primero.- Sobre la prescripción.

El motivo se estima.

La demanda fue presentada el día 3 de julio de 2023.

Son hechos no controvertidos que el 15 se septiembre de 2015 se publicó la resolución completa de la CNMC en tanto que el 20 de abril de 2021 la resolución judicial firme dictada por el Tribunal Supremo confirmando la sanción y dando por ciertas las infracciones que la sustentaban, se publicaba.

Partamos de que la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia establece en su artículo 74.1:

1. La acción para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones del Derecho de la competencia prescribirá a los cinco años.

Poca controversia puede haber a la hora de interpretar que en sede de derecho nacional el plazo de prescripción sea no el de un año de la responsabilidad extracontractual del artículo 1968 CC sino el de cinco del referido precepto que se aplica por principio de norma especial.

No obstante, continúa el referido precepto:

2. El cómputo del plazo comenzará en el momento en el que hubiera cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de las siguientes circunstancias:

a) La conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia;

b) el perjuicio ocasionado por la citada infracción; y

c) la identidad del infractor.

No es por tanto la noticia del evento dañoso sino el conocimiento del mismo en todo su alcance y dimensión el momento determinante para que empiece a computarse el plazo de prescripción. Una precisión legal que se ajusta a los criterios jurisprudenciales existentes hasta el momento y citaremos al efecto la STS de 20 de octubre de 2015: (e)l día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principioactio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

En cualquier caso recordemos igualmente la STS de 7 de marzo de 1994 que declaró que las indeterminaciones o dudas sobre ese día no se resuelven nunca en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquél que alega su prescripción.

Por otra parte la STS de 26 de septiembre de 1994 ya indicaba que el 1969 CC no es imperativo y está sometido en su interpretación a las reglas de la sana crítica.

Se plantea por la recurrente que la acción ya pudo ser ejercitada desde que se publicó la resolución no firme de la CNMC y ello aunque posteriormente fuera recurrida por casi todos los afectados -entre los que se encuentra la apelante- dando lugar a distintos procedimientos judiciales.

Pues bien, al respecto concluimos que resulta abiertamente insostenible que se pretenda determinar el dies a quodel cómputo del plazo de prescripción de una acción en un momento anterior a que adquiriera firmeza la resolución administrativa/judicial de la que trae causa, que sirve de premisa mayor de la misma y que, por tanto, de no existir sería inviable su ejercicio. No puede olvidarse que en los referidos recursos se cuestionan alguna de las bases de la acción follow onen lo afectante el vehículo en cuestión.

En consecuencia, podría admitirse esta argumentación si en los referidos recursos tan solo se hubiera discutido el importe de la multa; o incluso -aunque sería discutible- si se hubiera aquietado la hoy apelante a los pronunciamientos condenatorios en alguna o algunas de las conductas infractoras que se le imputan; o bien que se discutiera simplemente un lapso de tiempo en que se le atribuye una o unas conductas infractoras, intervalo que, sin embargo, no afectase a la parte actora, ya que su vehículo hubiere sido adquirido dentro del periodo incontrovertido.

Pero la extensión del recurso de RENAULT alcanzaba la totalidad de los presupuestos sancionadores de la resolución administrativa, como se recoge claramente en la STS Contencioso Sala 3 del 6 de mayo de 2021, que declara en su Antecedente Cuarto que se sustenta el recurso en:

1.- Infracción de los arts. 1.1 y 65 y DA 4ª LDC , así como del ART. 101.1 TFUE : calificación (y sanción) de un intercambio de información como "cártel" cuando el intercambio no se refiere a precios o cantidades futuras ni se ha traducido en fijación de precios.

2.- Infracción del art. 4.6 del RD 1398/1993 , hoy art 29.6 LRJSP , en relación con la aplicación de la infracción única y continuada por la que RECSA ha sido sancionado.

Cuestión que es abordada y desestimada en el Fundamento de Derecho Cuarto de la misma.

Sitúa así la apelante con su argumentación a los afectados por la realización de unas prácticas anticompetitivas que han tenido conocimiento del dictado de una resolución administrativa no firme, ante la carga de ejercitar las acciones correspondientes antes de conocer si la referida sanción adquiere o no firmeza, lo que claramente contraviene el espíritu y letra de la norma y la jurisprudencia imperante por cuanto:

a) La infracción aún no es cierta ya que se encuentra pendiente de revisión judicial.

b) Considera irrelevante a los efectos de prescripción la pendencia de un procedimiento judicial que resuelve sobre el nacimiento o no de la acción.

c) Impone un concepto de prescripción que no sólo nada tiene que ver con la seguridad jurídica, que es su fundamento último, sino que se sitúa en las antípodas de la misma al imponer a los afectados la extrema inseguridad de asumir la carga de demandar antes de conocer si la premisa mayor de su acción es cierta, y viéndose por tanto obligados a desistir si pueden, y en el mejor de los casos, o a ver desestimadas sus pretensiones con posible condena en costas.

En el sentido desestimatorio en relación con la excepción de prescripción basada en los mismos argumentos ha resuelto entre otras la sección 32 de la AP de Madrid en su SAP del 8 de marzo de 2024:

En lo que atañe a la prescripción, este tribunal ha fijado criterio (a partir de la sentencia de la sección 32ª de la AP de Madrid de 7 de noviembre de 2023 y otras que le han seguido), en el sentido de establecer comodies a quo para su cómputo el de la fecha en la que la resolución sancionatoria de la autoridad de la competencia adquirió firmeza en relación con la parte demandada. Ello fue así tomando como punto de partida que el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20 , Volvo y DAF Trucks, p. 56, indicó que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, tanto de los Estados miembros como de la Unión Europea, no pueden empezar a correr antes de que hubiese cesado la infracción y de que la persona perjudicada tuviera conocimiento o hubiera podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para su ejercicio. También tuvimos presente que la jurisprudencia española ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 ) viene señalando la necesidad de que el perjudicado disponga de "los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar". Pues bien, en el cártel de los coches se dio la circunstancia de que casi todas las entidades castigadas recurrieron la resolución sancionatoria de la autoridad nacional de la competencia, cuestionando incluso que se hubiera cometido la conducta que se consideró infractora y su respectiva participación en ella. Lo cual nos llevó a considerar que hasta que no se resolvieran esos procedimientos judiciales no habría podido entenderse que el perjudicado habría tenido un conocimiento, dotado de cierta seguridad jurídica, sobre la consideración que merecía la conducta infractora y sobre quiénes debían ser reputados como los responsables de la misma, que son las circunstancias necesarias para poder ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en la previa resolución sancionatoria de la CNMC. Porque sostener que debiera haberse interpuesto el procedimiento en un momento anterior al de la firmeza de la resolución judicial que zanjase esos aspectos, en una situación de lógica incertidumbre ante la trascendencia que tenían los recursos interpuestos contra la misma (porque conllevaba el riesgo de automático fracaso de las demandadas emprendidas, en caso de revocación de la resolución administrativa, lo que implicaba un claro desincentivo a su presentación por el riesgo de ser condenados en costas), resultaría una interpretación contraria al principio de efectividad (que exige que los derechos subjetivos reconocidos a los ciudadanos de la UE puedan ser ejercitados en condiciones que garanticen su plena y eficaz realización por los tribunales de los países miembros, con prevalencia del Derecho europeo sobre las normas internas que pudieran impedirlo). Nos parece que resultaría poco comprensible que alguien tuviese que embarcarse en un litigio, del tipo acción follow on, sin que fuese todavía pacífico, ni por lo tanto se tuviese la necesaria certeza jurídica, de que realmente se había cometido una determinada infracción contra la competencia y que estaba además identificado, más allá de eventuales dudas, quién había sido el sujeto autor de la misma. Como también resultaría contradictorio que se ofreciese como solución estar realizando continuos requerimientos para interrumpir la prescripción, lo que en el fondo encubriría que la falta de certeza sobre la suerte de los recursos contra la resolución administrativa justificaba que se esperase hasta tener conocimiento de la suerte de los mismos. La prescripción se fundamenta en razones de seguridad jurídica, no en principios de estricta justicia, y supone una limitación de derechos. De manera que en atención a un contexto de encendida litigiosidad que afectaba a todos los requisitos constitutivos de la infracción y a la identificación de los responsables de su comisión se justifica que se realice la aplicación de esa limitación con una vocación restrictiva, con la finalidad de garantizar la posibilidad de reclamar al amparo del derecho de daños, que es lo que subyace en la doctrina del TJUE.

Ese criterio nos lleva a establecer como dies a quo en el presente caso el 17 mayo de 2021, que se corresponde con la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por HYUNDAI contra la sentencia dictada por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso que aquella había interpuesto contra la previa resolución administrativa sancionatoria. Si la prescripción comenzó a correr en la fecha indicada, y el plazo de prescripción aplicable, como resulta de la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2022, C-267/20 , Volvo y DAF Trucks, es el de cinco años a partir de la misma, resulta patente que queda excluida la viabilidad del alegato de prescripción, porque la demanda fue presentada el 5 de mayo de 2022. En consecuencia, se desestimó correctamente la excepción de prescripción, porque precisamente lo que pretende la apelante es apartarse del criterio preconizado por este tribunal para ampararse en otro más proclive a sus intereses en el que fenezca mucho antes el derecho a reclamar.

En el mismo sentido entre otras la Sección 1ª de la AP de Pontevedra SAP de 8 de febrero de 2024:

25. Como es de sobra sabido, en la determinación del día inicial del cómputo de las acciones de daños consecutivas, la STJ precisó que el plazo de prescripción no puede comenzar a correr antes de que el perjudicado tenga conocimiento, real o potencial, de los elementos necesarios para el ejercicio de su acción: la presencia de la conducta antijurídica, la determinación de su autor, del daño, y de la relación causal, circunstancias todas ellas que exigen de un análisis fáctico y jurídico complejo. Por ello, de la misma forma que el TJ descartó, en el caso del cartel de los camiones, que dicho momento pudiera coincidir con la publicación de una nota de prensa, debe descartarse en el caso que la difusión en prensa de la noticia de la existencia de la decisión sancionadora de la CNMC pueda marcar el inicio del cómputo. Nos resulta evidente que la nota de prensa, publicada por la propia CNMC, no determina temporalmente la intervención de cada una de las empresas infractoras, lo que impide al perjudicado concretar el destinatario de su acción. La nota ofrece un resumen de cuatro páginas de una decisión de más de cien páginas, y lógicamente omite datos esenciales para decidir sobre la procedencia de la acción. No se mencionan las marcas afectadas, ni en la descripción de las conductas se da el mínimo indicio para hacer pensar en la efectiva causación de un perjuicio en forma de sobreprecio, ni tampoco de una posible relación causal. La complejidad del análisis fáctico y económico que precisa la puesta en juego de una acción de daños obliga a descartar tal momento, -pues las notas de prensa tienen claramente una función diferente, y no están destinadas a producir efectos jurídicos frente a terceros-, y a identificar uno posterior en el que los perjudicados puedan tomar conciencia de la existencia del perjuicio y de los elementos necesarios para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio. Toda vez que no existe publicación oficial de las decisiones de la autoridad nacional de competencia, no resulta válido el momento fijado en el caso del cartel de los camiones.

26. En el caso, la parte que invoca la excepción no aporta ningún dato singular que permita sospechar que el demandante pudiera haber tomado conocimiento en un momento temporal concreto de aquellos elementos. Por ello, descartado un momento subjetivo interno, debe buscarse un hecho de alcance general, válido para todos los posibles perjudicados, que habilite razonablemente para el ejercicio de las acciones. Como enseña la litigación del cartel de los fabricantes de automóviles, son identificables dos momentos a tal fin: el de la firmeza de la resolución para todos los infractores, o el de la firmeza respecto del demandado. Ambos momentos presentan argumentos a favor y en contra; es cierto que la firmeza de la sanción no resulta imprescindible para el ejercicio de las acciones de daños consecutivas, y que tampoco se exige que queden definitivamente fijados todos los elementos para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio, para que el perjudicado ponga en pie su acción, lo que en buena medida incumbe a su propia diligencia. Pero si descartamos el momento de la publicación de las noticias de prensa, no existe otro momento posterior que el de la fecha de la firmeza de la resolución, pues en ese instante es cuando puede ya afirmarse con rotundidad que todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción han quedado fijados formalmente, como verdad judicial.

27. Y en el trance de optar entre el momento de la firmeza de la decisión, con la publicación de la última decisión judicial, o el momento de la firmeza de la sentencia respecto de cada concreto demandado, optamos por esta última solución, por dos razones esenciales: a) primero, porque al existir una pluralidad de demandados, que pueden adoptar posturas procesales heterogéneas, (el caso del cártel de fabricantes de automóviles es paradigmático en este sentido), resulta muy difícil y responde a criterios puramente aleatorios determinar la fecha exacta de tal firmeza; al punto son así las cosas que la sentencia de instancia, al optar por este criterio, se ve forzada a reconocer que el plazo prescriptivo ni siquiera se ha iniciado, lo que no nos parece compatible con la seguridad jurídica a la que tiende el establecimiento de plazos prescriptivos; y b) porque, al menos respecto del infractor, la firmeza de la resolución determina un momento cierto, que le pone a salvo de conductas ventajistas y le ofrece la seguridad de que los interesados no retrasarán por su propia conveniencia el ejercicio de la acción, convirtiendo el riesgo de ser demandado en un riesgo previsible en un período temporal concreto.

Finalmente, así lo estima también la Sección 9ª de la AP de Valencia, entre otras en SAP de 24 de marzo de 2024:

La recurrente señala que "(c)on independencia del plazo de prescripción supuestamente aplicable (si 1 o 5 años), esta parte justificó que el dies a quo para el cómputo de la acción por responsabilidad extracontractual que se ejercita de contrario era el 28 de julio de 2015, fecha en la que se publicó la nota de prensa informando sobre el contenido de la Resolución (en adelante, la Nota de Prensa)."

La prescripción se sustenta, esencialmente, en la aplicación del plazo de un año (puesto que la norma que se invoca es la del artículo 1968 del C. Civil ), tal y como se manifestó en el primer párrafo del motivo cuarto del recurso de apelación. La demandada razona que "(l)a Sentencia desestimó la argumentación ofrecida por esta parte en su Fundamento de Derecho Primero (página 2), fijando el dies a quo en la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo que confirmó la Resolución. Por lo expuesto en el escrito de contestación a la demanda, el razonamiento incluido en la Sentencia es contrario a Derecho, debiendo resolverse la presente disputa de la misma manera en que lo hicieron los siguientes precedentes judiciales..." y cita dos resoluciones procedentes de dos distintos juzgados de lo mercantil, cuyo contenido transcribe.

Sobre el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de daños por infracción de las normas de defensa de la competencia y su cómputo, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de junio de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:2474 , Pte. Sr. Vela Torres) relativa al cartel de los fabricantes de camiones, parte del contenido de la STJUE de 22 de junio de 2022 (C-267/20 , DAF & Volvo; ECLI: EU:C:2022:494 ). Indica, por una parte, respecto del dies a quo para el cómputo del plazo que " viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años" por lo que, en referencia al caso enjuiciado no podía considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda, con independencia de a quién se hubieran hecho las reclamaciones extrajudiciales, puesto que no había necesidad de interrumpir el plazo prescriptivo. Y añade, ante las alegaciones formuladas ante la Sala que: " No corresponde a este Tribunal realizar una corrección o reinterpretación de un pronunciamiento de una STJUE que determina que el plazo de prescripción es de cinco años."

La Audiencia de Madrid, en sus Sentencia de 7 de noviembre de 2023 (Rollo 66/23 ) y de 21 de noviembre de 2023 ( ECLI:ES: APM:2023:18016 , Pte. Sr. Galco Peco) fijó su criterio en el sentido de establecer como dies a quo para el cómputo de la prescripción, no el relativo al momento en que se hizo pública la Resolución de la CNMC (en el verano de 2015) sino en la fecha en que la misma adquirió firmeza en relación con la parte demandada. Y recuerda al efecto, amén de los criterios expresados por el TJUE, los contemplados por la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de la necesidad de que la parte disponga de los " elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar." Rechaza, por ello, la excepción de prescripción que, en el caso enjuiciado en la Sentencia de 21 de noviembre, había sido alegada por BMW, aplicando el plazo de cinco años a partir de la fecha en que adquirió firmeza para ella la Resolución de la CNMC.

Como quiera que el Juzgado de lo Mercantil aplica este mismo criterio (computando a partir del 6 de mayo de 2021), y esta Sección lo comparte, no podemos acoger las alegaciones de la recurrente, por lo que nuevamente, rechazamos el motivo articulado, considerando vigente la acción ejercitada.

A mayor abundamiento, y en relación con el controvertido dies a quorecientemente ha recaído STJUE (Sala Cuarta) de 4 de septiembre de 2025 CP vs Nissan Iberia , S. A.,en relación precisamente con el cártel de coches del mercado español que se ha resuelto:

68 Se debe precisar que, en el presente asunto, esta interpretación no queda desvirtuada ni por las modalidades de suspensión o de interrupción del plazo de prescripción ni por las relativas a la suspensión del procedimiento ante el juez que conoce de una acción por daños, tal como constan en los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia.

69 En primer lugar, por lo que respecta a la eventual suspensión del plazo de prescripción, de los autos no se desprende que tal suspensión pueda decidirse como consecuencia de la interposición, ante los órganos jurisdiccionales competentes, de un recurso de anulación de la resolución de la CNMC, ni que se prolongue necesariamente hasta la fecha de la publicación de la sentencia que confiera firmeza a dicha resolución.

70 En segundo lugar, en cuanto atañe a la interrupción del plazo de prescripción, de los autos se desprende que dicho plazo se puede interrumpir por una reclamación extrajudicial presentada por la persona perjudicada en la que se inste al presunto infractor a indemnizarle, por la incoación de un procedimiento de conciliación o por una solicitud de medidas preliminares dirigida a recopilar información o documentos esenciales para preparar el ejercicio de la acción por daños.

71 Dicho esto, es preciso señalar que las causas de interrupción mencionadas son independientes de la interposición de un recurso de anulación de la resolución de la CNMC ante los órganos jurisdiccionales competentes. Por tanto, debe considerarse que ninguna de esas causas de interrupción permite garantizar de manera suficientemente efectiva que el plazo de prescripción de un año, establecido por la normativa nacional, no haya expirado antes de que concluyan los procedimientos judiciales a cuyo término adquiere firmeza la resolución de que se trate.

72 En tercer lugar, en cuanto a la posibilidad de que el juez ante el que se haya ejercitado una acción por daños suspenda el procedimiento pendiente ante él, cuando dicha acción se haya ejercitado a raíz de una resolución de la autoridad de competencia que ha sido objeto de un recurso de anulación, hasta que dicha resolución adquiera firmeza, del auto de remisión se desprende que tal suspensión no es automática, ya que el juez dispone de un margen de apreciación a este respecto.

73 En cualquier caso, como señaló la Abogada General, en esencia, en el punto 83 de sus conclusiones, la solicitud de suspensión del procedimiento solo puede formularse una vez se haya ejercitado la acción por daños, lo que implica que se debe haber ejercitado antes de que expire el plazo de prescripción. En estas circunstancias, no cabe considerar que la posibilidad de solicitar la suspensión del procedimiento pueda satisfacer las exigencias del artículo 101 TFUE y del principio de efectividad.

74 Precisad o lo anterior, se ha de señalar que el requisito relativo al conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de una acción por daños a raíz de una resolución de una autoridad nacional de competencia no solo exige que dicha resolución adquiera firmeza, sino también que esa información indispensable que resulte de la resolución firme se haya hecho pública de manera adecuada.

75 A este respecto, para que pueda considerarse razonablemente que la persona perjudicada dispone de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños a partir de la fecha de publicación de una sentencia mediante la que se haya conferido firmeza a la resolución de la autoridad nacional de competencia de que se trate, es preciso que dicha sentencia sea publicada oficialmente, que sea de libre acceso para el público en general y que la fecha de su publicación figure de manera clara en ella.

Respondiendo así a la cuestión prejudicial planteada por el por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Zaragoza en los siguientes términos.

El artículo 101 TFUE , leído a la luz del principio de efectividad, y el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, tal como es interpretada por los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, según la cual, a efectos de la determinación del momento a partir del que comienza a correr el plazo de prescripción aplicable a las acciones por daños por infracciones de las normas sobre competencia ejercitadas a raíz de una resolución de la autoridad nacional de competencia por la que se declara la existencia de una infracción de esas normas, puede considerarse que la persona que se estima perjudicada ha tenido conocimiento de la información indispensable que le permite ejercitar la acción por daños antes de que dicha resolución sea firme.

Segundo.- Sobre si el cartel sancionado causó daños a quienes adquirieron sus vehículos en el periodo cartelizado.

Sostiene la apelante que no estamos ante un cártel duro y que un mero intercambio de información que nunca alcanzó a los precios de venta de los vehículos no permite presumir la existencia de daño alguno.

Partamos, no obstante, de que tanto en la resolución de a CNMC como en la Sentencia del Tribunal Supremo se apuntaba claramente a lo contrario.

Así en el Fundamento Jurídico Tercero de la resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 se indica:

Dichos intercambios de información suprimieron la incertidumbre existente en el mercado eliminando los riesgos derivados de la gestión de las redes de distribución selectiva de cada una de las marcas imputadas con respecto a las actividades de venta y postventa, sobre todo respecto a la postventa en un periodo de fuerte caída de demanda de automóviles y de exceso de oferta por parte de las redes de distribución de cada una de las marcas.

Además añadiremos que en diversos pasajes de la referida resolución sí que se hace referencia al intercambio referido a precios de venta que se niega por la apelante como son los siguientes (el subrayado es nuestro):

Los miembros del cártel intercambiaban la información confidencial bajo un criterio "quid pro quo", recibiendo la información confidencial a cambio de aportar la propia con la calidad y prontitud exigida. En ocasiones esto generó inquietudes entre los miembros del cártel ante el retraso en proporcionar la información, el eventual incumplimiento por alguno de ellos o la mala calidad e inconsistencia de la información compartida. La necesidad de que la información compartida lo fuera por parte de todos los partícipes, con la calidad y periodicidad acordada y en términos comparables justifica la existencia de una estructura común de tal información.

Los intercambios de información confidencial comprendían gran cantidad de datos:

- la rentabilidad y facturación de sus Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de posventa(taller y venta de recambios),

- los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos;ello incluía, el peso, en términos porcentuales, asignado a retribución fija y variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada una de las tipologías de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, sistemas de verificación de objetivos y financiación de los vehículos adquiridos por los concesionarios.

- las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y los datos sobre las políticas de gestión de dichas Redes,

- las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa,

- las campañas de marketing al cliente final,

- los programas de fidelización de sus clientes,

- las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas de gestión de sus redes.

Llegando a pronunciarse asimismo sobre su potencial lesivo en el mercado en los siguientes términos (el subrayado es nuestro):

En relación con la calificación de la conducta como restricción por objeto, tanto las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal de la Comisión Europea (2011/ C 11/01 ) como los precedentes judiciales a nivel comunitario refrendan que los intercambios de información entre competidores, en la medida en que tengan capacidad para debilitar o suprimir la incertidumbre que caracteriza un mercado competitivo, constituyen una restricción de la competencia por objeto teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico del intercambio en cuestión.

Efectivamente, el TJUE se pronuncia claramente sobre esta cuestión en su sentencia de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08 , T-Mobile Netherlands): "(36) En tercer lugar, por lo que respecta a la posibilidad de considerar que una práctica concertada tiene un objeto contrario a la competencia aunque ésta no presente relación directa con los precios al consumo, procede señalar que el tenor del artículo 81 CE , apartado 1, no permite considerar que únicamente se prohíban las prácticas concertadas que tengan un efecto directo sobre el precio que han de pagar los consumidores finales. (37) Al contrario, del artículo 81 CE , apartado 1, letra a), se desprende que una práctica concertada puede tener un objeto contrario a la competencia si consiste en «fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción». En el litigio principal, como alega el Gobierno neerlandés en sus observaciones escritas, por lo que respecta a los abonos, las retribuciones de los distribuidores son elementos determinantes para fijar el precio que pagará el consumidor final. (38) En cualquier caso, como destacó la Abogado General en el punto 58 de sus conclusiones, el artículo 81 CE , al igual que las demás normas de competencia del Tratado, está dirigido a proteger no sólo los intereses directos de los competidores o consumidores, sino la estructura del mercado y, de este modo, la competencia en cuanto tal."

La posición sobre cuándo puede apreciarse que un determinado tipo de coordinación entre empresas tiene el grado de nocividad suficiente para ser considerado una restricción de la competencia por el objeto en el sentido del art. 101 TFUE ha sido sintetizada por una reciente sentencia de 19 de marzo de 2015 (asunto C-286/13 P Dole Food y Dole Fresh Fruit): "(119) Por lo que respecta, más concretamente, al intercambio de información entre competidores, ha de recordarse que los criterios de coordinación y cooperación constitutivos de una práctica concertada deben interpretarse a luz de la lógica inherente a las disposiciones sobre competencia del Tratado, según la cual todo operador económico debe determinar autónomamente la política que pretende seguir en el mercado común ( sentencia T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08 , EU:C:2009:343, apartado 32 y jurisprudencia citada). (120) Si bien es cierto que esta exigencia de autonomía no excluye el derecho de los operadores económicos a adaptarse con habilidad al comportamiento que han comprobado o que prevén que seguirán sus competidores, sí se opone sin embargo de modo riguroso a toda toma de contacto directo o indirecto entre dichos operadores por la que se pretenda influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o desvelar a tal competidor el comportamiento que uno mismo va a adoptar en el mercado o que se pretende adoptar en él, si dichos contactos tienen por objeto o efecto abocar a condiciones de competencia que no correspondan a las condiciones normales del mercado de que se trate,teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o de los servicios prestados, el tamaño y número de las empresas y el volumen de dicho mercado ( sentencia T-Mobile Netherlands y otros, EU:C:2009:343 , apartado 33 y jurisprudencia citada). (121) Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que el intercambio de información entre competidores puede ser contrario a las normas sobre competencia en la medida en que debilita o suprime el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que se trata, con la consecuencia de que restringe la competencia entre las empresas ( sentencias Thyssen Stahl/Comisión, C-194/99 P, EU:C:2003:527, apartado 86, y T-Mobile Netherlands y otros, EU:C:2009:343 , apartado 35 y jurisprudencia citada). (122 ) En concreto, ha de considerarse que tiene un objetivo contrario a la competencia un intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las partes en lo relativo a la fecha, el alcance y las modalidades de la adaptación del comportamiento en el mercado que van a adoptar las empresas en cuestión (véase, en este sentido, la sentencia T-Mobile Netherlands y otros, EU:C:2009:343 , apartado 41).

Así, de acuerdo con lo ya señalado, resulta incuestionable que una conducta trazada en la forma descrita tiene por objeto o finalidad restringir deliberadamente la incertidumbre sobre cuya base empresas competidores deben tomar sus decisiones en un entorno competitivo. No constan, ni han sido alegados por las partes, otros motivos, justificaciones o finalidades plausibles a la conducta imputada a las partes.

Y más adelante (el subrayado es nuestro):

Esta Sala coincide con la DC en la consideración de que la conducta que se imputa a las marcas y empresas consultoras facilitadoras es concretamente apta,teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado de la distribución mayorista de automóviles. Esta Sala entiende que lo relevante para concluir el carácter anticompetitivo del intercambio de información es la concurrencia de tres elementos cumulativos: la constatación de que tal conducta crea una artificial transparencia del mercado, que la información queda limitada a las partes y, finalmente, que la misma es idónea para afectar a su conducta competitiva. En el presente caso esta Sala coincide plenamente con la DC en la apreciación de que el intercambio de información sensible ha tenido lugar y ha permitido disminuir la rivalidad entre las marcas que acordaron dichos intercambios.

Frente a la alegación común de muchas de las incoadas relativa a la falta de análisis económico suficiente por parte de la DC en su PR para justificar sus conclusiones sobre los efectos del intercambio de información y su carácter restrictivo de la competencia, esta Sala considera acreditado que los intercambios de información objeto del presente expediente, por su propia naturaleza y a la vista de las circunstancias en las que se produjeron, reducen o incluso eliminan la incertidumbre sobre variables estratégicas y generan e incrementan la probabilidad de que las empresas partícipes alineen sus estrategias comerciales, en lugar de competir en el mercado.

Por tanto la aptitud para producir daño de las prácticas colusorias sancionadas y que, como veremos supra,es elemento suficiente según la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo para apreciar la existencia de daño en las acciones follow on, hasido expresamente declarada por la resolución de la CNMC, un pronunciamiento que ha adquirido firmeza.

Por su parte la sentencia desestimatoria de 19 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 697/2015 al resolver el recurso planteado por la ahora apelante no hace sino confirmar esta conclusión. Y lo hizo argumentando lo siguiente:

a) Sobre la existencia de infracción y sobre la trascendencia de un intercambio de infiormación

1. Informacion estratégica:

(61):" El intercambio de información puede constituir una práctica concertada si reduce la incertidumbre estratégica en el mercado facilitando con ello la colusión, es decir, si los datos intercambiados son estratégicos. Así pues, el intercambio de datos estratégicos entre los competidores equivale a una concertación porque reduce la independencia de la conducta de los competidores en el mercado y disminuye sus incentivos para competir".

(58):" El intercambio de información también puede dar lugar a efectos restrictivos de la competencia, especialmente cuando puede hacer posible que las empresas tengan conocimiento de las estrategias de mercado de sus competidores".

(86): " El intercambio entre competidores de datos estratégicos, es decir, datos que reducen la incertidumbre estratégica del mercado tiene más probabilidades de entrar en el ámbito de aplicación del artículo 101 que los intercambios de otro tipo de información. El intercambio de datos estratégicos puede dar lugar a efectos restrictivos de la competencia ya que reduce la independencia de las partes para tomar decisiones disminuyendo sus incentivos para competir. La información estratégica puede referirse a precios (es decir, precios reales, descuentos, aumentos, reducciones, o rebajas), lista de clientes, costes de producción, cantidades, volúmenes de negocio, ventas, capacidades, calidades, planes de comercialización, riesgos, inversiones, tecnologías y programas I+D y los resultados de estos. Generalmente, la información relativa a precios y cantidades es la más estratégica, seguida por la información sobre los costes y la demanda. (...) La utilidad estratégica de los datos depende también de su agregación, su antigüedad, el contexto del mercado y la frecuencia del intercambio".

2. Información actual con consecuencias para una política comercial futura:

(73): " Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio".

(90): "No es probable que el intercambio de datos históricos de lugar a un resultado colusorio pues no es probable que estos datos sean indicativos de la conducta futura de los competidores o faciliten un entendimiento común en el mercado".

3. Información desagregada:

(74): " Así pues, los intercambios entre competidores sobre datos individualizados sobre los precios o cantidades previstas en el futuro deberán considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1. Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente cárteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades".

(89): " Los intercambios de datos verdaderamente agregados, es decir, aquellos que dificultan suficientemente el reconocimiento de la información individualizada de cada empresa, tiene muchas menos probabilidades de producir efectos restrictivos de la competencia que los intercambios de datos individuales de cada empresa".

4. Frecuencia del intercambio de información:

(91): "Los intercambios frecuentes de información que facilitan tanto un mejor entendimiento común en el mercado como el control de las desviaciones aumentan los riesgos de resultado colusorio. En mercados más inestables pueden ser necesarios unos intercambios de información más frecuentes con objeto de facilitar un resultado colusorio que en mercados estables. (...) No obstante, la frecuencia con que resulta necesario el intercambio de datos para obtener un resultado colusorio, también depende de la naturaleza, la antigüedad y la agregación de los datos".

5. Información de datos públicos o privados:

(92): "Por lo general, no es probable que los intercambios de información verdaderamente publica constituya una infracción del artículo 101. La información verdaderamente publica es aquella a la que por lo general todos los competidores y clientes tienen acceso fácilmente".

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08 , ECLI: EU:C:2009:343, T-Mobile Netherlands y otros) en la que resolvió que el tenor literal del artículo 101 TFUE no permite considerar que únicamente se prohíban las prácticas concertadas que tengan un efecto directo sobre el precio que han de pagar los consumidores, y concluyó que tiene un objetivo contrario a la competencia un intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las partes.

Abunda en este criterio la sentencia de 19 de marzo de 2015 (C-286/13 :C:2015:184, Dole Food y Dole Germany/Comisión, párrafo 119 y 120) declaró que " todo operador económico debe determinar autónomamente la política que pretende seguir en el mercado común", para a continuación indicar que, " si bien (...) esta exigencia de autonomía no excluye el derecho de los operadores económicos a adaptarse con habilidad al comportamiento que han comprobado o que prevén que seguirán sus competidores, sí se opone sin embargo de modo riguroso a toda toma de contacto directo o indirecto entre dichos operadores por la que se pretenda influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o desvelar a tal competidor el comportamiento que uno mismo va a adoptar en el mercado o que se pretende adoptar en él, si dichos contactos tienen por objeto o efecto abocar a condiciones de competencia que no correspondan a las condiciones normales del mercado de que se trate, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o de los servicios prestados, el tamaño y número de las empresas y el volumen de dicho mercado".

Recordemos que, como también ha afirmado el Tribunal de Justicia en las Sentencias de 31 de marzo de 1993 Ahistrom Osekaye y otros, en los asuntos acumulados C-89-85 , C- 104-85 , C114-85, C-116-85 ,C117-85 y C-125, y en Sentencias de 27 de octubre de 1984 , Fiatagri y New Holland Ford/Comisión, todo operador económico debe determinar autónomamente su política y condiciones comerciales.

Por lo demás, la calificación del intercambio de información como cártel resulta de la definición de este como infracción por objeto, que no se desvirtúa por la Disposición Adicional Cuarta de la LDC que define el concepto de cártel a los efectos de la misma Ley (redacción vigente en la fecha de la resolución sancionadora ahora recurrida) como "... todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones".

En cualquier caso, entendemos que la enumeración contenida en la Disposición Adicional no es de carácter cerrado. El artículo 62 de la LDC prescinde del término cártel, calificando como infracción toda contravención de su artículo 1. En esa concepción del sentido de la mencionada Disposición Adicional Cuarta de la LDC subyace la idea de que la misma debe necesariamente comprender todo acuerdo secreto cuyo objeto incida, o pueda incidir, ya sea de forma directa o mediata, en la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, en el reparto de mercados, incluidas pujas fraudulentas o la restricción de importaciones o exportaciones. Esta interpretación resulta avalada por la posterior redacción dada a la Disposición Adicional Cuarta por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo , vigente desde el 27 de mayo de 2017, en la que el cártel aparece definido como "todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia".

QUINTO.- Se ntadas estas premisas generales, procede analizar ahora si la información intercambiada entre las empresas fabricantes de automóviles reúnen esas características.

Y, para ello, debe advertirse que la mercantil recurrente no niega su participación en el intercambio de información si bien entiende que, en ningún caso, ese intercambio podía ser constitutivo de un acuerdo colusorio.

En rigor, la existencia de los intercambios de información es incuestionable aun partiendo de las dificultades que entraña una prueba plena en el ámbito en el que nos moveos, y que poníamos de manifiesto en nuestra sentencia de 15 de julio de 2016, recurso número 293/2012 que, al tratar sobre la prueba de indicios, declara que "... es bien sabido que su utilización en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida por el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997\7421 y RJ 1997/8582), 26 de octubre de 1998 (RJ 1998 \7741 ) y 28 de enero de 1999 (RJ 1999\274). Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano. Pues bien, todos los elementos fácticos señalados - cita en documentos y comportamiento de la actora-, llevan a una sola conclusión posible, y es la participación de la recurrente en los hechos que se le imputan; sin que se haya ofrecido una explicación alternativa razonable, y sin que la Sala alcance a encontrar otra explicación distinta de la dada por la CNC a los hechos que nos ocupan".

Y es que, en el caso de autos, el examen de los documentos obrantes en las actuaciones acredita que varias empresas, que representaban un alto porcentaje del mercado afectado (en torno al 91%) actuaron con un plan preconcebido, único y homogéneo, participando en intercambios de información que se mantuvieron de forma periódica y durante un periodo prolongado de tiempo, y que versaron sobre datos recientes y actualizados, con alto nivel de desagregación y homogeneización, y referidos, entre otras muchas materias, a estrategias de red y organización empresarial (folios 54 a 56 expediente administrativo), rentabilidades de las redes (folios 1273 a 1279), reducción de costes y de stocks de vehículo nuevo y usado (informe interno reunión de 14 de octubre de 2008, folios 47 a 51), descuentos y sobre precio franco fábrica que aplica cada marca en factura a sus concesionarios y rápeles (correo de Honda de 19 de septiembre de 2011- folios 1104 y 1105-), así como al sistema de retribución de los concesionarios y, en concreto, al peso, en términos porcentuales, asignado a la retribución fija y variable a los concesionarios (cuantitativa en términos absolutos y relativos, cualitativa, así como otros aspectos como el Rápel Almacén o la prima calidad de taller). También se intercambió información sobre el sistema de bonus, la financiación de las campañas, sobre los sistemas de verificación de objetivos y la financiación de los vehículos adquiridos por los concesionarios, elaborándose para ello un fichero Excel denominado "Comparativa Sistema de Remuneración", en el que se incluía un casillero a rellenar por cada una de las marcas (folio 8373 y 620 a 626, y folios 5.442 a 1564 y 12.209 del expediente administrativo). En abril de 2012 las marcas intercambiaron las cifras de los márgenes comerciales que imputaban a sus redes comerciales (folio 10.029 y reunión de 19 de abril de 2012- folios 2237 a 2340 y 10.270 y 15.232-15.233, véanse también folios 14.443 a 15.464 y correo de 12 de septiembre de 2012 remitido sobre remuneración en VN de la R2, folio 15.479 y folio 15.313 expediente administrativo).

Constan asimismo probados intercambios de información sobre las exigencias de capital social y circulante mínimos exigidos para los nuevos contratos firmados por las marcas y sus concesionarios (folios 8742 a 8744 del expediente), sobre rápeles cuantitativos de postventa (folios 1471 a 1478 y folio 1104 en el que se indica : "... nosotros en Honda hacemos un descuento en factura del 11% y luego el dealer puede conseguir 2,5% en rápeles al trimestre)", sobre ofertas comerciales, desglosadas por modelos y descuentos (folio 15435), sobre intereses de financiación de stocks (folio 12.209), sobre facturación de accesorios (folio 8719) y sobre campañas de chapa y mecánica con detalle de precios venta al público de parachoques, parabrisas y faros y descuentos en motores de arranque, turbo y alternador, desagregado por modelos (folios 1647 a 1657).

En el expediente se evidencian intercambios sobre acciones para mejora de la rentabilidad y la tesorería (folios 597 y 598), sobre facturación de postventa de recambios, de talleres mecánicos, de chapa y pintura, de recambios externos y sobre número de concesionarios (correo electrónico de VW dirigido a destinatarios ocultos de 8 de mayo de 2012 adjuntando cuadro comparativo de facturación de postventa de 2011 a febrero de 2012, y folios 1647 y siguientes del expediente administrativo).

Por lo demás, y entre otros muchos, se justifican documentalmente intercambios sobre acciones financieras (folios 107, 119 a 129), sobre acciones para asegurar la viabilidad de la red de concesionarios (folio 107), sobre programas de reducción de costes (folio 249), información sobre estrategias y políticas de marketing relacionados con la postventa, sobre campañas y programas de fidelización y/o recuperación de clientes, datos relativos a seguros, garantías de neumáticos, contratos de mantenimiento y programas de carrocería, pintura o gestión de coches de sustitución (folios 1659 a 1662 y 15.469, 15475 y 15471 a 15472 del expediente administrativo).

Entre los intercambios sobre medidas financieras adoptadas con la finalidad de incrementar la liquidez de la red de concesionarios, podemos citar el folio 98 del expediente en el que se indica: "CITROEN, PEUGEOT y FIAT han realizado el esfuerzo financiero de adelantar el pago del Plan 2000 E; HONDA ha disminuido la presión del stock de demos y cortesía; FIAT ha abierto una línea de Póliza de Tesorería (Max. 150.000 euros) y TOYOTA para la financiación de VO; CHEVROLET ha desarrollado un plan de incentivos de campaña; KIA paga las campañas con una periodicidad de 4 veces al mes".

SEXTO.- Si la prueba documental de los intercambios de información es abundante a lo largo del expediente administrativo, la existencia de un acuerdo previo y de un plan preconcebido como elementos determinantes de la infracción única y continua finalmente imputada, circunstancias que cuestiona también KIA, resulta de la forma de actuación de las sancionadas, que se comunicaban por correos electrónicos mediante los cuales, en un principio, las propias empresas organizaban reuniones en las que ponían en común la información suministrada y proponían la información a intercambiar.

Posteriormente, el carácter preconcebido y organizado resulta patente como consecuencia de la intervención de consultoras que organizaban las reuniones y canalizaban y ponían en común la información suministrada por las participantes, al tiempo que aseguraban el secreto y la confidencialidad de las mismos.

Ha quedado además probado en las actuaciones que las marcas revelaban su información privada a cambio de recibir información de la misma índole por parte de las demás (véase correo electrónico obrante al folio 107 del expediente administrativo en el que se admite la presencia de Mazda, Suzuki y Honda a las reuniones a condición de que también compartan información y folio 11.127 expediente).

Además, articularon medidas de protección para impedir que terceras empresas pudieran acceder a la información facilitada y para preservar su carácter secreto. Así consta que, en concreto Honda, propuso en un correo electrónico de 20 de abril de 2012 "... dejar de intercambiar información por correo electrónico y hacerlo en papel en las reuniones periódicas que celebraban y referenciando los datos y las marcas a letras y números, si bien las marcas conocerían dicha equivalencia, tras los comentarios de FORD y RENAULT sobre la multa impuesta por la CNC a MONTESA-HONDA y SUZUKI por intercambiar información comercial, anunciando que no volvería a notificar por correo electrónico información confidencial de su empresa" (folio 10.287 expediente administrativo). El carácter secreto de los intercambios de información, característico del cártel, queda evidenciado también en varias de las comunicaciones que obran en el expediente, pudiendo citar el correo electrónico de Fiat a Chevrolet, Citroën, Ford, Honda, Kia, Nissan, Opel Peugeot, Renault, Seat. ?koda, Toyota y VW, recabado en la inspección realzada en la sede de Snap-On (folios 8722 y 8723). Así, en la reunión de 23 de marzo de 2011 (folios 76 a 78 y 82 a 104 expediente) lo s asistentes acordaron poner una letra a cada marca y proponer a Urban y Snap-On que no tomasen apuntes y que se comprometieran a no difundir los datos. Podemos también destacar el correo electrónico remitido por Honda a Citroën, Chevrolet, Fiat, Ford, Kia, Nissan, Opel, Peugeot, Renault, Seat, ?koda, Toyota y VW proponiendo que la información relativa a descuentos aplicados al precio franco fábrica de cada una de las marcas fuera intercambiada por teléfono por la especial delicadeza de la naturaleza de la misma. Asimismo, la prueba documental obrante en autos acredita que las empresas participantes eran conocedoras del carácter ilícito de los citados intercambios y de forma expresa, la ilicitud de los intercambios fue puesta de manifiesto en el correo interno de NISSAN de 9 de marzo de 2012 (folio 9894) en el que se dice que "cualquier intercambio de información de precios, tanto minoristas como mayoristas supone una infracción grave de la ley de defensa de la competencia. En el último expediente tramitado por la Comisión Nacional de la Competencia en un intercambio de precios similar al que se plantea han recaído dos sanciones de 2 millones de euros para cada una de las empresas implicadas. El simple hecho de intercambiar emails sobre este tipo de cuestiones ya supone en sí mismo un alto riesgo. Por tanto, mi recomendación legal es abstenerme del intercambio planteado".

En el mismo sentido, en la reunión de 23 de octubre de 2012 los directivos de las empresas distribuidoras de las marcas miembros del Club de Marcas analizaron la posible ilicitud de los intercambios de información realizados a raíz de la decisión de algunas de ellas no presentes en la reunión de no volver a asistir a las mismas ni compartir más información, acordando continuar con los intercambios, pero adoptando medidas para reforzar su carácter secreto, como el cambiar la denominación de las reuniones (folios 240 a 252).

Una valoración racional de toda esta prueba lleva necesariamente a concluir que nos encontramos ante una infracción por objeto constitutiva de cartel toda vez que los intercambios de información versaron sobre datos de naturaleza estratégica y comercial que no se podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación y el objetivo de restringir la competencia; con la consecuencia necesaria de que el consumidor no se benefició de los menores precios de mercado que pudieran resultar de políticas comerciales más agresivas consecuencia del desconocimiento de las propuestas de los competidores.

El carácter estratégico de los datos intercambios resulta también patente, y de forma especialmente relevante, en relación con la información suministrada sobre el sistema de retribución de las marcas a los concesionarios. Recordemos que el precio de venta recomendado comunicado por la marca es la cantidad que resulta de restar al precio franco fábrica la retribución fija. Así, el incentivito ligado a la retribución variable (rápel de volumen por cumplimiento de objetivos, o rápel ligados al cumplimiento de objetivos de ventas de modelos específicos, o rápel de regularidad) se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios. El intercambio de información sobre este último permitía conocer a las empresas participantes el precio final fijado por las distintas redes, disminuyendo así la competencia en el mercado.

Por todo lo expuesto, al margen de que no es comprensible una conducta de intercambio de información si no es bajo el prisma de tratar de uniformar las condiciones comerciales y eliminar la incertidumbre, y por ello, con el objeto de restringir, falsear o eliminar la competencia, lo cierto es que las conductas sancionadas tenían aptitud para distorsionar la libre competencia, y cualquiera de las entidades implicadas, desplegando la diligencia exigible, podía fácilmente concluir que tal comportamiento podía tener un efecto restrictivo de la competencia. Por ello la conducta es subsumible en el artículo 1 de la Ley 15/2007 .

No hay tampoco, por todo lo que venimos razonando, defecto de motivación en la resolución recurrida, ni vulneración del principio de la carga de la prueba que incumbe a la Administración por cuanto que en aquella se explicitan, con puntual referencia a los documentos obrantes en el expediente administrativo, las razones y motivos en los que se ha fundamentado, sin que por esta Sala se aprecie la existencia de irregularidades en la presentación y alcance la solicitud de clemencia, que se ha ajustado a las previsiones legales.

b) En relación a su impacto en el mercado.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de enero de 2019 ( ROJ: STS 259/2019 - ECLI:ES:TS:2019:259), una vez establecida la conclusión de que nos encontramos ante una infracción por el objeto, no se precisa determinar los efectos negativos que la conducta infractora ha tenido o puede tener sobre el mercado ya que, por su propia naturaleza, son aptas para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado, ni es posible rebatir esta apreciación mediante observaciones basadas en que los acuerdos colusorios no tuvieron efectos relevantes en el mercado.

Así se desprende también de una abundantísima jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha sido recogida y aplicada por el Tribunal Supremo (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64 , Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496; de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers.

Por esta razón carece de transcendencia el informe pericial aportado por la recurrente para acreditar que los intercambios no produjeron efectos anticompetitivos en el mercado, sin perjuicio de las consecuencias mitigadoras que dichas circunstancias puedan tener por lo que a la graduación de la sanción respecta.

La insistencia de la parte actora sobre la ausencia de producción de efectos en el mercado de los intercambios de información que se le atribuyen justifica que se aborde la posibilidad de que, en el caso examinado, pudieran concurrir las condiciones de aplicación de la exención del artículo 1.3 de la LDC de 2007 y del artículo 101.3 TFUE .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia ,"la prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:

a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.

b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y

c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados".

La redacción del precepto es similar a la del artículo 101.3 de del Tratado de la Unión Europea .

De acuerdo con las Directrices de la Comisión relativas a la aplicación del artículo 3 del apartado 81 del Tratado 101/97, de 27 de abril, (actual artículo 101.3 de la versión consolidada del Tratado de la Unión Europea ),la viabilidad de la excepción contemplada en el apartado 3 del artículo 81 se supedita a cuatro condiciones acumulativas, de las cuales dos son positivas y dos negativas:

a) los acuerdos deben contribuir a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico;

b) debe reservarse a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante;

c) las restricciones deben ser indispensables para alcanzar los objetivos, y

d) el acuerdo no debe ofrecer a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Cuando se reúnen estas cuatro condiciones que son, insistimos, acumulativas, el acuerdo favorece la competencia en el mercado de referencia por incitar a las empresas a ofrecer a los consumidores productos más baratos o de mejor calidad, lo que compensará a estos últimos por los efectos adversos de las restricciones de la competencia.

La carga de la prueba de la concurrencia de dichas condiciones recae en la empresa que invoque la excepción.

Además, es preciso puntualizar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, únicamente pueden tenerse en cuenta los beneficios objetivos, lo que significa que las eficiencias no se evalúan desde el punto de vista subjetivo de las partes. Asimismo, el nexo causal entre el acuerdo y las eficiencias alegadas debe ser directo. Las eficiencias han de ser calculadas o estimadas con la mayor exactitud posible. El acuerdo restrictivo ha de ser, en sí, razonablemente necesario para obtener las eficiencias y, a su vez, cada restricción de la competencia derivada del acuerdo debe ser a la vez razonablemente necesaria para la obtención de las eficiencias, esto es, las eficiencias deben ser específicas al acuerdo de manera que no exista otra forma económicamente viable y menos restrictiva para alcanzarla, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso. Por lo demás, la participación equitativa de los consumidores en el beneficio resultante debe compensar a éstos por cualquier perjuicio real o probable ocasionado por la restricción de la competencia.

Hechas estas consideraciones, procede analizar la prueba aportada por la parte recurrente, constituida por los informes elaborados por Compass Lexecon en los que, por lo que ahora nos interesa, se afirma que el intercambio de información ayudó a algunas marcas a reducir los costes de los concesionarios e incrementar su rentabilidad. Añaden que la teoría económica predice que, en mercados competitivos con importantes economías de escala, estas reducciones de costes de los concesionarios se traducen en una mayor intensidad competitiva y una reducción del precio de venta final, y que el análisis de los datos aportados refleja una caída del precio medio de venta en España durante el periodo de intercambio de la información mientras que se ha producido un incremento de precio medio en otros países afines de la zona euro. Por todo ello, concluye que la información intercambiada era apta para generar eficiencias, aumentó la rentabilidad de los concesionarios que se tradujo en mayores descuentos a los consumidores finales y en una reducción de los precios finales.

Pues bien, a la vista del contenido de los referidos informes debemos concluir que no ha quedado acreditada la concurrencia de las condiciones exigidas para la aplicación de la exención prevista en el artículo 1.3 LDC por las razones que pasamos a exponer.

Así, el aumento de la rentabilidad de los concesionarios no presupone necesariamente la mejora de la producción o la distribución de los productos, ni el fomento del progreso técnico o económico. No se ha probado que los intercambios de información fueran indispensables para conseguir el objetivo de mejorar la rentabilidad de los concesionarios y que no existiera otro modo económicamente viable de lograrlo. Tampoco se explica con el suficiente detalle que la bajada de los precios de los vehículos tenga como causa directa e imprescindible los intercambios de información y que, por tanto, el nexo causal entre los intercambios de información y las eficiencias alegadas sea directo.

Ni podemos, en fin, estimar que los intercambios tuvieran por finalidad un ejercicio de benchmarking por las razones que acabamos de exponer y por el carácter estratégico y comercialmente sensible de los datos suministrados por las marcas participantes.

c) Sobre la existencia de una infracción única y continuada

Al dar respuesta a esta alegación, también formulada en vía administrativa, la Sala de Competencia entendió que el hecho de que los intercambios de información se hubieran realizado en el marco de foros distintos (Club de Marcas, Foro de Directores de Posventa y Jornadas de Constructores) no impediría apreciar la unidad de la infracción al haberse acreditado que tales intercambios de información estratégica relativos a cifras, márgenes y resultados de las redes de concesionarios de las marcas y actividades de posventa, se realizaron en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión y además utilizando, con la misma finalidad infractora, similares métodos, lo que constituiría una vulneración de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE .

Para abordar esta cuestión hemos de remitirnos a la doctrina del Tribunal de Justicia que ha establecido las pautas o elementos que deben tomarse en consideración para calificar una conducta como infracción única y continua, y que parten de un presupuesto irrenunciable cual es la existencia de un plan único y conjunto de actuación de las distintas entidades implicadas. En este sentido puede citarse la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto C- 441/11 , apartado 41, en la que se indica que:

"Según reiterada jurisprudencia, una infracción delartículo 81 CE, apartado1, actualmente 101.1 del TFUE, puede resultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir por sí mismos y aisladamente considerados una infracción de la citada disposición. Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto ( sentencias Comisión/ AnicPartecipazioni, antes citada, apartado 81, así como de 7 de enero de 2004, Aalborg Portlandy otros/Comisión, C-204/00 P , C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123, apartado 258)". Co nforme a esta misma jurisprudencia, la circunstancia de no haber participado en todos los elementos constitutivos de una práctica concertada únicamente tiene consecuencias en relación con el grado de participación en el acuerdo, pero no excluye la responsabilidad de la empresa.

Así lo avala la sentencia de 17 de mayo de 2013 del Tribunal General, Asunto T-147/09 Trelleborg Industrie, que en sus apartados 59 y siguientes precisa que:

a) En el marco de una infracción que dura varios años, no impide la calificación de infracción única el hecho de que las distintas manifestaciones de los acuerdos se produzcan en periodos diferentes, siempre que pueda identificarse el elemento de unidad de actuación y finalidad.

b) De acuerdo con una práctica jurisprudencial constante se han identificado una serie de criterios que ayudan a calificar una infracción como única y continuada, a saber: la identidad de los objetivos de las practicas consideradas, de los productos y servicios, de las empresas participantes, y de las formas de ejecución, pudiéndose tener en cuenta, además, la identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas implicadas y la identidad del ámbito de aplicación geográfico de las practicas consideradas.

c) La Comisión puede, en consecuencia, presumir la permanencia de una empresa durante todo el periodo de duración del cártel, aunque no se haya acreditado la participación de la empresa en cuestión en fases concretas, siempre que concurran los elementos suficientes para acreditar la participación de la empresa en un plan conjunto con una finalidad específica, que se prolonga en el tiempo. La consecuencia inmediata de ello es que el dies a quo del plazo de prescripción se computa partir del cese de la última conducta.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 24 junio 2015, asunto C-263/2013 , sintetiza el criterio seguido en esta materia al señalar lo siguiente:

"156 Según reiterada jurisprudencia, una infracción delartículo 81 CE, apartado 1, puede resultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir, por sí mismos y aisladamente considerados, una infracción de la citada disposición. Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto», debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto ( sentencia Comisión/Verhuizingen Coppens, C 441/11 P, EU:C:2012:778 , apartado 41 y la jurisprudencia citada).

157 Una empresa que haya participado en tal infracción única y compleja mediante comportamientos propios, subsumibles en los conceptos de acuerdo o de práctica concertada con un objeto contrario a la competencia en el sentido delartículo 81 CE, apartado 1, y que pretendían contribuir a la ejecución de la infracción en su conjunto, puede así ser también responsable de los comportamientos adoptados por otras empresas en el marco de la misma infracción durante todo el período de su participación en dicha infracción. Así sucede cuando se acredita que la citada empresa intentaba contribuir con su propio comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los participantes y que tuvo conocimiento de los comportamientos infractores previstos o ejecutados por otras empresas para alcanzar los mismos objetivos o que pudo de forma razonable haberlos previsto y que estaba dispuesta a asumir el riesgo ( sentencia Comisión/Verhuizingen Coppens, C 441/11 P, EU:C:2012:778 , apartado 42 y la jurisprudencia citada).

158 En consecuencia, una empresa puede haber participado directamente en todos los comportamientos contrarios a la competencia que componen la infracción única y continuada, en cuyo caso la Comisión puede imputarle conforme a Derecho la responsabilidad de todos esos comportamientos y, por tanto, de dicha infracción en su totalidad. Asimismo, una empresa puede haber participado directamente sólo en una parte de los comportamientos contrarios a la competencia que componen la infracción única y continuada, pero haber tenido conocimiento de todos los otros comportamientos infractores previstos o ejecutados por los demás participantes en el cartel para alcanzar los mismos objetivos o haber podido preverlos de forma razonable y haber estado dispuesta a asumir el riesgo. En tal caso, la Comisión también puede lícitamente imputarle a dicha empresa la responsabilidad de la totalidad de los comportamientos contrarios a la competencia que componen tal infracción y, por consiguiente, de ésta en su totalidad ( sentencia Comisión/Verhuizingen Coppens, C 441/11 P, EU:C:2012:778 , apartado 43)".

En el cártel que ahora enjuiciamos consta que se adoptaron por diversas empresas, competidoras entre sí, varios acuerdos bajo el interés de una actuación común y preconcebida que afectaba a la competencia. Ello mediante el intercambio de información estratégica y comercialmente sensible que no podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación. El objetivo era sin duda restringir la competencia, lo que permite encuadrar todas las conductas bajo el concepto de infracción única y continua, sin perjuicio de que en cada caso concreto se especifique el periodo de participación de cada una de las empresas a efectos de graduación de la sanción de multa, como así ha sucedido en relación con la ahora recurrente.

A estos efectos recordemos que la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, Asunto C-8/08 T-Mobile, en su párrafo 26 refiere que "Por lo que respecta a la definición de práctica concertada, el Tribunal de Justicia declaró que tal práctica concertada es una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas (véanse las sentencias de 16 de diciembre de 1975, SuikerUnie y otros/Comisión, 40/73 a 48/73 , 50/73 , 54/73 a 56/73 , 111/73 , 113/73 y 114/73 , Rec. p. 1663 , apartado 26 , y de 31 de marzo de 1993, AhlströmOsakeyhtiö y otros/Comisión, C89/85 , C104/85 , C114/85 , C116/85 , C117/85 y C125/85 a C129/85 , Rec. p. I1307, apartado 63)".

Todo lo cual nos lleva a concluir que la entidad aquí recurrente es responsable, como lo acredita la prueba documental relacionada antes, de una infracción que no cabe calificar sino como única y continuada pues los intercambios de información en los que participó se realizaron en ejecución de un plan preconcebido, con la misma finalidad infractora y similares métodos, aun cuando no intervinieran en todos y cada uno de los foros que distingue la CNMC.

Finalmente volvamos a la resolución administrativa para comprobar que la participación de la apelante KIA MOTORS empresa distribuidora de la marca KIA en España,ALCANZÓ su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial y postventa desde marzo de 2007 a noviembre de 2012

Los términos expuestos no pueden ser más claros, y aunque efectivamente no pueda presumirse en todo caso la existencia de un daño o incidencia directa en los precios de venta al público en cualquier cartel que no sea propiamente un cartel horizontal de fijación de precios, sí concurre en el presente supuesto de intercambio de información, dado que afecta a las condiciones de venta -teniendo en cuenta que la venta por el sistema de concesionarios es la única forma de realizar la primera comercialización de los vehículos de cada una de las marcas- márgenes de los concesionarios, servicios de postventa y actividades tales como el marketing,y todo ello en un contexto de grave crisis económica, con manifiestas tendencias bajistas de los precios y amplio stocken los fabricantes provocados por una brusca caída de demanda a partir de 2008 (aunque no fuera el propósito inicial en 2006), por lo que no puede otra cosa que concluirse que la práctica colusoria sancionada tuvo una incidencia directa e incuestionable sobre la referida tendencia bajista.

Ha de tenerse presente que es reiterada la jurisprudencia que en tales casos exige atender a las circunstancias concurrentes, que en el presente caso son las siguientes:

En primer lugar, por medio de la práctica colusoria sancionada se hicieron previsibles para los competidores los comportamientos de cada operador económico para solventar la situación, lo que arrojaba luz a cada uno de ellos y con carácter previo sobre el valor más o menos competitivo de sus propios precios de venta y servicios postventa e incluso se transmitió información sobre algo tan secundario -pero que sin duda incide en la demanda- como era la actividad de marketingde cara al público.

Es decir se trató de un acuerdo de intercambio de información holístico, de tal manera que el total de las partes que lo componían determinaban un todo, comprensivo de todos aquellos aspectos que en una forma u otra pudieran incidir en el precio de la venta o de los servicios postventa de los vehículos y en su potencial para incidir en el mercado, con una manifiesta finalidad inmovilista, de mantenimiento de un statu quoque no perjudicara a ninguno de los intervinientes y evitara cualquier modificación de la cuota de mercado de cada uno de ellos (con la consiguiente obstaculización para la aparición de nuevos operadores), así como una desaparición temporal o siquiera una reducción sustancial de los beneficios empresariales que comprometiera la supervivencia de los mismos.

En segundo lugar, y como indicábamos, a los dos años de su vigencia se puso freno a una clara tendencia bajista de los precios, teniendo en cuenta que si bien el vehículo particular puede ser catalogado como un producto de segunda necesidad, su vida útil puede alargarse por consumidores y empresas cuando el contexto así lo aconseje, de forma que el ritmo de renovación del parque automovilístico puede ralentizarse sin que ello suponga una afectación grave o siquiera sustancial en la calidad de vida y bienestar de los ciudadanos. Por ello se trata de un bien de gran inversión para los particulares, que normalmente se sitúa en segundo lugar en importancia económica por detrás de la vivienda y que, aunque atiende a una necesidad más o menos básica, lo cierto es que en la gama, la marca y especialmente en la frecuencia de su renovación, cuando no es por estricta necesidad, priman otros factores que son más prescindibles en épocas de crisis, en la que los ciudadanos y empresas atienden con prioridad otros intereses y necesidades.

En tercer lugar y en cuanto a los servicios postventa, es cierto que las marcas afectadas sí que operan en concurrencia con otras empresas que pueden ofrecer esos servicios, generalmente de forma más económica, si bien siempre la circunstancia de que la revisión o cualquier otra forma de mantenimiento se haga en el concesionario oficial es hecho notorio que ofrece mayores garantías de corrección, además de ciertas consecuencias según los casos para la conservación de la garantía del fabricante. Y es dentro de esa categoría de "servicio de la marca" en donde los integrantes decidieron asimismo intercambiarse información para que la previsible reducción de clientes no implicase, primero, un trasvase entre ellos, y segundo, para que esta categoría se mantuviera en unos estándares de precios determinados que controlasen la previsible pérdida de clientes en favor de los talleres no oficiales, y a su vez preservase el mayor prestigio de los servicios prestados por los concesionarios de la marca, prestigio que se transmite, entre otros factores, con la aplicación de precios más elevados que los que se ofrecen fuera de la red de talleres y concesionarios oficiales.

Es decir, misma política inmovilista ante la existencia de una competencia al margen de los operadores implicados en el cártel, competencia que, por definición, ofrecía servicios más económicos. Y ello para que no se perdiera la diferencia económica entre unos y otros, en tanto que los propios implicados no se hicieran competencia entre sí aprovechando la supuesta (y así es entendido por el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz) mayor preparación y competencia del personal a su servicio.

Finalmente, al tener bajo control los propios márgenes de beneficios de sus concesionarios, incidían de forma indirecta en la demanda local, ya que evitaban que las empresas repartidas en todo el territorio nacional considerasen cambiar de marca para incrementar sus ganancias, lo que generaba también un claro efecto inmovilista en cada territorio. Asimismo, evitaba que las propias fabricantes compitieran entre sí por ofrecer mejores condiciones a sus concesionarios en forma de mayores o mejores descuentos, condiciones financieras o exigencias contractuales.

Por ello enmarcamos estas prácticas en un contexto de "no agresión", en donde las empresas, al acceder a ser anormalmente transparentes, acuerdan tácitamente que las reglas de la libre competencia no se apliquen en tanto subsista un contexto económico que llegó a ser muy inhóspito para su actividad, procurando el mantenimiento así de sus respectivas cuotas de mercado en detrimento de los propios implicados pero también de terceros; la diferenciación de los precios de los talleres oficiales respecto del resto; la red de concesionarios de cada uno; y, por supuesto, procurando asimismo frenar el natural desplome de los precios de venta de un producto básico pero cuya demanda, ya sea de sustitución, ya de nueva incorporación al haber de los potenciales compradores, puede ser muy flexible según las circunstancias.

Es por ello que, en un acuerdo de suspensión de las reglas de la libre competencia, aunque no implique directamente un acuerdo sobre precios, es muy difícil defender que el mercado no sufrió ningún tipo de incidencia. Ha de tenerse presente que tan eficaz como pactar -en un acuerdo que no puede exigirse su cumplimiento ante los Tribunales por su carácter ilícito- un precio de venta de los vehículos puede llegar a ser conocer los precios de los competidores a la hora de que un determinado precio quede fijado al margen de las reglas de la competencia, porque en ambos casos los implicados quedan exonerados de la carga que tiene todo buen empresario de acotar al máximo los márgenes comerciales para incrementar las cifras de ventas, por conseguir que el producto en su conjunto, con todas sus características -entre las que siempre destaca por encima de todas ellas, su precio- sea competitivo, especialmente en los productos de nuevo lanzamiento; asimismo aunque no haya un acuerdo al respecto sobre el precio, en un mercado así falseado, conocerá y podrá calibrar exactamente cuál deberá ser su gasto en publicidad o sus márgenes con los concesionarios de su red para no sufrir las pérdidas que el contexto económico naturalmente produciría, o al menos minimizarlas.

Ello nos lleva a la conclusión de que conociendo previamente los competidores los precios de los demás, la tendencia a la homogeneización de éstos no es muy diferenciable de la dinámica que se produciría con un acuerdo directo de fijación de precios.

Tercero.- Sobre la suficiencia de la pericial aportada.

Aunque la fijación de los daños causados por un cártel se trata de una cuestión cuya prueba es muy compleja, la utilización de la estimación judicial es altamente recomendada por la Comisión Europea pues se admite para suplir estas dificultades y el excesivo coste que cualquier pericial puede suponer atendiendo a todos los criterios recomendados. Y ello es así porque es esencial para asegurar la efectiva reparación de unos daños cuya fijación es tan difícil y en aras de garantizar el derecho de defensa de las partes y de hacer efectiva la normativa restrictiva de las prácticas colusorias. Se cumple así con el derecho al pleno resarcimiento universal que se recoge en el artículo 72.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia que establece.

Cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, tendrá derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento ante la jurisdicción civil ordinaria.

Asimismo, se ajusta a la presunción legal de existencia de daños y a la propia facultad de estimación judicial atendiendo a su dificultad que recoge la referida norma en su artículo 76 que establece:

1. La carga de la prueba de los daños y perjuicios sufridos por la infracción del Derecho de la competencia corresponderá a la parte demandante.

2. Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños.

3. Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario.

4. En los procedimientos relativos a las reclamaciones de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia, las autoridades de la competencia españolas podrán informar sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones que los infractores deban satisfacer a quienes hubiesen resultado perjudicados como consecuencia de aquéllas, cuando le sea requerido por el tribunal competente.

Con todo recordemos que la jurisprudencia exige que al menos se haya realizado un mínimo esfuerzo probatorio por parte de la actora, en concreto que el informe pericial tiene que partir de una hipótesis razonable y técnicamente fundada en datos contrastables y no erróneos.Así se establece entre otras muchas en la muy conocida sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013.

Entrando así en el análisis de la pericial de don Cirilo y don Cayetano aportada por la demandante vemos que se ajustan a los métodos comparativo y regresivo recomendados en la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas de daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE". Parte además de un análisis de la situación económica en España durante el periodo abarcado por el cártel (2006 a 2013) y del propio sector del automóvil, recogiendo la sustancial bajada de ventas entre 2007 (1.275.526 unidades) y 2012 (386.713 unidades), y aporta fuentes de periódicos más respetados sobre economía y motor - así como otros generalistas de un rigor más discutible en algunos casos- sobre la evolución de los precios de los automóviles en España en esa época, muy por encima de la eurozona.

Asimismo, aunque no se integra en el método seguido (aunque sí fija unos límites) realiza una exposición de las consecuencias según distintos estudios realizados que han ocasionado los diferentes cárteles detectados y sancionados en Europa y en España.

Entrando ya en el concreto método empleado, parte de un mercado geográfico distinto con características similares y para ello utiliza el mercado europeo o Zona Euro y lo justifica por la existencia de una moneda, políticas arancelarias, estructura de redes de concesionarios, segmentos de consumo y legislaciones técnicas o medioambientales comunes u homogéneas según los casos a las que existen en España, aunque admite las limitaciones derivadas de la particular incidencia que la crisis de 2008 tuvo en el Estado español por las peculiaridades de su economía.

Asimismo considera salva la heterogeneidad de las distintas economías de la Zona Euro por cuanto que considera que las que se sitúan en ambos extremos se anulan entre sí.

La primera conclusión es que la bajada de las matriculaciones es muy acusada también a nivel europeo, lo que implicaría una bajada de precios, pero se observa que la misma no se produce, ya que tampoco se armoniza con la caída del PIB per cápita.

La segunda es que se trata de cifras y escenarios muy distintos a los que se produjeron en otros países como en Francia, que aunque fue menos acusada la caída de la matriculación, IPCH y PIB per cápita tienen un descenso y ascenso más acompasado. Un crecimiento diferente en Alemania lleva a una línea gráfica más aplanada en las matriculaciones, pero siempre atendiendo a las reglas del mercado libre. En Italia se observa una relación entre ambas magnitudes muy similar a España resultando que asimismo han recaído sanciones por cartelización del mercado, lo cual es sin duda una referencia también válida sobre la realidad y la cuantificación de los perjuicios ocasionados por las prácticas anticompetitivas en España. Finalmente una caída similar en las matriculaciones de vehículos que en España se produjo en Irlanda, si bien la evolución de los precios, más acompasada con esta primera magnitud, difiera sustancialmente del mercado español, ya que es aquel descendió un 19% en tanto que en España incluso subió un 0?3%.

Aunque toman esa diferencia como la más relevante, es cierto que obvian que la caída en Irlanda de las matriculaciones fue sustancialmente más elevada (43% frente al 28%).

En cuanto al método regresivo que analiza el comportamiento del propio mercado español antes, durante y después del cártel, se hace asimismo un esfuerzo estimable para observar cómo el aplanamiento constante de la cifra de IHPC -con la incidencia de otros factores como la subida de impuestos, ayudas del Estado y la referida crisis- contrasta en el periodo cartelizado, absolutamente desvinculada de la venta de vehículos, con los periodos previos o posteriores en donde la subida o bajada de las ventas va arrastrando al mismo dentro de su general estabilidad, en tanto que la muy acusada bajada de las ventas unida a la bajada de salarios medios y mínimo, el PIB y el IPC del país, apenas supuso una ligera caída en los precios de venta, algo al margen de cualquier regla del libre mercado.

Sobre esos datos, construye una base de datos que incluyen matriculaciones entre 2001 y 2018, el HIPC o evolución de los precios de los vehículos en el referido periodo, lo que deriva en la aplicación de una fórmula que incluye o considera el momento concreto de la compra del vehículo. A ello le aplican un análisis de varianza según la que se observa en los tres periodos diferenciados (antes, durante y después del cártel), enlazando el primero y el tercero para con esa relación para proyectar el precio que habría tenido cada vehículo en el segundo y teniendo en cuenta la inflación.

Es un informe muy completo y riguroso, que analiza distintas fuentes siempre fiables y acogiendo métodos recomendados en la Guía Práctica alcanza unas conclusiones que en modo alguno pueden considerarse faltas de rigor, alejadas de la realidad o contaminadas de parcialidad.

Por su parte, a parte demandada aporta una pericial de KPMG que arranca de varias premisas que no podemos compartir lo que reduce al mínimo la credibilidad de sus conclusiones:

Partamos de que resulta inasumible para este Tribunal que se pueda defender que un cartel de tal amplitud en el mercado, tanto en cuota como en tiempo, no tenga efectos en el precio final de los productos. Debe entenderse así que admitir eso tanto supone como dar por válida lo que no es sino una aporía, una conclusión inviable desde el punto de vista racional.

Vemos así, y como ya hemos desatacado anteriormente, que la única razón por la que existe una normativa española y europea que prohíbe las prácticas de concertación amistosa entre competidores es porque afecta a los precios finales de los productos, por cuanto que los mismos, al no ser resultado de una lícita, libre y no contaminada licitación según las reglas de la oferta y la demanda, alcanzan, para los productos afectados, unas cifras distintas. No se trata de una presunción iuris tantum,ni siquiera de una presunción iuris et de iurede la existencia de una afectación de los precios como resultado de las prácticas cartelizadas, sino de que la libre formación del precio es el bien jurídico mismo que se protege con la interdicción de estas conductas, por cuanto que son por su propia naturaleza lo que se pretende evitar cuando se proclama un estado de libre comercio, basado en la libre competencia y por ello se promulgan normas con rango constitucional y se mantienen organismos públicos encargados exclusivamente de hacerlas cumplir.

Así, desde un punto de vista jurídico es manifiestamente insostenible pretender justificar que en realidad no ha habido incidencia alguna en el mercado cuando:

a) La mera existencia del cartel lo es para que tenga incidencia en el mercado. No existe ninguna otra razón. Y esa incidencia, como hemos destacado suprasiempre se traduce en el precio. Cualquier característica de un producto en su venta o postventa tiene incidencia en su precio final, y el precio final es la meta última a la que conducen todas y cada una de las políticas de empresa, porque de él y sólo de él se obtienen los beneficios que son la razón de ser de las mismas empresas mercantiles y del propio capitalismo. Todo lo que hace una empresa como tal dentro del ámbito de su objeto social y que no se ajuste a una exigencia legal, desde deslocalizarse geográficamente, hasta reducir plantilla, aportar por el I+D+I, invertir en publicidad, diseñar marcas, etc... sirve para presentar en el mercado un producto en donde por una parte se muestran sus características propias y los signos que la acompañan, y por otra el precio. De la relación entre estos dos extremos se definirá su competitividad, lo que marcará su incidencia en el mercado, los ingresos de la sociedad y sus beneficios.

Por ello, la distinción entre cártel duro y cártel blando según haya o no un acuerdo directo sobre precios no debe llevarnos a confusión, porque el hecho de que se pretenda llegar de una forma más directa o menos a la misma meta no supone que la conducta sea menos nociva para el tráfico económico.

b) Considerar que existen cárteles que no pretenden afectar a los precios o que siéndolo resultan inhábiles, supondría admitir que las personas se mueven por razones absurdas, sobre la base del más completo sinsentido, ya que la exposición a la multa y al descrédito público (que es un perjuicio no menos importante, ya que no puede olvidarse las ingentes cantidades que las empresas invierten para proteger y fomentar el prestigio y la imagen de sus marcas) se realizarían por otras motivaciones que cuesta imaginar pero que tal vez se refieran a la solidaridad entre competidores, a la mera curiosidad, o a un sentido corporativista que más tenga que ver con la dignidad del sector que con ninguna forma de beneficio o supervivencia en el mercado.

Y es que todavía no se nos ha ofrecido una explicación alternativa de las razones del cártel, ya que la mera eliminación de la imprescidible incertidumbre entre competidores ya se ha expuesto que tiene una incidencia decisiva en la fijación de precios.

Entrando ya en los argumentos contenidos en el informe de KPMG vemos lo siguiente:

Por parte de la pericial se realiza un análisis basado en la evolución de los precios de los turismos durante y después del periodo cartelizado, para llegar a la conclusión de que no hubo subida artificiosa de los precios.

Sin embargo se trata de un análisis marcadamente sesgado por cuanto que se extrae de su contexto, ya que no puede obviarse que en el periodo cartelizado hubo una profunda crisis que afectó especialmente a nuestro país, de suerte que no sólo la ausencia de subida puede permitirnos descartar cualquier efecto en el mercado del cartel producido, ya que la misma contención de la bajada es un efecto anticompetitivo.

Llevando el análisis presentado hasta sus últimas consecuencias podría incluso decirse que el cártel tuvo un efecto bajista en los precios, ya que después del mismo se dispararon. Pero ya hemos dicho que ello es absurdo si no se ubica en el contexto económico.

Compararlo con la evolución de la cesta de la compra es asimismo un sinsentido porque la misma recoge lo que son los productos absolutamente esenciales y de primera necesidad, en tanto que el vehículo particular es por los motivos expuestos una adquisición que salvo por razones de estricta necesidad (y aun así existen alternativas al vehículo nuevo) puede prescindirse. Además precisamente no existe ninguna garantía de que aquél- el de los productos básicos- pueda ser utilizado como un mercado de referencia ya que incluso en épocas más recientes y desde el estallido de la guerra de Ucrania se han visto subidas espectaculares y coincidentes en los productos básicos de supermercado varias veces por encima de la cifra general de inflación y en productos que ni siquiera quedaban afectados por la inestabilidad geopolítica porque eran nacionales.

Además la inflación no es un referente válido para enjuiciar la subida anormal de los precios de un producto cartelizado, porque la inflación obedece a numerosos factores adicionales, que en el caso de 2008 en adelante fueron mucho más importantes que una concertación de precios hasta para el propio sector afectado por las prácticas restricitivas de la competencia. Incluso ha de tenerse presente que ha de presumirse que mayor habría sido aún la inflación de no aplicarse las políticas de contención de gastos público en la zona Euro que afectaron especialmente a las potencias mediterráneas.

Tampoco el IPCA general sirve de referencia (y en donde se observa una armonía mucho más clara en su evolución con el de los automóviles) ya que como indicábamos el mercado de los automóviles es muy específico y su mayor o menos vigor está mucho más condicionado por la situación económica ya que en caso de una crisis de las dimensiones de la que se vivió a finales de los 2000 y principios de la década siguiente, se tiende a alargar por el consumidor y la empresa la vida útil del vehículo particular, lo que no puede hacer con otros productos más precederos, más necesarios o que no tienen mercados de segunda mano o servicios sustituibles como el transporte público.

Por todo lo anterior, que en los años centrales del cártel, con manifiestas bajadas de salarios de los funcionarios, subidas del desempleo (desde el 8?23% del 2007 hasta incluso el 26?09% en 2013), fuerte subida de los desahucios por impago de rentas o hipotecas o de las personas que se encontraban situadas por debajo del umbral de la pobreza, sin embargo no bajaran los precios de los automóviles cuando incluso la economía entró en recesión y el PIB español se contrajo (de 1.112.432 M€ en 2008 a 1.025.652 M€ en 2013 según datos oficiales públicamente accesibles) es una circunstancia sumamente ilustrativa, hasta el punto de que ya de por sí podría haber sido utilizada por la CNMC como un claro indicio de que existía un cártel entre los operadores económicos hoy ya sancionados y que tenían a bien designarse a sí mismos como los "capos de la mafia".

Cuarto.- Sobre la estimación del daño.

Este Tribunal en resoluciones precedentes ha considerado que el criterio del Tribunal Supremo en relación con el cártel de los camiones no era aplicable dada la naturaleza más intensa de éste y atendiendo a los márgenes de beneficios de los concesionarios según obra en la propia resolución de la CNMC.

En concreto así lo hemos resuelto entre otras en SAP Murcia Sección Cuarta 556/2024 de 30 de mayo:

Por tanto, debe ser esta Sección quien fije la estimación judicial. Para ello, debemos atender a cuál es la conducta colusoria y el daño concreto que indemnizamos, haciendo un equilibrio entre el derecho de los perjudicados a la reparación íntegra y la ponderación que debe regir este tipo de estimaciones judiciales para no caer en el exceso.

Encontramos criterios objetivos en la propia Resolución de 23 de julio de 2015: i) en la pág. 92 de la Resolución dice "La disminución de la competencia generada por tales intercambios de información durante los períodos en los que se produjeron se han traslado al consumidor final en forma de menores descuentos, políticas comerciales menos agresivas por parte de las marcas y un menor esfuerzo por distinguirse de las otras empresas con unos servicios de más calidad·; y, ii) cuantifica el impacto de estos descuentos en la pág. 22 último párrafo de la Resolución: "(...) ya en 2013 las Redes de concesionarios cerraron el ejercicio con una rentabilidad media sobre facturación del 0,09%. Por departamentos, la rentabilidad del área de ventas de las Redes de concesionarios se situó en el 3,9% a

finales del 2012 con un beneficio sobre facturación del 4% en vehículos nuevos y del 7,8% en el de usados".

Son las cuantías objetivas relacionadas con la conducta que tuvo repercusión concreta en la adquisición de los vehículos nuevos en los concesionarios, dentro del "club de marcas" y, por tanto, datos objetivos descritos por la propia Resolución sancionadora.

Pues bien, recordando que deben buscarse soluciones equitativas y no salomónicas, según la misma STS de 7 de noviembre de 2013 , concluimos que i) opera necesariamente el límite máximo del 4% en los vehículos nuevos, que es el beneficio total obtenido por los concesionarios en la facturación de los vehículos nuevos aplicando los descuentos objeto de restricción (criterio que coincide con propuesto por la parte demandada acertadamente; ii) no se puede hacer una cuantificación que, en la realidad, hubiera obligado a los concesionarios a vender a pérdidas, porque no funciona así el tráfico empresarial y no sería una cuantificación real sino desproporcionada; iii) la conducta provocó que los concesionarios redujeran los descuentos y las políticas flexibles a sus clientes, de forma que les privó de reducciones en los precios de adquisición de los vehículos, pero, siempre garantizando un beneficio para el concesionario en el ejercicio de su actividad empresarial; por lo que, iv) valorando todo ello, consideramos que un porcentaje del 2% es una estimación judicial del daño equitativa y proporcionada, pues supone la mitad del beneficio de facturación de los márgenes y descuentos de los concesionarios, objetiva y trasladable al funcionamiento real del mercado, valorada la conducta colusoria de intercambio de información tan intensa, completa y larga en el tiempo.

Existiendo una amplia diferencia de criterio entre los especialistas de este Tribunal, se convocó Pleno para la unificación de criterios y la deliberación del mismo con fecha 18 de septiembre de 2024.

Tras su celebración se ha puesto fin a las discrepancias surgidas fijando una serie de criterios en relación con el cártel de camiones en atención a lo ya expuesto en el Fundamento precedente sobre la incidencia y entidad lesiva del acuerdo colusorio. El citado acuerdo del pleno se asienta en los siguientes pilares.

a) Sobre el límite de los beneficios de los concesionarios para la fijación de los daños y perjuicios.

Descartamos en los sucesivo que los beneficios de los concesionarios puedan suponer un límite por lo siguiente:

Porque, aunque no deja de ser una referencia válida, los márgenes de beneficios de los concesionarios no pueden tener un carácter tan determinante en la fijación de los perjuicios causados a los particulares y empresas, ya que por una parte perdemos la referencia de que lo que se trata es de fijar una indemnización de daños y perjuicios que no puede vincularse siquiera de forma indirecta con los beneficios de las empresas protagonistas del cártel.

No puede olvidarse así que existe la venta a pérdida y que en ciertos contextos de devaluación de productos acumulados en stock,que tienden además a quedar rápidamente obsoletos en su diseños y prestaciones no sólo es posible sino muy recomendable para minimizar daños; por otra parte, habríamos cambiado erróneamente el foco al centrarnos en los concesionarios, que no fueron partícipes de las prácticas colusorias, y que en cierta forma fueron víctimas de las mismas porque recibieron para su comercialización unos productos ya cartelizados.

Si vamos a tener en cuenta sus márgenes de beneficios habría que hacerlo partiendo de la hipótesis de que sus productos no estuvieren cartelizados por lo que muy especialmente a partir de 2008 implicaría que, con los mismos precios de venta al público, ellos habrían percibido muchos mayores beneficios por vehículo; y con precios inferiores de venta al público manteniendo el mismo margen, las reglas de la oferta y la demanda nos determinarían igual margen de beneficios por vehículo pero mayores ventas de unidades, por lo que en uno u otro supuesto los beneficios habrían sido indefectiblemente mayores.

En segundo lugar, presumimos que hay una cifra de daño al adquirente de vehículos o al que acude a sus servicios postventa que tiene una cifra correlativa y equivalente de beneficios del infractor. Y no sólo es una correspondencia incierta por lo expuesto anteriormente de las ventas a pérdidas (en que todo o al menos parte del correlativo "beneficio" no sería ganancia propiamente dicha sino reducción de pérdida). Ello vemos que es además una equiparación que desnaturaliza la acción follow on,que a diferencia de las acciones de competencia desleal o de propiedad industrial no pretende confiscar los beneficios obtenidos con una práctica desleal o que viole derechos de exclusiva, trasladando los beneficios ilícitos al perjudicado, no solo como forma de indemnización sino como patrón disuasorio. El caso de las acciones de daños por resoluciones recaídas en materia de defensa de la competencia no se centra en los beneficios. Éstos si acaso se tienen en cuenta para determinar las sanciones y con la misma finalidad disuasoria. Pero al existir una multa, la consecuencia jurídica que busca una finalidad de prevención general y especial de la conducta infractora ya se ha agotado. Lo que se busca con la acción follow ones estrictamente la reparación del daño y ello sólo se vincula a una cifra que se debe calcular: cuál fue el precio de venta y cuál hubiera sido de no existir el acuerdo colusorio, lo que se denomina el "diseño del escenario contrafactual".

No se gravan así beneficios por ser ilícitos, sino que se obligan a devolver a los usuarios y compradores los sobrecostes artificial e ilegalmente creados.

En tercer lugar, porque aunque pongamos como límite el beneficio del fabricante y no el del concesionario, esto es, el verdaderamente sancionado por la CNMC, es una presunción incierta que sus beneficios tampoco podrían haber sido mayores de no cartelizarse el mercado. Ha de tenerse presente que los operadores acuden a estas prácticas de transparencia para adormecer las reglas de la libre competencia en favor de no empeorar su situación, pero que están renunciando también ilícitamente a mejorar sus beneficios imponiéndose a los demás competidores, incrementando su cuota en el mercado o sus márgenes comerciales. Así lo recoge la Guía de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sobre cuantificación de daños por infracciones del derecho de la Competencia en su párrafo 105:

Algunas conductas, como los cárteles, pueden dar lugar a una reducción de la eficiencia productiva de las empresas participantes, debido a la disminución de la presión competitiva en el mercado y a las restricciones a la producción que conducen al desaprovechamiento de economías de escala. De este modo, los costes unitarios de producción podrían ser más altos que en un entorno competitivo (...)

Así pues, la acción follow onni tiene por finalidad disuadir (lo que haría tal vez justificable limitar las cuantías de las indemnizaciones a los beneficios) ni sancionar. Sólo indemnizar. Y la indemnización no puede estar condicionada o mediatizada por unos beneficios que podrían no existir, con lo cual llegaríamos a la indefectible conclusión de que si una empresa partícipe de un cártel no obtuvo beneficios, nada debe indemnizar aunque el precio de venta de sus productos y servicios fue alterado ilícitamente, en tanto que otras que recibieron beneficios extraordinarios deben abordar indemnizaciones superiores incluso al incremento ilícito que experimentó el precio del producto.

Y ambas consecuencias serían inevitables si asociamos el daño al beneficio pues no podemos hacerlo solamente en una dirección y para limitar la indemnización. Y seguramente ambas serían igualmente indeseables, ya que si la primera determinaría que una ingente cantidad de afectados no recibiere indemnización alguna (incluso tras un procedimiento judicial costoso), la segunda supondría sin duda un enriquecimiento injusto en quienes recibieran mayor cantidad que su perjuicio real.

b) Sobre el porcentaje de estimación de daño.

Por todo ello entendemos que con carácter general hemos de abandonar el criterio del 2% con que ningún Tribunal provincial aplicaba, si bien tampoco estimamos pertinente acogernos al criterio del 5% que es que toman de referencia varias Audiencias Provinciales, y que únicamente tiene como referencia el cartel de los camiones y los resuelto al respecto por el Tribunal Supremo

Así, lo observamos en diversas resoluciones:

SAP Baleares sección 1 del 18 de marzo de 2024

En el presente caso teniendo en cuenta la muy relevante participación de "FORD ESPAÑA, S.L " en los comportamientos restrictivos de la competencia, por lo que se le impuso una muy elevada sanción, el número de años que duraron estas prácticas antijurídicas, la extensión del mercado afectado y la naturaleza de la información sensible intercambiada, vinculada a los precios finales que manejaba la red de concesionarios, no cabe señalar una indemnización inferior al 5 % del precio de venta pagado por el actor, ante la ausencia de demostración cumplida de que el daño reclamado fue mayor o inferior. Lo que además se acomoda a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para el cártel de los camiones, por evidentes razones de identidad de razón, en sus sentencias 946 , 947 , 948 , 949 y 950/2023, de 14 de junio , en todo lo referido a la prueba del daño y su cuantificación, y a la posibilidad de su determinación judicial.

SAP A Coruña sección 4 del 15 de marzo de 2024

Y pese a que en alguna ocasión anterior hemos estimado el daño por sobreprecio en un porcentaje superior, la misma obediencia a la línea de solución marcada para esta clase de litigios por el Tribunal Supremo nos impone fijar el sobreprecio y la indemnización correspondiente en el 5%, en tanto no se acredite que el importe del daño haya sido superior a ese porcentaje mínimo. Estimamos, así, parcialmente el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia para fijar la indemnización por sobrecoste en el 5% del precio neto de adquisición de camión objeto de la demanda.

SAP Asturias sección 1 del 15 de marzo de 2024

En el presente caso teniendo en cuenta la muy relevante participación de "FORD ESPAÑA, S.L " en los comportamientos restrictivos de la competencia, por lo que se le impuso una muy elevada sanción, el número de años que duraron estas prácticas antijurídicas, la extensión del mercado afectado y la naturaleza de la información sensible intercambiada, vinculada a los precios finales que manejaba la red de concesionarios, no cabe señalar una indemnización inferior al 5 % del precio de venta pagado por el actor, ante la ausencia de demostración cumplida de que el daño reclamado fue mayor o inferior. Lo que además se acomoda a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para el cártel de los camiones, por evidentes razones de identidad de razón, en sus sentencias 946 , 947 , 948 , 949 y 950/2023, de 14 de junio , en todo lo referido a la prueba del daño y su cuantificación, y a la posibilidad de su determinación judicial.

SAP León sección 1 del 16 de febrero de 2024

12.- En la Sentencia 924/2023 del Tribunal Supremo , antes citada, se considera adecuada la concreción del sobreprecio en un 5% del precio de adquisición del camión. Esta Audiencia en resoluciones anteriores sobre el cártel de camiones ha fijado un porcentaje del 5%, al hacer aplicación de la facultad de estimación judicial del daño, siguiendo los recientes pronunciamientos del Alto Tribunal. En este caso, no se estima acreditado que el importe del daño sufrido sea superior al 5% del precio del vehículo de que se trata. Tampoco se ha probado que dicho importe sea inferior.

Por ello, ha de rebajarse la indemnización reconocida por la Sentencia recurrida a dicho porcentaje que se considera como importe mínimo razonable del daño, atendidas las circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuye a los Tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 del Código Civil y 101 TFUE . - STS 924/2023, de 12 de junio -.

13.- En conclusión, como precisa el Tribunal Supremo, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior. Esa prueba, por lo ya razonado, no existe en este caso. La decisión que se adopta se ajusta a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para el cártel de los camiones, por identidad de razón en todo lo referido a la carga de la prueba, al daño y su cuantificación, y a la posibilidad de su determinación judicial. En consecuencia, procede estimar en parte el recurso presentado, condenando a la demandada a abonar a la parte actora una compensación consistente en el 5% del valor de adquisición del vehículo (es decir, sobre una base de 39.463,06 euros).

SAP Madrid sección 28 del 02 de febrero de 2024

Ya la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de agosto de 1993, dictada en el asunto C-271/91 , "Marshall", declaró que la reparación íntegra no debe prescindir de elementos que pueden reducir su valor, como el transcurso del tiempo. Se trata de un elemento indispensable de la indemnización que debe fijarse conforme a las normas nacionales aplicables.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado. Procede revocar la sentencia recurrida y, estimando parcialmente la demanda, fijar como importe del sobrecoste el cinco por ciento del precio satisfecho por el vehículo adquirido, con sus intereses legales desde la fecha de adquisición hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de la aplicación de intereses procesales desde esa fecha y hasta el pago.

SAP Las Palmas sección 4 del 29 de enero de 2024

55. Si acudimos al Informe Oxera, la media de sobreprecio en cárteles nacionales es del 16%, mientras que en cárteles internacionales es del 26%. Por regiones, la media de sobreprecio en cárteles europeos es del 27%, superior al resto de países (aunque por el número de muestras no lo considera significativo).

56. Por su parte, el informe Connor and Lande del año 2008 estima que la media de sobreprecio de los cárteles nacionales oscila entre el 17% y el 19%.

57. Tenemos en consideración que se trata de un cártel nacional de intercambio de información (y no directamente de fijación de precios). La participación de BMW tiene lugar durante los años más duros de la crisis económica, donde un descenso histórico de ventas no se traslada a la facturación, con la lógica presunción judicial no rebatida de que es por efecto de ese cártel. La estimación del 5% es prudente y moderada, muy por debajo de las medias estadísticas observadas históricamente. Debe ser confirmada.

SAP Granada sección 3 del 26 de enero de 2024

El Tribunal Supremo en las citadas sentencias ha determinado que en la medida que " (...) no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones, pues, como se ha dicho, los tribunales de instancia han negado eficacia probatoria al informe pericial de la demandante, que fijaba el daño en un porcentaje superior de sobreprecio. Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE , no les permite fijar una indemnización superior." ( STS 927/2023 de 12 de junio )

Esta Sala considera que, dado el criterio asumido por la Sala Primera del Tribunal Supremo en procedimientos en los que ni el informe pericial de la parte actora ni el informe de la demandada han conseguido acreditar que el daño fuera inferior al porcentaje mínimo fijado para estimar el daño, debe adoptarse la misma solución, máxime si tenemos en cuenta las circunstancias en las que se produce la litigación en las reclamaciones de daños derivados del cártel de los camiones, un contexto de litigación en masa, que justifica que se dé un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes. Con ello se pretende facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales y ofrecer una mayor seguridad jurídica.

La fijación del daño reclamado en un 5% sobre el precio de adquisición de los vehículos supone la estimación parcial de los recursos formulados por ambas partes.

SAP Pontevedra sección 1 del 17 de enero de 2024

75.- Concluimos que en el caso hay sobrecostes indemnizables a consecuencia de la conducta de la fabricante demandada, que los medios de cuantificación al uso permiten determinar con un grado de probabilidad suficiente la existencia el perjuicio, que el demandante ha justificado suficientemente la probabilidad de su existencia, pero no su exacta cuantía (tarea poco menos que imposible), y que la demandada no ha ofrecido una cuantificación alternativa creíble. Ello justifica la entrada del criterio de la estimación judicial del daño y la determinación de un porcentaje mínimo de perjuicio sufrido en igualdad de circunstancias. La determinación de la indemnización justa es competencia judicial, en función de las concretas peculiaridades de cada caso concreto, como sucede en todos los ámbitos del Derecho de daños, mediante la atribución al actor de una suma alzada que compense, en el caso, el sobrecoste sufrido. En el caso, la indemnización justa asciende a la cantidad fijada en la sentencia recurrida.

76.- Por estos motivos, consideramos ponderado un porcentaje del 5% sobre el precio de adquisición del automóvil. Esta valoración, insistimos, resulta conservadora ante la ausencia de pruebas más fiables. Como es conocido, este criterio se ha visto confirmado por los recientes pronunciamientos del TS en el cártel de los camiones, cuando no hay prueba suficiente del sobreprecio, por causa diferente a la inactividad probatoria del actor (por todas, STS 948/2023, de 14 de junio ).

77.- Procede, pues, confirmar las conclusiones y el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la existencia y cuantificación del perjuicio causado al comprador por la adquisición del vehículo marca BMW.

Y como decíamos, apreciamos serias diferencias entre el cártel de los camiones y el de los coches, entre otras y fundamentalmente su duración e intensidad, así como su extensión geográfica y porcentaje de mercado abarcado, que estimamos más que suficientes para estimar que su lesividad en el adquirente de vehículos durante el periodo cartelizado siendo en ambos casos sustancial, no es equiparable.

Nos decantamos por una cifra del 3% para las marcas que participaron durante más tiempo en la práctica colusoria y un 2% por las que menos. Y todo ello atendiendo a las razones anteriormente expuestas sobre la lesividad del acuerdo alcanzado, su prolongación en el tiempo, su amplia cuota de mercado cubierta y por alcanzar una información que agotaba toda posibilidad de verdadera concurrencia libre entre los participantes, resultando además que el periodo cartelizado se situó en una parte muy importante en un contexto bajista con importantes stocks de vehículos.

c) Sobre las partícipes en los acuerdos colusorios que han de responder de daños y perjuicios por el sobreprecio en la venta de vehículos.

Hubo tres conductas sancionadas por la CNMC:

a) El denominado " Club de Marcas". Intercambio de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a las redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde febrero de 2006 hasta julio de 2013.

b) " Foro Postventa". Intercambios de información comercialmente sensible, sobre servicios y actividades de posventa, así como respecto a actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013.

c) " Jornadas de Constructores". Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas " Jornadas de Constructores", desde abril de 2010 a marzo de 2011.

Acuerdo los restantes acuerdos sin duda coadyuvaron a este finalidad, solamente las participantes en el denominado "Club de marcas" que es la primera conducta colusoria sancionada por la CNMC pueden ser responsables de un incremento artificial y fraudulento de los precios de venta al público de sus vehículos, por cuanto que los que sólo se ajustaron a las prácticas referidas al "foro postventa" (de los servicios postventa) y/o el las "jornadas de constructores" (marketing y fidelización), no pueden responder por este motivos pues en tales casos su incidencia en el precio de venta de los vehículos es tan remota que se considera irrelevante.

Así lo destacan entre otras SAP Zaragoza sección 5 de 28 de febrero de 2024 o la S.A.P. Alicante, Secc. 8ª, 369/2023, de 29 de junio. Ésta última concluye:

La resolución de julio de 2015 CNMC ha declarado que las conductas sancionadas constituyen una "infracción única y continuada" y, mediante diversas resoluciones, tanto del Tribunal Supremo como de la Audiencia Nacional, tal apreciación ha quedado ratificada, confirmándose la práctica totalidad de sanciones impuestas.

Sin embargo, desde un punto de vista fáctico, la resolución individualiza conductas diversas respecto de diferentes partícipes y las circunscribe en atención a su naturaleza y también, atendiendo a los efectos que han tenido sobre el mercado.

Pues bien, un análisis de la resolución, de los hechos y de su individualización, nos lleva a la conclusión que no es posible considerar que todas las co-infractoras en el cártel de los automóviles deban responder de forma conjunta y solidaria por los daños causados por todas las conductas infractoras, caso de acreditarse éstos.

El primer aspecto que condiciona la individualización de conductas que son distintas en naturaleza y, por tanto, en sus efectos sobre el mercado, es el relativo a la posible responsabilidad solidaria en la producción de un eventual daño porque, entre otras razones, las víctimas de las conductas pueden distintas entre sí. Valga de ejemplo la diversidad de afectados por el falseamiento de un mercado de venta de vehículos con respecto del mercado de postventa (piezas de recambio y taller).

En el caso del cártel de los automóviles relativo a la distribución mayorista de automóviles y actividades de postventa, la "infracción única y continuada" cometida con el intercambio de información entre empresas competidoras, consistió en intercambios de información sensible de tres tipos de ámbitos que afectaban a diferentes mercados o dimensiones del mercado de automóviles, a saber, gestión empresarial, postventa y márketing.

Los intercambios de información tenían un objeto común consistente en restringir la competencia en los distintos mercados en los que operan los fabricantes de automóviles. " Acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible" y estos "intercambios de información se realizaron no como conductas autónomas sino de forma conectada entre sí, en términos de objetivos, partícipes, métodos y operativa empleada, al objeto común de eliminar la incertidumbre con respecto a resultados, actuaciones y estrategia de la política comercial y de posventa de las marcas participantes en el cártel" dice la resolución, pero la naturaleza y el tipo de la información compartida entre ellos hace que la colusión tuviera incidencia -y el potencial daño se produjera- a través de las transacciones que tuvieron lugar en distintos mercados y en diferentes períodos de tiempo.

Consecuentemente, la determinación del perímetro de la responsabilidad solidaria por los daños eventualmente causados por este cártel debe realizarse teniendo en cuenta si existen hechos individualizados que, por su desconexión esencial, no cabe entender que puedan ser generadores de solidaridad.

En el caso del cártel que examinamos, los fabricantes del conocido como club de marcas que llevaron a cabo un intercambio de información sobre cuestiones diversas de gestión empresarial respecto de las relaciones de los fabricantes con los concesionarios, participaron mayoritariamente en los tres foros de intercambio pero otros, cuatro en particular, lo hicieron solo en uno de esos foros, lo que es sin duda significativo, especialmente si tenemos en cuenta que el intercambio de información sobre posventa incide sobre un mercado diferente de los otros dos, distribución y marketing, de tal manera que debe diferenciarse a los co-infractores que sólo participaron en los intercambios de información sobre servicios de posventa, en relación con el mantenimiento, los repuestos y recambios de piezas originales de automóviles, debiéndose además tener en cuenta que esta actividad se ciñó a un periodo temporal distinto que el apreciado en los otros dos escenarios.

Dice la resolución de la CNMC cuando analiza el incentivo de las marcas para compartir la información relativos al mercado postventa que (pag 74)

" a través del intercambio de información se procurara la reducción de la incertidumbre mediante la atenuación de las diferencias de estrategia entre unas marcas y otras en el mercado de postventa"

Es por ello que entendemos que dado que B&M (al igual que Mercedes y Porche) sólo participó en los intercambios de información sobre los servicios "postventa", y tratándose de una conducta individualizable respecto al resto de los intercambios de información incluidos en el cártel, no es apreciable relación de causalidad entre esa conducta infractora y el daño por sobreprecio en la venta de un vehículo por la concesionaria, pues no podemos concluir racionalmente que aquella conducta no fuera inocua para la fijación de precios del mercado de vehículos nuevos tanto más cuando no se deduce de prueba alguna que el efecto anticompetitivo de la circularización de la información, fuera el incremento de precios pues la pérdida de autonomía que la información conllevaba tanto podía suponer una regularización de precios negativas para el consumidor como positivas, si de lo que trataba era de homogeneizar la oferta.

Es verdad que el intercambio de información sobre precios es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia e incluso causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la Resolución de la CNMC circunscribe la conducta de cada una de empresas involucradas en el cártel y atribuye a B&M un mero intercambio de información sobre los servicios postventa y por tanto, a lo más, cabría presumir un aumento de precios en este servicio postventa pero no respecto del mercado de venta de vehículos.

Es cierto que los servicios postventa no son autónomos del mercado de distribución y venta de automóviles porque, entre las condiciones que las fabricantes imponen a sus distribuidores y para las concesionarias, en el marco de un mercado de distribución selectiva, es el servicio postventa (recambios y taller). De hecho, la propia resolución apunta a ello en su página 20, donde dice que

" El cliente final de la venta de un vehículo nuevo o usado se fideliza gracias a las políticas comerciales de posventa. Las marcas son directas competidoras por ganar a los clientes finales de sus Redes de concesionarios, que no sólo adquirirán un automóvil de una marca, sino que recibirán servicios de posventa por los talleres pertenecientes a dicha Red, existiendo una integración estratégica total entre las actividades comerciales de venta y posventa.(...) Un buen servicio de posventa contribuye muy positivamente al índice de recompra de vehículos de la marca por parte de los clientes, puesto que un usuario de un vehículo de una determinada marca que está satisfecho con el servicio posventa que recibe es más probable que vuelva a comprar un vehículo de la misma marca y, por tanto, deviene un cliente más fiel y más rentable. En el contexto de la crisis económica, las políticas comerciales de las marcas de automóviles se han orientado hacia los servicios de posventa dado que la evolución de los ingresos derivados de la posventa presenta un componente anticíclico que compensa la caída de ingresos por las menores ventas"

Pero la vinculación a los efectos de la prestación de un servicio global al cliente en absoluto implica que, desde el punto de vista de la explotación comercial, sea dable contemplar un grado de autonomía suficiente entre el precio de venta de un vehículo y la de los servicios postventa.

Es por ello que no podemos afirmar, a falta de prueba por la parte demandante, cuyo informe pericial ni examina la concreta participación de B&M en el acto antijurídico y su relación con un supuesto sobrecoste en la compra de un vehículo a una concesionaria ni, en realidad, justifica con un mínimo de rigor técnico en modo alguno la existencia del sobrecoste que imputa a B&M, que una coordinación de los servicios postventa, como es el caso de Mitshubishi, implique un incremento de precios de vehículos por sus concesionarios tanto más cuando por lo que hace a la participación de B&M en la conducta sancionada fue de tres años y su objeto fue siempre, y únicamente, la de intercambios de información sobre los servicios postventa.

No hay en ninguno de los hechos por los que se sanciona a B&M datos para presumir que los mismos causaran daño por incremento de precios ni, desde luego, relación causal con la conducta sancionada, no encontrando dato alguno del que deducir que aquella información pudiera tener un impacto negativo sobre los precios del caso concreto.

Sobre tales premisas resulta imposible afirmar que se dan los presupuestos para la aplicación del art. 1902 CC , pues más allá de la posible presunción del daño por sobre coste en la compra de un vehículo, cuando los hechos que se imputan están desconectados de los que, conforme a la pretensión deducida, pueden ser origen de un daño -mercado de venta de vehículos-, la conclusión es la falta toda relación de causalidad.

Ni siquiera desde la perspectiva de un caso de responsabilidad solidaria es dable establecer tal causalidad pues, como hemos explicado con anterioridad, plantear que la responsabilidad de B&M podría derivar de su solidaridad en la responsabilidad con los autores de otros círculos de conductas imputadas en la misma resolución, que cuando menos de forma indirecta sí están vinculadas a la fijación de los precios de vehículos, como es el caso del club de marcas, resulta imposible para apreciar tal responsabilidad atendidas las conductas imputadas a la marca que no guardan conexión entre sí.

Es verdad que, como hemos visto, la resolución afirma que la infracción es única y continuada. Pero añade a continuación que la " diferenciación en la participación, así como las fechas individualizadas de inicio y finalización de la conducta, en los casos en lo que no son coincidentes, debe tener su concreción en la delimitación de la responsabilidad de cada una de las incoadas, pero no afecta al carácter continuado y único de la infracción".

Consecuentemente, aunque hay un sustrato común a la infracción del artículo 101 TFUE / 1 LDC , que se ha producido una conducta anticompetitiva ilícita, no hay en este caso, una concurrencia causal única, pues ha sido posible individualizar los respectivos comportamientos, y establecer las distintas responsabilidades.

Es por tales razones que, estimando el segundo y tercero de los motivos formulados, debemos considerar que no se dan los presupuestos de la acción indemnizatoria pues ni por la naturaleza de la infracción imputada a la demandada - postventa- ni por su duración -tres años- es dable considerar que la misma pudiera influir en los precios de venta del mercado de coches nuevos y, en consecuencia, no cabe sino estimar el recurso y revocar la Sentencia de instancia.

En consecuencia, no existen elementos para aplicar las consecuencias de la "solidaridad impropia".

Un porcentaje que, en todo caso ha de fijarse previa deducción en el precio de los impuestos y tasas como en reiteradas ocasiones ya nos hemos pronunciado al respecto, como en la citada SAP Sección Cuarta de 556/2024 de 30 de mayo ya indicamos que:

De acuerdo con el art. 219 LEC , debemos dejar para ejecución de sentencia la cuantificación de la indemnización que debe abonar la parte demandada al actor. Para ello, el actor deberá acreditar cuál fue el precio real abonado por el vehículo, deducidos los impuestos, gastos de gestoría y cualquier otro ajeno al precio de compra del vehículo.

Quinto.- Sobre las costas.

La estimación parcial de demanda y recurso imponen no hacer especial pronunciamiento en materia de costas en ambas instancias.

Primero.- Sobre la prescripción.

El motivo se estima.

La demanda fue presentada el día 3 de julio de 2023.

Son hechos no controvertidos que el 15 se septiembre de 2015 se publicó la resolución completa de la CNMC en tanto que el 20 de abril de 2021 la resolución judicial firme dictada por el Tribunal Supremo confirmando la sanción y dando por ciertas las infracciones que la sustentaban, se publicaba.

Partamos de que la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia establece en su artículo 74.1:

1. La acción para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones del Derecho de la competencia prescribirá a los cinco años.

Poca controversia puede haber a la hora de interpretar que en sede de derecho nacional el plazo de prescripción sea no el de un año de la responsabilidad extracontractual del artículo 1968 CC sino el de cinco del referido precepto que se aplica por principio de norma especial.

No obstante, continúa el referido precepto:

2. El cómputo del plazo comenzará en el momento en el que hubiera cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de las siguientes circunstancias:

a) La conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia;

b) el perjuicio ocasionado por la citada infracción; y

c) la identidad del infractor.

No es por tanto la noticia del evento dañoso sino el conocimiento del mismo en todo su alcance y dimensión el momento determinante para que empiece a computarse el plazo de prescripción. Una precisión legal que se ajusta a los criterios jurisprudenciales existentes hasta el momento y citaremos al efecto la STS de 20 de octubre de 2015: (e)l día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principioactio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

En cualquier caso recordemos igualmente la STS de 7 de marzo de 1994 que declaró que las indeterminaciones o dudas sobre ese día no se resuelven nunca en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquél que alega su prescripción.

Por otra parte la STS de 26 de septiembre de 1994 ya indicaba que el 1969 CC no es imperativo y está sometido en su interpretación a las reglas de la sana crítica.

Se plantea por la recurrente que la acción ya pudo ser ejercitada desde que se publicó la resolución no firme de la CNMC y ello aunque posteriormente fuera recurrida por casi todos los afectados -entre los que se encuentra la apelante- dando lugar a distintos procedimientos judiciales.

Pues bien, al respecto concluimos que resulta abiertamente insostenible que se pretenda determinar el dies a quodel cómputo del plazo de prescripción de una acción en un momento anterior a que adquiriera firmeza la resolución administrativa/judicial de la que trae causa, que sirve de premisa mayor de la misma y que, por tanto, de no existir sería inviable su ejercicio. No puede olvidarse que en los referidos recursos se cuestionan alguna de las bases de la acción follow onen lo afectante el vehículo en cuestión.

En consecuencia, podría admitirse esta argumentación si en los referidos recursos tan solo se hubiera discutido el importe de la multa; o incluso -aunque sería discutible- si se hubiera aquietado la hoy apelante a los pronunciamientos condenatorios en alguna o algunas de las conductas infractoras que se le imputan; o bien que se discutiera simplemente un lapso de tiempo en que se le atribuye una o unas conductas infractoras, intervalo que, sin embargo, no afectase a la parte actora, ya que su vehículo hubiere sido adquirido dentro del periodo incontrovertido.

Pero la extensión del recurso de RENAULT alcanzaba la totalidad de los presupuestos sancionadores de la resolución administrativa, como se recoge claramente en la STS Contencioso Sala 3 del 6 de mayo de 2021, que declara en su Antecedente Cuarto que se sustenta el recurso en:

1.- Infracción de los arts. 1.1 y 65 y DA 4ª LDC , así como del ART. 101.1 TFUE : calificación (y sanción) de un intercambio de información como "cártel" cuando el intercambio no se refiere a precios o cantidades futuras ni se ha traducido en fijación de precios.

2.- Infracción del art. 4.6 del RD 1398/1993 , hoy art 29.6 LRJSP , en relación con la aplicación de la infracción única y continuada por la que RECSA ha sido sancionado.

Cuestión que es abordada y desestimada en el Fundamento de Derecho Cuarto de la misma.

Sitúa así la apelante con su argumentación a los afectados por la realización de unas prácticas anticompetitivas que han tenido conocimiento del dictado de una resolución administrativa no firme, ante la carga de ejercitar las acciones correspondientes antes de conocer si la referida sanción adquiere o no firmeza, lo que claramente contraviene el espíritu y letra de la norma y la jurisprudencia imperante por cuanto:

a) La infracción aún no es cierta ya que se encuentra pendiente de revisión judicial.

b) Considera irrelevante a los efectos de prescripción la pendencia de un procedimiento judicial que resuelve sobre el nacimiento o no de la acción.

c) Impone un concepto de prescripción que no sólo nada tiene que ver con la seguridad jurídica, que es su fundamento último, sino que se sitúa en las antípodas de la misma al imponer a los afectados la extrema inseguridad de asumir la carga de demandar antes de conocer si la premisa mayor de su acción es cierta, y viéndose por tanto obligados a desistir si pueden, y en el mejor de los casos, o a ver desestimadas sus pretensiones con posible condena en costas.

En el sentido desestimatorio en relación con la excepción de prescripción basada en los mismos argumentos ha resuelto entre otras la sección 32 de la AP de Madrid en su SAP del 8 de marzo de 2024:

En lo que atañe a la prescripción, este tribunal ha fijado criterio (a partir de la sentencia de la sección 32ª de la AP de Madrid de 7 de noviembre de 2023 y otras que le han seguido), en el sentido de establecer comodies a quo para su cómputo el de la fecha en la que la resolución sancionatoria de la autoridad de la competencia adquirió firmeza en relación con la parte demandada. Ello fue así tomando como punto de partida que el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20 , Volvo y DAF Trucks, p. 56, indicó que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, tanto de los Estados miembros como de la Unión Europea, no pueden empezar a correr antes de que hubiese cesado la infracción y de que la persona perjudicada tuviera conocimiento o hubiera podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para su ejercicio. También tuvimos presente que la jurisprudencia española ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 ) viene señalando la necesidad de que el perjudicado disponga de "los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar". Pues bien, en el cártel de los coches se dio la circunstancia de que casi todas las entidades castigadas recurrieron la resolución sancionatoria de la autoridad nacional de la competencia, cuestionando incluso que se hubiera cometido la conducta que se consideró infractora y su respectiva participación en ella. Lo cual nos llevó a considerar que hasta que no se resolvieran esos procedimientos judiciales no habría podido entenderse que el perjudicado habría tenido un conocimiento, dotado de cierta seguridad jurídica, sobre la consideración que merecía la conducta infractora y sobre quiénes debían ser reputados como los responsables de la misma, que son las circunstancias necesarias para poder ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en la previa resolución sancionatoria de la CNMC. Porque sostener que debiera haberse interpuesto el procedimiento en un momento anterior al de la firmeza de la resolución judicial que zanjase esos aspectos, en una situación de lógica incertidumbre ante la trascendencia que tenían los recursos interpuestos contra la misma (porque conllevaba el riesgo de automático fracaso de las demandadas emprendidas, en caso de revocación de la resolución administrativa, lo que implicaba un claro desincentivo a su presentación por el riesgo de ser condenados en costas), resultaría una interpretación contraria al principio de efectividad (que exige que los derechos subjetivos reconocidos a los ciudadanos de la UE puedan ser ejercitados en condiciones que garanticen su plena y eficaz realización por los tribunales de los países miembros, con prevalencia del Derecho europeo sobre las normas internas que pudieran impedirlo). Nos parece que resultaría poco comprensible que alguien tuviese que embarcarse en un litigio, del tipo acción follow on, sin que fuese todavía pacífico, ni por lo tanto se tuviese la necesaria certeza jurídica, de que realmente se había cometido una determinada infracción contra la competencia y que estaba además identificado, más allá de eventuales dudas, quién había sido el sujeto autor de la misma. Como también resultaría contradictorio que se ofreciese como solución estar realizando continuos requerimientos para interrumpir la prescripción, lo que en el fondo encubriría que la falta de certeza sobre la suerte de los recursos contra la resolución administrativa justificaba que se esperase hasta tener conocimiento de la suerte de los mismos. La prescripción se fundamenta en razones de seguridad jurídica, no en principios de estricta justicia, y supone una limitación de derechos. De manera que en atención a un contexto de encendida litigiosidad que afectaba a todos los requisitos constitutivos de la infracción y a la identificación de los responsables de su comisión se justifica que se realice la aplicación de esa limitación con una vocación restrictiva, con la finalidad de garantizar la posibilidad de reclamar al amparo del derecho de daños, que es lo que subyace en la doctrina del TJUE.

Ese criterio nos lleva a establecer como dies a quo en el presente caso el 17 mayo de 2021, que se corresponde con la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por HYUNDAI contra la sentencia dictada por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso que aquella había interpuesto contra la previa resolución administrativa sancionatoria. Si la prescripción comenzó a correr en la fecha indicada, y el plazo de prescripción aplicable, como resulta de la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2022, C-267/20 , Volvo y DAF Trucks, es el de cinco años a partir de la misma, resulta patente que queda excluida la viabilidad del alegato de prescripción, porque la demanda fue presentada el 5 de mayo de 2022. En consecuencia, se desestimó correctamente la excepción de prescripción, porque precisamente lo que pretende la apelante es apartarse del criterio preconizado por este tribunal para ampararse en otro más proclive a sus intereses en el que fenezca mucho antes el derecho a reclamar.

En el mismo sentido entre otras la Sección 1ª de la AP de Pontevedra SAP de 8 de febrero de 2024:

25. Como es de sobra sabido, en la determinación del día inicial del cómputo de las acciones de daños consecutivas, la STJ precisó que el plazo de prescripción no puede comenzar a correr antes de que el perjudicado tenga conocimiento, real o potencial, de los elementos necesarios para el ejercicio de su acción: la presencia de la conducta antijurídica, la determinación de su autor, del daño, y de la relación causal, circunstancias todas ellas que exigen de un análisis fáctico y jurídico complejo. Por ello, de la misma forma que el TJ descartó, en el caso del cartel de los camiones, que dicho momento pudiera coincidir con la publicación de una nota de prensa, debe descartarse en el caso que la difusión en prensa de la noticia de la existencia de la decisión sancionadora de la CNMC pueda marcar el inicio del cómputo. Nos resulta evidente que la nota de prensa, publicada por la propia CNMC, no determina temporalmente la intervención de cada una de las empresas infractoras, lo que impide al perjudicado concretar el destinatario de su acción. La nota ofrece un resumen de cuatro páginas de una decisión de más de cien páginas, y lógicamente omite datos esenciales para decidir sobre la procedencia de la acción. No se mencionan las marcas afectadas, ni en la descripción de las conductas se da el mínimo indicio para hacer pensar en la efectiva causación de un perjuicio en forma de sobreprecio, ni tampoco de una posible relación causal. La complejidad del análisis fáctico y económico que precisa la puesta en juego de una acción de daños obliga a descartar tal momento, -pues las notas de prensa tienen claramente una función diferente, y no están destinadas a producir efectos jurídicos frente a terceros-, y a identificar uno posterior en el que los perjudicados puedan tomar conciencia de la existencia del perjuicio y de los elementos necesarios para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio. Toda vez que no existe publicación oficial de las decisiones de la autoridad nacional de competencia, no resulta válido el momento fijado en el caso del cartel de los camiones.

26. En el caso, la parte que invoca la excepción no aporta ningún dato singular que permita sospechar que el demandante pudiera haber tomado conocimiento en un momento temporal concreto de aquellos elementos. Por ello, descartado un momento subjetivo interno, debe buscarse un hecho de alcance general, válido para todos los posibles perjudicados, que habilite razonablemente para el ejercicio de las acciones. Como enseña la litigación del cartel de los fabricantes de automóviles, son identificables dos momentos a tal fin: el de la firmeza de la resolución para todos los infractores, o el de la firmeza respecto del demandado. Ambos momentos presentan argumentos a favor y en contra; es cierto que la firmeza de la sanción no resulta imprescindible para el ejercicio de las acciones de daños consecutivas, y que tampoco se exige que queden definitivamente fijados todos los elementos para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio, para que el perjudicado ponga en pie su acción, lo que en buena medida incumbe a su propia diligencia. Pero si descartamos el momento de la publicación de las noticias de prensa, no existe otro momento posterior que el de la fecha de la firmeza de la resolución, pues en ese instante es cuando puede ya afirmarse con rotundidad que todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción han quedado fijados formalmente, como verdad judicial.

27. Y en el trance de optar entre el momento de la firmeza de la decisión, con la publicación de la última decisión judicial, o el momento de la firmeza de la sentencia respecto de cada concreto demandado, optamos por esta última solución, por dos razones esenciales: a) primero, porque al existir una pluralidad de demandados, que pueden adoptar posturas procesales heterogéneas, (el caso del cártel de fabricantes de automóviles es paradigmático en este sentido), resulta muy difícil y responde a criterios puramente aleatorios determinar la fecha exacta de tal firmeza; al punto son así las cosas que la sentencia de instancia, al optar por este criterio, se ve forzada a reconocer que el plazo prescriptivo ni siquiera se ha iniciado, lo que no nos parece compatible con la seguridad jurídica a la que tiende el establecimiento de plazos prescriptivos; y b) porque, al menos respecto del infractor, la firmeza de la resolución determina un momento cierto, que le pone a salvo de conductas ventajistas y le ofrece la seguridad de que los interesados no retrasarán por su propia conveniencia el ejercicio de la acción, convirtiendo el riesgo de ser demandado en un riesgo previsible en un período temporal concreto.

Finalmente, así lo estima también la Sección 9ª de la AP de Valencia, entre otras en SAP de 24 de marzo de 2024:

La recurrente señala que "(c)on independencia del plazo de prescripción supuestamente aplicable (si 1 o 5 años), esta parte justificó que el dies a quo para el cómputo de la acción por responsabilidad extracontractual que se ejercita de contrario era el 28 de julio de 2015, fecha en la que se publicó la nota de prensa informando sobre el contenido de la Resolución (en adelante, la Nota de Prensa)."

La prescripción se sustenta, esencialmente, en la aplicación del plazo de un año (puesto que la norma que se invoca es la del artículo 1968 del C. Civil ), tal y como se manifestó en el primer párrafo del motivo cuarto del recurso de apelación. La demandada razona que "(l)a Sentencia desestimó la argumentación ofrecida por esta parte en su Fundamento de Derecho Primero (página 2), fijando el dies a quo en la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo que confirmó la Resolución. Por lo expuesto en el escrito de contestación a la demanda, el razonamiento incluido en la Sentencia es contrario a Derecho, debiendo resolverse la presente disputa de la misma manera en que lo hicieron los siguientes precedentes judiciales..." y cita dos resoluciones procedentes de dos distintos juzgados de lo mercantil, cuyo contenido transcribe.

Sobre el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de daños por infracción de las normas de defensa de la competencia y su cómputo, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de junio de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:2474 , Pte. Sr. Vela Torres) relativa al cartel de los fabricantes de camiones, parte del contenido de la STJUE de 22 de junio de 2022 (C-267/20 , DAF & Volvo; ECLI: EU:C:2022:494 ). Indica, por una parte, respecto del dies a quo para el cómputo del plazo que " viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años" por lo que, en referencia al caso enjuiciado no podía considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda, con independencia de a quién se hubieran hecho las reclamaciones extrajudiciales, puesto que no había necesidad de interrumpir el plazo prescriptivo. Y añade, ante las alegaciones formuladas ante la Sala que: " No corresponde a este Tribunal realizar una corrección o reinterpretación de un pronunciamiento de una STJUE que determina que el plazo de prescripción es de cinco años."

La Audiencia de Madrid, en sus Sentencia de 7 de noviembre de 2023 (Rollo 66/23 ) y de 21 de noviembre de 2023 ( ECLI:ES: APM:2023:18016 , Pte. Sr. Galco Peco) fijó su criterio en el sentido de establecer como dies a quo para el cómputo de la prescripción, no el relativo al momento en que se hizo pública la Resolución de la CNMC (en el verano de 2015) sino en la fecha en que la misma adquirió firmeza en relación con la parte demandada. Y recuerda al efecto, amén de los criterios expresados por el TJUE, los contemplados por la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de la necesidad de que la parte disponga de los " elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar." Rechaza, por ello, la excepción de prescripción que, en el caso enjuiciado en la Sentencia de 21 de noviembre, había sido alegada por BMW, aplicando el plazo de cinco años a partir de la fecha en que adquirió firmeza para ella la Resolución de la CNMC.

Como quiera que el Juzgado de lo Mercantil aplica este mismo criterio (computando a partir del 6 de mayo de 2021), y esta Sección lo comparte, no podemos acoger las alegaciones de la recurrente, por lo que nuevamente, rechazamos el motivo articulado, considerando vigente la acción ejercitada.

A mayor abundamiento, y en relación con el controvertido dies a quorecientemente ha recaído STJUE (Sala Cuarta) de 4 de septiembre de 2025 CP vs Nissan Iberia , S. A.,en relación precisamente con el cártel de coches del mercado español que se ha resuelto:

68 Se debe precisar que, en el presente asunto, esta interpretación no queda desvirtuada ni por las modalidades de suspensión o de interrupción del plazo de prescripción ni por las relativas a la suspensión del procedimiento ante el juez que conoce de una acción por daños, tal como constan en los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia.

69 En primer lugar, por lo que respecta a la eventual suspensión del plazo de prescripción, de los autos no se desprende que tal suspensión pueda decidirse como consecuencia de la interposición, ante los órganos jurisdiccionales competentes, de un recurso de anulación de la resolución de la CNMC, ni que se prolongue necesariamente hasta la fecha de la publicación de la sentencia que confiera firmeza a dicha resolución.

70 En segundo lugar, en cuanto atañe a la interrupción del plazo de prescripción, de los autos se desprende que dicho plazo se puede interrumpir por una reclamación extrajudicial presentada por la persona perjudicada en la que se inste al presunto infractor a indemnizarle, por la incoación de un procedimiento de conciliación o por una solicitud de medidas preliminares dirigida a recopilar información o documentos esenciales para preparar el ejercicio de la acción por daños.

71 Dicho esto, es preciso señalar que las causas de interrupción mencionadas son independientes de la interposición de un recurso de anulación de la resolución de la CNMC ante los órganos jurisdiccionales competentes. Por tanto, debe considerarse que ninguna de esas causas de interrupción permite garantizar de manera suficientemente efectiva que el plazo de prescripción de un año, establecido por la normativa nacional, no haya expirado antes de que concluyan los procedimientos judiciales a cuyo término adquiere firmeza la resolución de que se trate.

72 En tercer lugar, en cuanto a la posibilidad de que el juez ante el que se haya ejercitado una acción por daños suspenda el procedimiento pendiente ante él, cuando dicha acción se haya ejercitado a raíz de una resolución de la autoridad de competencia que ha sido objeto de un recurso de anulación, hasta que dicha resolución adquiera firmeza, del auto de remisión se desprende que tal suspensión no es automática, ya que el juez dispone de un margen de apreciación a este respecto.

73 En cualquier caso, como señaló la Abogada General, en esencia, en el punto 83 de sus conclusiones, la solicitud de suspensión del procedimiento solo puede formularse una vez se haya ejercitado la acción por daños, lo que implica que se debe haber ejercitado antes de que expire el plazo de prescripción. En estas circunstancias, no cabe considerar que la posibilidad de solicitar la suspensión del procedimiento pueda satisfacer las exigencias del artículo 101 TFUE y del principio de efectividad.

74 Precisad o lo anterior, se ha de señalar que el requisito relativo al conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de una acción por daños a raíz de una resolución de una autoridad nacional de competencia no solo exige que dicha resolución adquiera firmeza, sino también que esa información indispensable que resulte de la resolución firme se haya hecho pública de manera adecuada.

75 A este respecto, para que pueda considerarse razonablemente que la persona perjudicada dispone de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños a partir de la fecha de publicación de una sentencia mediante la que se haya conferido firmeza a la resolución de la autoridad nacional de competencia de que se trate, es preciso que dicha sentencia sea publicada oficialmente, que sea de libre acceso para el público en general y que la fecha de su publicación figure de manera clara en ella.

Respondiendo así a la cuestión prejudicial planteada por el por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Zaragoza en los siguientes términos.

El artículo 101 TFUE , leído a la luz del principio de efectividad, y el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, tal como es interpretada por los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, según la cual, a efectos de la determinación del momento a partir del que comienza a correr el plazo de prescripción aplicable a las acciones por daños por infracciones de las normas sobre competencia ejercitadas a raíz de una resolución de la autoridad nacional de competencia por la que se declara la existencia de una infracción de esas normas, puede considerarse que la persona que se estima perjudicada ha tenido conocimiento de la información indispensable que le permite ejercitar la acción por daños antes de que dicha resolución sea firme.

Segundo.- Sobre si el cartel sancionado causó daños a quienes adquirieron sus vehículos en el periodo cartelizado.

Sostiene la apelante que no estamos ante un cártel duro y que un mero intercambio de información que nunca alcanzó a los precios de venta de los vehículos no permite presumir la existencia de daño alguno.

Partamos, no obstante, de que tanto en la resolución de a CNMC como en la Sentencia del Tribunal Supremo se apuntaba claramente a lo contrario.

Así en el Fundamento Jurídico Tercero de la resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 se indica:

Dichos intercambios de información suprimieron la incertidumbre existente en el mercado eliminando los riesgos derivados de la gestión de las redes de distribución selectiva de cada una de las marcas imputadas con respecto a las actividades de venta y postventa, sobre todo respecto a la postventa en un periodo de fuerte caída de demanda de automóviles y de exceso de oferta por parte de las redes de distribución de cada una de las marcas.

Además añadiremos que en diversos pasajes de la referida resolución sí que se hace referencia al intercambio referido a precios de venta que se niega por la apelante como son los siguientes (el subrayado es nuestro):

Los miembros del cártel intercambiaban la información confidencial bajo un criterio "quid pro quo", recibiendo la información confidencial a cambio de aportar la propia con la calidad y prontitud exigida. En ocasiones esto generó inquietudes entre los miembros del cártel ante el retraso en proporcionar la información, el eventual incumplimiento por alguno de ellos o la mala calidad e inconsistencia de la información compartida. La necesidad de que la información compartida lo fuera por parte de todos los partícipes, con la calidad y periodicidad acordada y en términos comparables justifica la existencia de una estructura común de tal información.

Los intercambios de información confidencial comprendían gran cantidad de datos:

- la rentabilidad y facturación de sus Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de posventa(taller y venta de recambios),

- los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos;ello incluía, el peso, en términos porcentuales, asignado a retribución fija y variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada una de las tipologías de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, sistemas de verificación de objetivos y financiación de los vehículos adquiridos por los concesionarios.

- las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y los datos sobre las políticas de gestión de dichas Redes,

- las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa,

- las campañas de marketing al cliente final,

- los programas de fidelización de sus clientes,

- las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas de gestión de sus redes.

Llegando a pronunciarse asimismo sobre su potencial lesivo en el mercado en los siguientes términos (el subrayado es nuestro):

En relación con la calificación de la conducta como restricción por objeto, tanto las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal de la Comisión Europea (2011/ C 11/01 ) como los precedentes judiciales a nivel comunitario refrendan que los intercambios de información entre competidores, en la medida en que tengan capacidad para debilitar o suprimir la incertidumbre que caracteriza un mercado competitivo, constituyen una restricción de la competencia por objeto teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico del intercambio en cuestión.

Efectivamente, el TJUE se pronuncia claramente sobre esta cuestión en su sentencia de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08 , T-Mobile Netherlands): "(36) En tercer lugar, por lo que respecta a la posibilidad de considerar que una práctica concertada tiene un objeto contrario a la competencia aunque ésta no presente relación directa con los precios al consumo, procede señalar que el tenor del artículo 81 CE , apartado 1, no permite considerar que únicamente se prohíban las prácticas concertadas que tengan un efecto directo sobre el precio que han de pagar los consumidores finales. (37) Al contrario, del artículo 81 CE , apartado 1, letra a), se desprende que una práctica concertada puede tener un objeto contrario a la competencia si consiste en «fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción». En el litigio principal, como alega el Gobierno neerlandés en sus observaciones escritas, por lo que respecta a los abonos, las retribuciones de los distribuidores son elementos determinantes para fijar el precio que pagará el consumidor final. (38) En cualquier caso, como destacó la Abogado General en el punto 58 de sus conclusiones, el artículo 81 CE , al igual que las demás normas de competencia del Tratado, está dirigido a proteger no sólo los intereses directos de los competidores o consumidores, sino la estructura del mercado y, de este modo, la competencia en cuanto tal."

La posición sobre cuándo puede apreciarse que un determinado tipo de coordinación entre empresas tiene el grado de nocividad suficiente para ser considerado una restricción de la competencia por el objeto en el sentido del art. 101 TFUE ha sido sintetizada por una reciente sentencia de 19 de marzo de 2015 (asunto C-286/13 P Dole Food y Dole Fresh Fruit): "(119) Por lo que respecta, más concretamente, al intercambio de información entre competidores, ha de recordarse que los criterios de coordinación y cooperación constitutivos de una práctica concertada deben interpretarse a luz de la lógica inherente a las disposiciones sobre competencia del Tratado, según la cual todo operador económico debe determinar autónomamente la política que pretende seguir en el mercado común ( sentencia T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08 , EU:C:2009:343, apartado 32 y jurisprudencia citada). (120) Si bien es cierto que esta exigencia de autonomía no excluye el derecho de los operadores económicos a adaptarse con habilidad al comportamiento que han comprobado o que prevén que seguirán sus competidores, sí se opone sin embargo de modo riguroso a toda toma de contacto directo o indirecto entre dichos operadores por la que se pretenda influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o desvelar a tal competidor el comportamiento que uno mismo va a adoptar en el mercado o que se pretende adoptar en él, si dichos contactos tienen por objeto o efecto abocar a condiciones de competencia que no correspondan a las condiciones normales del mercado de que se trate,teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o de los servicios prestados, el tamaño y número de las empresas y el volumen de dicho mercado ( sentencia T-Mobile Netherlands y otros, EU:C:2009:343 , apartado 33 y jurisprudencia citada). (121) Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que el intercambio de información entre competidores puede ser contrario a las normas sobre competencia en la medida en que debilita o suprime el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que se trata, con la consecuencia de que restringe la competencia entre las empresas ( sentencias Thyssen Stahl/Comisión, C-194/99 P, EU:C:2003:527, apartado 86, y T-Mobile Netherlands y otros, EU:C:2009:343 , apartado 35 y jurisprudencia citada). (122 ) En concreto, ha de considerarse que tiene un objetivo contrario a la competencia un intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las partes en lo relativo a la fecha, el alcance y las modalidades de la adaptación del comportamiento en el mercado que van a adoptar las empresas en cuestión (véase, en este sentido, la sentencia T-Mobile Netherlands y otros, EU:C:2009:343 , apartado 41).

Así, de acuerdo con lo ya señalado, resulta incuestionable que una conducta trazada en la forma descrita tiene por objeto o finalidad restringir deliberadamente la incertidumbre sobre cuya base empresas competidores deben tomar sus decisiones en un entorno competitivo. No constan, ni han sido alegados por las partes, otros motivos, justificaciones o finalidades plausibles a la conducta imputada a las partes.

Y más adelante (el subrayado es nuestro):

Esta Sala coincide con la DC en la consideración de que la conducta que se imputa a las marcas y empresas consultoras facilitadoras es concretamente apta,teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado de la distribución mayorista de automóviles. Esta Sala entiende que lo relevante para concluir el carácter anticompetitivo del intercambio de información es la concurrencia de tres elementos cumulativos: la constatación de que tal conducta crea una artificial transparencia del mercado, que la información queda limitada a las partes y, finalmente, que la misma es idónea para afectar a su conducta competitiva. En el presente caso esta Sala coincide plenamente con la DC en la apreciación de que el intercambio de información sensible ha tenido lugar y ha permitido disminuir la rivalidad entre las marcas que acordaron dichos intercambios.

Frente a la alegación común de muchas de las incoadas relativa a la falta de análisis económico suficiente por parte de la DC en su PR para justificar sus conclusiones sobre los efectos del intercambio de información y su carácter restrictivo de la competencia, esta Sala considera acreditado que los intercambios de información objeto del presente expediente, por su propia naturaleza y a la vista de las circunstancias en las que se produjeron, reducen o incluso eliminan la incertidumbre sobre variables estratégicas y generan e incrementan la probabilidad de que las empresas partícipes alineen sus estrategias comerciales, en lugar de competir en el mercado.

Por tanto la aptitud para producir daño de las prácticas colusorias sancionadas y que, como veremos supra,es elemento suficiente según la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo para apreciar la existencia de daño en las acciones follow on, hasido expresamente declarada por la resolución de la CNMC, un pronunciamiento que ha adquirido firmeza.

Por su parte la sentencia desestimatoria de 19 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 697/2015 al resolver el recurso planteado por la ahora apelante no hace sino confirmar esta conclusión. Y lo hizo argumentando lo siguiente:

a) Sobre la existencia de infracción y sobre la trascendencia de un intercambio de infiormación

1. Informacion estratégica:

(61):" El intercambio de información puede constituir una práctica concertada si reduce la incertidumbre estratégica en el mercado facilitando con ello la colusión, es decir, si los datos intercambiados son estratégicos. Así pues, el intercambio de datos estratégicos entre los competidores equivale a una concertación porque reduce la independencia de la conducta de los competidores en el mercado y disminuye sus incentivos para competir".

(58):" El intercambio de información también puede dar lugar a efectos restrictivos de la competencia, especialmente cuando puede hacer posible que las empresas tengan conocimiento de las estrategias de mercado de sus competidores".

(86): " El intercambio entre competidores de datos estratégicos, es decir, datos que reducen la incertidumbre estratégica del mercado tiene más probabilidades de entrar en el ámbito de aplicación del artículo 101 que los intercambios de otro tipo de información. El intercambio de datos estratégicos puede dar lugar a efectos restrictivos de la competencia ya que reduce la independencia de las partes para tomar decisiones disminuyendo sus incentivos para competir. La información estratégica puede referirse a precios (es decir, precios reales, descuentos, aumentos, reducciones, o rebajas), lista de clientes, costes de producción, cantidades, volúmenes de negocio, ventas, capacidades, calidades, planes de comercialización, riesgos, inversiones, tecnologías y programas I+D y los resultados de estos. Generalmente, la información relativa a precios y cantidades es la más estratégica, seguida por la información sobre los costes y la demanda. (...) La utilidad estratégica de los datos depende también de su agregación, su antigüedad, el contexto del mercado y la frecuencia del intercambio".

2. Información actual con consecuencias para una política comercial futura:

(73): " Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio".

(90): "No es probable que el intercambio de datos históricos de lugar a un resultado colusorio pues no es probable que estos datos sean indicativos de la conducta futura de los competidores o faciliten un entendimiento común en el mercado".

3. Información desagregada:

(74): " Así pues, los intercambios entre competidores sobre datos individualizados sobre los precios o cantidades previstas en el futuro deberán considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1. Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente cárteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades".

(89): " Los intercambios de datos verdaderamente agregados, es decir, aquellos que dificultan suficientemente el reconocimiento de la información individualizada de cada empresa, tiene muchas menos probabilidades de producir efectos restrictivos de la competencia que los intercambios de datos individuales de cada empresa".

4. Frecuencia del intercambio de información:

(91): "Los intercambios frecuentes de información que facilitan tanto un mejor entendimiento común en el mercado como el control de las desviaciones aumentan los riesgos de resultado colusorio. En mercados más inestables pueden ser necesarios unos intercambios de información más frecuentes con objeto de facilitar un resultado colusorio que en mercados estables. (...) No obstante, la frecuencia con que resulta necesario el intercambio de datos para obtener un resultado colusorio, también depende de la naturaleza, la antigüedad y la agregación de los datos".

5. Información de datos públicos o privados:

(92): "Por lo general, no es probable que los intercambios de información verdaderamente publica constituya una infracción del artículo 101. La información verdaderamente publica es aquella a la que por lo general todos los competidores y clientes tienen acceso fácilmente".

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08 , ECLI: EU:C:2009:343, T-Mobile Netherlands y otros) en la que resolvió que el tenor literal del artículo 101 TFUE no permite considerar que únicamente se prohíban las prácticas concertadas que tengan un efecto directo sobre el precio que han de pagar los consumidores, y concluyó que tiene un objetivo contrario a la competencia un intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las partes.

Abunda en este criterio la sentencia de 19 de marzo de 2015 (C-286/13 :C:2015:184, Dole Food y Dole Germany/Comisión, párrafo 119 y 120) declaró que " todo operador económico debe determinar autónomamente la política que pretende seguir en el mercado común", para a continuación indicar que, " si bien (...) esta exigencia de autonomía no excluye el derecho de los operadores económicos a adaptarse con habilidad al comportamiento que han comprobado o que prevén que seguirán sus competidores, sí se opone sin embargo de modo riguroso a toda toma de contacto directo o indirecto entre dichos operadores por la que se pretenda influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o desvelar a tal competidor el comportamiento que uno mismo va a adoptar en el mercado o que se pretende adoptar en él, si dichos contactos tienen por objeto o efecto abocar a condiciones de competencia que no correspondan a las condiciones normales del mercado de que se trate, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o de los servicios prestados, el tamaño y número de las empresas y el volumen de dicho mercado".

Recordemos que, como también ha afirmado el Tribunal de Justicia en las Sentencias de 31 de marzo de 1993 Ahistrom Osekaye y otros, en los asuntos acumulados C-89-85 , C- 104-85 , C114-85, C-116-85 ,C117-85 y C-125, y en Sentencias de 27 de octubre de 1984 , Fiatagri y New Holland Ford/Comisión, todo operador económico debe determinar autónomamente su política y condiciones comerciales.

Por lo demás, la calificación del intercambio de información como cártel resulta de la definición de este como infracción por objeto, que no se desvirtúa por la Disposición Adicional Cuarta de la LDC que define el concepto de cártel a los efectos de la misma Ley (redacción vigente en la fecha de la resolución sancionadora ahora recurrida) como "... todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones".

En cualquier caso, entendemos que la enumeración contenida en la Disposición Adicional no es de carácter cerrado. El artículo 62 de la LDC prescinde del término cártel, calificando como infracción toda contravención de su artículo 1. En esa concepción del sentido de la mencionada Disposición Adicional Cuarta de la LDC subyace la idea de que la misma debe necesariamente comprender todo acuerdo secreto cuyo objeto incida, o pueda incidir, ya sea de forma directa o mediata, en la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, en el reparto de mercados, incluidas pujas fraudulentas o la restricción de importaciones o exportaciones. Esta interpretación resulta avalada por la posterior redacción dada a la Disposición Adicional Cuarta por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo , vigente desde el 27 de mayo de 2017, en la que el cártel aparece definido como "todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia".

QUINTO.- Se ntadas estas premisas generales, procede analizar ahora si la información intercambiada entre las empresas fabricantes de automóviles reúnen esas características.

Y, para ello, debe advertirse que la mercantil recurrente no niega su participación en el intercambio de información si bien entiende que, en ningún caso, ese intercambio podía ser constitutivo de un acuerdo colusorio.

En rigor, la existencia de los intercambios de información es incuestionable aun partiendo de las dificultades que entraña una prueba plena en el ámbito en el que nos moveos, y que poníamos de manifiesto en nuestra sentencia de 15 de julio de 2016, recurso número 293/2012 que, al tratar sobre la prueba de indicios, declara que "... es bien sabido que su utilización en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida por el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997\7421 y RJ 1997/8582), 26 de octubre de 1998 (RJ 1998 \7741 ) y 28 de enero de 1999 (RJ 1999\274). Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano. Pues bien, todos los elementos fácticos señalados - cita en documentos y comportamiento de la actora-, llevan a una sola conclusión posible, y es la participación de la recurrente en los hechos que se le imputan; sin que se haya ofrecido una explicación alternativa razonable, y sin que la Sala alcance a encontrar otra explicación distinta de la dada por la CNC a los hechos que nos ocupan".

Y es que, en el caso de autos, el examen de los documentos obrantes en las actuaciones acredita que varias empresas, que representaban un alto porcentaje del mercado afectado (en torno al 91%) actuaron con un plan preconcebido, único y homogéneo, participando en intercambios de información que se mantuvieron de forma periódica y durante un periodo prolongado de tiempo, y que versaron sobre datos recientes y actualizados, con alto nivel de desagregación y homogeneización, y referidos, entre otras muchas materias, a estrategias de red y organización empresarial (folios 54 a 56 expediente administrativo), rentabilidades de las redes (folios 1273 a 1279), reducción de costes y de stocks de vehículo nuevo y usado (informe interno reunión de 14 de octubre de 2008, folios 47 a 51), descuentos y sobre precio franco fábrica que aplica cada marca en factura a sus concesionarios y rápeles (correo de Honda de 19 de septiembre de 2011- folios 1104 y 1105-), así como al sistema de retribución de los concesionarios y, en concreto, al peso, en términos porcentuales, asignado a la retribución fija y variable a los concesionarios (cuantitativa en términos absolutos y relativos, cualitativa, así como otros aspectos como el Rápel Almacén o la prima calidad de taller). También se intercambió información sobre el sistema de bonus, la financiación de las campañas, sobre los sistemas de verificación de objetivos y la financiación de los vehículos adquiridos por los concesionarios, elaborándose para ello un fichero Excel denominado "Comparativa Sistema de Remuneración", en el que se incluía un casillero a rellenar por cada una de las marcas (folio 8373 y 620 a 626, y folios 5.442 a 1564 y 12.209 del expediente administrativo). En abril de 2012 las marcas intercambiaron las cifras de los márgenes comerciales que imputaban a sus redes comerciales (folio 10.029 y reunión de 19 de abril de 2012- folios 2237 a 2340 y 10.270 y 15.232-15.233, véanse también folios 14.443 a 15.464 y correo de 12 de septiembre de 2012 remitido sobre remuneración en VN de la R2, folio 15.479 y folio 15.313 expediente administrativo).

Constan asimismo probados intercambios de información sobre las exigencias de capital social y circulante mínimos exigidos para los nuevos contratos firmados por las marcas y sus concesionarios (folios 8742 a 8744 del expediente), sobre rápeles cuantitativos de postventa (folios 1471 a 1478 y folio 1104 en el que se indica : "... nosotros en Honda hacemos un descuento en factura del 11% y luego el dealer puede conseguir 2,5% en rápeles al trimestre)", sobre ofertas comerciales, desglosadas por modelos y descuentos (folio 15435), sobre intereses de financiación de stocks (folio 12.209), sobre facturación de accesorios (folio 8719) y sobre campañas de chapa y mecánica con detalle de precios venta al público de parachoques, parabrisas y faros y descuentos en motores de arranque, turbo y alternador, desagregado por modelos (folios 1647 a 1657).

En el expediente se evidencian intercambios sobre acciones para mejora de la rentabilidad y la tesorería (folios 597 y 598), sobre facturación de postventa de recambios, de talleres mecánicos, de chapa y pintura, de recambios externos y sobre número de concesionarios (correo electrónico de VW dirigido a destinatarios ocultos de 8 de mayo de 2012 adjuntando cuadro comparativo de facturación de postventa de 2011 a febrero de 2012, y folios 1647 y siguientes del expediente administrativo).

Por lo demás, y entre otros muchos, se justifican documentalmente intercambios sobre acciones financieras (folios 107, 119 a 129), sobre acciones para asegurar la viabilidad de la red de concesionarios (folio 107), sobre programas de reducción de costes (folio 249), información sobre estrategias y políticas de marketing relacionados con la postventa, sobre campañas y programas de fidelización y/o recuperación de clientes, datos relativos a seguros, garantías de neumáticos, contratos de mantenimiento y programas de carrocería, pintura o gestión de coches de sustitución (folios 1659 a 1662 y 15.469, 15475 y 15471 a 15472 del expediente administrativo).

Entre los intercambios sobre medidas financieras adoptadas con la finalidad de incrementar la liquidez de la red de concesionarios, podemos citar el folio 98 del expediente en el que se indica: "CITROEN, PEUGEOT y FIAT han realizado el esfuerzo financiero de adelantar el pago del Plan 2000 E; HONDA ha disminuido la presión del stock de demos y cortesía; FIAT ha abierto una línea de Póliza de Tesorería (Max. 150.000 euros) y TOYOTA para la financiación de VO; CHEVROLET ha desarrollado un plan de incentivos de campaña; KIA paga las campañas con una periodicidad de 4 veces al mes".

SEXTO.- Si la prueba documental de los intercambios de información es abundante a lo largo del expediente administrativo, la existencia de un acuerdo previo y de un plan preconcebido como elementos determinantes de la infracción única y continua finalmente imputada, circunstancias que cuestiona también KIA, resulta de la forma de actuación de las sancionadas, que se comunicaban por correos electrónicos mediante los cuales, en un principio, las propias empresas organizaban reuniones en las que ponían en común la información suministrada y proponían la información a intercambiar.

Posteriormente, el carácter preconcebido y organizado resulta patente como consecuencia de la intervención de consultoras que organizaban las reuniones y canalizaban y ponían en común la información suministrada por las participantes, al tiempo que aseguraban el secreto y la confidencialidad de las mismos.

Ha quedado además probado en las actuaciones que las marcas revelaban su información privada a cambio de recibir información de la misma índole por parte de las demás (véase correo electrónico obrante al folio 107 del expediente administrativo en el que se admite la presencia de Mazda, Suzuki y Honda a las reuniones a condición de que también compartan información y folio 11.127 expediente).

Además, articularon medidas de protección para impedir que terceras empresas pudieran acceder a la información facilitada y para preservar su carácter secreto. Así consta que, en concreto Honda, propuso en un correo electrónico de 20 de abril de 2012 "... dejar de intercambiar información por correo electrónico y hacerlo en papel en las reuniones periódicas que celebraban y referenciando los datos y las marcas a letras y números, si bien las marcas conocerían dicha equivalencia, tras los comentarios de FORD y RENAULT sobre la multa impuesta por la CNC a MONTESA-HONDA y SUZUKI por intercambiar información comercial, anunciando que no volvería a notificar por correo electrónico información confidencial de su empresa" (folio 10.287 expediente administrativo). El carácter secreto de los intercambios de información, característico del cártel, queda evidenciado también en varias de las comunicaciones que obran en el expediente, pudiendo citar el correo electrónico de Fiat a Chevrolet, Citroën, Ford, Honda, Kia, Nissan, Opel Peugeot, Renault, Seat. ?koda, Toyota y VW, recabado en la inspección realzada en la sede de Snap-On (folios 8722 y 8723). Así, en la reunión de 23 de marzo de 2011 (folios 76 a 78 y 82 a 104 expediente) lo s asistentes acordaron poner una letra a cada marca y proponer a Urban y Snap-On que no tomasen apuntes y que se comprometieran a no difundir los datos. Podemos también destacar el correo electrónico remitido por Honda a Citroën, Chevrolet, Fiat, Ford, Kia, Nissan, Opel, Peugeot, Renault, Seat, ?koda, Toyota y VW proponiendo que la información relativa a descuentos aplicados al precio franco fábrica de cada una de las marcas fuera intercambiada por teléfono por la especial delicadeza de la naturaleza de la misma. Asimismo, la prueba documental obrante en autos acredita que las empresas participantes eran conocedoras del carácter ilícito de los citados intercambios y de forma expresa, la ilicitud de los intercambios fue puesta de manifiesto en el correo interno de NISSAN de 9 de marzo de 2012 (folio 9894) en el que se dice que "cualquier intercambio de información de precios, tanto minoristas como mayoristas supone una infracción grave de la ley de defensa de la competencia. En el último expediente tramitado por la Comisión Nacional de la Competencia en un intercambio de precios similar al que se plantea han recaído dos sanciones de 2 millones de euros para cada una de las empresas implicadas. El simple hecho de intercambiar emails sobre este tipo de cuestiones ya supone en sí mismo un alto riesgo. Por tanto, mi recomendación legal es abstenerme del intercambio planteado".

En el mismo sentido, en la reunión de 23 de octubre de 2012 los directivos de las empresas distribuidoras de las marcas miembros del Club de Marcas analizaron la posible ilicitud de los intercambios de información realizados a raíz de la decisión de algunas de ellas no presentes en la reunión de no volver a asistir a las mismas ni compartir más información, acordando continuar con los intercambios, pero adoptando medidas para reforzar su carácter secreto, como el cambiar la denominación de las reuniones (folios 240 a 252).

Una valoración racional de toda esta prueba lleva necesariamente a concluir que nos encontramos ante una infracción por objeto constitutiva de cartel toda vez que los intercambios de información versaron sobre datos de naturaleza estratégica y comercial que no se podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación y el objetivo de restringir la competencia; con la consecuencia necesaria de que el consumidor no se benefició de los menores precios de mercado que pudieran resultar de políticas comerciales más agresivas consecuencia del desconocimiento de las propuestas de los competidores.

El carácter estratégico de los datos intercambios resulta también patente, y de forma especialmente relevante, en relación con la información suministrada sobre el sistema de retribución de las marcas a los concesionarios. Recordemos que el precio de venta recomendado comunicado por la marca es la cantidad que resulta de restar al precio franco fábrica la retribución fija. Así, el incentivito ligado a la retribución variable (rápel de volumen por cumplimiento de objetivos, o rápel ligados al cumplimiento de objetivos de ventas de modelos específicos, o rápel de regularidad) se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios. El intercambio de información sobre este último permitía conocer a las empresas participantes el precio final fijado por las distintas redes, disminuyendo así la competencia en el mercado.

Por todo lo expuesto, al margen de que no es comprensible una conducta de intercambio de información si no es bajo el prisma de tratar de uniformar las condiciones comerciales y eliminar la incertidumbre, y por ello, con el objeto de restringir, falsear o eliminar la competencia, lo cierto es que las conductas sancionadas tenían aptitud para distorsionar la libre competencia, y cualquiera de las entidades implicadas, desplegando la diligencia exigible, podía fácilmente concluir que tal comportamiento podía tener un efecto restrictivo de la competencia. Por ello la conducta es subsumible en el artículo 1 de la Ley 15/2007 .

No hay tampoco, por todo lo que venimos razonando, defecto de motivación en la resolución recurrida, ni vulneración del principio de la carga de la prueba que incumbe a la Administración por cuanto que en aquella se explicitan, con puntual referencia a los documentos obrantes en el expediente administrativo, las razones y motivos en los que se ha fundamentado, sin que por esta Sala se aprecie la existencia de irregularidades en la presentación y alcance la solicitud de clemencia, que se ha ajustado a las previsiones legales.

b) En relación a su impacto en el mercado.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de enero de 2019 ( ROJ: STS 259/2019 - ECLI:ES:TS:2019:259), una vez establecida la conclusión de que nos encontramos ante una infracción por el objeto, no se precisa determinar los efectos negativos que la conducta infractora ha tenido o puede tener sobre el mercado ya que, por su propia naturaleza, son aptas para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado, ni es posible rebatir esta apreciación mediante observaciones basadas en que los acuerdos colusorios no tuvieron efectos relevantes en el mercado.

Así se desprende también de una abundantísima jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha sido recogida y aplicada por el Tribunal Supremo (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64 , Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496; de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers.

Por esta razón carece de transcendencia el informe pericial aportado por la recurrente para acreditar que los intercambios no produjeron efectos anticompetitivos en el mercado, sin perjuicio de las consecuencias mitigadoras que dichas circunstancias puedan tener por lo que a la graduación de la sanción respecta.

La insistencia de la parte actora sobre la ausencia de producción de efectos en el mercado de los intercambios de información que se le atribuyen justifica que se aborde la posibilidad de que, en el caso examinado, pudieran concurrir las condiciones de aplicación de la exención del artículo 1.3 de la LDC de 2007 y del artículo 101.3 TFUE .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia ,"la prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:

a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.

b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y

c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados".

La redacción del precepto es similar a la del artículo 101.3 de del Tratado de la Unión Europea .

De acuerdo con las Directrices de la Comisión relativas a la aplicación del artículo 3 del apartado 81 del Tratado 101/97, de 27 de abril, (actual artículo 101.3 de la versión consolidada del Tratado de la Unión Europea ),la viabilidad de la excepción contemplada en el apartado 3 del artículo 81 se supedita a cuatro condiciones acumulativas, de las cuales dos son positivas y dos negativas:

a) los acuerdos deben contribuir a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico;

b) debe reservarse a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante;

c) las restricciones deben ser indispensables para alcanzar los objetivos, y

d) el acuerdo no debe ofrecer a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Cuando se reúnen estas cuatro condiciones que son, insistimos, acumulativas, el acuerdo favorece la competencia en el mercado de referencia por incitar a las empresas a ofrecer a los consumidores productos más baratos o de mejor calidad, lo que compensará a estos últimos por los efectos adversos de las restricciones de la competencia.

La carga de la prueba de la concurrencia de dichas condiciones recae en la empresa que invoque la excepción.

Además, es preciso puntualizar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, únicamente pueden tenerse en cuenta los beneficios objetivos, lo que significa que las eficiencias no se evalúan desde el punto de vista subjetivo de las partes. Asimismo, el nexo causal entre el acuerdo y las eficiencias alegadas debe ser directo. Las eficiencias han de ser calculadas o estimadas con la mayor exactitud posible. El acuerdo restrictivo ha de ser, en sí, razonablemente necesario para obtener las eficiencias y, a su vez, cada restricción de la competencia derivada del acuerdo debe ser a la vez razonablemente necesaria para la obtención de las eficiencias, esto es, las eficiencias deben ser específicas al acuerdo de manera que no exista otra forma económicamente viable y menos restrictiva para alcanzarla, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso. Por lo demás, la participación equitativa de los consumidores en el beneficio resultante debe compensar a éstos por cualquier perjuicio real o probable ocasionado por la restricción de la competencia.

Hechas estas consideraciones, procede analizar la prueba aportada por la parte recurrente, constituida por los informes elaborados por Compass Lexecon en los que, por lo que ahora nos interesa, se afirma que el intercambio de información ayudó a algunas marcas a reducir los costes de los concesionarios e incrementar su rentabilidad. Añaden que la teoría económica predice que, en mercados competitivos con importantes economías de escala, estas reducciones de costes de los concesionarios se traducen en una mayor intensidad competitiva y una reducción del precio de venta final, y que el análisis de los datos aportados refleja una caída del precio medio de venta en España durante el periodo de intercambio de la información mientras que se ha producido un incremento de precio medio en otros países afines de la zona euro. Por todo ello, concluye que la información intercambiada era apta para generar eficiencias, aumentó la rentabilidad de los concesionarios que se tradujo en mayores descuentos a los consumidores finales y en una reducción de los precios finales.

Pues bien, a la vista del contenido de los referidos informes debemos concluir que no ha quedado acreditada la concurrencia de las condiciones exigidas para la aplicación de la exención prevista en el artículo 1.3 LDC por las razones que pasamos a exponer.

Así, el aumento de la rentabilidad de los concesionarios no presupone necesariamente la mejora de la producción o la distribución de los productos, ni el fomento del progreso técnico o económico. No se ha probado que los intercambios de información fueran indispensables para conseguir el objetivo de mejorar la rentabilidad de los concesionarios y que no existiera otro modo económicamente viable de lograrlo. Tampoco se explica con el suficiente detalle que la bajada de los precios de los vehículos tenga como causa directa e imprescindible los intercambios de información y que, por tanto, el nexo causal entre los intercambios de información y las eficiencias alegadas sea directo.

Ni podemos, en fin, estimar que los intercambios tuvieran por finalidad un ejercicio de benchmarking por las razones que acabamos de exponer y por el carácter estratégico y comercialmente sensible de los datos suministrados por las marcas participantes.

c) Sobre la existencia de una infracción única y continuada

Al dar respuesta a esta alegación, también formulada en vía administrativa, la Sala de Competencia entendió que el hecho de que los intercambios de información se hubieran realizado en el marco de foros distintos (Club de Marcas, Foro de Directores de Posventa y Jornadas de Constructores) no impediría apreciar la unidad de la infracción al haberse acreditado que tales intercambios de información estratégica relativos a cifras, márgenes y resultados de las redes de concesionarios de las marcas y actividades de posventa, se realizaron en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión y además utilizando, con la misma finalidad infractora, similares métodos, lo que constituiría una vulneración de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE .

Para abordar esta cuestión hemos de remitirnos a la doctrina del Tribunal de Justicia que ha establecido las pautas o elementos que deben tomarse en consideración para calificar una conducta como infracción única y continua, y que parten de un presupuesto irrenunciable cual es la existencia de un plan único y conjunto de actuación de las distintas entidades implicadas. En este sentido puede citarse la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto C- 441/11 , apartado 41, en la que se indica que:

"Según reiterada jurisprudencia, una infracción delartículo 81 CE, apartado1, actualmente 101.1 del TFUE, puede resultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir por sí mismos y aisladamente considerados una infracción de la citada disposición. Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto ( sentencias Comisión/ AnicPartecipazioni, antes citada, apartado 81, así como de 7 de enero de 2004, Aalborg Portlandy otros/Comisión, C-204/00 P , C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123, apartado 258)". Co nforme a esta misma jurisprudencia, la circunstancia de no haber participado en todos los elementos constitutivos de una práctica concertada únicamente tiene consecuencias en relación con el grado de participación en el acuerdo, pero no excluye la responsabilidad de la empresa.

Así lo avala la sentencia de 17 de mayo de 2013 del Tribunal General, Asunto T-147/09 Trelleborg Industrie, que en sus apartados 59 y siguientes precisa que:

a) En el marco de una infracción que dura varios años, no impide la calificación de infracción única el hecho de que las distintas manifestaciones de los acuerdos se produzcan en periodos diferentes, siempre que pueda identificarse el elemento de unidad de actuación y finalidad.

b) De acuerdo con una práctica jurisprudencial constante se han identificado una serie de criterios que ayudan a calificar una infracción como única y continuada, a saber: la identidad de los objetivos de las practicas consideradas, de los productos y servicios, de las empresas participantes, y de las formas de ejecución, pudiéndose tener en cuenta, además, la identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas implicadas y la identidad del ámbito de aplicación geográfico de las practicas consideradas.

c) La Comisión puede, en consecuencia, presumir la permanencia de una empresa durante todo el periodo de duración del cártel, aunque no se haya acreditado la participación de la empresa en cuestión en fases concretas, siempre que concurran los elementos suficientes para acreditar la participación de la empresa en un plan conjunto con una finalidad específica, que se prolonga en el tiempo. La consecuencia inmediata de ello es que el dies a quo del plazo de prescripción se computa partir del cese de la última conducta.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 24 junio 2015, asunto C-263/2013 , sintetiza el criterio seguido en esta materia al señalar lo siguiente:

"156 Según reiterada jurisprudencia, una infracción delartículo 81 CE, apartado 1, puede resultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir, por sí mismos y aisladamente considerados, una infracción de la citada disposición. Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto», debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto ( sentencia Comisión/Verhuizingen Coppens, C 441/11 P, EU:C:2012:778 , apartado 41 y la jurisprudencia citada).

157 Una empresa que haya participado en tal infracción única y compleja mediante comportamientos propios, subsumibles en los conceptos de acuerdo o de práctica concertada con un objeto contrario a la competencia en el sentido delartículo 81 CE, apartado 1, y que pretendían contribuir a la ejecución de la infracción en su conjunto, puede así ser también responsable de los comportamientos adoptados por otras empresas en el marco de la misma infracción durante todo el período de su participación en dicha infracción. Así sucede cuando se acredita que la citada empresa intentaba contribuir con su propio comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los participantes y que tuvo conocimiento de los comportamientos infractores previstos o ejecutados por otras empresas para alcanzar los mismos objetivos o que pudo de forma razonable haberlos previsto y que estaba dispuesta a asumir el riesgo ( sentencia Comisión/Verhuizingen Coppens, C 441/11 P, EU:C:2012:778 , apartado 42 y la jurisprudencia citada).

158 En consecuencia, una empresa puede haber participado directamente en todos los comportamientos contrarios a la competencia que componen la infracción única y continuada, en cuyo caso la Comisión puede imputarle conforme a Derecho la responsabilidad de todos esos comportamientos y, por tanto, de dicha infracción en su totalidad. Asimismo, una empresa puede haber participado directamente sólo en una parte de los comportamientos contrarios a la competencia que componen la infracción única y continuada, pero haber tenido conocimiento de todos los otros comportamientos infractores previstos o ejecutados por los demás participantes en el cartel para alcanzar los mismos objetivos o haber podido preverlos de forma razonable y haber estado dispuesta a asumir el riesgo. En tal caso, la Comisión también puede lícitamente imputarle a dicha empresa la responsabilidad de la totalidad de los comportamientos contrarios a la competencia que componen tal infracción y, por consiguiente, de ésta en su totalidad ( sentencia Comisión/Verhuizingen Coppens, C 441/11 P, EU:C:2012:778 , apartado 43)".

En el cártel que ahora enjuiciamos consta que se adoptaron por diversas empresas, competidoras entre sí, varios acuerdos bajo el interés de una actuación común y preconcebida que afectaba a la competencia. Ello mediante el intercambio de información estratégica y comercialmente sensible que no podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación. El objetivo era sin duda restringir la competencia, lo que permite encuadrar todas las conductas bajo el concepto de infracción única y continua, sin perjuicio de que en cada caso concreto se especifique el periodo de participación de cada una de las empresas a efectos de graduación de la sanción de multa, como así ha sucedido en relación con la ahora recurrente.

A estos efectos recordemos que la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, Asunto C-8/08 T-Mobile, en su párrafo 26 refiere que "Por lo que respecta a la definición de práctica concertada, el Tribunal de Justicia declaró que tal práctica concertada es una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas (véanse las sentencias de 16 de diciembre de 1975, SuikerUnie y otros/Comisión, 40/73 a 48/73 , 50/73 , 54/73 a 56/73 , 111/73 , 113/73 y 114/73 , Rec. p. 1663 , apartado 26 , y de 31 de marzo de 1993, AhlströmOsakeyhtiö y otros/Comisión, C89/85 , C104/85 , C114/85 , C116/85 , C117/85 y C125/85 a C129/85 , Rec. p. I1307, apartado 63)".

Todo lo cual nos lleva a concluir que la entidad aquí recurrente es responsable, como lo acredita la prueba documental relacionada antes, de una infracción que no cabe calificar sino como única y continuada pues los intercambios de información en los que participó se realizaron en ejecución de un plan preconcebido, con la misma finalidad infractora y similares métodos, aun cuando no intervinieran en todos y cada uno de los foros que distingue la CNMC.

Finalmente volvamos a la resolución administrativa para comprobar que la participación de la apelante KIA MOTORS empresa distribuidora de la marca KIA en España,ALCANZÓ su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial y postventa desde marzo de 2007 a noviembre de 2012

Los términos expuestos no pueden ser más claros, y aunque efectivamente no pueda presumirse en todo caso la existencia de un daño o incidencia directa en los precios de venta al público en cualquier cartel que no sea propiamente un cartel horizontal de fijación de precios, sí concurre en el presente supuesto de intercambio de información, dado que afecta a las condiciones de venta -teniendo en cuenta que la venta por el sistema de concesionarios es la única forma de realizar la primera comercialización de los vehículos de cada una de las marcas- márgenes de los concesionarios, servicios de postventa y actividades tales como el marketing,y todo ello en un contexto de grave crisis económica, con manifiestas tendencias bajistas de los precios y amplio stocken los fabricantes provocados por una brusca caída de demanda a partir de 2008 (aunque no fuera el propósito inicial en 2006), por lo que no puede otra cosa que concluirse que la práctica colusoria sancionada tuvo una incidencia directa e incuestionable sobre la referida tendencia bajista.

Ha de tenerse presente que es reiterada la jurisprudencia que en tales casos exige atender a las circunstancias concurrentes, que en el presente caso son las siguientes:

En primer lugar, por medio de la práctica colusoria sancionada se hicieron previsibles para los competidores los comportamientos de cada operador económico para solventar la situación, lo que arrojaba luz a cada uno de ellos y con carácter previo sobre el valor más o menos competitivo de sus propios precios de venta y servicios postventa e incluso se transmitió información sobre algo tan secundario -pero que sin duda incide en la demanda- como era la actividad de marketingde cara al público.

Es decir se trató de un acuerdo de intercambio de información holístico, de tal manera que el total de las partes que lo componían determinaban un todo, comprensivo de todos aquellos aspectos que en una forma u otra pudieran incidir en el precio de la venta o de los servicios postventa de los vehículos y en su potencial para incidir en el mercado, con una manifiesta finalidad inmovilista, de mantenimiento de un statu quoque no perjudicara a ninguno de los intervinientes y evitara cualquier modificación de la cuota de mercado de cada uno de ellos (con la consiguiente obstaculización para la aparición de nuevos operadores), así como una desaparición temporal o siquiera una reducción sustancial de los beneficios empresariales que comprometiera la supervivencia de los mismos.

En segundo lugar, y como indicábamos, a los dos años de su vigencia se puso freno a una clara tendencia bajista de los precios, teniendo en cuenta que si bien el vehículo particular puede ser catalogado como un producto de segunda necesidad, su vida útil puede alargarse por consumidores y empresas cuando el contexto así lo aconseje, de forma que el ritmo de renovación del parque automovilístico puede ralentizarse sin que ello suponga una afectación grave o siquiera sustancial en la calidad de vida y bienestar de los ciudadanos. Por ello se trata de un bien de gran inversión para los particulares, que normalmente se sitúa en segundo lugar en importancia económica por detrás de la vivienda y que, aunque atiende a una necesidad más o menos básica, lo cierto es que en la gama, la marca y especialmente en la frecuencia de su renovación, cuando no es por estricta necesidad, priman otros factores que son más prescindibles en épocas de crisis, en la que los ciudadanos y empresas atienden con prioridad otros intereses y necesidades.

En tercer lugar y en cuanto a los servicios postventa, es cierto que las marcas afectadas sí que operan en concurrencia con otras empresas que pueden ofrecer esos servicios, generalmente de forma más económica, si bien siempre la circunstancia de que la revisión o cualquier otra forma de mantenimiento se haga en el concesionario oficial es hecho notorio que ofrece mayores garantías de corrección, además de ciertas consecuencias según los casos para la conservación de la garantía del fabricante. Y es dentro de esa categoría de "servicio de la marca" en donde los integrantes decidieron asimismo intercambiarse información para que la previsible reducción de clientes no implicase, primero, un trasvase entre ellos, y segundo, para que esta categoría se mantuviera en unos estándares de precios determinados que controlasen la previsible pérdida de clientes en favor de los talleres no oficiales, y a su vez preservase el mayor prestigio de los servicios prestados por los concesionarios de la marca, prestigio que se transmite, entre otros factores, con la aplicación de precios más elevados que los que se ofrecen fuera de la red de talleres y concesionarios oficiales.

Es decir, misma política inmovilista ante la existencia de una competencia al margen de los operadores implicados en el cártel, competencia que, por definición, ofrecía servicios más económicos. Y ello para que no se perdiera la diferencia económica entre unos y otros, en tanto que los propios implicados no se hicieran competencia entre sí aprovechando la supuesta (y así es entendido por el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz) mayor preparación y competencia del personal a su servicio.

Finalmente, al tener bajo control los propios márgenes de beneficios de sus concesionarios, incidían de forma indirecta en la demanda local, ya que evitaban que las empresas repartidas en todo el territorio nacional considerasen cambiar de marca para incrementar sus ganancias, lo que generaba también un claro efecto inmovilista en cada territorio. Asimismo, evitaba que las propias fabricantes compitieran entre sí por ofrecer mejores condiciones a sus concesionarios en forma de mayores o mejores descuentos, condiciones financieras o exigencias contractuales.

Por ello enmarcamos estas prácticas en un contexto de "no agresión", en donde las empresas, al acceder a ser anormalmente transparentes, acuerdan tácitamente que las reglas de la libre competencia no se apliquen en tanto subsista un contexto económico que llegó a ser muy inhóspito para su actividad, procurando el mantenimiento así de sus respectivas cuotas de mercado en detrimento de los propios implicados pero también de terceros; la diferenciación de los precios de los talleres oficiales respecto del resto; la red de concesionarios de cada uno; y, por supuesto, procurando asimismo frenar el natural desplome de los precios de venta de un producto básico pero cuya demanda, ya sea de sustitución, ya de nueva incorporación al haber de los potenciales compradores, puede ser muy flexible según las circunstancias.

Es por ello que, en un acuerdo de suspensión de las reglas de la libre competencia, aunque no implique directamente un acuerdo sobre precios, es muy difícil defender que el mercado no sufrió ningún tipo de incidencia. Ha de tenerse presente que tan eficaz como pactar -en un acuerdo que no puede exigirse su cumplimiento ante los Tribunales por su carácter ilícito- un precio de venta de los vehículos puede llegar a ser conocer los precios de los competidores a la hora de que un determinado precio quede fijado al margen de las reglas de la competencia, porque en ambos casos los implicados quedan exonerados de la carga que tiene todo buen empresario de acotar al máximo los márgenes comerciales para incrementar las cifras de ventas, por conseguir que el producto en su conjunto, con todas sus características -entre las que siempre destaca por encima de todas ellas, su precio- sea competitivo, especialmente en los productos de nuevo lanzamiento; asimismo aunque no haya un acuerdo al respecto sobre el precio, en un mercado así falseado, conocerá y podrá calibrar exactamente cuál deberá ser su gasto en publicidad o sus márgenes con los concesionarios de su red para no sufrir las pérdidas que el contexto económico naturalmente produciría, o al menos minimizarlas.

Ello nos lleva a la conclusión de que conociendo previamente los competidores los precios de los demás, la tendencia a la homogeneización de éstos no es muy diferenciable de la dinámica que se produciría con un acuerdo directo de fijación de precios.

Tercero.- Sobre la suficiencia de la pericial aportada.

Aunque la fijación de los daños causados por un cártel se trata de una cuestión cuya prueba es muy compleja, la utilización de la estimación judicial es altamente recomendada por la Comisión Europea pues se admite para suplir estas dificultades y el excesivo coste que cualquier pericial puede suponer atendiendo a todos los criterios recomendados. Y ello es así porque es esencial para asegurar la efectiva reparación de unos daños cuya fijación es tan difícil y en aras de garantizar el derecho de defensa de las partes y de hacer efectiva la normativa restrictiva de las prácticas colusorias. Se cumple así con el derecho al pleno resarcimiento universal que se recoge en el artículo 72.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia que establece.

Cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, tendrá derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento ante la jurisdicción civil ordinaria.

Asimismo, se ajusta a la presunción legal de existencia de daños y a la propia facultad de estimación judicial atendiendo a su dificultad que recoge la referida norma en su artículo 76 que establece:

1. La carga de la prueba de los daños y perjuicios sufridos por la infracción del Derecho de la competencia corresponderá a la parte demandante.

2. Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños.

3. Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario.

4. En los procedimientos relativos a las reclamaciones de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia, las autoridades de la competencia españolas podrán informar sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones que los infractores deban satisfacer a quienes hubiesen resultado perjudicados como consecuencia de aquéllas, cuando le sea requerido por el tribunal competente.

Con todo recordemos que la jurisprudencia exige que al menos se haya realizado un mínimo esfuerzo probatorio por parte de la actora, en concreto que el informe pericial tiene que partir de una hipótesis razonable y técnicamente fundada en datos contrastables y no erróneos.Así se establece entre otras muchas en la muy conocida sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013.

Entrando así en el análisis de la pericial de don Cirilo y don Cayetano aportada por la demandante vemos que se ajustan a los métodos comparativo y regresivo recomendados en la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas de daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE". Parte además de un análisis de la situación económica en España durante el periodo abarcado por el cártel (2006 a 2013) y del propio sector del automóvil, recogiendo la sustancial bajada de ventas entre 2007 (1.275.526 unidades) y 2012 (386.713 unidades), y aporta fuentes de periódicos más respetados sobre economía y motor - así como otros generalistas de un rigor más discutible en algunos casos- sobre la evolución de los precios de los automóviles en España en esa época, muy por encima de la eurozona.

Asimismo, aunque no se integra en el método seguido (aunque sí fija unos límites) realiza una exposición de las consecuencias según distintos estudios realizados que han ocasionado los diferentes cárteles detectados y sancionados en Europa y en España.

Entrando ya en el concreto método empleado, parte de un mercado geográfico distinto con características similares y para ello utiliza el mercado europeo o Zona Euro y lo justifica por la existencia de una moneda, políticas arancelarias, estructura de redes de concesionarios, segmentos de consumo y legislaciones técnicas o medioambientales comunes u homogéneas según los casos a las que existen en España, aunque admite las limitaciones derivadas de la particular incidencia que la crisis de 2008 tuvo en el Estado español por las peculiaridades de su economía.

Asimismo considera salva la heterogeneidad de las distintas economías de la Zona Euro por cuanto que considera que las que se sitúan en ambos extremos se anulan entre sí.

La primera conclusión es que la bajada de las matriculaciones es muy acusada también a nivel europeo, lo que implicaría una bajada de precios, pero se observa que la misma no se produce, ya que tampoco se armoniza con la caída del PIB per cápita.

La segunda es que se trata de cifras y escenarios muy distintos a los que se produjeron en otros países como en Francia, que aunque fue menos acusada la caída de la matriculación, IPCH y PIB per cápita tienen un descenso y ascenso más acompasado. Un crecimiento diferente en Alemania lleva a una línea gráfica más aplanada en las matriculaciones, pero siempre atendiendo a las reglas del mercado libre. En Italia se observa una relación entre ambas magnitudes muy similar a España resultando que asimismo han recaído sanciones por cartelización del mercado, lo cual es sin duda una referencia también válida sobre la realidad y la cuantificación de los perjuicios ocasionados por las prácticas anticompetitivas en España. Finalmente una caída similar en las matriculaciones de vehículos que en España se produjo en Irlanda, si bien la evolución de los precios, más acompasada con esta primera magnitud, difiera sustancialmente del mercado español, ya que es aquel descendió un 19% en tanto que en España incluso subió un 0?3%.

Aunque toman esa diferencia como la más relevante, es cierto que obvian que la caída en Irlanda de las matriculaciones fue sustancialmente más elevada (43% frente al 28%).

En cuanto al método regresivo que analiza el comportamiento del propio mercado español antes, durante y después del cártel, se hace asimismo un esfuerzo estimable para observar cómo el aplanamiento constante de la cifra de IHPC -con la incidencia de otros factores como la subida de impuestos, ayudas del Estado y la referida crisis- contrasta en el periodo cartelizado, absolutamente desvinculada de la venta de vehículos, con los periodos previos o posteriores en donde la subida o bajada de las ventas va arrastrando al mismo dentro de su general estabilidad, en tanto que la muy acusada bajada de las ventas unida a la bajada de salarios medios y mínimo, el PIB y el IPC del país, apenas supuso una ligera caída en los precios de venta, algo al margen de cualquier regla del libre mercado.

Sobre esos datos, construye una base de datos que incluyen matriculaciones entre 2001 y 2018, el HIPC o evolución de los precios de los vehículos en el referido periodo, lo que deriva en la aplicación de una fórmula que incluye o considera el momento concreto de la compra del vehículo. A ello le aplican un análisis de varianza según la que se observa en los tres periodos diferenciados (antes, durante y después del cártel), enlazando el primero y el tercero para con esa relación para proyectar el precio que habría tenido cada vehículo en el segundo y teniendo en cuenta la inflación.

Es un informe muy completo y riguroso, que analiza distintas fuentes siempre fiables y acogiendo métodos recomendados en la Guía Práctica alcanza unas conclusiones que en modo alguno pueden considerarse faltas de rigor, alejadas de la realidad o contaminadas de parcialidad.

Por su parte, a parte demandada aporta una pericial de KPMG que arranca de varias premisas que no podemos compartir lo que reduce al mínimo la credibilidad de sus conclusiones:

Partamos de que resulta inasumible para este Tribunal que se pueda defender que un cartel de tal amplitud en el mercado, tanto en cuota como en tiempo, no tenga efectos en el precio final de los productos. Debe entenderse así que admitir eso tanto supone como dar por válida lo que no es sino una aporía, una conclusión inviable desde el punto de vista racional.

Vemos así, y como ya hemos desatacado anteriormente, que la única razón por la que existe una normativa española y europea que prohíbe las prácticas de concertación amistosa entre competidores es porque afecta a los precios finales de los productos, por cuanto que los mismos, al no ser resultado de una lícita, libre y no contaminada licitación según las reglas de la oferta y la demanda, alcanzan, para los productos afectados, unas cifras distintas. No se trata de una presunción iuris tantum,ni siquiera de una presunción iuris et de iurede la existencia de una afectación de los precios como resultado de las prácticas cartelizadas, sino de que la libre formación del precio es el bien jurídico mismo que se protege con la interdicción de estas conductas, por cuanto que son por su propia naturaleza lo que se pretende evitar cuando se proclama un estado de libre comercio, basado en la libre competencia y por ello se promulgan normas con rango constitucional y se mantienen organismos públicos encargados exclusivamente de hacerlas cumplir.

Así, desde un punto de vista jurídico es manifiestamente insostenible pretender justificar que en realidad no ha habido incidencia alguna en el mercado cuando:

a) La mera existencia del cartel lo es para que tenga incidencia en el mercado. No existe ninguna otra razón. Y esa incidencia, como hemos destacado suprasiempre se traduce en el precio. Cualquier característica de un producto en su venta o postventa tiene incidencia en su precio final, y el precio final es la meta última a la que conducen todas y cada una de las políticas de empresa, porque de él y sólo de él se obtienen los beneficios que son la razón de ser de las mismas empresas mercantiles y del propio capitalismo. Todo lo que hace una empresa como tal dentro del ámbito de su objeto social y que no se ajuste a una exigencia legal, desde deslocalizarse geográficamente, hasta reducir plantilla, aportar por el I+D+I, invertir en publicidad, diseñar marcas, etc... sirve para presentar en el mercado un producto en donde por una parte se muestran sus características propias y los signos que la acompañan, y por otra el precio. De la relación entre estos dos extremos se definirá su competitividad, lo que marcará su incidencia en el mercado, los ingresos de la sociedad y sus beneficios.

Por ello, la distinción entre cártel duro y cártel blando según haya o no un acuerdo directo sobre precios no debe llevarnos a confusión, porque el hecho de que se pretenda llegar de una forma más directa o menos a la misma meta no supone que la conducta sea menos nociva para el tráfico económico.

b) Considerar que existen cárteles que no pretenden afectar a los precios o que siéndolo resultan inhábiles, supondría admitir que las personas se mueven por razones absurdas, sobre la base del más completo sinsentido, ya que la exposición a la multa y al descrédito público (que es un perjuicio no menos importante, ya que no puede olvidarse las ingentes cantidades que las empresas invierten para proteger y fomentar el prestigio y la imagen de sus marcas) se realizarían por otras motivaciones que cuesta imaginar pero que tal vez se refieran a la solidaridad entre competidores, a la mera curiosidad, o a un sentido corporativista que más tenga que ver con la dignidad del sector que con ninguna forma de beneficio o supervivencia en el mercado.

Y es que todavía no se nos ha ofrecido una explicación alternativa de las razones del cártel, ya que la mera eliminación de la imprescidible incertidumbre entre competidores ya se ha expuesto que tiene una incidencia decisiva en la fijación de precios.

Entrando ya en los argumentos contenidos en el informe de KPMG vemos lo siguiente:

Por parte de la pericial se realiza un análisis basado en la evolución de los precios de los turismos durante y después del periodo cartelizado, para llegar a la conclusión de que no hubo subida artificiosa de los precios.

Sin embargo se trata de un análisis marcadamente sesgado por cuanto que se extrae de su contexto, ya que no puede obviarse que en el periodo cartelizado hubo una profunda crisis que afectó especialmente a nuestro país, de suerte que no sólo la ausencia de subida puede permitirnos descartar cualquier efecto en el mercado del cartel producido, ya que la misma contención de la bajada es un efecto anticompetitivo.

Llevando el análisis presentado hasta sus últimas consecuencias podría incluso decirse que el cártel tuvo un efecto bajista en los precios, ya que después del mismo se dispararon. Pero ya hemos dicho que ello es absurdo si no se ubica en el contexto económico.

Compararlo con la evolución de la cesta de la compra es asimismo un sinsentido porque la misma recoge lo que son los productos absolutamente esenciales y de primera necesidad, en tanto que el vehículo particular es por los motivos expuestos una adquisición que salvo por razones de estricta necesidad (y aun así existen alternativas al vehículo nuevo) puede prescindirse. Además precisamente no existe ninguna garantía de que aquél- el de los productos básicos- pueda ser utilizado como un mercado de referencia ya que incluso en épocas más recientes y desde el estallido de la guerra de Ucrania se han visto subidas espectaculares y coincidentes en los productos básicos de supermercado varias veces por encima de la cifra general de inflación y en productos que ni siquiera quedaban afectados por la inestabilidad geopolítica porque eran nacionales.

Además la inflación no es un referente válido para enjuiciar la subida anormal de los precios de un producto cartelizado, porque la inflación obedece a numerosos factores adicionales, que en el caso de 2008 en adelante fueron mucho más importantes que una concertación de precios hasta para el propio sector afectado por las prácticas restricitivas de la competencia. Incluso ha de tenerse presente que ha de presumirse que mayor habría sido aún la inflación de no aplicarse las políticas de contención de gastos público en la zona Euro que afectaron especialmente a las potencias mediterráneas.

Tampoco el IPCA general sirve de referencia (y en donde se observa una armonía mucho más clara en su evolución con el de los automóviles) ya que como indicábamos el mercado de los automóviles es muy específico y su mayor o menos vigor está mucho más condicionado por la situación económica ya que en caso de una crisis de las dimensiones de la que se vivió a finales de los 2000 y principios de la década siguiente, se tiende a alargar por el consumidor y la empresa la vida útil del vehículo particular, lo que no puede hacer con otros productos más precederos, más necesarios o que no tienen mercados de segunda mano o servicios sustituibles como el transporte público.

Por todo lo anterior, que en los años centrales del cártel, con manifiestas bajadas de salarios de los funcionarios, subidas del desempleo (desde el 8?23% del 2007 hasta incluso el 26?09% en 2013), fuerte subida de los desahucios por impago de rentas o hipotecas o de las personas que se encontraban situadas por debajo del umbral de la pobreza, sin embargo no bajaran los precios de los automóviles cuando incluso la economía entró en recesión y el PIB español se contrajo (de 1.112.432 M€ en 2008 a 1.025.652 M€ en 2013 según datos oficiales públicamente accesibles) es una circunstancia sumamente ilustrativa, hasta el punto de que ya de por sí podría haber sido utilizada por la CNMC como un claro indicio de que existía un cártel entre los operadores económicos hoy ya sancionados y que tenían a bien designarse a sí mismos como los "capos de la mafia".

Cuarto.- Sobre la estimación del daño.

Este Tribunal en resoluciones precedentes ha considerado que el criterio del Tribunal Supremo en relación con el cártel de los camiones no era aplicable dada la naturaleza más intensa de éste y atendiendo a los márgenes de beneficios de los concesionarios según obra en la propia resolución de la CNMC.

En concreto así lo hemos resuelto entre otras en SAP Murcia Sección Cuarta 556/2024 de 30 de mayo:

Por tanto, debe ser esta Sección quien fije la estimación judicial. Para ello, debemos atender a cuál es la conducta colusoria y el daño concreto que indemnizamos, haciendo un equilibrio entre el derecho de los perjudicados a la reparación íntegra y la ponderación que debe regir este tipo de estimaciones judiciales para no caer en el exceso.

Encontramos criterios objetivos en la propia Resolución de 23 de julio de 2015: i) en la pág. 92 de la Resolución dice "La disminución de la competencia generada por tales intercambios de información durante los períodos en los que se produjeron se han traslado al consumidor final en forma de menores descuentos, políticas comerciales menos agresivas por parte de las marcas y un menor esfuerzo por distinguirse de las otras empresas con unos servicios de más calidad·; y, ii) cuantifica el impacto de estos descuentos en la pág. 22 último párrafo de la Resolución: "(...) ya en 2013 las Redes de concesionarios cerraron el ejercicio con una rentabilidad media sobre facturación del 0,09%. Por departamentos, la rentabilidad del área de ventas de las Redes de concesionarios se situó en el 3,9% a

finales del 2012 con un beneficio sobre facturación del 4% en vehículos nuevos y del 7,8% en el de usados".

Son las cuantías objetivas relacionadas con la conducta que tuvo repercusión concreta en la adquisición de los vehículos nuevos en los concesionarios, dentro del "club de marcas" y, por tanto, datos objetivos descritos por la propia Resolución sancionadora.

Pues bien, recordando que deben buscarse soluciones equitativas y no salomónicas, según la misma STS de 7 de noviembre de 2013 , concluimos que i) opera necesariamente el límite máximo del 4% en los vehículos nuevos, que es el beneficio total obtenido por los concesionarios en la facturación de los vehículos nuevos aplicando los descuentos objeto de restricción (criterio que coincide con propuesto por la parte demandada acertadamente; ii) no se puede hacer una cuantificación que, en la realidad, hubiera obligado a los concesionarios a vender a pérdidas, porque no funciona así el tráfico empresarial y no sería una cuantificación real sino desproporcionada; iii) la conducta provocó que los concesionarios redujeran los descuentos y las políticas flexibles a sus clientes, de forma que les privó de reducciones en los precios de adquisición de los vehículos, pero, siempre garantizando un beneficio para el concesionario en el ejercicio de su actividad empresarial; por lo que, iv) valorando todo ello, consideramos que un porcentaje del 2% es una estimación judicial del daño equitativa y proporcionada, pues supone la mitad del beneficio de facturación de los márgenes y descuentos de los concesionarios, objetiva y trasladable al funcionamiento real del mercado, valorada la conducta colusoria de intercambio de información tan intensa, completa y larga en el tiempo.

Existiendo una amplia diferencia de criterio entre los especialistas de este Tribunal, se convocó Pleno para la unificación de criterios y la deliberación del mismo con fecha 18 de septiembre de 2024.

Tras su celebración se ha puesto fin a las discrepancias surgidas fijando una serie de criterios en relación con el cártel de camiones en atención a lo ya expuesto en el Fundamento precedente sobre la incidencia y entidad lesiva del acuerdo colusorio. El citado acuerdo del pleno se asienta en los siguientes pilares.

a) Sobre el límite de los beneficios de los concesionarios para la fijación de los daños y perjuicios.

Descartamos en los sucesivo que los beneficios de los concesionarios puedan suponer un límite por lo siguiente:

Porque, aunque no deja de ser una referencia válida, los márgenes de beneficios de los concesionarios no pueden tener un carácter tan determinante en la fijación de los perjuicios causados a los particulares y empresas, ya que por una parte perdemos la referencia de que lo que se trata es de fijar una indemnización de daños y perjuicios que no puede vincularse siquiera de forma indirecta con los beneficios de las empresas protagonistas del cártel.

No puede olvidarse así que existe la venta a pérdida y que en ciertos contextos de devaluación de productos acumulados en stock,que tienden además a quedar rápidamente obsoletos en su diseños y prestaciones no sólo es posible sino muy recomendable para minimizar daños; por otra parte, habríamos cambiado erróneamente el foco al centrarnos en los concesionarios, que no fueron partícipes de las prácticas colusorias, y que en cierta forma fueron víctimas de las mismas porque recibieron para su comercialización unos productos ya cartelizados.

Si vamos a tener en cuenta sus márgenes de beneficios habría que hacerlo partiendo de la hipótesis de que sus productos no estuvieren cartelizados por lo que muy especialmente a partir de 2008 implicaría que, con los mismos precios de venta al público, ellos habrían percibido muchos mayores beneficios por vehículo; y con precios inferiores de venta al público manteniendo el mismo margen, las reglas de la oferta y la demanda nos determinarían igual margen de beneficios por vehículo pero mayores ventas de unidades, por lo que en uno u otro supuesto los beneficios habrían sido indefectiblemente mayores.

En segundo lugar, presumimos que hay una cifra de daño al adquirente de vehículos o al que acude a sus servicios postventa que tiene una cifra correlativa y equivalente de beneficios del infractor. Y no sólo es una correspondencia incierta por lo expuesto anteriormente de las ventas a pérdidas (en que todo o al menos parte del correlativo "beneficio" no sería ganancia propiamente dicha sino reducción de pérdida). Ello vemos que es además una equiparación que desnaturaliza la acción follow on,que a diferencia de las acciones de competencia desleal o de propiedad industrial no pretende confiscar los beneficios obtenidos con una práctica desleal o que viole derechos de exclusiva, trasladando los beneficios ilícitos al perjudicado, no solo como forma de indemnización sino como patrón disuasorio. El caso de las acciones de daños por resoluciones recaídas en materia de defensa de la competencia no se centra en los beneficios. Éstos si acaso se tienen en cuenta para determinar las sanciones y con la misma finalidad disuasoria. Pero al existir una multa, la consecuencia jurídica que busca una finalidad de prevención general y especial de la conducta infractora ya se ha agotado. Lo que se busca con la acción follow ones estrictamente la reparación del daño y ello sólo se vincula a una cifra que se debe calcular: cuál fue el precio de venta y cuál hubiera sido de no existir el acuerdo colusorio, lo que se denomina el "diseño del escenario contrafactual".

No se gravan así beneficios por ser ilícitos, sino que se obligan a devolver a los usuarios y compradores los sobrecostes artificial e ilegalmente creados.

En tercer lugar, porque aunque pongamos como límite el beneficio del fabricante y no el del concesionario, esto es, el verdaderamente sancionado por la CNMC, es una presunción incierta que sus beneficios tampoco podrían haber sido mayores de no cartelizarse el mercado. Ha de tenerse presente que los operadores acuden a estas prácticas de transparencia para adormecer las reglas de la libre competencia en favor de no empeorar su situación, pero que están renunciando también ilícitamente a mejorar sus beneficios imponiéndose a los demás competidores, incrementando su cuota en el mercado o sus márgenes comerciales. Así lo recoge la Guía de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sobre cuantificación de daños por infracciones del derecho de la Competencia en su párrafo 105:

Algunas conductas, como los cárteles, pueden dar lugar a una reducción de la eficiencia productiva de las empresas participantes, debido a la disminución de la presión competitiva en el mercado y a las restricciones a la producción que conducen al desaprovechamiento de economías de escala. De este modo, los costes unitarios de producción podrían ser más altos que en un entorno competitivo (...)

Así pues, la acción follow onni tiene por finalidad disuadir (lo que haría tal vez justificable limitar las cuantías de las indemnizaciones a los beneficios) ni sancionar. Sólo indemnizar. Y la indemnización no puede estar condicionada o mediatizada por unos beneficios que podrían no existir, con lo cual llegaríamos a la indefectible conclusión de que si una empresa partícipe de un cártel no obtuvo beneficios, nada debe indemnizar aunque el precio de venta de sus productos y servicios fue alterado ilícitamente, en tanto que otras que recibieron beneficios extraordinarios deben abordar indemnizaciones superiores incluso al incremento ilícito que experimentó el precio del producto.

Y ambas consecuencias serían inevitables si asociamos el daño al beneficio pues no podemos hacerlo solamente en una dirección y para limitar la indemnización. Y seguramente ambas serían igualmente indeseables, ya que si la primera determinaría que una ingente cantidad de afectados no recibiere indemnización alguna (incluso tras un procedimiento judicial costoso), la segunda supondría sin duda un enriquecimiento injusto en quienes recibieran mayor cantidad que su perjuicio real.

b) Sobre el porcentaje de estimación de daño.

Por todo ello entendemos que con carácter general hemos de abandonar el criterio del 2% con que ningún Tribunal provincial aplicaba, si bien tampoco estimamos pertinente acogernos al criterio del 5% que es que toman de referencia varias Audiencias Provinciales, y que únicamente tiene como referencia el cartel de los camiones y los resuelto al respecto por el Tribunal Supremo

Así, lo observamos en diversas resoluciones:

SAP Baleares sección 1 del 18 de marzo de 2024

En el presente caso teniendo en cuenta la muy relevante participación de "FORD ESPAÑA, S.L " en los comportamientos restrictivos de la competencia, por lo que se le impuso una muy elevada sanción, el número de años que duraron estas prácticas antijurídicas, la extensión del mercado afectado y la naturaleza de la información sensible intercambiada, vinculada a los precios finales que manejaba la red de concesionarios, no cabe señalar una indemnización inferior al 5 % del precio de venta pagado por el actor, ante la ausencia de demostración cumplida de que el daño reclamado fue mayor o inferior. Lo que además se acomoda a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para el cártel de los camiones, por evidentes razones de identidad de razón, en sus sentencias 946 , 947 , 948 , 949 y 950/2023, de 14 de junio , en todo lo referido a la prueba del daño y su cuantificación, y a la posibilidad de su determinación judicial.

SAP A Coruña sección 4 del 15 de marzo de 2024

Y pese a que en alguna ocasión anterior hemos estimado el daño por sobreprecio en un porcentaje superior, la misma obediencia a la línea de solución marcada para esta clase de litigios por el Tribunal Supremo nos impone fijar el sobreprecio y la indemnización correspondiente en el 5%, en tanto no se acredite que el importe del daño haya sido superior a ese porcentaje mínimo. Estimamos, así, parcialmente el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia para fijar la indemnización por sobrecoste en el 5% del precio neto de adquisición de camión objeto de la demanda.

SAP Asturias sección 1 del 15 de marzo de 2024

En el presente caso teniendo en cuenta la muy relevante participación de "FORD ESPAÑA, S.L " en los comportamientos restrictivos de la competencia, por lo que se le impuso una muy elevada sanción, el número de años que duraron estas prácticas antijurídicas, la extensión del mercado afectado y la naturaleza de la información sensible intercambiada, vinculada a los precios finales que manejaba la red de concesionarios, no cabe señalar una indemnización inferior al 5 % del precio de venta pagado por el actor, ante la ausencia de demostración cumplida de que el daño reclamado fue mayor o inferior. Lo que además se acomoda a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para el cártel de los camiones, por evidentes razones de identidad de razón, en sus sentencias 946 , 947 , 948 , 949 y 950/2023, de 14 de junio , en todo lo referido a la prueba del daño y su cuantificación, y a la posibilidad de su determinación judicial.

SAP León sección 1 del 16 de febrero de 2024

12.- En la Sentencia 924/2023 del Tribunal Supremo , antes citada, se considera adecuada la concreción del sobreprecio en un 5% del precio de adquisición del camión. Esta Audiencia en resoluciones anteriores sobre el cártel de camiones ha fijado un porcentaje del 5%, al hacer aplicación de la facultad de estimación judicial del daño, siguiendo los recientes pronunciamientos del Alto Tribunal. En este caso, no se estima acreditado que el importe del daño sufrido sea superior al 5% del precio del vehículo de que se trata. Tampoco se ha probado que dicho importe sea inferior.

Por ello, ha de rebajarse la indemnización reconocida por la Sentencia recurrida a dicho porcentaje que se considera como importe mínimo razonable del daño, atendidas las circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuye a los Tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 del Código Civil y 101 TFUE . - STS 924/2023, de 12 de junio -.

13.- En conclusión, como precisa el Tribunal Supremo, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior. Esa prueba, por lo ya razonado, no existe en este caso. La decisión que se adopta se ajusta a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para el cártel de los camiones, por identidad de razón en todo lo referido a la carga de la prueba, al daño y su cuantificación, y a la posibilidad de su determinación judicial. En consecuencia, procede estimar en parte el recurso presentado, condenando a la demandada a abonar a la parte actora una compensación consistente en el 5% del valor de adquisición del vehículo (es decir, sobre una base de 39.463,06 euros).

SAP Madrid sección 28 del 02 de febrero de 2024

Ya la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de agosto de 1993, dictada en el asunto C-271/91 , "Marshall", declaró que la reparación íntegra no debe prescindir de elementos que pueden reducir su valor, como el transcurso del tiempo. Se trata de un elemento indispensable de la indemnización que debe fijarse conforme a las normas nacionales aplicables.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado. Procede revocar la sentencia recurrida y, estimando parcialmente la demanda, fijar como importe del sobrecoste el cinco por ciento del precio satisfecho por el vehículo adquirido, con sus intereses legales desde la fecha de adquisición hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de la aplicación de intereses procesales desde esa fecha y hasta el pago.

SAP Las Palmas sección 4 del 29 de enero de 2024

55. Si acudimos al Informe Oxera, la media de sobreprecio en cárteles nacionales es del 16%, mientras que en cárteles internacionales es del 26%. Por regiones, la media de sobreprecio en cárteles europeos es del 27%, superior al resto de países (aunque por el número de muestras no lo considera significativo).

56. Por su parte, el informe Connor and Lande del año 2008 estima que la media de sobreprecio de los cárteles nacionales oscila entre el 17% y el 19%.

57. Tenemos en consideración que se trata de un cártel nacional de intercambio de información (y no directamente de fijación de precios). La participación de BMW tiene lugar durante los años más duros de la crisis económica, donde un descenso histórico de ventas no se traslada a la facturación, con la lógica presunción judicial no rebatida de que es por efecto de ese cártel. La estimación del 5% es prudente y moderada, muy por debajo de las medias estadísticas observadas históricamente. Debe ser confirmada.

SAP Granada sección 3 del 26 de enero de 2024

El Tribunal Supremo en las citadas sentencias ha determinado que en la medida que " (...) no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones, pues, como se ha dicho, los tribunales de instancia han negado eficacia probatoria al informe pericial de la demandante, que fijaba el daño en un porcentaje superior de sobreprecio. Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE , no les permite fijar una indemnización superior." ( STS 927/2023 de 12 de junio )

Esta Sala considera que, dado el criterio asumido por la Sala Primera del Tribunal Supremo en procedimientos en los que ni el informe pericial de la parte actora ni el informe de la demandada han conseguido acreditar que el daño fuera inferior al porcentaje mínimo fijado para estimar el daño, debe adoptarse la misma solución, máxime si tenemos en cuenta las circunstancias en las que se produce la litigación en las reclamaciones de daños derivados del cártel de los camiones, un contexto de litigación en masa, que justifica que se dé un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes. Con ello se pretende facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales y ofrecer una mayor seguridad jurídica.

La fijación del daño reclamado en un 5% sobre el precio de adquisición de los vehículos supone la estimación parcial de los recursos formulados por ambas partes.

SAP Pontevedra sección 1 del 17 de enero de 2024

75.- Concluimos que en el caso hay sobrecostes indemnizables a consecuencia de la conducta de la fabricante demandada, que los medios de cuantificación al uso permiten determinar con un grado de probabilidad suficiente la existencia el perjuicio, que el demandante ha justificado suficientemente la probabilidad de su existencia, pero no su exacta cuantía (tarea poco menos que imposible), y que la demandada no ha ofrecido una cuantificación alternativa creíble. Ello justifica la entrada del criterio de la estimación judicial del daño y la determinación de un porcentaje mínimo de perjuicio sufrido en igualdad de circunstancias. La determinación de la indemnización justa es competencia judicial, en función de las concretas peculiaridades de cada caso concreto, como sucede en todos los ámbitos del Derecho de daños, mediante la atribución al actor de una suma alzada que compense, en el caso, el sobrecoste sufrido. En el caso, la indemnización justa asciende a la cantidad fijada en la sentencia recurrida.

76.- Por estos motivos, consideramos ponderado un porcentaje del 5% sobre el precio de adquisición del automóvil. Esta valoración, insistimos, resulta conservadora ante la ausencia de pruebas más fiables. Como es conocido, este criterio se ha visto confirmado por los recientes pronunciamientos del TS en el cártel de los camiones, cuando no hay prueba suficiente del sobreprecio, por causa diferente a la inactividad probatoria del actor (por todas, STS 948/2023, de 14 de junio ).

77.- Procede, pues, confirmar las conclusiones y el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la existencia y cuantificación del perjuicio causado al comprador por la adquisición del vehículo marca BMW.

Y como decíamos, apreciamos serias diferencias entre el cártel de los camiones y el de los coches, entre otras y fundamentalmente su duración e intensidad, así como su extensión geográfica y porcentaje de mercado abarcado, que estimamos más que suficientes para estimar que su lesividad en el adquirente de vehículos durante el periodo cartelizado siendo en ambos casos sustancial, no es equiparable.

Nos decantamos por una cifra del 3% para las marcas que participaron durante más tiempo en la práctica colusoria y un 2% por las que menos. Y todo ello atendiendo a las razones anteriormente expuestas sobre la lesividad del acuerdo alcanzado, su prolongación en el tiempo, su amplia cuota de mercado cubierta y por alcanzar una información que agotaba toda posibilidad de verdadera concurrencia libre entre los participantes, resultando además que el periodo cartelizado se situó en una parte muy importante en un contexto bajista con importantes stocks de vehículos.

c) Sobre las partícipes en los acuerdos colusorios que han de responder de daños y perjuicios por el sobreprecio en la venta de vehículos.

Hubo tres conductas sancionadas por la CNMC:

a) El denominado " Club de Marcas". Intercambio de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a las redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde febrero de 2006 hasta julio de 2013.

b) " Foro Postventa". Intercambios de información comercialmente sensible, sobre servicios y actividades de posventa, así como respecto a actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013.

c) " Jornadas de Constructores". Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas " Jornadas de Constructores", desde abril de 2010 a marzo de 2011.

Acuerdo los restantes acuerdos sin duda coadyuvaron a este finalidad, solamente las participantes en el denominado "Club de marcas" que es la primera conducta colusoria sancionada por la CNMC pueden ser responsables de un incremento artificial y fraudulento de los precios de venta al público de sus vehículos, por cuanto que los que sólo se ajustaron a las prácticas referidas al "foro postventa" (de los servicios postventa) y/o el las "jornadas de constructores" (marketing y fidelización), no pueden responder por este motivos pues en tales casos su incidencia en el precio de venta de los vehículos es tan remota que se considera irrelevante.

Así lo destacan entre otras SAP Zaragoza sección 5 de 28 de febrero de 2024 o la S.A.P. Alicante, Secc. 8ª, 369/2023, de 29 de junio. Ésta última concluye:

La resolución de julio de 2015 CNMC ha declarado que las conductas sancionadas constituyen una "infracción única y continuada" y, mediante diversas resoluciones, tanto del Tribunal Supremo como de la Audiencia Nacional, tal apreciación ha quedado ratificada, confirmándose la práctica totalidad de sanciones impuestas.

Sin embargo, desde un punto de vista fáctico, la resolución individualiza conductas diversas respecto de diferentes partícipes y las circunscribe en atención a su naturaleza y también, atendiendo a los efectos que han tenido sobre el mercado.

Pues bien, un análisis de la resolución, de los hechos y de su individualización, nos lleva a la conclusión que no es posible considerar que todas las co-infractoras en el cártel de los automóviles deban responder de forma conjunta y solidaria por los daños causados por todas las conductas infractoras, caso de acreditarse éstos.

El primer aspecto que condiciona la individualización de conductas que son distintas en naturaleza y, por tanto, en sus efectos sobre el mercado, es el relativo a la posible responsabilidad solidaria en la producción de un eventual daño porque, entre otras razones, las víctimas de las conductas pueden distintas entre sí. Valga de ejemplo la diversidad de afectados por el falseamiento de un mercado de venta de vehículos con respecto del mercado de postventa (piezas de recambio y taller).

En el caso del cártel de los automóviles relativo a la distribución mayorista de automóviles y actividades de postventa, la "infracción única y continuada" cometida con el intercambio de información entre empresas competidoras, consistió en intercambios de información sensible de tres tipos de ámbitos que afectaban a diferentes mercados o dimensiones del mercado de automóviles, a saber, gestión empresarial, postventa y márketing.

Los intercambios de información tenían un objeto común consistente en restringir la competencia en los distintos mercados en los que operan los fabricantes de automóviles. " Acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible" y estos "intercambios de información se realizaron no como conductas autónomas sino de forma conectada entre sí, en términos de objetivos, partícipes, métodos y operativa empleada, al objeto común de eliminar la incertidumbre con respecto a resultados, actuaciones y estrategia de la política comercial y de posventa de las marcas participantes en el cártel" dice la resolución, pero la naturaleza y el tipo de la información compartida entre ellos hace que la colusión tuviera incidencia -y el potencial daño se produjera- a través de las transacciones que tuvieron lugar en distintos mercados y en diferentes períodos de tiempo.

Consecuentemente, la determinación del perímetro de la responsabilidad solidaria por los daños eventualmente causados por este cártel debe realizarse teniendo en cuenta si existen hechos individualizados que, por su desconexión esencial, no cabe entender que puedan ser generadores de solidaridad.

En el caso del cártel que examinamos, los fabricantes del conocido como club de marcas que llevaron a cabo un intercambio de información sobre cuestiones diversas de gestión empresarial respecto de las relaciones de los fabricantes con los concesionarios, participaron mayoritariamente en los tres foros de intercambio pero otros, cuatro en particular, lo hicieron solo en uno de esos foros, lo que es sin duda significativo, especialmente si tenemos en cuenta que el intercambio de información sobre posventa incide sobre un mercado diferente de los otros dos, distribución y marketing, de tal manera que debe diferenciarse a los co-infractores que sólo participaron en los intercambios de información sobre servicios de posventa, en relación con el mantenimiento, los repuestos y recambios de piezas originales de automóviles, debiéndose además tener en cuenta que esta actividad se ciñó a un periodo temporal distinto que el apreciado en los otros dos escenarios.

Dice la resolución de la CNMC cuando analiza el incentivo de las marcas para compartir la información relativos al mercado postventa que (pag 74)

" a través del intercambio de información se procurara la reducción de la incertidumbre mediante la atenuación de las diferencias de estrategia entre unas marcas y otras en el mercado de postventa"

Es por ello que entendemos que dado que B&M (al igual que Mercedes y Porche) sólo participó en los intercambios de información sobre los servicios "postventa", y tratándose de una conducta individualizable respecto al resto de los intercambios de información incluidos en el cártel, no es apreciable relación de causalidad entre esa conducta infractora y el daño por sobreprecio en la venta de un vehículo por la concesionaria, pues no podemos concluir racionalmente que aquella conducta no fuera inocua para la fijación de precios del mercado de vehículos nuevos tanto más cuando no se deduce de prueba alguna que el efecto anticompetitivo de la circularización de la información, fuera el incremento de precios pues la pérdida de autonomía que la información conllevaba tanto podía suponer una regularización de precios negativas para el consumidor como positivas, si de lo que trataba era de homogeneizar la oferta.

Es verdad que el intercambio de información sobre precios es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia e incluso causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la Resolución de la CNMC circunscribe la conducta de cada una de empresas involucradas en el cártel y atribuye a B&M un mero intercambio de información sobre los servicios postventa y por tanto, a lo más, cabría presumir un aumento de precios en este servicio postventa pero no respecto del mercado de venta de vehículos.

Es cierto que los servicios postventa no son autónomos del mercado de distribución y venta de automóviles porque, entre las condiciones que las fabricantes imponen a sus distribuidores y para las concesionarias, en el marco de un mercado de distribución selectiva, es el servicio postventa (recambios y taller). De hecho, la propia resolución apunta a ello en su página 20, donde dice que

" El cliente final de la venta de un vehículo nuevo o usado se fideliza gracias a las políticas comerciales de posventa. Las marcas son directas competidoras por ganar a los clientes finales de sus Redes de concesionarios, que no sólo adquirirán un automóvil de una marca, sino que recibirán servicios de posventa por los talleres pertenecientes a dicha Red, existiendo una integración estratégica total entre las actividades comerciales de venta y posventa.(...) Un buen servicio de posventa contribuye muy positivamente al índice de recompra de vehículos de la marca por parte de los clientes, puesto que un usuario de un vehículo de una determinada marca que está satisfecho con el servicio posventa que recibe es más probable que vuelva a comprar un vehículo de la misma marca y, por tanto, deviene un cliente más fiel y más rentable. En el contexto de la crisis económica, las políticas comerciales de las marcas de automóviles se han orientado hacia los servicios de posventa dado que la evolución de los ingresos derivados de la posventa presenta un componente anticíclico que compensa la caída de ingresos por las menores ventas"

Pero la vinculación a los efectos de la prestación de un servicio global al cliente en absoluto implica que, desde el punto de vista de la explotación comercial, sea dable contemplar un grado de autonomía suficiente entre el precio de venta de un vehículo y la de los servicios postventa.

Es por ello que no podemos afirmar, a falta de prueba por la parte demandante, cuyo informe pericial ni examina la concreta participación de B&M en el acto antijurídico y su relación con un supuesto sobrecoste en la compra de un vehículo a una concesionaria ni, en realidad, justifica con un mínimo de rigor técnico en modo alguno la existencia del sobrecoste que imputa a B&M, que una coordinación de los servicios postventa, como es el caso de Mitshubishi, implique un incremento de precios de vehículos por sus concesionarios tanto más cuando por lo que hace a la participación de B&M en la conducta sancionada fue de tres años y su objeto fue siempre, y únicamente, la de intercambios de información sobre los servicios postventa.

No hay en ninguno de los hechos por los que se sanciona a B&M datos para presumir que los mismos causaran daño por incremento de precios ni, desde luego, relación causal con la conducta sancionada, no encontrando dato alguno del que deducir que aquella información pudiera tener un impacto negativo sobre los precios del caso concreto.

Sobre tales premisas resulta imposible afirmar que se dan los presupuestos para la aplicación del art. 1902 CC , pues más allá de la posible presunción del daño por sobre coste en la compra de un vehículo, cuando los hechos que se imputan están desconectados de los que, conforme a la pretensión deducida, pueden ser origen de un daño -mercado de venta de vehículos-, la conclusión es la falta toda relación de causalidad.

Ni siquiera desde la perspectiva de un caso de responsabilidad solidaria es dable establecer tal causalidad pues, como hemos explicado con anterioridad, plantear que la responsabilidad de B&M podría derivar de su solidaridad en la responsabilidad con los autores de otros círculos de conductas imputadas en la misma resolución, que cuando menos de forma indirecta sí están vinculadas a la fijación de los precios de vehículos, como es el caso del club de marcas, resulta imposible para apreciar tal responsabilidad atendidas las conductas imputadas a la marca que no guardan conexión entre sí.

Es verdad que, como hemos visto, la resolución afirma que la infracción es única y continuada. Pero añade a continuación que la " diferenciación en la participación, así como las fechas individualizadas de inicio y finalización de la conducta, en los casos en lo que no son coincidentes, debe tener su concreción en la delimitación de la responsabilidad de cada una de las incoadas, pero no afecta al carácter continuado y único de la infracción".

Consecuentemente, aunque hay un sustrato común a la infracción del artículo 101 TFUE / 1 LDC , que se ha producido una conducta anticompetitiva ilícita, no hay en este caso, una concurrencia causal única, pues ha sido posible individualizar los respectivos comportamientos, y establecer las distintas responsabilidades.

Es por tales razones que, estimando el segundo y tercero de los motivos formulados, debemos considerar que no se dan los presupuestos de la acción indemnizatoria pues ni por la naturaleza de la infracción imputada a la demandada - postventa- ni por su duración -tres años- es dable considerar que la misma pudiera influir en los precios de venta del mercado de coches nuevos y, en consecuencia, no cabe sino estimar el recurso y revocar la Sentencia de instancia.

En consecuencia, no existen elementos para aplicar las consecuencias de la "solidaridad impropia".

Un porcentaje que, en todo caso ha de fijarse previa deducción en el precio de los impuestos y tasas como en reiteradas ocasiones ya nos hemos pronunciado al respecto, como en la citada SAP Sección Cuarta de 556/2024 de 30 de mayo ya indicamos que:

De acuerdo con el art. 219 LEC , debemos dejar para ejecución de sentencia la cuantificación de la indemnización que debe abonar la parte demandada al actor. Para ello, el actor deberá acreditar cuál fue el precio real abonado por el vehículo, deducidos los impuestos, gastos de gestoría y cualquier otro ajeno al precio de compra del vehículo.

Quinto.- Sobre las costas.

La estimación parcial de demanda y recurso imponen no hacer especial pronunciamiento en materia de costas en ambas instancias.

Primero.- Sobre la prescripción.

El motivo se estima.

La demanda fue presentada el día 3 de julio de 2023.

Son hechos no controvertidos que el 15 se septiembre de 2015 se publicó la resolución completa de la CNMC en tanto que el 20 de abril de 2021 la resolución judicial firme dictada por el Tribunal Supremo confirmando la sanción y dando por ciertas las infracciones que la sustentaban, se publicaba.

Partamos de que la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia establece en su artículo 74.1:

1. La acción para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones del Derecho de la competencia prescribirá a los cinco años.

Poca controversia puede haber a la hora de interpretar que en sede de derecho nacional el plazo de prescripción sea no el de un año de la responsabilidad extracontractual del artículo 1968 CC sino el de cinco del referido precepto que se aplica por principio de norma especial.

No obstante, continúa el referido precepto:

2. El cómputo del plazo comenzará en el momento en el que hubiera cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de las siguientes circunstancias:

a) La conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia;

b) el perjuicio ocasionado por la citada infracción; y

c) la identidad del infractor.

No es por tanto la noticia del evento dañoso sino el conocimiento del mismo en todo su alcance y dimensión el momento determinante para que empiece a computarse el plazo de prescripción. Una precisión legal que se ajusta a los criterios jurisprudenciales existentes hasta el momento y citaremos al efecto la STS de 20 de octubre de 2015: (e)l día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principioactio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

En cualquier caso recordemos igualmente la STS de 7 de marzo de 1994 que declaró que las indeterminaciones o dudas sobre ese día no se resuelven nunca en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquél que alega su prescripción.

Por otra parte la STS de 26 de septiembre de 1994 ya indicaba que el 1969 CC no es imperativo y está sometido en su interpretación a las reglas de la sana crítica.

Se plantea por la recurrente que la acción ya pudo ser ejercitada desde que se publicó la resolución no firme de la CNMC y ello aunque posteriormente fuera recurrida por casi todos los afectados -entre los que se encuentra la apelante- dando lugar a distintos procedimientos judiciales.

Pues bien, al respecto concluimos que resulta abiertamente insostenible que se pretenda determinar el dies a quodel cómputo del plazo de prescripción de una acción en un momento anterior a que adquiriera firmeza la resolución administrativa/judicial de la que trae causa, que sirve de premisa mayor de la misma y que, por tanto, de no existir sería inviable su ejercicio. No puede olvidarse que en los referidos recursos se cuestionan alguna de las bases de la acción follow onen lo afectante el vehículo en cuestión.

En consecuencia, podría admitirse esta argumentación si en los referidos recursos tan solo se hubiera discutido el importe de la multa; o incluso -aunque sería discutible- si se hubiera aquietado la hoy apelante a los pronunciamientos condenatorios en alguna o algunas de las conductas infractoras que se le imputan; o bien que se discutiera simplemente un lapso de tiempo en que se le atribuye una o unas conductas infractoras, intervalo que, sin embargo, no afectase a la parte actora, ya que su vehículo hubiere sido adquirido dentro del periodo incontrovertido.

Pero la extensión del recurso de RENAULT alcanzaba la totalidad de los presupuestos sancionadores de la resolución administrativa, como se recoge claramente en la STS Contencioso Sala 3 del 6 de mayo de 2021, que declara en su Antecedente Cuarto que se sustenta el recurso en:

1.- Infracción de los arts. 1.1 y 65 y DA 4ª LDC , así como del ART. 101.1 TFUE : calificación (y sanción) de un intercambio de información como "cártel" cuando el intercambio no se refiere a precios o cantidades futuras ni se ha traducido en fijación de precios.

2.- Infracción del art. 4.6 del RD 1398/1993 , hoy art 29.6 LRJSP , en relación con la aplicación de la infracción única y continuada por la que RECSA ha sido sancionado.

Cuestión que es abordada y desestimada en el Fundamento de Derecho Cuarto de la misma.

Sitúa así la apelante con su argumentación a los afectados por la realización de unas prácticas anticompetitivas que han tenido conocimiento del dictado de una resolución administrativa no firme, ante la carga de ejercitar las acciones correspondientes antes de conocer si la referida sanción adquiere o no firmeza, lo que claramente contraviene el espíritu y letra de la norma y la jurisprudencia imperante por cuanto:

a) La infracción aún no es cierta ya que se encuentra pendiente de revisión judicial.

b) Considera irrelevante a los efectos de prescripción la pendencia de un procedimiento judicial que resuelve sobre el nacimiento o no de la acción.

c) Impone un concepto de prescripción que no sólo nada tiene que ver con la seguridad jurídica, que es su fundamento último, sino que se sitúa en las antípodas de la misma al imponer a los afectados la extrema inseguridad de asumir la carga de demandar antes de conocer si la premisa mayor de su acción es cierta, y viéndose por tanto obligados a desistir si pueden, y en el mejor de los casos, o a ver desestimadas sus pretensiones con posible condena en costas.

En el sentido desestimatorio en relación con la excepción de prescripción basada en los mismos argumentos ha resuelto entre otras la sección 32 de la AP de Madrid en su SAP del 8 de marzo de 2024:

En lo que atañe a la prescripción, este tribunal ha fijado criterio (a partir de la sentencia de la sección 32ª de la AP de Madrid de 7 de noviembre de 2023 y otras que le han seguido), en el sentido de establecer comodies a quo para su cómputo el de la fecha en la que la resolución sancionatoria de la autoridad de la competencia adquirió firmeza en relación con la parte demandada. Ello fue así tomando como punto de partida que el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20 , Volvo y DAF Trucks, p. 56, indicó que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, tanto de los Estados miembros como de la Unión Europea, no pueden empezar a correr antes de que hubiese cesado la infracción y de que la persona perjudicada tuviera conocimiento o hubiera podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para su ejercicio. También tuvimos presente que la jurisprudencia española ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 ) viene señalando la necesidad de que el perjudicado disponga de "los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar". Pues bien, en el cártel de los coches se dio la circunstancia de que casi todas las entidades castigadas recurrieron la resolución sancionatoria de la autoridad nacional de la competencia, cuestionando incluso que se hubiera cometido la conducta que se consideró infractora y su respectiva participación en ella. Lo cual nos llevó a considerar que hasta que no se resolvieran esos procedimientos judiciales no habría podido entenderse que el perjudicado habría tenido un conocimiento, dotado de cierta seguridad jurídica, sobre la consideración que merecía la conducta infractora y sobre quiénes debían ser reputados como los responsables de la misma, que son las circunstancias necesarias para poder ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en la previa resolución sancionatoria de la CNMC. Porque sostener que debiera haberse interpuesto el procedimiento en un momento anterior al de la firmeza de la resolución judicial que zanjase esos aspectos, en una situación de lógica incertidumbre ante la trascendencia que tenían los recursos interpuestos contra la misma (porque conllevaba el riesgo de automático fracaso de las demandadas emprendidas, en caso de revocación de la resolución administrativa, lo que implicaba un claro desincentivo a su presentación por el riesgo de ser condenados en costas), resultaría una interpretación contraria al principio de efectividad (que exige que los derechos subjetivos reconocidos a los ciudadanos de la UE puedan ser ejercitados en condiciones que garanticen su plena y eficaz realización por los tribunales de los países miembros, con prevalencia del Derecho europeo sobre las normas internas que pudieran impedirlo). Nos parece que resultaría poco comprensible que alguien tuviese que embarcarse en un litigio, del tipo acción follow on, sin que fuese todavía pacífico, ni por lo tanto se tuviese la necesaria certeza jurídica, de que realmente se había cometido una determinada infracción contra la competencia y que estaba además identificado, más allá de eventuales dudas, quién había sido el sujeto autor de la misma. Como también resultaría contradictorio que se ofreciese como solución estar realizando continuos requerimientos para interrumpir la prescripción, lo que en el fondo encubriría que la falta de certeza sobre la suerte de los recursos contra la resolución administrativa justificaba que se esperase hasta tener conocimiento de la suerte de los mismos. La prescripción se fundamenta en razones de seguridad jurídica, no en principios de estricta justicia, y supone una limitación de derechos. De manera que en atención a un contexto de encendida litigiosidad que afectaba a todos los requisitos constitutivos de la infracción y a la identificación de los responsables de su comisión se justifica que se realice la aplicación de esa limitación con una vocación restrictiva, con la finalidad de garantizar la posibilidad de reclamar al amparo del derecho de daños, que es lo que subyace en la doctrina del TJUE.

Ese criterio nos lleva a establecer como dies a quo en el presente caso el 17 mayo de 2021, que se corresponde con la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por HYUNDAI contra la sentencia dictada por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso que aquella había interpuesto contra la previa resolución administrativa sancionatoria. Si la prescripción comenzó a correr en la fecha indicada, y el plazo de prescripción aplicable, como resulta de la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2022, C-267/20 , Volvo y DAF Trucks, es el de cinco años a partir de la misma, resulta patente que queda excluida la viabilidad del alegato de prescripción, porque la demanda fue presentada el 5 de mayo de 2022. En consecuencia, se desestimó correctamente la excepción de prescripción, porque precisamente lo que pretende la apelante es apartarse del criterio preconizado por este tribunal para ampararse en otro más proclive a sus intereses en el que fenezca mucho antes el derecho a reclamar.

En el mismo sentido entre otras la Sección 1ª de la AP de Pontevedra SAP de 8 de febrero de 2024:

25. Como es de sobra sabido, en la determinación del día inicial del cómputo de las acciones de daños consecutivas, la STJ precisó que el plazo de prescripción no puede comenzar a correr antes de que el perjudicado tenga conocimiento, real o potencial, de los elementos necesarios para el ejercicio de su acción: la presencia de la conducta antijurídica, la determinación de su autor, del daño, y de la relación causal, circunstancias todas ellas que exigen de un análisis fáctico y jurídico complejo. Por ello, de la misma forma que el TJ descartó, en el caso del cartel de los camiones, que dicho momento pudiera coincidir con la publicación de una nota de prensa, debe descartarse en el caso que la difusión en prensa de la noticia de la existencia de la decisión sancionadora de la CNMC pueda marcar el inicio del cómputo. Nos resulta evidente que la nota de prensa, publicada por la propia CNMC, no determina temporalmente la intervención de cada una de las empresas infractoras, lo que impide al perjudicado concretar el destinatario de su acción. La nota ofrece un resumen de cuatro páginas de una decisión de más de cien páginas, y lógicamente omite datos esenciales para decidir sobre la procedencia de la acción. No se mencionan las marcas afectadas, ni en la descripción de las conductas se da el mínimo indicio para hacer pensar en la efectiva causación de un perjuicio en forma de sobreprecio, ni tampoco de una posible relación causal. La complejidad del análisis fáctico y económico que precisa la puesta en juego de una acción de daños obliga a descartar tal momento, -pues las notas de prensa tienen claramente una función diferente, y no están destinadas a producir efectos jurídicos frente a terceros-, y a identificar uno posterior en el que los perjudicados puedan tomar conciencia de la existencia del perjuicio y de los elementos necesarios para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio. Toda vez que no existe publicación oficial de las decisiones de la autoridad nacional de competencia, no resulta válido el momento fijado en el caso del cartel de los camiones.

26. En el caso, la parte que invoca la excepción no aporta ningún dato singular que permita sospechar que el demandante pudiera haber tomado conocimiento en un momento temporal concreto de aquellos elementos. Por ello, descartado un momento subjetivo interno, debe buscarse un hecho de alcance general, válido para todos los posibles perjudicados, que habilite razonablemente para el ejercicio de las acciones. Como enseña la litigación del cartel de los fabricantes de automóviles, son identificables dos momentos a tal fin: el de la firmeza de la resolución para todos los infractores, o el de la firmeza respecto del demandado. Ambos momentos presentan argumentos a favor y en contra; es cierto que la firmeza de la sanción no resulta imprescindible para el ejercicio de las acciones de daños consecutivas, y que tampoco se exige que queden definitivamente fijados todos los elementos para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio, para que el perjudicado ponga en pie su acción, lo que en buena medida incumbe a su propia diligencia. Pero si descartamos el momento de la publicación de las noticias de prensa, no existe otro momento posterior que el de la fecha de la firmeza de la resolución, pues en ese instante es cuando puede ya afirmarse con rotundidad que todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción han quedado fijados formalmente, como verdad judicial.

27. Y en el trance de optar entre el momento de la firmeza de la decisión, con la publicación de la última decisión judicial, o el momento de la firmeza de la sentencia respecto de cada concreto demandado, optamos por esta última solución, por dos razones esenciales: a) primero, porque al existir una pluralidad de demandados, que pueden adoptar posturas procesales heterogéneas, (el caso del cártel de fabricantes de automóviles es paradigmático en este sentido), resulta muy difícil y responde a criterios puramente aleatorios determinar la fecha exacta de tal firmeza; al punto son así las cosas que la sentencia de instancia, al optar por este criterio, se ve forzada a reconocer que el plazo prescriptivo ni siquiera se ha iniciado, lo que no nos parece compatible con la seguridad jurídica a la que tiende el establecimiento de plazos prescriptivos; y b) porque, al menos respecto del infractor, la firmeza de la resolución determina un momento cierto, que le pone a salvo de conductas ventajistas y le ofrece la seguridad de que los interesados no retrasarán por su propia conveniencia el ejercicio de la acción, convirtiendo el riesgo de ser demandado en un riesgo previsible en un período temporal concreto.

Finalmente, así lo estima también la Sección 9ª de la AP de Valencia, entre otras en SAP de 24 de marzo de 2024:

La recurrente señala que "(c)on independencia del plazo de prescripción supuestamente aplicable (si 1 o 5 años), esta parte justificó que el dies a quo para el cómputo de la acción por responsabilidad extracontractual que se ejercita de contrario era el 28 de julio de 2015, fecha en la que se publicó la nota de prensa informando sobre el contenido de la Resolución (en adelante, la Nota de Prensa)."

La prescripción se sustenta, esencialmente, en la aplicación del plazo de un año (puesto que la norma que se invoca es la del artículo 1968 del C. Civil ), tal y como se manifestó en el primer párrafo del motivo cuarto del recurso de apelación. La demandada razona que "(l)a Sentencia desestimó la argumentación ofrecida por esta parte en su Fundamento de Derecho Primero (página 2), fijando el dies a quo en la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo que confirmó la Resolución. Por lo expuesto en el escrito de contestación a la demanda, el razonamiento incluido en la Sentencia es contrario a Derecho, debiendo resolverse la presente disputa de la misma manera en que lo hicieron los siguientes precedentes judiciales..." y cita dos resoluciones procedentes de dos distintos juzgados de lo mercantil, cuyo contenido transcribe.

Sobre el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de daños por infracción de las normas de defensa de la competencia y su cómputo, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de junio de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:2474 , Pte. Sr. Vela Torres) relativa al cartel de los fabricantes de camiones, parte del contenido de la STJUE de 22 de junio de 2022 (C-267/20 , DAF & Volvo; ECLI: EU:C:2022:494 ). Indica, por una parte, respecto del dies a quo para el cómputo del plazo que " viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años" por lo que, en referencia al caso enjuiciado no podía considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda, con independencia de a quién se hubieran hecho las reclamaciones extrajudiciales, puesto que no había necesidad de interrumpir el plazo prescriptivo. Y añade, ante las alegaciones formuladas ante la Sala que: " No corresponde a este Tribunal realizar una corrección o reinterpretación de un pronunciamiento de una STJUE que determina que el plazo de prescripción es de cinco años."

La Audiencia de Madrid, en sus Sentencia de 7 de noviembre de 2023 (Rollo 66/23 ) y de 21 de noviembre de 2023 ( ECLI:ES: APM:2023:18016 , Pte. Sr. Galco Peco) fijó su criterio en el sentido de establecer como dies a quo para el cómputo de la prescripción, no el relativo al momento en que se hizo pública la Resolución de la CNMC (en el verano de 2015) sino en la fecha en que la misma adquirió firmeza en relación con la parte demandada. Y recuerda al efecto, amén de los criterios expresados por el TJUE, los contemplados por la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de la necesidad de que la parte disponga de los " elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar." Rechaza, por ello, la excepción de prescripción que, en el caso enjuiciado en la Sentencia de 21 de noviembre, había sido alegada por BMW, aplicando el plazo de cinco años a partir de la fecha en que adquirió firmeza para ella la Resolución de la CNMC.

Como quiera que el Juzgado de lo Mercantil aplica este mismo criterio (computando a partir del 6 de mayo de 2021), y esta Sección lo comparte, no podemos acoger las alegaciones de la recurrente, por lo que nuevamente, rechazamos el motivo articulado, considerando vigente la acción ejercitada.

A mayor abundamiento, y en relación con el controvertido dies a quorecientemente ha recaído STJUE (Sala Cuarta) de 4 de septiembre de 2025 CP vs Nissan Iberia , S. A.,en relación precisamente con el cártel de coches del mercado español que se ha resuelto:

68 Se debe precisar que, en el presente asunto, esta interpretación no queda desvirtuada ni por las modalidades de suspensión o de interrupción del plazo de prescripción ni por las relativas a la suspensión del procedimiento ante el juez que conoce de una acción por daños, tal como constan en los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia.

69 En primer lugar, por lo que respecta a la eventual suspensión del plazo de prescripción, de los autos no se desprende que tal suspensión pueda decidirse como consecuencia de la interposición, ante los órganos jurisdiccionales competentes, de un recurso de anulación de la resolución de la CNMC, ni que se prolongue necesariamente hasta la fecha de la publicación de la sentencia que confiera firmeza a dicha resolución.

70 En segundo lugar, en cuanto atañe a la interrupción del plazo de prescripción, de los autos se desprende que dicho plazo se puede interrumpir por una reclamación extrajudicial presentada por la persona perjudicada en la que se inste al presunto infractor a indemnizarle, por la incoación de un procedimiento de conciliación o por una solicitud de medidas preliminares dirigida a recopilar información o documentos esenciales para preparar el ejercicio de la acción por daños.

71 Dicho esto, es preciso señalar que las causas de interrupción mencionadas son independientes de la interposición de un recurso de anulación de la resolución de la CNMC ante los órganos jurisdiccionales competentes. Por tanto, debe considerarse que ninguna de esas causas de interrupción permite garantizar de manera suficientemente efectiva que el plazo de prescripción de un año, establecido por la normativa nacional, no haya expirado antes de que concluyan los procedimientos judiciales a cuyo término adquiere firmeza la resolución de que se trate.

72 En tercer lugar, en cuanto a la posibilidad de que el juez ante el que se haya ejercitado una acción por daños suspenda el procedimiento pendiente ante él, cuando dicha acción se haya ejercitado a raíz de una resolución de la autoridad de competencia que ha sido objeto de un recurso de anulación, hasta que dicha resolución adquiera firmeza, del auto de remisión se desprende que tal suspensión no es automática, ya que el juez dispone de un margen de apreciación a este respecto.

73 En cualquier caso, como señaló la Abogada General, en esencia, en el punto 83 de sus conclusiones, la solicitud de suspensión del procedimiento solo puede formularse una vez se haya ejercitado la acción por daños, lo que implica que se debe haber ejercitado antes de que expire el plazo de prescripción. En estas circunstancias, no cabe considerar que la posibilidad de solicitar la suspensión del procedimiento pueda satisfacer las exigencias del artículo 101 TFUE y del principio de efectividad.

74 Precisad o lo anterior, se ha de señalar que el requisito relativo al conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de una acción por daños a raíz de una resolución de una autoridad nacional de competencia no solo exige que dicha resolución adquiera firmeza, sino también que esa información indispensable que resulte de la resolución firme se haya hecho pública de manera adecuada.

75 A este respecto, para que pueda considerarse razonablemente que la persona perjudicada dispone de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños a partir de la fecha de publicación de una sentencia mediante la que se haya conferido firmeza a la resolución de la autoridad nacional de competencia de que se trate, es preciso que dicha sentencia sea publicada oficialmente, que sea de libre acceso para el público en general y que la fecha de su publicación figure de manera clara en ella.

Respondiendo así a la cuestión prejudicial planteada por el por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Zaragoza en los siguientes términos.

El artículo 101 TFUE , leído a la luz del principio de efectividad, y el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, tal como es interpretada por los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, según la cual, a efectos de la determinación del momento a partir del que comienza a correr el plazo de prescripción aplicable a las acciones por daños por infracciones de las normas sobre competencia ejercitadas a raíz de una resolución de la autoridad nacional de competencia por la que se declara la existencia de una infracción de esas normas, puede considerarse que la persona que se estima perjudicada ha tenido conocimiento de la información indispensable que le permite ejercitar la acción por daños antes de que dicha resolución sea firme.

Segundo.- Sobre si el cartel sancionado causó daños a quienes adquirieron sus vehículos en el periodo cartelizado.

Sostiene la apelante que no estamos ante un cártel duro y que un mero intercambio de información que nunca alcanzó a los precios de venta de los vehículos no permite presumir la existencia de daño alguno.

Partamos, no obstante, de que tanto en la resolución de a CNMC como en la Sentencia del Tribunal Supremo se apuntaba claramente a lo contrario.

Así en el Fundamento Jurídico Tercero de la resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 se indica:

Dichos intercambios de información suprimieron la incertidumbre existente en el mercado eliminando los riesgos derivados de la gestión de las redes de distribución selectiva de cada una de las marcas imputadas con respecto a las actividades de venta y postventa, sobre todo respecto a la postventa en un periodo de fuerte caída de demanda de automóviles y de exceso de oferta por parte de las redes de distribución de cada una de las marcas.

Además añadiremos que en diversos pasajes de la referida resolución sí que se hace referencia al intercambio referido a precios de venta que se niega por la apelante como son los siguientes (el subrayado es nuestro):

Los miembros del cártel intercambiaban la información confidencial bajo un criterio "quid pro quo", recibiendo la información confidencial a cambio de aportar la propia con la calidad y prontitud exigida. En ocasiones esto generó inquietudes entre los miembros del cártel ante el retraso en proporcionar la información, el eventual incumplimiento por alguno de ellos o la mala calidad e inconsistencia de la información compartida. La necesidad de que la información compartida lo fuera por parte de todos los partícipes, con la calidad y periodicidad acordada y en términos comparables justifica la existencia de una estructura común de tal información.

Los intercambios de información confidencial comprendían gran cantidad de datos:

- la rentabilidad y facturación de sus Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de posventa(taller y venta de recambios),

- los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos;ello incluía, el peso, en términos porcentuales, asignado a retribución fija y variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada una de las tipologías de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, sistemas de verificación de objetivos y financiación de los vehículos adquiridos por los concesionarios.

- las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y los datos sobre las políticas de gestión de dichas Redes,

- las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa,

- las campañas de marketing al cliente final,

- los programas de fidelización de sus clientes,

- las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas de gestión de sus redes.

Llegando a pronunciarse asimismo sobre su potencial lesivo en el mercado en los siguientes términos (el subrayado es nuestro):

En relación con la calificación de la conducta como restricción por objeto, tanto las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal de la Comisión Europea (2011/ C 11/01 ) como los precedentes judiciales a nivel comunitario refrendan que los intercambios de información entre competidores, en la medida en que tengan capacidad para debilitar o suprimir la incertidumbre que caracteriza un mercado competitivo, constituyen una restricción de la competencia por objeto teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico del intercambio en cuestión.

Efectivamente, el TJUE se pronuncia claramente sobre esta cuestión en su sentencia de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08 , T-Mobile Netherlands): "(36) En tercer lugar, por lo que respecta a la posibilidad de considerar que una práctica concertada tiene un objeto contrario a la competencia aunque ésta no presente relación directa con los precios al consumo, procede señalar que el tenor del artículo 81 CE , apartado 1, no permite considerar que únicamente se prohíban las prácticas concertadas que tengan un efecto directo sobre el precio que han de pagar los consumidores finales. (37) Al contrario, del artículo 81 CE , apartado 1, letra a), se desprende que una práctica concertada puede tener un objeto contrario a la competencia si consiste en «fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción». En el litigio principal, como alega el Gobierno neerlandés en sus observaciones escritas, por lo que respecta a los abonos, las retribuciones de los distribuidores son elementos determinantes para fijar el precio que pagará el consumidor final. (38) En cualquier caso, como destacó la Abogado General en el punto 58 de sus conclusiones, el artículo 81 CE , al igual que las demás normas de competencia del Tratado, está dirigido a proteger no sólo los intereses directos de los competidores o consumidores, sino la estructura del mercado y, de este modo, la competencia en cuanto tal."

La posición sobre cuándo puede apreciarse que un determinado tipo de coordinación entre empresas tiene el grado de nocividad suficiente para ser considerado una restricción de la competencia por el objeto en el sentido del art. 101 TFUE ha sido sintetizada por una reciente sentencia de 19 de marzo de 2015 (asunto C-286/13 P Dole Food y Dole Fresh Fruit): "(119) Por lo que respecta, más concretamente, al intercambio de información entre competidores, ha de recordarse que los criterios de coordinación y cooperación constitutivos de una práctica concertada deben interpretarse a luz de la lógica inherente a las disposiciones sobre competencia del Tratado, según la cual todo operador económico debe determinar autónomamente la política que pretende seguir en el mercado común ( sentencia T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08 , EU:C:2009:343, apartado 32 y jurisprudencia citada). (120) Si bien es cierto que esta exigencia de autonomía no excluye el derecho de los operadores económicos a adaptarse con habilidad al comportamiento que han comprobado o que prevén que seguirán sus competidores, sí se opone sin embargo de modo riguroso a toda toma de contacto directo o indirecto entre dichos operadores por la que se pretenda influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o desvelar a tal competidor el comportamiento que uno mismo va a adoptar en el mercado o que se pretende adoptar en él, si dichos contactos tienen por objeto o efecto abocar a condiciones de competencia que no correspondan a las condiciones normales del mercado de que se trate,teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o de los servicios prestados, el tamaño y número de las empresas y el volumen de dicho mercado ( sentencia T-Mobile Netherlands y otros, EU:C:2009:343 , apartado 33 y jurisprudencia citada). (121) Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que el intercambio de información entre competidores puede ser contrario a las normas sobre competencia en la medida en que debilita o suprime el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que se trata, con la consecuencia de que restringe la competencia entre las empresas ( sentencias Thyssen Stahl/Comisión, C-194/99 P, EU:C:2003:527, apartado 86, y T-Mobile Netherlands y otros, EU:C:2009:343 , apartado 35 y jurisprudencia citada). (122 ) En concreto, ha de considerarse que tiene un objetivo contrario a la competencia un intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las partes en lo relativo a la fecha, el alcance y las modalidades de la adaptación del comportamiento en el mercado que van a adoptar las empresas en cuestión (véase, en este sentido, la sentencia T-Mobile Netherlands y otros, EU:C:2009:343 , apartado 41).

Así, de acuerdo con lo ya señalado, resulta incuestionable que una conducta trazada en la forma descrita tiene por objeto o finalidad restringir deliberadamente la incertidumbre sobre cuya base empresas competidores deben tomar sus decisiones en un entorno competitivo. No constan, ni han sido alegados por las partes, otros motivos, justificaciones o finalidades plausibles a la conducta imputada a las partes.

Y más adelante (el subrayado es nuestro):

Esta Sala coincide con la DC en la consideración de que la conducta que se imputa a las marcas y empresas consultoras facilitadoras es concretamente apta,teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado de la distribución mayorista de automóviles. Esta Sala entiende que lo relevante para concluir el carácter anticompetitivo del intercambio de información es la concurrencia de tres elementos cumulativos: la constatación de que tal conducta crea una artificial transparencia del mercado, que la información queda limitada a las partes y, finalmente, que la misma es idónea para afectar a su conducta competitiva. En el presente caso esta Sala coincide plenamente con la DC en la apreciación de que el intercambio de información sensible ha tenido lugar y ha permitido disminuir la rivalidad entre las marcas que acordaron dichos intercambios.

Frente a la alegación común de muchas de las incoadas relativa a la falta de análisis económico suficiente por parte de la DC en su PR para justificar sus conclusiones sobre los efectos del intercambio de información y su carácter restrictivo de la competencia, esta Sala considera acreditado que los intercambios de información objeto del presente expediente, por su propia naturaleza y a la vista de las circunstancias en las que se produjeron, reducen o incluso eliminan la incertidumbre sobre variables estratégicas y generan e incrementan la probabilidad de que las empresas partícipes alineen sus estrategias comerciales, en lugar de competir en el mercado.

Por tanto la aptitud para producir daño de las prácticas colusorias sancionadas y que, como veremos supra,es elemento suficiente según la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo para apreciar la existencia de daño en las acciones follow on, hasido expresamente declarada por la resolución de la CNMC, un pronunciamiento que ha adquirido firmeza.

Por su parte la sentencia desestimatoria de 19 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 697/2015 al resolver el recurso planteado por la ahora apelante no hace sino confirmar esta conclusión. Y lo hizo argumentando lo siguiente:

a) Sobre la existencia de infracción y sobre la trascendencia de un intercambio de infiormación

1. Informacion estratégica:

(61):" El intercambio de información puede constituir una práctica concertada si reduce la incertidumbre estratégica en el mercado facilitando con ello la colusión, es decir, si los datos intercambiados son estratégicos. Así pues, el intercambio de datos estratégicos entre los competidores equivale a una concertación porque reduce la independencia de la conducta de los competidores en el mercado y disminuye sus incentivos para competir".

(58):" El intercambio de información también puede dar lugar a efectos restrictivos de la competencia, especialmente cuando puede hacer posible que las empresas tengan conocimiento de las estrategias de mercado de sus competidores".

(86): " El intercambio entre competidores de datos estratégicos, es decir, datos que reducen la incertidumbre estratégica del mercado tiene más probabilidades de entrar en el ámbito de aplicación del artículo 101 que los intercambios de otro tipo de información. El intercambio de datos estratégicos puede dar lugar a efectos restrictivos de la competencia ya que reduce la independencia de las partes para tomar decisiones disminuyendo sus incentivos para competir. La información estratégica puede referirse a precios (es decir, precios reales, descuentos, aumentos, reducciones, o rebajas), lista de clientes, costes de producción, cantidades, volúmenes de negocio, ventas, capacidades, calidades, planes de comercialización, riesgos, inversiones, tecnologías y programas I+D y los resultados de estos. Generalmente, la información relativa a precios y cantidades es la más estratégica, seguida por la información sobre los costes y la demanda. (...) La utilidad estratégica de los datos depende también de su agregación, su antigüedad, el contexto del mercado y la frecuencia del intercambio".

2. Información actual con consecuencias para una política comercial futura:

(73): " Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio".

(90): "No es probable que el intercambio de datos históricos de lugar a un resultado colusorio pues no es probable que estos datos sean indicativos de la conducta futura de los competidores o faciliten un entendimiento común en el mercado".

3. Información desagregada:

(74): " Así pues, los intercambios entre competidores sobre datos individualizados sobre los precios o cantidades previstas en el futuro deberán considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1. Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente cárteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades".

(89): " Los intercambios de datos verdaderamente agregados, es decir, aquellos que dificultan suficientemente el reconocimiento de la información individualizada de cada empresa, tiene muchas menos probabilidades de producir efectos restrictivos de la competencia que los intercambios de datos individuales de cada empresa".

4. Frecuencia del intercambio de información:

(91): "Los intercambios frecuentes de información que facilitan tanto un mejor entendimiento común en el mercado como el control de las desviaciones aumentan los riesgos de resultado colusorio. En mercados más inestables pueden ser necesarios unos intercambios de información más frecuentes con objeto de facilitar un resultado colusorio que en mercados estables. (...) No obstante, la frecuencia con que resulta necesario el intercambio de datos para obtener un resultado colusorio, también depende de la naturaleza, la antigüedad y la agregación de los datos".

5. Información de datos públicos o privados:

(92): "Por lo general, no es probable que los intercambios de información verdaderamente publica constituya una infracción del artículo 101. La información verdaderamente publica es aquella a la que por lo general todos los competidores y clientes tienen acceso fácilmente".

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08 , ECLI: EU:C:2009:343, T-Mobile Netherlands y otros) en la que resolvió que el tenor literal del artículo 101 TFUE no permite considerar que únicamente se prohíban las prácticas concertadas que tengan un efecto directo sobre el precio que han de pagar los consumidores, y concluyó que tiene un objetivo contrario a la competencia un intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las partes.

Abunda en este criterio la sentencia de 19 de marzo de 2015 (C-286/13 :C:2015:184, Dole Food y Dole Germany/Comisión, párrafo 119 y 120) declaró que " todo operador económico debe determinar autónomamente la política que pretende seguir en el mercado común", para a continuación indicar que, " si bien (...) esta exigencia de autonomía no excluye el derecho de los operadores económicos a adaptarse con habilidad al comportamiento que han comprobado o que prevén que seguirán sus competidores, sí se opone sin embargo de modo riguroso a toda toma de contacto directo o indirecto entre dichos operadores por la que se pretenda influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o desvelar a tal competidor el comportamiento que uno mismo va a adoptar en el mercado o que se pretende adoptar en él, si dichos contactos tienen por objeto o efecto abocar a condiciones de competencia que no correspondan a las condiciones normales del mercado de que se trate, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o de los servicios prestados, el tamaño y número de las empresas y el volumen de dicho mercado".

Recordemos que, como también ha afirmado el Tribunal de Justicia en las Sentencias de 31 de marzo de 1993 Ahistrom Osekaye y otros, en los asuntos acumulados C-89-85 , C- 104-85 , C114-85, C-116-85 ,C117-85 y C-125, y en Sentencias de 27 de octubre de 1984 , Fiatagri y New Holland Ford/Comisión, todo operador económico debe determinar autónomamente su política y condiciones comerciales.

Por lo demás, la calificación del intercambio de información como cártel resulta de la definición de este como infracción por objeto, que no se desvirtúa por la Disposición Adicional Cuarta de la LDC que define el concepto de cártel a los efectos de la misma Ley (redacción vigente en la fecha de la resolución sancionadora ahora recurrida) como "... todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones".

En cualquier caso, entendemos que la enumeración contenida en la Disposición Adicional no es de carácter cerrado. El artículo 62 de la LDC prescinde del término cártel, calificando como infracción toda contravención de su artículo 1. En esa concepción del sentido de la mencionada Disposición Adicional Cuarta de la LDC subyace la idea de que la misma debe necesariamente comprender todo acuerdo secreto cuyo objeto incida, o pueda incidir, ya sea de forma directa o mediata, en la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, en el reparto de mercados, incluidas pujas fraudulentas o la restricción de importaciones o exportaciones. Esta interpretación resulta avalada por la posterior redacción dada a la Disposición Adicional Cuarta por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo , vigente desde el 27 de mayo de 2017, en la que el cártel aparece definido como "todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia".

QUINTO.- Se ntadas estas premisas generales, procede analizar ahora si la información intercambiada entre las empresas fabricantes de automóviles reúnen esas características.

Y, para ello, debe advertirse que la mercantil recurrente no niega su participación en el intercambio de información si bien entiende que, en ningún caso, ese intercambio podía ser constitutivo de un acuerdo colusorio.

En rigor, la existencia de los intercambios de información es incuestionable aun partiendo de las dificultades que entraña una prueba plena en el ámbito en el que nos moveos, y que poníamos de manifiesto en nuestra sentencia de 15 de julio de 2016, recurso número 293/2012 que, al tratar sobre la prueba de indicios, declara que "... es bien sabido que su utilización en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida por el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997\7421 y RJ 1997/8582), 26 de octubre de 1998 (RJ 1998 \7741 ) y 28 de enero de 1999 (RJ 1999\274). Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano. Pues bien, todos los elementos fácticos señalados - cita en documentos y comportamiento de la actora-, llevan a una sola conclusión posible, y es la participación de la recurrente en los hechos que se le imputan; sin que se haya ofrecido una explicación alternativa razonable, y sin que la Sala alcance a encontrar otra explicación distinta de la dada por la CNC a los hechos que nos ocupan".

Y es que, en el caso de autos, el examen de los documentos obrantes en las actuaciones acredita que varias empresas, que representaban un alto porcentaje del mercado afectado (en torno al 91%) actuaron con un plan preconcebido, único y homogéneo, participando en intercambios de información que se mantuvieron de forma periódica y durante un periodo prolongado de tiempo, y que versaron sobre datos recientes y actualizados, con alto nivel de desagregación y homogeneización, y referidos, entre otras muchas materias, a estrategias de red y organización empresarial (folios 54 a 56 expediente administrativo), rentabilidades de las redes (folios 1273 a 1279), reducción de costes y de stocks de vehículo nuevo y usado (informe interno reunión de 14 de octubre de 2008, folios 47 a 51), descuentos y sobre precio franco fábrica que aplica cada marca en factura a sus concesionarios y rápeles (correo de Honda de 19 de septiembre de 2011- folios 1104 y 1105-), así como al sistema de retribución de los concesionarios y, en concreto, al peso, en términos porcentuales, asignado a la retribución fija y variable a los concesionarios (cuantitativa en términos absolutos y relativos, cualitativa, así como otros aspectos como el Rápel Almacén o la prima calidad de taller). También se intercambió información sobre el sistema de bonus, la financiación de las campañas, sobre los sistemas de verificación de objetivos y la financiación de los vehículos adquiridos por los concesionarios, elaborándose para ello un fichero Excel denominado "Comparativa Sistema de Remuneración", en el que se incluía un casillero a rellenar por cada una de las marcas (folio 8373 y 620 a 626, y folios 5.442 a 1564 y 12.209 del expediente administrativo). En abril de 2012 las marcas intercambiaron las cifras de los márgenes comerciales que imputaban a sus redes comerciales (folio 10.029 y reunión de 19 de abril de 2012- folios 2237 a 2340 y 10.270 y 15.232-15.233, véanse también folios 14.443 a 15.464 y correo de 12 de septiembre de 2012 remitido sobre remuneración en VN de la R2, folio 15.479 y folio 15.313 expediente administrativo).

Constan asimismo probados intercambios de información sobre las exigencias de capital social y circulante mínimos exigidos para los nuevos contratos firmados por las marcas y sus concesionarios (folios 8742 a 8744 del expediente), sobre rápeles cuantitativos de postventa (folios 1471 a 1478 y folio 1104 en el que se indica : "... nosotros en Honda hacemos un descuento en factura del 11% y luego el dealer puede conseguir 2,5% en rápeles al trimestre)", sobre ofertas comerciales, desglosadas por modelos y descuentos (folio 15435), sobre intereses de financiación de stocks (folio 12.209), sobre facturación de accesorios (folio 8719) y sobre campañas de chapa y mecánica con detalle de precios venta al público de parachoques, parabrisas y faros y descuentos en motores de arranque, turbo y alternador, desagregado por modelos (folios 1647 a 1657).

En el expediente se evidencian intercambios sobre acciones para mejora de la rentabilidad y la tesorería (folios 597 y 598), sobre facturación de postventa de recambios, de talleres mecánicos, de chapa y pintura, de recambios externos y sobre número de concesionarios (correo electrónico de VW dirigido a destinatarios ocultos de 8 de mayo de 2012 adjuntando cuadro comparativo de facturación de postventa de 2011 a febrero de 2012, y folios 1647 y siguientes del expediente administrativo).

Por lo demás, y entre otros muchos, se justifican documentalmente intercambios sobre acciones financieras (folios 107, 119 a 129), sobre acciones para asegurar la viabilidad de la red de concesionarios (folio 107), sobre programas de reducción de costes (folio 249), información sobre estrategias y políticas de marketing relacionados con la postventa, sobre campañas y programas de fidelización y/o recuperación de clientes, datos relativos a seguros, garantías de neumáticos, contratos de mantenimiento y programas de carrocería, pintura o gestión de coches de sustitución (folios 1659 a 1662 y 15.469, 15475 y 15471 a 15472 del expediente administrativo).

Entre los intercambios sobre medidas financieras adoptadas con la finalidad de incrementar la liquidez de la red de concesionarios, podemos citar el folio 98 del expediente en el que se indica: "CITROEN, PEUGEOT y FIAT han realizado el esfuerzo financiero de adelantar el pago del Plan 2000 E; HONDA ha disminuido la presión del stock de demos y cortesía; FIAT ha abierto una línea de Póliza de Tesorería (Max. 150.000 euros) y TOYOTA para la financiación de VO; CHEVROLET ha desarrollado un plan de incentivos de campaña; KIA paga las campañas con una periodicidad de 4 veces al mes".

SEXTO.- Si la prueba documental de los intercambios de información es abundante a lo largo del expediente administrativo, la existencia de un acuerdo previo y de un plan preconcebido como elementos determinantes de la infracción única y continua finalmente imputada, circunstancias que cuestiona también KIA, resulta de la forma de actuación de las sancionadas, que se comunicaban por correos electrónicos mediante los cuales, en un principio, las propias empresas organizaban reuniones en las que ponían en común la información suministrada y proponían la información a intercambiar.

Posteriormente, el carácter preconcebido y organizado resulta patente como consecuencia de la intervención de consultoras que organizaban las reuniones y canalizaban y ponían en común la información suministrada por las participantes, al tiempo que aseguraban el secreto y la confidencialidad de las mismos.

Ha quedado además probado en las actuaciones que las marcas revelaban su información privada a cambio de recibir información de la misma índole por parte de las demás (véase correo electrónico obrante al folio 107 del expediente administrativo en el que se admite la presencia de Mazda, Suzuki y Honda a las reuniones a condición de que también compartan información y folio 11.127 expediente).

Además, articularon medidas de protección para impedir que terceras empresas pudieran acceder a la información facilitada y para preservar su carácter secreto. Así consta que, en concreto Honda, propuso en un correo electrónico de 20 de abril de 2012 "... dejar de intercambiar información por correo electrónico y hacerlo en papel en las reuniones periódicas que celebraban y referenciando los datos y las marcas a letras y números, si bien las marcas conocerían dicha equivalencia, tras los comentarios de FORD y RENAULT sobre la multa impuesta por la CNC a MONTESA-HONDA y SUZUKI por intercambiar información comercial, anunciando que no volvería a notificar por correo electrónico información confidencial de su empresa" (folio 10.287 expediente administrativo). El carácter secreto de los intercambios de información, característico del cártel, queda evidenciado también en varias de las comunicaciones que obran en el expediente, pudiendo citar el correo electrónico de Fiat a Chevrolet, Citroën, Ford, Honda, Kia, Nissan, Opel Peugeot, Renault, Seat. ?koda, Toyota y VW, recabado en la inspección realzada en la sede de Snap-On (folios 8722 y 8723). Así, en la reunión de 23 de marzo de 2011 (folios 76 a 78 y 82 a 104 expediente) lo s asistentes acordaron poner una letra a cada marca y proponer a Urban y Snap-On que no tomasen apuntes y que se comprometieran a no difundir los datos. Podemos también destacar el correo electrónico remitido por Honda a Citroën, Chevrolet, Fiat, Ford, Kia, Nissan, Opel, Peugeot, Renault, Seat, ?koda, Toyota y VW proponiendo que la información relativa a descuentos aplicados al precio franco fábrica de cada una de las marcas fuera intercambiada por teléfono por la especial delicadeza de la naturaleza de la misma. Asimismo, la prueba documental obrante en autos acredita que las empresas participantes eran conocedoras del carácter ilícito de los citados intercambios y de forma expresa, la ilicitud de los intercambios fue puesta de manifiesto en el correo interno de NISSAN de 9 de marzo de 2012 (folio 9894) en el que se dice que "cualquier intercambio de información de precios, tanto minoristas como mayoristas supone una infracción grave de la ley de defensa de la competencia. En el último expediente tramitado por la Comisión Nacional de la Competencia en un intercambio de precios similar al que se plantea han recaído dos sanciones de 2 millones de euros para cada una de las empresas implicadas. El simple hecho de intercambiar emails sobre este tipo de cuestiones ya supone en sí mismo un alto riesgo. Por tanto, mi recomendación legal es abstenerme del intercambio planteado".

En el mismo sentido, en la reunión de 23 de octubre de 2012 los directivos de las empresas distribuidoras de las marcas miembros del Club de Marcas analizaron la posible ilicitud de los intercambios de información realizados a raíz de la decisión de algunas de ellas no presentes en la reunión de no volver a asistir a las mismas ni compartir más información, acordando continuar con los intercambios, pero adoptando medidas para reforzar su carácter secreto, como el cambiar la denominación de las reuniones (folios 240 a 252).

Una valoración racional de toda esta prueba lleva necesariamente a concluir que nos encontramos ante una infracción por objeto constitutiva de cartel toda vez que los intercambios de información versaron sobre datos de naturaleza estratégica y comercial que no se podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación y el objetivo de restringir la competencia; con la consecuencia necesaria de que el consumidor no se benefició de los menores precios de mercado que pudieran resultar de políticas comerciales más agresivas consecuencia del desconocimiento de las propuestas de los competidores.

El carácter estratégico de los datos intercambios resulta también patente, y de forma especialmente relevante, en relación con la información suministrada sobre el sistema de retribución de las marcas a los concesionarios. Recordemos que el precio de venta recomendado comunicado por la marca es la cantidad que resulta de restar al precio franco fábrica la retribución fija. Así, el incentivito ligado a la retribución variable (rápel de volumen por cumplimiento de objetivos, o rápel ligados al cumplimiento de objetivos de ventas de modelos específicos, o rápel de regularidad) se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios. El intercambio de información sobre este último permitía conocer a las empresas participantes el precio final fijado por las distintas redes, disminuyendo así la competencia en el mercado.

Por todo lo expuesto, al margen de que no es comprensible una conducta de intercambio de información si no es bajo el prisma de tratar de uniformar las condiciones comerciales y eliminar la incertidumbre, y por ello, con el objeto de restringir, falsear o eliminar la competencia, lo cierto es que las conductas sancionadas tenían aptitud para distorsionar la libre competencia, y cualquiera de las entidades implicadas, desplegando la diligencia exigible, podía fácilmente concluir que tal comportamiento podía tener un efecto restrictivo de la competencia. Por ello la conducta es subsumible en el artículo 1 de la Ley 15/2007 .

No hay tampoco, por todo lo que venimos razonando, defecto de motivación en la resolución recurrida, ni vulneración del principio de la carga de la prueba que incumbe a la Administración por cuanto que en aquella se explicitan, con puntual referencia a los documentos obrantes en el expediente administrativo, las razones y motivos en los que se ha fundamentado, sin que por esta Sala se aprecie la existencia de irregularidades en la presentación y alcance la solicitud de clemencia, que se ha ajustado a las previsiones legales.

b) En relación a su impacto en el mercado.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de enero de 2019 ( ROJ: STS 259/2019 - ECLI:ES:TS:2019:259), una vez establecida la conclusión de que nos encontramos ante una infracción por el objeto, no se precisa determinar los efectos negativos que la conducta infractora ha tenido o puede tener sobre el mercado ya que, por su propia naturaleza, son aptas para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado, ni es posible rebatir esta apreciación mediante observaciones basadas en que los acuerdos colusorios no tuvieron efectos relevantes en el mercado.

Así se desprende también de una abundantísima jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha sido recogida y aplicada por el Tribunal Supremo (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64 , Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496; de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers.

Por esta razón carece de transcendencia el informe pericial aportado por la recurrente para acreditar que los intercambios no produjeron efectos anticompetitivos en el mercado, sin perjuicio de las consecuencias mitigadoras que dichas circunstancias puedan tener por lo que a la graduación de la sanción respecta.

La insistencia de la parte actora sobre la ausencia de producción de efectos en el mercado de los intercambios de información que se le atribuyen justifica que se aborde la posibilidad de que, en el caso examinado, pudieran concurrir las condiciones de aplicación de la exención del artículo 1.3 de la LDC de 2007 y del artículo 101.3 TFUE .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia ,"la prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:

a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.

b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y

c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados".

La redacción del precepto es similar a la del artículo 101.3 de del Tratado de la Unión Europea .

De acuerdo con las Directrices de la Comisión relativas a la aplicación del artículo 3 del apartado 81 del Tratado 101/97, de 27 de abril, (actual artículo 101.3 de la versión consolidada del Tratado de la Unión Europea ),la viabilidad de la excepción contemplada en el apartado 3 del artículo 81 se supedita a cuatro condiciones acumulativas, de las cuales dos son positivas y dos negativas:

a) los acuerdos deben contribuir a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico;

b) debe reservarse a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante;

c) las restricciones deben ser indispensables para alcanzar los objetivos, y

d) el acuerdo no debe ofrecer a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Cuando se reúnen estas cuatro condiciones que son, insistimos, acumulativas, el acuerdo favorece la competencia en el mercado de referencia por incitar a las empresas a ofrecer a los consumidores productos más baratos o de mejor calidad, lo que compensará a estos últimos por los efectos adversos de las restricciones de la competencia.

La carga de la prueba de la concurrencia de dichas condiciones recae en la empresa que invoque la excepción.

Además, es preciso puntualizar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, únicamente pueden tenerse en cuenta los beneficios objetivos, lo que significa que las eficiencias no se evalúan desde el punto de vista subjetivo de las partes. Asimismo, el nexo causal entre el acuerdo y las eficiencias alegadas debe ser directo. Las eficiencias han de ser calculadas o estimadas con la mayor exactitud posible. El acuerdo restrictivo ha de ser, en sí, razonablemente necesario para obtener las eficiencias y, a su vez, cada restricción de la competencia derivada del acuerdo debe ser a la vez razonablemente necesaria para la obtención de las eficiencias, esto es, las eficiencias deben ser específicas al acuerdo de manera que no exista otra forma económicamente viable y menos restrictiva para alcanzarla, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso. Por lo demás, la participación equitativa de los consumidores en el beneficio resultante debe compensar a éstos por cualquier perjuicio real o probable ocasionado por la restricción de la competencia.

Hechas estas consideraciones, procede analizar la prueba aportada por la parte recurrente, constituida por los informes elaborados por Compass Lexecon en los que, por lo que ahora nos interesa, se afirma que el intercambio de información ayudó a algunas marcas a reducir los costes de los concesionarios e incrementar su rentabilidad. Añaden que la teoría económica predice que, en mercados competitivos con importantes economías de escala, estas reducciones de costes de los concesionarios se traducen en una mayor intensidad competitiva y una reducción del precio de venta final, y que el análisis de los datos aportados refleja una caída del precio medio de venta en España durante el periodo de intercambio de la información mientras que se ha producido un incremento de precio medio en otros países afines de la zona euro. Por todo ello, concluye que la información intercambiada era apta para generar eficiencias, aumentó la rentabilidad de los concesionarios que se tradujo en mayores descuentos a los consumidores finales y en una reducción de los precios finales.

Pues bien, a la vista del contenido de los referidos informes debemos concluir que no ha quedado acreditada la concurrencia de las condiciones exigidas para la aplicación de la exención prevista en el artículo 1.3 LDC por las razones que pasamos a exponer.

Así, el aumento de la rentabilidad de los concesionarios no presupone necesariamente la mejora de la producción o la distribución de los productos, ni el fomento del progreso técnico o económico. No se ha probado que los intercambios de información fueran indispensables para conseguir el objetivo de mejorar la rentabilidad de los concesionarios y que no existiera otro modo económicamente viable de lograrlo. Tampoco se explica con el suficiente detalle que la bajada de los precios de los vehículos tenga como causa directa e imprescindible los intercambios de información y que, por tanto, el nexo causal entre los intercambios de información y las eficiencias alegadas sea directo.

Ni podemos, en fin, estimar que los intercambios tuvieran por finalidad un ejercicio de benchmarking por las razones que acabamos de exponer y por el carácter estratégico y comercialmente sensible de los datos suministrados por las marcas participantes.

c) Sobre la existencia de una infracción única y continuada

Al dar respuesta a esta alegación, también formulada en vía administrativa, la Sala de Competencia entendió que el hecho de que los intercambios de información se hubieran realizado en el marco de foros distintos (Club de Marcas, Foro de Directores de Posventa y Jornadas de Constructores) no impediría apreciar la unidad de la infracción al haberse acreditado que tales intercambios de información estratégica relativos a cifras, márgenes y resultados de las redes de concesionarios de las marcas y actividades de posventa, se realizaron en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión y además utilizando, con la misma finalidad infractora, similares métodos, lo que constituiría una vulneración de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE .

Para abordar esta cuestión hemos de remitirnos a la doctrina del Tribunal de Justicia que ha establecido las pautas o elementos que deben tomarse en consideración para calificar una conducta como infracción única y continua, y que parten de un presupuesto irrenunciable cual es la existencia de un plan único y conjunto de actuación de las distintas entidades implicadas. En este sentido puede citarse la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto C- 441/11 , apartado 41, en la que se indica que:

"Según reiterada jurisprudencia, una infracción delartículo 81 CE, apartado1, actualmente 101.1 del TFUE, puede resultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir por sí mismos y aisladamente considerados una infracción de la citada disposición. Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto ( sentencias Comisión/ AnicPartecipazioni, antes citada, apartado 81, así como de 7 de enero de 2004, Aalborg Portlandy otros/Comisión, C-204/00 P , C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123, apartado 258)". Co nforme a esta misma jurisprudencia, la circunstancia de no haber participado en todos los elementos constitutivos de una práctica concertada únicamente tiene consecuencias en relación con el grado de participación en el acuerdo, pero no excluye la responsabilidad de la empresa.

Así lo avala la sentencia de 17 de mayo de 2013 del Tribunal General, Asunto T-147/09 Trelleborg Industrie, que en sus apartados 59 y siguientes precisa que:

a) En el marco de una infracción que dura varios años, no impide la calificación de infracción única el hecho de que las distintas manifestaciones de los acuerdos se produzcan en periodos diferentes, siempre que pueda identificarse el elemento de unidad de actuación y finalidad.

b) De acuerdo con una práctica jurisprudencial constante se han identificado una serie de criterios que ayudan a calificar una infracción como única y continuada, a saber: la identidad de los objetivos de las practicas consideradas, de los productos y servicios, de las empresas participantes, y de las formas de ejecución, pudiéndose tener en cuenta, además, la identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas implicadas y la identidad del ámbito de aplicación geográfico de las practicas consideradas.

c) La Comisión puede, en consecuencia, presumir la permanencia de una empresa durante todo el periodo de duración del cártel, aunque no se haya acreditado la participación de la empresa en cuestión en fases concretas, siempre que concurran los elementos suficientes para acreditar la participación de la empresa en un plan conjunto con una finalidad específica, que se prolonga en el tiempo. La consecuencia inmediata de ello es que el dies a quo del plazo de prescripción se computa partir del cese de la última conducta.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 24 junio 2015, asunto C-263/2013 , sintetiza el criterio seguido en esta materia al señalar lo siguiente:

"156 Según reiterada jurisprudencia, una infracción delartículo 81 CE, apartado 1, puede resultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir, por sí mismos y aisladamente considerados, una infracción de la citada disposición. Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto», debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto ( sentencia Comisión/Verhuizingen Coppens, C 441/11 P, EU:C:2012:778 , apartado 41 y la jurisprudencia citada).

157 Una empresa que haya participado en tal infracción única y compleja mediante comportamientos propios, subsumibles en los conceptos de acuerdo o de práctica concertada con un objeto contrario a la competencia en el sentido delartículo 81 CE, apartado 1, y que pretendían contribuir a la ejecución de la infracción en su conjunto, puede así ser también responsable de los comportamientos adoptados por otras empresas en el marco de la misma infracción durante todo el período de su participación en dicha infracción. Así sucede cuando se acredita que la citada empresa intentaba contribuir con su propio comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los participantes y que tuvo conocimiento de los comportamientos infractores previstos o ejecutados por otras empresas para alcanzar los mismos objetivos o que pudo de forma razonable haberlos previsto y que estaba dispuesta a asumir el riesgo ( sentencia Comisión/Verhuizingen Coppens, C 441/11 P, EU:C:2012:778 , apartado 42 y la jurisprudencia citada).

158 En consecuencia, una empresa puede haber participado directamente en todos los comportamientos contrarios a la competencia que componen la infracción única y continuada, en cuyo caso la Comisión puede imputarle conforme a Derecho la responsabilidad de todos esos comportamientos y, por tanto, de dicha infracción en su totalidad. Asimismo, una empresa puede haber participado directamente sólo en una parte de los comportamientos contrarios a la competencia que componen la infracción única y continuada, pero haber tenido conocimiento de todos los otros comportamientos infractores previstos o ejecutados por los demás participantes en el cartel para alcanzar los mismos objetivos o haber podido preverlos de forma razonable y haber estado dispuesta a asumir el riesgo. En tal caso, la Comisión también puede lícitamente imputarle a dicha empresa la responsabilidad de la totalidad de los comportamientos contrarios a la competencia que componen tal infracción y, por consiguiente, de ésta en su totalidad ( sentencia Comisión/Verhuizingen Coppens, C 441/11 P, EU:C:2012:778 , apartado 43)".

En el cártel que ahora enjuiciamos consta que se adoptaron por diversas empresas, competidoras entre sí, varios acuerdos bajo el interés de una actuación común y preconcebida que afectaba a la competencia. Ello mediante el intercambio de información estratégica y comercialmente sensible que no podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación. El objetivo era sin duda restringir la competencia, lo que permite encuadrar todas las conductas bajo el concepto de infracción única y continua, sin perjuicio de que en cada caso concreto se especifique el periodo de participación de cada una de las empresas a efectos de graduación de la sanción de multa, como así ha sucedido en relación con la ahora recurrente.

A estos efectos recordemos que la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, Asunto C-8/08 T-Mobile, en su párrafo 26 refiere que "Por lo que respecta a la definición de práctica concertada, el Tribunal de Justicia declaró que tal práctica concertada es una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas (véanse las sentencias de 16 de diciembre de 1975, SuikerUnie y otros/Comisión, 40/73 a 48/73 , 50/73 , 54/73 a 56/73 , 111/73 , 113/73 y 114/73 , Rec. p. 1663 , apartado 26 , y de 31 de marzo de 1993, AhlströmOsakeyhtiö y otros/Comisión, C89/85 , C104/85 , C114/85 , C116/85 , C117/85 y C125/85 a C129/85 , Rec. p. I1307, apartado 63)".

Todo lo cual nos lleva a concluir que la entidad aquí recurrente es responsable, como lo acredita la prueba documental relacionada antes, de una infracción que no cabe calificar sino como única y continuada pues los intercambios de información en los que participó se realizaron en ejecución de un plan preconcebido, con la misma finalidad infractora y similares métodos, aun cuando no intervinieran en todos y cada uno de los foros que distingue la CNMC.

Finalmente volvamos a la resolución administrativa para comprobar que la participación de la apelante KIA MOTORS empresa distribuidora de la marca KIA en España,ALCANZÓ su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial y postventa desde marzo de 2007 a noviembre de 2012

Los términos expuestos no pueden ser más claros, y aunque efectivamente no pueda presumirse en todo caso la existencia de un daño o incidencia directa en los precios de venta al público en cualquier cartel que no sea propiamente un cartel horizontal de fijación de precios, sí concurre en el presente supuesto de intercambio de información, dado que afecta a las condiciones de venta -teniendo en cuenta que la venta por el sistema de concesionarios es la única forma de realizar la primera comercialización de los vehículos de cada una de las marcas- márgenes de los concesionarios, servicios de postventa y actividades tales como el marketing,y todo ello en un contexto de grave crisis económica, con manifiestas tendencias bajistas de los precios y amplio stocken los fabricantes provocados por una brusca caída de demanda a partir de 2008 (aunque no fuera el propósito inicial en 2006), por lo que no puede otra cosa que concluirse que la práctica colusoria sancionada tuvo una incidencia directa e incuestionable sobre la referida tendencia bajista.

Ha de tenerse presente que es reiterada la jurisprudencia que en tales casos exige atender a las circunstancias concurrentes, que en el presente caso son las siguientes:

En primer lugar, por medio de la práctica colusoria sancionada se hicieron previsibles para los competidores los comportamientos de cada operador económico para solventar la situación, lo que arrojaba luz a cada uno de ellos y con carácter previo sobre el valor más o menos competitivo de sus propios precios de venta y servicios postventa e incluso se transmitió información sobre algo tan secundario -pero que sin duda incide en la demanda- como era la actividad de marketingde cara al público.

Es decir se trató de un acuerdo de intercambio de información holístico, de tal manera que el total de las partes que lo componían determinaban un todo, comprensivo de todos aquellos aspectos que en una forma u otra pudieran incidir en el precio de la venta o de los servicios postventa de los vehículos y en su potencial para incidir en el mercado, con una manifiesta finalidad inmovilista, de mantenimiento de un statu quoque no perjudicara a ninguno de los intervinientes y evitara cualquier modificación de la cuota de mercado de cada uno de ellos (con la consiguiente obstaculización para la aparición de nuevos operadores), así como una desaparición temporal o siquiera una reducción sustancial de los beneficios empresariales que comprometiera la supervivencia de los mismos.

En segundo lugar, y como indicábamos, a los dos años de su vigencia se puso freno a una clara tendencia bajista de los precios, teniendo en cuenta que si bien el vehículo particular puede ser catalogado como un producto de segunda necesidad, su vida útil puede alargarse por consumidores y empresas cuando el contexto así lo aconseje, de forma que el ritmo de renovación del parque automovilístico puede ralentizarse sin que ello suponga una afectación grave o siquiera sustancial en la calidad de vida y bienestar de los ciudadanos. Por ello se trata de un bien de gran inversión para los particulares, que normalmente se sitúa en segundo lugar en importancia económica por detrás de la vivienda y que, aunque atiende a una necesidad más o menos básica, lo cierto es que en la gama, la marca y especialmente en la frecuencia de su renovación, cuando no es por estricta necesidad, priman otros factores que son más prescindibles en épocas de crisis, en la que los ciudadanos y empresas atienden con prioridad otros intereses y necesidades.

En tercer lugar y en cuanto a los servicios postventa, es cierto que las marcas afectadas sí que operan en concurrencia con otras empresas que pueden ofrecer esos servicios, generalmente de forma más económica, si bien siempre la circunstancia de que la revisión o cualquier otra forma de mantenimiento se haga en el concesionario oficial es hecho notorio que ofrece mayores garantías de corrección, además de ciertas consecuencias según los casos para la conservación de la garantía del fabricante. Y es dentro de esa categoría de "servicio de la marca" en donde los integrantes decidieron asimismo intercambiarse información para que la previsible reducción de clientes no implicase, primero, un trasvase entre ellos, y segundo, para que esta categoría se mantuviera en unos estándares de precios determinados que controlasen la previsible pérdida de clientes en favor de los talleres no oficiales, y a su vez preservase el mayor prestigio de los servicios prestados por los concesionarios de la marca, prestigio que se transmite, entre otros factores, con la aplicación de precios más elevados que los que se ofrecen fuera de la red de talleres y concesionarios oficiales.

Es decir, misma política inmovilista ante la existencia de una competencia al margen de los operadores implicados en el cártel, competencia que, por definición, ofrecía servicios más económicos. Y ello para que no se perdiera la diferencia económica entre unos y otros, en tanto que los propios implicados no se hicieran competencia entre sí aprovechando la supuesta (y así es entendido por el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz) mayor preparación y competencia del personal a su servicio.

Finalmente, al tener bajo control los propios márgenes de beneficios de sus concesionarios, incidían de forma indirecta en la demanda local, ya que evitaban que las empresas repartidas en todo el territorio nacional considerasen cambiar de marca para incrementar sus ganancias, lo que generaba también un claro efecto inmovilista en cada territorio. Asimismo, evitaba que las propias fabricantes compitieran entre sí por ofrecer mejores condiciones a sus concesionarios en forma de mayores o mejores descuentos, condiciones financieras o exigencias contractuales.

Por ello enmarcamos estas prácticas en un contexto de "no agresión", en donde las empresas, al acceder a ser anormalmente transparentes, acuerdan tácitamente que las reglas de la libre competencia no se apliquen en tanto subsista un contexto económico que llegó a ser muy inhóspito para su actividad, procurando el mantenimiento así de sus respectivas cuotas de mercado en detrimento de los propios implicados pero también de terceros; la diferenciación de los precios de los talleres oficiales respecto del resto; la red de concesionarios de cada uno; y, por supuesto, procurando asimismo frenar el natural desplome de los precios de venta de un producto básico pero cuya demanda, ya sea de sustitución, ya de nueva incorporación al haber de los potenciales compradores, puede ser muy flexible según las circunstancias.

Es por ello que, en un acuerdo de suspensión de las reglas de la libre competencia, aunque no implique directamente un acuerdo sobre precios, es muy difícil defender que el mercado no sufrió ningún tipo de incidencia. Ha de tenerse presente que tan eficaz como pactar -en un acuerdo que no puede exigirse su cumplimiento ante los Tribunales por su carácter ilícito- un precio de venta de los vehículos puede llegar a ser conocer los precios de los competidores a la hora de que un determinado precio quede fijado al margen de las reglas de la competencia, porque en ambos casos los implicados quedan exonerados de la carga que tiene todo buen empresario de acotar al máximo los márgenes comerciales para incrementar las cifras de ventas, por conseguir que el producto en su conjunto, con todas sus características -entre las que siempre destaca por encima de todas ellas, su precio- sea competitivo, especialmente en los productos de nuevo lanzamiento; asimismo aunque no haya un acuerdo al respecto sobre el precio, en un mercado así falseado, conocerá y podrá calibrar exactamente cuál deberá ser su gasto en publicidad o sus márgenes con los concesionarios de su red para no sufrir las pérdidas que el contexto económico naturalmente produciría, o al menos minimizarlas.

Ello nos lleva a la conclusión de que conociendo previamente los competidores los precios de los demás, la tendencia a la homogeneización de éstos no es muy diferenciable de la dinámica que se produciría con un acuerdo directo de fijación de precios.

Tercero.- Sobre la suficiencia de la pericial aportada.

Aunque la fijación de los daños causados por un cártel se trata de una cuestión cuya prueba es muy compleja, la utilización de la estimación judicial es altamente recomendada por la Comisión Europea pues se admite para suplir estas dificultades y el excesivo coste que cualquier pericial puede suponer atendiendo a todos los criterios recomendados. Y ello es así porque es esencial para asegurar la efectiva reparación de unos daños cuya fijación es tan difícil y en aras de garantizar el derecho de defensa de las partes y de hacer efectiva la normativa restrictiva de las prácticas colusorias. Se cumple así con el derecho al pleno resarcimiento universal que se recoge en el artículo 72.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia que establece.

Cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, tendrá derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento ante la jurisdicción civil ordinaria.

Asimismo, se ajusta a la presunción legal de existencia de daños y a la propia facultad de estimación judicial atendiendo a su dificultad que recoge la referida norma en su artículo 76 que establece:

1. La carga de la prueba de los daños y perjuicios sufridos por la infracción del Derecho de la competencia corresponderá a la parte demandante.

2. Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños.

3. Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario.

4. En los procedimientos relativos a las reclamaciones de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia, las autoridades de la competencia españolas podrán informar sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones que los infractores deban satisfacer a quienes hubiesen resultado perjudicados como consecuencia de aquéllas, cuando le sea requerido por el tribunal competente.

Con todo recordemos que la jurisprudencia exige que al menos se haya realizado un mínimo esfuerzo probatorio por parte de la actora, en concreto que el informe pericial tiene que partir de una hipótesis razonable y técnicamente fundada en datos contrastables y no erróneos.Así se establece entre otras muchas en la muy conocida sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013.

Entrando así en el análisis de la pericial de don Cirilo y don Cayetano aportada por la demandante vemos que se ajustan a los métodos comparativo y regresivo recomendados en la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas de daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE". Parte además de un análisis de la situación económica en España durante el periodo abarcado por el cártel (2006 a 2013) y del propio sector del automóvil, recogiendo la sustancial bajada de ventas entre 2007 (1.275.526 unidades) y 2012 (386.713 unidades), y aporta fuentes de periódicos más respetados sobre economía y motor - así como otros generalistas de un rigor más discutible en algunos casos- sobre la evolución de los precios de los automóviles en España en esa época, muy por encima de la eurozona.

Asimismo, aunque no se integra en el método seguido (aunque sí fija unos límites) realiza una exposición de las consecuencias según distintos estudios realizados que han ocasionado los diferentes cárteles detectados y sancionados en Europa y en España.

Entrando ya en el concreto método empleado, parte de un mercado geográfico distinto con características similares y para ello utiliza el mercado europeo o Zona Euro y lo justifica por la existencia de una moneda, políticas arancelarias, estructura de redes de concesionarios, segmentos de consumo y legislaciones técnicas o medioambientales comunes u homogéneas según los casos a las que existen en España, aunque admite las limitaciones derivadas de la particular incidencia que la crisis de 2008 tuvo en el Estado español por las peculiaridades de su economía.

Asimismo considera salva la heterogeneidad de las distintas economías de la Zona Euro por cuanto que considera que las que se sitúan en ambos extremos se anulan entre sí.

La primera conclusión es que la bajada de las matriculaciones es muy acusada también a nivel europeo, lo que implicaría una bajada de precios, pero se observa que la misma no se produce, ya que tampoco se armoniza con la caída del PIB per cápita.

La segunda es que se trata de cifras y escenarios muy distintos a los que se produjeron en otros países como en Francia, que aunque fue menos acusada la caída de la matriculación, IPCH y PIB per cápita tienen un descenso y ascenso más acompasado. Un crecimiento diferente en Alemania lleva a una línea gráfica más aplanada en las matriculaciones, pero siempre atendiendo a las reglas del mercado libre. En Italia se observa una relación entre ambas magnitudes muy similar a España resultando que asimismo han recaído sanciones por cartelización del mercado, lo cual es sin duda una referencia también válida sobre la realidad y la cuantificación de los perjuicios ocasionados por las prácticas anticompetitivas en España. Finalmente una caída similar en las matriculaciones de vehículos que en España se produjo en Irlanda, si bien la evolución de los precios, más acompasada con esta primera magnitud, difiera sustancialmente del mercado español, ya que es aquel descendió un 19% en tanto que en España incluso subió un 0?3%.

Aunque toman esa diferencia como la más relevante, es cierto que obvian que la caída en Irlanda de las matriculaciones fue sustancialmente más elevada (43% frente al 28%).

En cuanto al método regresivo que analiza el comportamiento del propio mercado español antes, durante y después del cártel, se hace asimismo un esfuerzo estimable para observar cómo el aplanamiento constante de la cifra de IHPC -con la incidencia de otros factores como la subida de impuestos, ayudas del Estado y la referida crisis- contrasta en el periodo cartelizado, absolutamente desvinculada de la venta de vehículos, con los periodos previos o posteriores en donde la subida o bajada de las ventas va arrastrando al mismo dentro de su general estabilidad, en tanto que la muy acusada bajada de las ventas unida a la bajada de salarios medios y mínimo, el PIB y el IPC del país, apenas supuso una ligera caída en los precios de venta, algo al margen de cualquier regla del libre mercado.

Sobre esos datos, construye una base de datos que incluyen matriculaciones entre 2001 y 2018, el HIPC o evolución de los precios de los vehículos en el referido periodo, lo que deriva en la aplicación de una fórmula que incluye o considera el momento concreto de la compra del vehículo. A ello le aplican un análisis de varianza según la que se observa en los tres periodos diferenciados (antes, durante y después del cártel), enlazando el primero y el tercero para con esa relación para proyectar el precio que habría tenido cada vehículo en el segundo y teniendo en cuenta la inflación.

Es un informe muy completo y riguroso, que analiza distintas fuentes siempre fiables y acogiendo métodos recomendados en la Guía Práctica alcanza unas conclusiones que en modo alguno pueden considerarse faltas de rigor, alejadas de la realidad o contaminadas de parcialidad.

Por su parte, a parte demandada aporta una pericial de KPMG que arranca de varias premisas que no podemos compartir lo que reduce al mínimo la credibilidad de sus conclusiones:

Partamos de que resulta inasumible para este Tribunal que se pueda defender que un cartel de tal amplitud en el mercado, tanto en cuota como en tiempo, no tenga efectos en el precio final de los productos. Debe entenderse así que admitir eso tanto supone como dar por válida lo que no es sino una aporía, una conclusión inviable desde el punto de vista racional.

Vemos así, y como ya hemos desatacado anteriormente, que la única razón por la que existe una normativa española y europea que prohíbe las prácticas de concertación amistosa entre competidores es porque afecta a los precios finales de los productos, por cuanto que los mismos, al no ser resultado de una lícita, libre y no contaminada licitación según las reglas de la oferta y la demanda, alcanzan, para los productos afectados, unas cifras distintas. No se trata de una presunción iuris tantum,ni siquiera de una presunción iuris et de iurede la existencia de una afectación de los precios como resultado de las prácticas cartelizadas, sino de que la libre formación del precio es el bien jurídico mismo que se protege con la interdicción de estas conductas, por cuanto que son por su propia naturaleza lo que se pretende evitar cuando se proclama un estado de libre comercio, basado en la libre competencia y por ello se promulgan normas con rango constitucional y se mantienen organismos públicos encargados exclusivamente de hacerlas cumplir.

Así, desde un punto de vista jurídico es manifiestamente insostenible pretender justificar que en realidad no ha habido incidencia alguna en el mercado cuando:

a) La mera existencia del cartel lo es para que tenga incidencia en el mercado. No existe ninguna otra razón. Y esa incidencia, como hemos destacado suprasiempre se traduce en el precio. Cualquier característica de un producto en su venta o postventa tiene incidencia en su precio final, y el precio final es la meta última a la que conducen todas y cada una de las políticas de empresa, porque de él y sólo de él se obtienen los beneficios que son la razón de ser de las mismas empresas mercantiles y del propio capitalismo. Todo lo que hace una empresa como tal dentro del ámbito de su objeto social y que no se ajuste a una exigencia legal, desde deslocalizarse geográficamente, hasta reducir plantilla, aportar por el I+D+I, invertir en publicidad, diseñar marcas, etc... sirve para presentar en el mercado un producto en donde por una parte se muestran sus características propias y los signos que la acompañan, y por otra el precio. De la relación entre estos dos extremos se definirá su competitividad, lo que marcará su incidencia en el mercado, los ingresos de la sociedad y sus beneficios.

Por ello, la distinción entre cártel duro y cártel blando según haya o no un acuerdo directo sobre precios no debe llevarnos a confusión, porque el hecho de que se pretenda llegar de una forma más directa o menos a la misma meta no supone que la conducta sea menos nociva para el tráfico económico.

b) Considerar que existen cárteles que no pretenden afectar a los precios o que siéndolo resultan inhábiles, supondría admitir que las personas se mueven por razones absurdas, sobre la base del más completo sinsentido, ya que la exposición a la multa y al descrédito público (que es un perjuicio no menos importante, ya que no puede olvidarse las ingentes cantidades que las empresas invierten para proteger y fomentar el prestigio y la imagen de sus marcas) se realizarían por otras motivaciones que cuesta imaginar pero que tal vez se refieran a la solidaridad entre competidores, a la mera curiosidad, o a un sentido corporativista que más tenga que ver con la dignidad del sector que con ninguna forma de beneficio o supervivencia en el mercado.

Y es que todavía no se nos ha ofrecido una explicación alternativa de las razones del cártel, ya que la mera eliminación de la imprescidible incertidumbre entre competidores ya se ha expuesto que tiene una incidencia decisiva en la fijación de precios.

Entrando ya en los argumentos contenidos en el informe de KPMG vemos lo siguiente:

Por parte de la pericial se realiza un análisis basado en la evolución de los precios de los turismos durante y después del periodo cartelizado, para llegar a la conclusión de que no hubo subida artificiosa de los precios.

Sin embargo se trata de un análisis marcadamente sesgado por cuanto que se extrae de su contexto, ya que no puede obviarse que en el periodo cartelizado hubo una profunda crisis que afectó especialmente a nuestro país, de suerte que no sólo la ausencia de subida puede permitirnos descartar cualquier efecto en el mercado del cartel producido, ya que la misma contención de la bajada es un efecto anticompetitivo.

Llevando el análisis presentado hasta sus últimas consecuencias podría incluso decirse que el cártel tuvo un efecto bajista en los precios, ya que después del mismo se dispararon. Pero ya hemos dicho que ello es absurdo si no se ubica en el contexto económico.

Compararlo con la evolución de la cesta de la compra es asimismo un sinsentido porque la misma recoge lo que son los productos absolutamente esenciales y de primera necesidad, en tanto que el vehículo particular es por los motivos expuestos una adquisición que salvo por razones de estricta necesidad (y aun así existen alternativas al vehículo nuevo) puede prescindirse. Además precisamente no existe ninguna garantía de que aquél- el de los productos básicos- pueda ser utilizado como un mercado de referencia ya que incluso en épocas más recientes y desde el estallido de la guerra de Ucrania se han visto subidas espectaculares y coincidentes en los productos básicos de supermercado varias veces por encima de la cifra general de inflación y en productos que ni siquiera quedaban afectados por la inestabilidad geopolítica porque eran nacionales.

Además la inflación no es un referente válido para enjuiciar la subida anormal de los precios de un producto cartelizado, porque la inflación obedece a numerosos factores adicionales, que en el caso de 2008 en adelante fueron mucho más importantes que una concertación de precios hasta para el propio sector afectado por las prácticas restricitivas de la competencia. Incluso ha de tenerse presente que ha de presumirse que mayor habría sido aún la inflación de no aplicarse las políticas de contención de gastos público en la zona Euro que afectaron especialmente a las potencias mediterráneas.

Tampoco el IPCA general sirve de referencia (y en donde se observa una armonía mucho más clara en su evolución con el de los automóviles) ya que como indicábamos el mercado de los automóviles es muy específico y su mayor o menos vigor está mucho más condicionado por la situación económica ya que en caso de una crisis de las dimensiones de la que se vivió a finales de los 2000 y principios de la década siguiente, se tiende a alargar por el consumidor y la empresa la vida útil del vehículo particular, lo que no puede hacer con otros productos más precederos, más necesarios o que no tienen mercados de segunda mano o servicios sustituibles como el transporte público.

Por todo lo anterior, que en los años centrales del cártel, con manifiestas bajadas de salarios de los funcionarios, subidas del desempleo (desde el 8?23% del 2007 hasta incluso el 26?09% en 2013), fuerte subida de los desahucios por impago de rentas o hipotecas o de las personas que se encontraban situadas por debajo del umbral de la pobreza, sin embargo no bajaran los precios de los automóviles cuando incluso la economía entró en recesión y el PIB español se contrajo (de 1.112.432 M€ en 2008 a 1.025.652 M€ en 2013 según datos oficiales públicamente accesibles) es una circunstancia sumamente ilustrativa, hasta el punto de que ya de por sí podría haber sido utilizada por la CNMC como un claro indicio de que existía un cártel entre los operadores económicos hoy ya sancionados y que tenían a bien designarse a sí mismos como los "capos de la mafia".

Cuarto.- Sobre la estimación del daño.

Este Tribunal en resoluciones precedentes ha considerado que el criterio del Tribunal Supremo en relación con el cártel de los camiones no era aplicable dada la naturaleza más intensa de éste y atendiendo a los márgenes de beneficios de los concesionarios según obra en la propia resolución de la CNMC.

En concreto así lo hemos resuelto entre otras en SAP Murcia Sección Cuarta 556/2024 de 30 de mayo:

Por tanto, debe ser esta Sección quien fije la estimación judicial. Para ello, debemos atender a cuál es la conducta colusoria y el daño concreto que indemnizamos, haciendo un equilibrio entre el derecho de los perjudicados a la reparación íntegra y la ponderación que debe regir este tipo de estimaciones judiciales para no caer en el exceso.

Encontramos criterios objetivos en la propia Resolución de 23 de julio de 2015: i) en la pág. 92 de la Resolución dice "La disminución de la competencia generada por tales intercambios de información durante los períodos en los que se produjeron se han traslado al consumidor final en forma de menores descuentos, políticas comerciales menos agresivas por parte de las marcas y un menor esfuerzo por distinguirse de las otras empresas con unos servicios de más calidad·; y, ii) cuantifica el impacto de estos descuentos en la pág. 22 último párrafo de la Resolución: "(...) ya en 2013 las Redes de concesionarios cerraron el ejercicio con una rentabilidad media sobre facturación del 0,09%. Por departamentos, la rentabilidad del área de ventas de las Redes de concesionarios se situó en el 3,9% a

finales del 2012 con un beneficio sobre facturación del 4% en vehículos nuevos y del 7,8% en el de usados".

Son las cuantías objetivas relacionadas con la conducta que tuvo repercusión concreta en la adquisición de los vehículos nuevos en los concesionarios, dentro del "club de marcas" y, por tanto, datos objetivos descritos por la propia Resolución sancionadora.

Pues bien, recordando que deben buscarse soluciones equitativas y no salomónicas, según la misma STS de 7 de noviembre de 2013 , concluimos que i) opera necesariamente el límite máximo del 4% en los vehículos nuevos, que es el beneficio total obtenido por los concesionarios en la facturación de los vehículos nuevos aplicando los descuentos objeto de restricción (criterio que coincide con propuesto por la parte demandada acertadamente; ii) no se puede hacer una cuantificación que, en la realidad, hubiera obligado a los concesionarios a vender a pérdidas, porque no funciona así el tráfico empresarial y no sería una cuantificación real sino desproporcionada; iii) la conducta provocó que los concesionarios redujeran los descuentos y las políticas flexibles a sus clientes, de forma que les privó de reducciones en los precios de adquisición de los vehículos, pero, siempre garantizando un beneficio para el concesionario en el ejercicio de su actividad empresarial; por lo que, iv) valorando todo ello, consideramos que un porcentaje del 2% es una estimación judicial del daño equitativa y proporcionada, pues supone la mitad del beneficio de facturación de los márgenes y descuentos de los concesionarios, objetiva y trasladable al funcionamiento real del mercado, valorada la conducta colusoria de intercambio de información tan intensa, completa y larga en el tiempo.

Existiendo una amplia diferencia de criterio entre los especialistas de este Tribunal, se convocó Pleno para la unificación de criterios y la deliberación del mismo con fecha 18 de septiembre de 2024.

Tras su celebración se ha puesto fin a las discrepancias surgidas fijando una serie de criterios en relación con el cártel de camiones en atención a lo ya expuesto en el Fundamento precedente sobre la incidencia y entidad lesiva del acuerdo colusorio. El citado acuerdo del pleno se asienta en los siguientes pilares.

a) Sobre el límite de los beneficios de los concesionarios para la fijación de los daños y perjuicios.

Descartamos en los sucesivo que los beneficios de los concesionarios puedan suponer un límite por lo siguiente:

Porque, aunque no deja de ser una referencia válida, los márgenes de beneficios de los concesionarios no pueden tener un carácter tan determinante en la fijación de los perjuicios causados a los particulares y empresas, ya que por una parte perdemos la referencia de que lo que se trata es de fijar una indemnización de daños y perjuicios que no puede vincularse siquiera de forma indirecta con los beneficios de las empresas protagonistas del cártel.

No puede olvidarse así que existe la venta a pérdida y que en ciertos contextos de devaluación de productos acumulados en stock,que tienden además a quedar rápidamente obsoletos en su diseños y prestaciones no sólo es posible sino muy recomendable para minimizar daños; por otra parte, habríamos cambiado erróneamente el foco al centrarnos en los concesionarios, que no fueron partícipes de las prácticas colusorias, y que en cierta forma fueron víctimas de las mismas porque recibieron para su comercialización unos productos ya cartelizados.

Si vamos a tener en cuenta sus márgenes de beneficios habría que hacerlo partiendo de la hipótesis de que sus productos no estuvieren cartelizados por lo que muy especialmente a partir de 2008 implicaría que, con los mismos precios de venta al público, ellos habrían percibido muchos mayores beneficios por vehículo; y con precios inferiores de venta al público manteniendo el mismo margen, las reglas de la oferta y la demanda nos determinarían igual margen de beneficios por vehículo pero mayores ventas de unidades, por lo que en uno u otro supuesto los beneficios habrían sido indefectiblemente mayores.

En segundo lugar, presumimos que hay una cifra de daño al adquirente de vehículos o al que acude a sus servicios postventa que tiene una cifra correlativa y equivalente de beneficios del infractor. Y no sólo es una correspondencia incierta por lo expuesto anteriormente de las ventas a pérdidas (en que todo o al menos parte del correlativo "beneficio" no sería ganancia propiamente dicha sino reducción de pérdida). Ello vemos que es además una equiparación que desnaturaliza la acción follow on,que a diferencia de las acciones de competencia desleal o de propiedad industrial no pretende confiscar los beneficios obtenidos con una práctica desleal o que viole derechos de exclusiva, trasladando los beneficios ilícitos al perjudicado, no solo como forma de indemnización sino como patrón disuasorio. El caso de las acciones de daños por resoluciones recaídas en materia de defensa de la competencia no se centra en los beneficios. Éstos si acaso se tienen en cuenta para determinar las sanciones y con la misma finalidad disuasoria. Pero al existir una multa, la consecuencia jurídica que busca una finalidad de prevención general y especial de la conducta infractora ya se ha agotado. Lo que se busca con la acción follow ones estrictamente la reparación del daño y ello sólo se vincula a una cifra que se debe calcular: cuál fue el precio de venta y cuál hubiera sido de no existir el acuerdo colusorio, lo que se denomina el "diseño del escenario contrafactual".

No se gravan así beneficios por ser ilícitos, sino que se obligan a devolver a los usuarios y compradores los sobrecostes artificial e ilegalmente creados.

En tercer lugar, porque aunque pongamos como límite el beneficio del fabricante y no el del concesionario, esto es, el verdaderamente sancionado por la CNMC, es una presunción incierta que sus beneficios tampoco podrían haber sido mayores de no cartelizarse el mercado. Ha de tenerse presente que los operadores acuden a estas prácticas de transparencia para adormecer las reglas de la libre competencia en favor de no empeorar su situación, pero que están renunciando también ilícitamente a mejorar sus beneficios imponiéndose a los demás competidores, incrementando su cuota en el mercado o sus márgenes comerciales. Así lo recoge la Guía de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sobre cuantificación de daños por infracciones del derecho de la Competencia en su párrafo 105:

Algunas conductas, como los cárteles, pueden dar lugar a una reducción de la eficiencia productiva de las empresas participantes, debido a la disminución de la presión competitiva en el mercado y a las restricciones a la producción que conducen al desaprovechamiento de economías de escala. De este modo, los costes unitarios de producción podrían ser más altos que en un entorno competitivo (...)

Así pues, la acción follow onni tiene por finalidad disuadir (lo que haría tal vez justificable limitar las cuantías de las indemnizaciones a los beneficios) ni sancionar. Sólo indemnizar. Y la indemnización no puede estar condicionada o mediatizada por unos beneficios que podrían no existir, con lo cual llegaríamos a la indefectible conclusión de que si una empresa partícipe de un cártel no obtuvo beneficios, nada debe indemnizar aunque el precio de venta de sus productos y servicios fue alterado ilícitamente, en tanto que otras que recibieron beneficios extraordinarios deben abordar indemnizaciones superiores incluso al incremento ilícito que experimentó el precio del producto.

Y ambas consecuencias serían inevitables si asociamos el daño al beneficio pues no podemos hacerlo solamente en una dirección y para limitar la indemnización. Y seguramente ambas serían igualmente indeseables, ya que si la primera determinaría que una ingente cantidad de afectados no recibiere indemnización alguna (incluso tras un procedimiento judicial costoso), la segunda supondría sin duda un enriquecimiento injusto en quienes recibieran mayor cantidad que su perjuicio real.

b) Sobre el porcentaje de estimación de daño.

Por todo ello entendemos que con carácter general hemos de abandonar el criterio del 2% con que ningún Tribunal provincial aplicaba, si bien tampoco estimamos pertinente acogernos al criterio del 5% que es que toman de referencia varias Audiencias Provinciales, y que únicamente tiene como referencia el cartel de los camiones y los resuelto al respecto por el Tribunal Supremo

Así, lo observamos en diversas resoluciones:

SAP Baleares sección 1 del 18 de marzo de 2024

En el presente caso teniendo en cuenta la muy relevante participación de "FORD ESPAÑA, S.L " en los comportamientos restrictivos de la competencia, por lo que se le impuso una muy elevada sanción, el número de años que duraron estas prácticas antijurídicas, la extensión del mercado afectado y la naturaleza de la información sensible intercambiada, vinculada a los precios finales que manejaba la red de concesionarios, no cabe señalar una indemnización inferior al 5 % del precio de venta pagado por el actor, ante la ausencia de demostración cumplida de que el daño reclamado fue mayor o inferior. Lo que además se acomoda a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para el cártel de los camiones, por evidentes razones de identidad de razón, en sus sentencias 946 , 947 , 948 , 949 y 950/2023, de 14 de junio , en todo lo referido a la prueba del daño y su cuantificación, y a la posibilidad de su determinación judicial.

SAP A Coruña sección 4 del 15 de marzo de 2024

Y pese a que en alguna ocasión anterior hemos estimado el daño por sobreprecio en un porcentaje superior, la misma obediencia a la línea de solución marcada para esta clase de litigios por el Tribunal Supremo nos impone fijar el sobreprecio y la indemnización correspondiente en el 5%, en tanto no se acredite que el importe del daño haya sido superior a ese porcentaje mínimo. Estimamos, así, parcialmente el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia para fijar la indemnización por sobrecoste en el 5% del precio neto de adquisición de camión objeto de la demanda.

SAP Asturias sección 1 del 15 de marzo de 2024

En el presente caso teniendo en cuenta la muy relevante participación de "FORD ESPAÑA, S.L " en los comportamientos restrictivos de la competencia, por lo que se le impuso una muy elevada sanción, el número de años que duraron estas prácticas antijurídicas, la extensión del mercado afectado y la naturaleza de la información sensible intercambiada, vinculada a los precios finales que manejaba la red de concesionarios, no cabe señalar una indemnización inferior al 5 % del precio de venta pagado por el actor, ante la ausencia de demostración cumplida de que el daño reclamado fue mayor o inferior. Lo que además se acomoda a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para el cártel de los camiones, por evidentes razones de identidad de razón, en sus sentencias 946 , 947 , 948 , 949 y 950/2023, de 14 de junio , en todo lo referido a la prueba del daño y su cuantificación, y a la posibilidad de su determinación judicial.

SAP León sección 1 del 16 de febrero de 2024

12.- En la Sentencia 924/2023 del Tribunal Supremo , antes citada, se considera adecuada la concreción del sobreprecio en un 5% del precio de adquisición del camión. Esta Audiencia en resoluciones anteriores sobre el cártel de camiones ha fijado un porcentaje del 5%, al hacer aplicación de la facultad de estimación judicial del daño, siguiendo los recientes pronunciamientos del Alto Tribunal. En este caso, no se estima acreditado que el importe del daño sufrido sea superior al 5% del precio del vehículo de que se trata. Tampoco se ha probado que dicho importe sea inferior.

Por ello, ha de rebajarse la indemnización reconocida por la Sentencia recurrida a dicho porcentaje que se considera como importe mínimo razonable del daño, atendidas las circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuye a los Tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 del Código Civil y 101 TFUE . - STS 924/2023, de 12 de junio -.

13.- En conclusión, como precisa el Tribunal Supremo, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior. Esa prueba, por lo ya razonado, no existe en este caso. La decisión que se adopta se ajusta a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para el cártel de los camiones, por identidad de razón en todo lo referido a la carga de la prueba, al daño y su cuantificación, y a la posibilidad de su determinación judicial. En consecuencia, procede estimar en parte el recurso presentado, condenando a la demandada a abonar a la parte actora una compensación consistente en el 5% del valor de adquisición del vehículo (es decir, sobre una base de 39.463,06 euros).

SAP Madrid sección 28 del 02 de febrero de 2024

Ya la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de agosto de 1993, dictada en el asunto C-271/91 , "Marshall", declaró que la reparación íntegra no debe prescindir de elementos que pueden reducir su valor, como el transcurso del tiempo. Se trata de un elemento indispensable de la indemnización que debe fijarse conforme a las normas nacionales aplicables.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado. Procede revocar la sentencia recurrida y, estimando parcialmente la demanda, fijar como importe del sobrecoste el cinco por ciento del precio satisfecho por el vehículo adquirido, con sus intereses legales desde la fecha de adquisición hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de la aplicación de intereses procesales desde esa fecha y hasta el pago.

SAP Las Palmas sección 4 del 29 de enero de 2024

55. Si acudimos al Informe Oxera, la media de sobreprecio en cárteles nacionales es del 16%, mientras que en cárteles internacionales es del 26%. Por regiones, la media de sobreprecio en cárteles europeos es del 27%, superior al resto de países (aunque por el número de muestras no lo considera significativo).

56. Por su parte, el informe Connor and Lande del año 2008 estima que la media de sobreprecio de los cárteles nacionales oscila entre el 17% y el 19%.

57. Tenemos en consideración que se trata de un cártel nacional de intercambio de información (y no directamente de fijación de precios). La participación de BMW tiene lugar durante los años más duros de la crisis económica, donde un descenso histórico de ventas no se traslada a la facturación, con la lógica presunción judicial no rebatida de que es por efecto de ese cártel. La estimación del 5% es prudente y moderada, muy por debajo de las medias estadísticas observadas históricamente. Debe ser confirmada.

SAP Granada sección 3 del 26 de enero de 2024

El Tribunal Supremo en las citadas sentencias ha determinado que en la medida que " (...) no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones, pues, como se ha dicho, los tribunales de instancia han negado eficacia probatoria al informe pericial de la demandante, que fijaba el daño en un porcentaje superior de sobreprecio. Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE , no les permite fijar una indemnización superior." ( STS 927/2023 de 12 de junio )

Esta Sala considera que, dado el criterio asumido por la Sala Primera del Tribunal Supremo en procedimientos en los que ni el informe pericial de la parte actora ni el informe de la demandada han conseguido acreditar que el daño fuera inferior al porcentaje mínimo fijado para estimar el daño, debe adoptarse la misma solución, máxime si tenemos en cuenta las circunstancias en las que se produce la litigación en las reclamaciones de daños derivados del cártel de los camiones, un contexto de litigación en masa, que justifica que se dé un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes. Con ello se pretende facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales y ofrecer una mayor seguridad jurídica.

La fijación del daño reclamado en un 5% sobre el precio de adquisición de los vehículos supone la estimación parcial de los recursos formulados por ambas partes.

SAP Pontevedra sección 1 del 17 de enero de 2024

75.- Concluimos que en el caso hay sobrecostes indemnizables a consecuencia de la conducta de la fabricante demandada, que los medios de cuantificación al uso permiten determinar con un grado de probabilidad suficiente la existencia el perjuicio, que el demandante ha justificado suficientemente la probabilidad de su existencia, pero no su exacta cuantía (tarea poco menos que imposible), y que la demandada no ha ofrecido una cuantificación alternativa creíble. Ello justifica la entrada del criterio de la estimación judicial del daño y la determinación de un porcentaje mínimo de perjuicio sufrido en igualdad de circunstancias. La determinación de la indemnización justa es competencia judicial, en función de las concretas peculiaridades de cada caso concreto, como sucede en todos los ámbitos del Derecho de daños, mediante la atribución al actor de una suma alzada que compense, en el caso, el sobrecoste sufrido. En el caso, la indemnización justa asciende a la cantidad fijada en la sentencia recurrida.

76.- Por estos motivos, consideramos ponderado un porcentaje del 5% sobre el precio de adquisición del automóvil. Esta valoración, insistimos, resulta conservadora ante la ausencia de pruebas más fiables. Como es conocido, este criterio se ha visto confirmado por los recientes pronunciamientos del TS en el cártel de los camiones, cuando no hay prueba suficiente del sobreprecio, por causa diferente a la inactividad probatoria del actor (por todas, STS 948/2023, de 14 de junio ).

77.- Procede, pues, confirmar las conclusiones y el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la existencia y cuantificación del perjuicio causado al comprador por la adquisición del vehículo marca BMW.

Y como decíamos, apreciamos serias diferencias entre el cártel de los camiones y el de los coches, entre otras y fundamentalmente su duración e intensidad, así como su extensión geográfica y porcentaje de mercado abarcado, que estimamos más que suficientes para estimar que su lesividad en el adquirente de vehículos durante el periodo cartelizado siendo en ambos casos sustancial, no es equiparable.

Nos decantamos por una cifra del 3% para las marcas que participaron durante más tiempo en la práctica colusoria y un 2% por las que menos. Y todo ello atendiendo a las razones anteriormente expuestas sobre la lesividad del acuerdo alcanzado, su prolongación en el tiempo, su amplia cuota de mercado cubierta y por alcanzar una información que agotaba toda posibilidad de verdadera concurrencia libre entre los participantes, resultando además que el periodo cartelizado se situó en una parte muy importante en un contexto bajista con importantes stocks de vehículos.

c) Sobre las partícipes en los acuerdos colusorios que han de responder de daños y perjuicios por el sobreprecio en la venta de vehículos.

Hubo tres conductas sancionadas por la CNMC:

a) El denominado " Club de Marcas". Intercambio de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a las redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde febrero de 2006 hasta julio de 2013.

b) " Foro Postventa". Intercambios de información comercialmente sensible, sobre servicios y actividades de posventa, así como respecto a actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013.

c) " Jornadas de Constructores". Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas " Jornadas de Constructores", desde abril de 2010 a marzo de 2011.

Acuerdo los restantes acuerdos sin duda coadyuvaron a este finalidad, solamente las participantes en el denominado "Club de marcas" que es la primera conducta colusoria sancionada por la CNMC pueden ser responsables de un incremento artificial y fraudulento de los precios de venta al público de sus vehículos, por cuanto que los que sólo se ajustaron a las prácticas referidas al "foro postventa" (de los servicios postventa) y/o el las "jornadas de constructores" (marketing y fidelización), no pueden responder por este motivos pues en tales casos su incidencia en el precio de venta de los vehículos es tan remota que se considera irrelevante.

Así lo destacan entre otras SAP Zaragoza sección 5 de 28 de febrero de 2024 o la S.A.P. Alicante, Secc. 8ª, 369/2023, de 29 de junio. Ésta última concluye:

La resolución de julio de 2015 CNMC ha declarado que las conductas sancionadas constituyen una "infracción única y continuada" y, mediante diversas resoluciones, tanto del Tribunal Supremo como de la Audiencia Nacional, tal apreciación ha quedado ratificada, confirmándose la práctica totalidad de sanciones impuestas.

Sin embargo, desde un punto de vista fáctico, la resolución individualiza conductas diversas respecto de diferentes partícipes y las circunscribe en atención a su naturaleza y también, atendiendo a los efectos que han tenido sobre el mercado.

Pues bien, un análisis de la resolución, de los hechos y de su individualización, nos lleva a la conclusión que no es posible considerar que todas las co-infractoras en el cártel de los automóviles deban responder de forma conjunta y solidaria por los daños causados por todas las conductas infractoras, caso de acreditarse éstos.

El primer aspecto que condiciona la individualización de conductas que son distintas en naturaleza y, por tanto, en sus efectos sobre el mercado, es el relativo a la posible responsabilidad solidaria en la producción de un eventual daño porque, entre otras razones, las víctimas de las conductas pueden distintas entre sí. Valga de ejemplo la diversidad de afectados por el falseamiento de un mercado de venta de vehículos con respecto del mercado de postventa (piezas de recambio y taller).

En el caso del cártel de los automóviles relativo a la distribución mayorista de automóviles y actividades de postventa, la "infracción única y continuada" cometida con el intercambio de información entre empresas competidoras, consistió en intercambios de información sensible de tres tipos de ámbitos que afectaban a diferentes mercados o dimensiones del mercado de automóviles, a saber, gestión empresarial, postventa y márketing.

Los intercambios de información tenían un objeto común consistente en restringir la competencia en los distintos mercados en los que operan los fabricantes de automóviles. " Acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible" y estos "intercambios de información se realizaron no como conductas autónomas sino de forma conectada entre sí, en términos de objetivos, partícipes, métodos y operativa empleada, al objeto común de eliminar la incertidumbre con respecto a resultados, actuaciones y estrategia de la política comercial y de posventa de las marcas participantes en el cártel" dice la resolución, pero la naturaleza y el tipo de la información compartida entre ellos hace que la colusión tuviera incidencia -y el potencial daño se produjera- a través de las transacciones que tuvieron lugar en distintos mercados y en diferentes períodos de tiempo.

Consecuentemente, la determinación del perímetro de la responsabilidad solidaria por los daños eventualmente causados por este cártel debe realizarse teniendo en cuenta si existen hechos individualizados que, por su desconexión esencial, no cabe entender que puedan ser generadores de solidaridad.

En el caso del cártel que examinamos, los fabricantes del conocido como club de marcas que llevaron a cabo un intercambio de información sobre cuestiones diversas de gestión empresarial respecto de las relaciones de los fabricantes con los concesionarios, participaron mayoritariamente en los tres foros de intercambio pero otros, cuatro en particular, lo hicieron solo en uno de esos foros, lo que es sin duda significativo, especialmente si tenemos en cuenta que el intercambio de información sobre posventa incide sobre un mercado diferente de los otros dos, distribución y marketing, de tal manera que debe diferenciarse a los co-infractores que sólo participaron en los intercambios de información sobre servicios de posventa, en relación con el mantenimiento, los repuestos y recambios de piezas originales de automóviles, debiéndose además tener en cuenta que esta actividad se ciñó a un periodo temporal distinto que el apreciado en los otros dos escenarios.

Dice la resolución de la CNMC cuando analiza el incentivo de las marcas para compartir la información relativos al mercado postventa que (pag 74)

" a través del intercambio de información se procurara la reducción de la incertidumbre mediante la atenuación de las diferencias de estrategia entre unas marcas y otras en el mercado de postventa"

Es por ello que entendemos que dado que B&M (al igual que Mercedes y Porche) sólo participó en los intercambios de información sobre los servicios "postventa", y tratándose de una conducta individualizable respecto al resto de los intercambios de información incluidos en el cártel, no es apreciable relación de causalidad entre esa conducta infractora y el daño por sobreprecio en la venta de un vehículo por la concesionaria, pues no podemos concluir racionalmente que aquella conducta no fuera inocua para la fijación de precios del mercado de vehículos nuevos tanto más cuando no se deduce de prueba alguna que el efecto anticompetitivo de la circularización de la información, fuera el incremento de precios pues la pérdida de autonomía que la información conllevaba tanto podía suponer una regularización de precios negativas para el consumidor como positivas, si de lo que trataba era de homogeneizar la oferta.

Es verdad que el intercambio de información sobre precios es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia e incluso causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la Resolución de la CNMC circunscribe la conducta de cada una de empresas involucradas en el cártel y atribuye a B&M un mero intercambio de información sobre los servicios postventa y por tanto, a lo más, cabría presumir un aumento de precios en este servicio postventa pero no respecto del mercado de venta de vehículos.

Es cierto que los servicios postventa no son autónomos del mercado de distribución y venta de automóviles porque, entre las condiciones que las fabricantes imponen a sus distribuidores y para las concesionarias, en el marco de un mercado de distribución selectiva, es el servicio postventa (recambios y taller). De hecho, la propia resolución apunta a ello en su página 20, donde dice que

" El cliente final de la venta de un vehículo nuevo o usado se fideliza gracias a las políticas comerciales de posventa. Las marcas son directas competidoras por ganar a los clientes finales de sus Redes de concesionarios, que no sólo adquirirán un automóvil de una marca, sino que recibirán servicios de posventa por los talleres pertenecientes a dicha Red, existiendo una integración estratégica total entre las actividades comerciales de venta y posventa.(...) Un buen servicio de posventa contribuye muy positivamente al índice de recompra de vehículos de la marca por parte de los clientes, puesto que un usuario de un vehículo de una determinada marca que está satisfecho con el servicio posventa que recibe es más probable que vuelva a comprar un vehículo de la misma marca y, por tanto, deviene un cliente más fiel y más rentable. En el contexto de la crisis económica, las políticas comerciales de las marcas de automóviles se han orientado hacia los servicios de posventa dado que la evolución de los ingresos derivados de la posventa presenta un componente anticíclico que compensa la caída de ingresos por las menores ventas"

Pero la vinculación a los efectos de la prestación de un servicio global al cliente en absoluto implica que, desde el punto de vista de la explotación comercial, sea dable contemplar un grado de autonomía suficiente entre el precio de venta de un vehículo y la de los servicios postventa.

Es por ello que no podemos afirmar, a falta de prueba por la parte demandante, cuyo informe pericial ni examina la concreta participación de B&M en el acto antijurídico y su relación con un supuesto sobrecoste en la compra de un vehículo a una concesionaria ni, en realidad, justifica con un mínimo de rigor técnico en modo alguno la existencia del sobrecoste que imputa a B&M, que una coordinación de los servicios postventa, como es el caso de Mitshubishi, implique un incremento de precios de vehículos por sus concesionarios tanto más cuando por lo que hace a la participación de B&M en la conducta sancionada fue de tres años y su objeto fue siempre, y únicamente, la de intercambios de información sobre los servicios postventa.

No hay en ninguno de los hechos por los que se sanciona a B&M datos para presumir que los mismos causaran daño por incremento de precios ni, desde luego, relación causal con la conducta sancionada, no encontrando dato alguno del que deducir que aquella información pudiera tener un impacto negativo sobre los precios del caso concreto.

Sobre tales premisas resulta imposible afirmar que se dan los presupuestos para la aplicación del art. 1902 CC , pues más allá de la posible presunción del daño por sobre coste en la compra de un vehículo, cuando los hechos que se imputan están desconectados de los que, conforme a la pretensión deducida, pueden ser origen de un daño -mercado de venta de vehículos-, la conclusión es la falta toda relación de causalidad.

Ni siquiera desde la perspectiva de un caso de responsabilidad solidaria es dable establecer tal causalidad pues, como hemos explicado con anterioridad, plantear que la responsabilidad de B&M podría derivar de su solidaridad en la responsabilidad con los autores de otros círculos de conductas imputadas en la misma resolución, que cuando menos de forma indirecta sí están vinculadas a la fijación de los precios de vehículos, como es el caso del club de marcas, resulta imposible para apreciar tal responsabilidad atendidas las conductas imputadas a la marca que no guardan conexión entre sí.

Es verdad que, como hemos visto, la resolución afirma que la infracción es única y continuada. Pero añade a continuación que la " diferenciación en la participación, así como las fechas individualizadas de inicio y finalización de la conducta, en los casos en lo que no son coincidentes, debe tener su concreción en la delimitación de la responsabilidad de cada una de las incoadas, pero no afecta al carácter continuado y único de la infracción".

Consecuentemente, aunque hay un sustrato común a la infracción del artículo 101 TFUE / 1 LDC , que se ha producido una conducta anticompetitiva ilícita, no hay en este caso, una concurrencia causal única, pues ha sido posible individualizar los respectivos comportamientos, y establecer las distintas responsabilidades.

Es por tales razones que, estimando el segundo y tercero de los motivos formulados, debemos considerar que no se dan los presupuestos de la acción indemnizatoria pues ni por la naturaleza de la infracción imputada a la demandada - postventa- ni por su duración -tres años- es dable considerar que la misma pudiera influir en los precios de venta del mercado de coches nuevos y, en consecuencia, no cabe sino estimar el recurso y revocar la Sentencia de instancia.

En consecuencia, no existen elementos para aplicar las consecuencias de la "solidaridad impropia".

Un porcentaje que, en todo caso ha de fijarse previa deducción en el precio de los impuestos y tasas como en reiteradas ocasiones ya nos hemos pronunciado al respecto, como en la citada SAP Sección Cuarta de 556/2024 de 30 de mayo ya indicamos que:

De acuerdo con el art. 219 LEC , debemos dejar para ejecución de sentencia la cuantificación de la indemnización que debe abonar la parte demandada al actor. Para ello, el actor deberá acreditar cuál fue el precio real abonado por el vehículo, deducidos los impuestos, gastos de gestoría y cualquier otro ajeno al precio de compra del vehículo.

Quinto.- Sobre las costas.

La estimación parcial de demanda y recurso imponen no hacer especial pronunciamiento en materia de costas en ambas instancias.