Sentencia Civil 536/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Murcia, Rec. 1157/2025 de 04 de junio del 2026

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, se interpone recurso de apelación por la parte actora aduciendo, en síntesis, la improcedente atribución a la misma de la ruptura de la relación entre los menores y el actor, limitándose la madre a denunciar unos hechos que consideraba perjudiciales para sus hijos, ante lo manifestado por los mismos respecto a las conductas de aquél, iniciándose un proceso penal en el que a pesar de haberse instado, no se practicó diligencia de investigación alguna y que culminó con una decisión de sobreseimiento provisional de las actuaciones, siendo desestimado por motivos formales el recurso de apelación que se formuló contra la misma; y, asimismo, que fue dicha causa la que provocó la suspensión de la tramitación de la presente causa por prejudicialidad civil, sin que nada se interesara por el Ministerio Fiscal, ni se acordaran visitas por el órgano judicial durante dicho espacio temporal. Además, se refiere la ausencia de consideración en la sentencia dictada de que se encuentra en trámite un procedimiento instado por la apelante impugnando la paternidad del actor, sin constar oposición en dicha causa por parte de éste, amén de referir la ausencia de práctica de las necesarias audiencias de los menores, a pesar de haberse interesado antes del dictado de la sentencia. Y se concluye interesando la declaración de nulidad de dicha sentencia al haberse omitido el examen de los menores y, subsidiariamente, con revocación de lo resuelto, se conceda a la apelante la custodia exclusiva de su hija Fidela, con mantenimiento del régimen de custodia compartida respecto de su hijo Sergio conforme se dispuso en sentencia de fecha 7-6-17.

Tanto el Ministerio Fiscal, como la representación procesal de D. Marcelino se opusieron al recurso planeado, en base a las justificaciones contenidas en sus escritos, que se dan por reproducidas por razones de economía procesal.

SEGUNDO.-A la vista de las pretensiones articuladas a través el recurso interpuesto, considera la Sala que ha de abordarse, en primer lugar, y por su evidente incidencia en el devenir de la causa, la pretendida declaración de nulidad de la sentencia dictada en la instancia al haberse omitido el examen de los menores.

Sobre dicha cuestión, debe recordarse que la doctrina jurisprudencial tiene establecido reiteradamente que, en general, la nulidad de actuaciones ha de ser admitida con criterios restrictivos; así, en sentencias de 12.7.1989, 5.11.1990, 8.10.92, 28 de enero de 1993 y la STS, Sala Segunda, de 17.3.1998, apuntando la última que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

Se precisa, pues, la concurrencia de tres requisitos ( arts. 225 y 227 LEC):

1) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2) La infracción procesal debe haber producido indefensión, en el bien entendido que, según el Tribunal Constitucional, la indefensión sólo se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

3) Que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

Y en lo relativo a la audiencia de los menores en procesos matrimoniales, resulta que en el art. 770, regla 4ª LEC, se dispone lo que sigue: "Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad."

Sobre dicho precepto, en Sentencia del T. Supremo de fecha 12 de febrero de 2025 (ROJ: STS 498/2025- ECLI:ES:TS:2025:498), se ha declarado que:

"(i) La audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre su interés con la finalidad de garantizar su debida y mejor protección, por lo que, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal.

(ii) No se puede decir que los tribunales estén obligados a oír siempre al menor en el seno de los procedimientos judiciales, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada supuesto en función de la edad, madurez e interés de los menores. Precisamente en atención a dichos factores y siempre que el menor tenga menos de 12 años, es posible que se prescinda de su audiencia, o que se considere más adecuado que se lleve a cabo a través de un experto, o estar a la practicada por este medio. Ahora bien, para que el tribunal pueda decidir no practicarla será necesario que lo resuelva de forma motivada."

Pues bien, en el caso de autos no se observa contravención de dicha normativa causante de efectiva indefensión, por cuanto que los menores Fidela y Sergio no contaban con la edad de 12 años, habiendo sido explorados por la perito judicial que emitió el informe psicológico de fecha 13-11-24 que obra en las actuaciones; y, asimismo, ha de destacarse que la práctica de la audiencia de los menores por parte de la apelante fue instada una vez finalizada la vista, mediante escrito de fecha 8-5-25, y encontrándose los autos pendientes del dictado de sentencia, lo que tuvo lugar en fecha 12-5-25, a la vista de los medios de prueba que se consideraron pertinentes en aquélla, no habiéndose reiterado en esta alzada la práctica de los que fueron expresamente desestimados en la instancia, entre los que no se encontraban las meritadas audiencias.

Y, en cualquier caso, dado que se reiteró la procedencia de efectuar la audiencia de los menores en esta alzada, teniendo positiva acogida dicha pretensión por resolución de fecha 18-2-26, en modo alguno procede declarar la nulidad de la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.-Dicho esto, en cuanto al fondo de la cuestiones litigiosas planteadas, ha de partirse de que a la vista de que esta causa dimana de sendas pretensiones de modificaciones de las medidas adoptadas en sentencia de fecha 7 de junio de 2017, resulta indiscutido que ciertamente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de las mismas en lo referente al régimen de guarda y custodia compartida respecto de los menores Fidela y Sergio que se dispuso.

Así, respecto de la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, resulta clarificador lo dispuesto en la SAP de Madrid (sección 22ª), de fecha 10 de octubre de 2024 (ROJ: SAP M 17409/2024):

"Como quiera que el motivo principal de recurso versa sobre guarda y custodia, y el de impugnación sobre régimen de visitas, con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo."

Pues bien, en el caso sometido a nuestra decisión, se anticipa por la Sala que se comparte plenamente la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la sentencia recurrida, anticipándose la procedencia de la desestimación del recurso planteado.

Y ello por cuanto que, habiéndose dispuesto un régimen de custodia compartida de Fidela y Sergio en sentencia de fecha 27-6-17, se ha venido desarrollando el mismo con normalidad y sin incidencia alguna relevante hasta el mes de agosto de 2022, data en que cesó cualquier relación del padre con sus hijos por decisión de Dª. Maite, siendo de destacar que el procedimiento de Desacuerdo en ejercicio de la patria potestad nº 1056/17 concluyó por auto de fecha 12-7-18 que homologó el acuerdo al que llegaron las partes acerca del lugar de empadronamiento y centro escolar y de salud al que quedaban adscritos los menores.

No obstante, ha de destacarse que, con anterioridad al mes de agosto de 2022, en concreto en fecha 23-5-22, D. Marcelino formula la demanda inicial de esta causa, interesando la concesión al mismo en exclusiva de la guarda y custodia de ambos menores al constatar el traslado de residencia de los menores a la localidad de DIRECCION000, donde pasó a residir la madre con su esposo, lo que incidía en la devenir de la custodia compartida, dada la distancia existente, que es ampliada en fecha 8-9-22 ante las dificultades para tener a sus hijos en su compañía. Y coincidiendo en el tiempo con dicha actuación, por parte de Dª. Maite se formula también demanda en fecha 31-8-22 con la finalidad de atribución a la misma en exclusiva de la guarda y custodia de ambos menores, acumulándose el procedimiento incoado a éste. Asimismo, consta que D. Marcelino formuló demanda ejecutiva, dando lugar al procedimiento EFM nº 127/22, para el cumplimiento del régimen de guarda dispuesto, y si bien se dictó auto despachando ejecución, se formuló oposición al mismo por la apelante.

Del mismo resulta ha de referirse que en el decurso de esta causa y del procedimiento ejecutivo, incide con relevancia la apertura de un procedimiento penal a instancias de una denuncia formulada por Dª. Maite en fecha 8-8-22 por maltrato a los hijos figurando como denunciado D. Marcelino, que concluye mediante el inicial auto de sobreseimiento provisional de la causa de fecha 13-1-23 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia, que es confirmado por la Audiencia Provincial en auto de fecha 2-7-24. Dicha relevante incidencia se evidencia en la adopción de la decisión de suspensión de sus tramitaciones adoptadas en sendos autos de fechas 2-2-24 (MMC nº 507/22) y 11-10-23 (EFM nº 127/22), no siendo alzada esta causa hasta en fecha 15-7-24. Resulta oportuno recordar que en cuanto a los efectos del sobreseimiento provisional respecto del investigado, en Sentencia del Tribunal Constitucional (Segunda), de fecha 19-04-2021, nº 78/2021, rec. 541-2019, se declara lo siguiente: "El recurrente se vio favorecido por una decisión de sobreseimiento provisional que, conforme a nuestra doctrina "por su propia naturaleza no puede jurídicamente afectar a la presunción de inocencia y, en consecuencia, el sobreseído ha de ser tenido como inocente a todos los efectos, incluido por supuesto el ejercicio de sus derechos dado que no se ha producido una decisión condenatoria en forma de sentencia" ( STC 34/1983, de 6 de mayo, FJ 4 (EDJ 1983/34))."

Por tanto, a pesar de lo afirmado por la apelante en su escrito de recurso, resulta objetivamente acreditado que al cabo de dos meses de la formulación de la demanda que incoa este procedimiento, tiene lugar el cese del régimen de custodia compartida por decisión unilateral de la madre, dejando de estar los menores en compañía de su padre, lo que se viene prolongando durante un lapso temporal más que considerable. Y si bien es cierto que dicha decisión venía sustentada en la formulación de denuncia que conllevó la incoación de un procedimiento penal en que se investigaba un presunto delito de maltrato cometido por el padre respecto de los hijos, el mismo si bien concluyó a los pocos meses, no alcanzó firmeza dicha decisión hasta que se pronunció la Audiencia Provincial en fecha 2-7-24, en resolución del recurso planteado por la apelante, no resultando por tanto acreditada la presunta comisión de los hechos denunciados, y manteniéndose a pesar de ello la misma situación durante la pendencia de este procedimiento.

Y, asimismo, ha de destacarse que consta emitido en la causa un extenso y razonado informe pericial psicológico por la facultativa del IML Dª. Raimunda de fecha 13-11-24, en el que se concluye:

"1. Dentro de la valoración psicológica pericial de las alternativas de custodia cada vez cuenta con un mayor apoyo, por la relevancia que tiene, el valorar cómo cada una de las propuestas preserva la continuidad en la relación con el otro progenitor. En este caso nos encontramos que en las actuaciones llevadas a cabo por la Sra. Maite no aparece una valoración de la necesaria presencia de las relaciones de los niños con el padre y no se aprecia una actitud activa para la promoción de la mejora de la relación paternofilial, siendo por tanto restrictivo el gatekeeping.

2. En las Dinámicas de Resistencia y Rechazo Filio-parental, hay que analizar las posibles causas, y no se ha encontrado en el caso que nos ocupa la presencia de situaciones negativas o de maltrato por parte del padre que puedan ser objetivadas, ni tampoco un ejercicio inadecuado de su parentalidad, al contrario, toda la información es coincidente con respecto a su adecuada atención de los niños.

3. Existe una extrema conflictividad en el seno de esta unidad familiar, pudiendo estar respondiendo los niños a la situación familiar en la que se encuentran inmersos.

4. A fin de que puedan reconstruirse las relaciones paternofiliales de manera que sean valoradas de manera positiva por los niños, se trabaje con los adultos en la comunicación necesaria entre ellos, en el respeto de la otra figura y en la necesaria presencia de ambos entornos en la vida de los hijos, es imprescindible que trabajen con un psicólogo experto en coordinación de parentalidad.

5. No se valora haya ejercido de manera positiva la parentalidad la Sra. Maite con sus hijos.

6. Se valora que el Sr. Marcelino ha ejercido adecuadamente el cuidado de sus hijos, y preservará en mejor medida a los niños cubriendo todas sus necesidades en el futuro."

Dicha facultativa fue sometida a la debida contradicción de las partes en el acto de la Vista, ratificándose en dicho informe y aclarando, entre otros aspectos, que el padre tiene habilidades parentales tanto en custodia compartida, como en custodia monoparental, que ha obtenido información del colegio, que la madre interrumpió a nivel escolar la regularidad de los niños, lo que es inadecuado, y estimando inconcebible que la Consejería de Educación no haya adoptado medidas, que no observa una apertura en la misma hacia la presencia del padre lo que afecta al desarrollo emocional de los hijos, que no observa indicio de maltrato alguno del padre hacia los hijos, que es la madre quien tiene la llave para normalizar la situación, que la custodia compartida sería posible si se cambiara la actitud de la madre, manteniendo relación con el padre, que la coordinación de parentalidad ayudará a cambiar la confrontación con la otra parte y que en caso de no funcionar y mantenerse esta situación podría llevar hasta la mayoría de edad de los menores, que la conducta pasada de ella le produce cierto riesgo, y que si bien los resultados de ella en parentalidad son buenos, se refiere solo a los resultados.

Y, finalmente, resulta que fueron practicadas en esta alzada las audiencias de Fidela y Sergio, en que libremente expresaron sus deseos y preferencias acerca del modo de relacionarse con sus progenitores, conforme consta en autos, sin que se aprecie inconveniente alguno en el mantenimiento de lo resuelto en la instancia.

Por tanto, partiendo del importante conflictividad existente en el seno de la unidad familiar, suponiendo la ausencia de contacto alguno del padre con sus hijos durante un relevante lapso temporal que se inicia en el mes de agosto de 2022, sin que resulte acreditada la génesis invocada a tal efecto por Dª. Maite, unido a la valoración justificada de la perito judicial que por parte de la misma no se ha ejercido de manera positiva la parentalidad con sus hijos, a diferencia de lo que sucede con D. Marcelino, al considerar que el mismo ha ejercido adecuadamente el cuidado de sus hijos, y que preservará en mejor medida a los niños cubriendo todas sus necesidades en el futuro, siendo además incomprensible la escolarización intermitente de los hijos durante un lapso temporal considerable, y habiéndose desvanecido cualquier duda acerca de las habilidades parentales del padre, quien además ha venido desempeñando las mismas sin incidencia alguna desde la implementación de la custodia compartida hasta el mes de agosto de 2022, compartiendo la Sala el criterio mantenido en la instancia, procede ratificar la atribución de la guarda y custodia de ambos menores a D. Marcelino, con mantenimiento del régimen de visitas dispuesto en favor de la apelante, que no resulta discutido, resultando a la Sala tanto su efectiva implementación, con la expresa posibilidad de evolución a la implantación de un régimen visitas normal, como el desarrollo de la actuación por parte del coordinador de parentalidad, como así consta en informe emitido por el mismo en fecha 30-3-26.

Y si bien consta impugnada la filiación paterna respecto de Fidela, en este momento procesal carece de la relevancia pretendida, toda vez que la misma fue reconocida como hija por D. Marcelino en fecha 27-3-14, a los pocos meses de nacer ( NUM000-13), estando al cuidado de la misma desde entonces, y continuando con dicha labor tras la disolución del matrimonio en su día celebrado en fecha 13-6-14 por éste con Dª. Maite, lo que tuvo lugar mediante sentencia de fecha 27-6-17, y todo ello debe entenderse sin perjuicio de lo que pudiera acordarse a resultas del procedimiento de impugnación de la filiación paterna en curso.

CUARTO.-En materia de costas procesales, a pesar de la desestimación del recurso planteado, no procede la condena al pago de las mismas a la apelante toda vez que resultan concurrentes serias dudas de hecho y, por ende, de derecho, a la vista del informe pericial emitido y al haber sido necesaria en esta alzada la práctica de las audiencias de los menores Fidela y Sergio ( arts. 394 y 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, se interpone recurso de apelación por la parte actora aduciendo, en síntesis, la improcedente atribución a la misma de la ruptura de la relación entre los menores y el actor, limitándose la madre a denunciar unos hechos que consideraba perjudiciales para sus hijos, ante lo manifestado por los mismos respecto a las conductas de aquél, iniciándose un proceso penal en el que a pesar de haberse instado, no se practicó diligencia de investigación alguna y que culminó con una decisión de sobreseimiento provisional de las actuaciones, siendo desestimado por motivos formales el recurso de apelación que se formuló contra la misma; y, asimismo, que fue dicha causa la que provocó la suspensión de la tramitación de la presente causa por prejudicialidad civil, sin que nada se interesara por el Ministerio Fiscal, ni se acordaran visitas por el órgano judicial durante dicho espacio temporal. Además, se refiere la ausencia de consideración en la sentencia dictada de que se encuentra en trámite un procedimiento instado por la apelante impugnando la paternidad del actor, sin constar oposición en dicha causa por parte de éste, amén de referir la ausencia de práctica de las necesarias audiencias de los menores, a pesar de haberse interesado antes del dictado de la sentencia. Y se concluye interesando la declaración de nulidad de dicha sentencia al haberse omitido el examen de los menores y, subsidiariamente, con revocación de lo resuelto, se conceda a la apelante la custodia exclusiva de su hija Fidela, con mantenimiento del régimen de custodia compartida respecto de su hijo Sergio conforme se dispuso en sentencia de fecha 7-6-17.

Tanto el Ministerio Fiscal, como la representación procesal de D. Marcelino se opusieron al recurso planeado, en base a las justificaciones contenidas en sus escritos, que se dan por reproducidas por razones de economía procesal.

SEGUNDO.-A la vista de las pretensiones articuladas a través el recurso interpuesto, considera la Sala que ha de abordarse, en primer lugar, y por su evidente incidencia en el devenir de la causa, la pretendida declaración de nulidad de la sentencia dictada en la instancia al haberse omitido el examen de los menores.

Sobre dicha cuestión, debe recordarse que la doctrina jurisprudencial tiene establecido reiteradamente que, en general, la nulidad de actuaciones ha de ser admitida con criterios restrictivos; así, en sentencias de 12.7.1989, 5.11.1990, 8.10.92, 28 de enero de 1993 y la STS, Sala Segunda, de 17.3.1998, apuntando la última que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

Se precisa, pues, la concurrencia de tres requisitos ( arts. 225 y 227 LEC):

1) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2) La infracción procesal debe haber producido indefensión, en el bien entendido que, según el Tribunal Constitucional, la indefensión sólo se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

3) Que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

Y en lo relativo a la audiencia de los menores en procesos matrimoniales, resulta que en el art. 770, regla 4ª LEC, se dispone lo que sigue: "Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad."

Sobre dicho precepto, en Sentencia del T. Supremo de fecha 12 de febrero de 2025 (ROJ: STS 498/2025- ECLI:ES:TS:2025:498), se ha declarado que:

"(i) La audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre su interés con la finalidad de garantizar su debida y mejor protección, por lo que, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal.

(ii) No se puede decir que los tribunales estén obligados a oír siempre al menor en el seno de los procedimientos judiciales, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada supuesto en función de la edad, madurez e interés de los menores. Precisamente en atención a dichos factores y siempre que el menor tenga menos de 12 años, es posible que se prescinda de su audiencia, o que se considere más adecuado que se lleve a cabo a través de un experto, o estar a la practicada por este medio. Ahora bien, para que el tribunal pueda decidir no practicarla será necesario que lo resuelva de forma motivada."

Pues bien, en el caso de autos no se observa contravención de dicha normativa causante de efectiva indefensión, por cuanto que los menores Fidela y Sergio no contaban con la edad de 12 años, habiendo sido explorados por la perito judicial que emitió el informe psicológico de fecha 13-11-24 que obra en las actuaciones; y, asimismo, ha de destacarse que la práctica de la audiencia de los menores por parte de la apelante fue instada una vez finalizada la vista, mediante escrito de fecha 8-5-25, y encontrándose los autos pendientes del dictado de sentencia, lo que tuvo lugar en fecha 12-5-25, a la vista de los medios de prueba que se consideraron pertinentes en aquélla, no habiéndose reiterado en esta alzada la práctica de los que fueron expresamente desestimados en la instancia, entre los que no se encontraban las meritadas audiencias.

Y, en cualquier caso, dado que se reiteró la procedencia de efectuar la audiencia de los menores en esta alzada, teniendo positiva acogida dicha pretensión por resolución de fecha 18-2-26, en modo alguno procede declarar la nulidad de la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.-Dicho esto, en cuanto al fondo de la cuestiones litigiosas planteadas, ha de partirse de que a la vista de que esta causa dimana de sendas pretensiones de modificaciones de las medidas adoptadas en sentencia de fecha 7 de junio de 2017, resulta indiscutido que ciertamente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de las mismas en lo referente al régimen de guarda y custodia compartida respecto de los menores Fidela y Sergio que se dispuso.

Así, respecto de la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, resulta clarificador lo dispuesto en la SAP de Madrid (sección 22ª), de fecha 10 de octubre de 2024 (ROJ: SAP M 17409/2024):

"Como quiera que el motivo principal de recurso versa sobre guarda y custodia, y el de impugnación sobre régimen de visitas, con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo."

Pues bien, en el caso sometido a nuestra decisión, se anticipa por la Sala que se comparte plenamente la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la sentencia recurrida, anticipándose la procedencia de la desestimación del recurso planteado.

Y ello por cuanto que, habiéndose dispuesto un régimen de custodia compartida de Fidela y Sergio en sentencia de fecha 27-6-17, se ha venido desarrollando el mismo con normalidad y sin incidencia alguna relevante hasta el mes de agosto de 2022, data en que cesó cualquier relación del padre con sus hijos por decisión de Dª. Maite, siendo de destacar que el procedimiento de Desacuerdo en ejercicio de la patria potestad nº 1056/17 concluyó por auto de fecha 12-7-18 que homologó el acuerdo al que llegaron las partes acerca del lugar de empadronamiento y centro escolar y de salud al que quedaban adscritos los menores.

No obstante, ha de destacarse que, con anterioridad al mes de agosto de 2022, en concreto en fecha 23-5-22, D. Marcelino formula la demanda inicial de esta causa, interesando la concesión al mismo en exclusiva de la guarda y custodia de ambos menores al constatar el traslado de residencia de los menores a la localidad de DIRECCION000, donde pasó a residir la madre con su esposo, lo que incidía en la devenir de la custodia compartida, dada la distancia existente, que es ampliada en fecha 8-9-22 ante las dificultades para tener a sus hijos en su compañía. Y coincidiendo en el tiempo con dicha actuación, por parte de Dª. Maite se formula también demanda en fecha 31-8-22 con la finalidad de atribución a la misma en exclusiva de la guarda y custodia de ambos menores, acumulándose el procedimiento incoado a éste. Asimismo, consta que D. Marcelino formuló demanda ejecutiva, dando lugar al procedimiento EFM nº 127/22, para el cumplimiento del régimen de guarda dispuesto, y si bien se dictó auto despachando ejecución, se formuló oposición al mismo por la apelante.

Del mismo resulta ha de referirse que en el decurso de esta causa y del procedimiento ejecutivo, incide con relevancia la apertura de un procedimiento penal a instancias de una denuncia formulada por Dª. Maite en fecha 8-8-22 por maltrato a los hijos figurando como denunciado D. Marcelino, que concluye mediante el inicial auto de sobreseimiento provisional de la causa de fecha 13-1-23 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia, que es confirmado por la Audiencia Provincial en auto de fecha 2-7-24. Dicha relevante incidencia se evidencia en la adopción de la decisión de suspensión de sus tramitaciones adoptadas en sendos autos de fechas 2-2-24 (MMC nº 507/22) y 11-10-23 (EFM nº 127/22), no siendo alzada esta causa hasta en fecha 15-7-24. Resulta oportuno recordar que en cuanto a los efectos del sobreseimiento provisional respecto del investigado, en Sentencia del Tribunal Constitucional (Segunda), de fecha 19-04-2021, nº 78/2021, rec. 541-2019, se declara lo siguiente: "El recurrente se vio favorecido por una decisión de sobreseimiento provisional que, conforme a nuestra doctrina "por su propia naturaleza no puede jurídicamente afectar a la presunción de inocencia y, en consecuencia, el sobreseído ha de ser tenido como inocente a todos los efectos, incluido por supuesto el ejercicio de sus derechos dado que no se ha producido una decisión condenatoria en forma de sentencia" ( STC 34/1983, de 6 de mayo, FJ 4 (EDJ 1983/34))."

Por tanto, a pesar de lo afirmado por la apelante en su escrito de recurso, resulta objetivamente acreditado que al cabo de dos meses de la formulación de la demanda que incoa este procedimiento, tiene lugar el cese del régimen de custodia compartida por decisión unilateral de la madre, dejando de estar los menores en compañía de su padre, lo que se viene prolongando durante un lapso temporal más que considerable. Y si bien es cierto que dicha decisión venía sustentada en la formulación de denuncia que conllevó la incoación de un procedimiento penal en que se investigaba un presunto delito de maltrato cometido por el padre respecto de los hijos, el mismo si bien concluyó a los pocos meses, no alcanzó firmeza dicha decisión hasta que se pronunció la Audiencia Provincial en fecha 2-7-24, en resolución del recurso planteado por la apelante, no resultando por tanto acreditada la presunta comisión de los hechos denunciados, y manteniéndose a pesar de ello la misma situación durante la pendencia de este procedimiento.

Y, asimismo, ha de destacarse que consta emitido en la causa un extenso y razonado informe pericial psicológico por la facultativa del IML Dª. Raimunda de fecha 13-11-24, en el que se concluye:

"1. Dentro de la valoración psicológica pericial de las alternativas de custodia cada vez cuenta con un mayor apoyo, por la relevancia que tiene, el valorar cómo cada una de las propuestas preserva la continuidad en la relación con el otro progenitor. En este caso nos encontramos que en las actuaciones llevadas a cabo por la Sra. Maite no aparece una valoración de la necesaria presencia de las relaciones de los niños con el padre y no se aprecia una actitud activa para la promoción de la mejora de la relación paternofilial, siendo por tanto restrictivo el gatekeeping.

2. En las Dinámicas de Resistencia y Rechazo Filio-parental, hay que analizar las posibles causas, y no se ha encontrado en el caso que nos ocupa la presencia de situaciones negativas o de maltrato por parte del padre que puedan ser objetivadas, ni tampoco un ejercicio inadecuado de su parentalidad, al contrario, toda la información es coincidente con respecto a su adecuada atención de los niños.

3. Existe una extrema conflictividad en el seno de esta unidad familiar, pudiendo estar respondiendo los niños a la situación familiar en la que se encuentran inmersos.

4. A fin de que puedan reconstruirse las relaciones paternofiliales de manera que sean valoradas de manera positiva por los niños, se trabaje con los adultos en la comunicación necesaria entre ellos, en el respeto de la otra figura y en la necesaria presencia de ambos entornos en la vida de los hijos, es imprescindible que trabajen con un psicólogo experto en coordinación de parentalidad.

5. No se valora haya ejercido de manera positiva la parentalidad la Sra. Maite con sus hijos.

6. Se valora que el Sr. Marcelino ha ejercido adecuadamente el cuidado de sus hijos, y preservará en mejor medida a los niños cubriendo todas sus necesidades en el futuro."

Dicha facultativa fue sometida a la debida contradicción de las partes en el acto de la Vista, ratificándose en dicho informe y aclarando, entre otros aspectos, que el padre tiene habilidades parentales tanto en custodia compartida, como en custodia monoparental, que ha obtenido información del colegio, que la madre interrumpió a nivel escolar la regularidad de los niños, lo que es inadecuado, y estimando inconcebible que la Consejería de Educación no haya adoptado medidas, que no observa una apertura en la misma hacia la presencia del padre lo que afecta al desarrollo emocional de los hijos, que no observa indicio de maltrato alguno del padre hacia los hijos, que es la madre quien tiene la llave para normalizar la situación, que la custodia compartida sería posible si se cambiara la actitud de la madre, manteniendo relación con el padre, que la coordinación de parentalidad ayudará a cambiar la confrontación con la otra parte y que en caso de no funcionar y mantenerse esta situación podría llevar hasta la mayoría de edad de los menores, que la conducta pasada de ella le produce cierto riesgo, y que si bien los resultados de ella en parentalidad son buenos, se refiere solo a los resultados.

Y, finalmente, resulta que fueron practicadas en esta alzada las audiencias de Fidela y Sergio, en que libremente expresaron sus deseos y preferencias acerca del modo de relacionarse con sus progenitores, conforme consta en autos, sin que se aprecie inconveniente alguno en el mantenimiento de lo resuelto en la instancia.

Por tanto, partiendo del importante conflictividad existente en el seno de la unidad familiar, suponiendo la ausencia de contacto alguno del padre con sus hijos durante un relevante lapso temporal que se inicia en el mes de agosto de 2022, sin que resulte acreditada la génesis invocada a tal efecto por Dª. Maite, unido a la valoración justificada de la perito judicial que por parte de la misma no se ha ejercido de manera positiva la parentalidad con sus hijos, a diferencia de lo que sucede con D. Marcelino, al considerar que el mismo ha ejercido adecuadamente el cuidado de sus hijos, y que preservará en mejor medida a los niños cubriendo todas sus necesidades en el futuro, siendo además incomprensible la escolarización intermitente de los hijos durante un lapso temporal considerable, y habiéndose desvanecido cualquier duda acerca de las habilidades parentales del padre, quien además ha venido desempeñando las mismas sin incidencia alguna desde la implementación de la custodia compartida hasta el mes de agosto de 2022, compartiendo la Sala el criterio mantenido en la instancia, procede ratificar la atribución de la guarda y custodia de ambos menores a D. Marcelino, con mantenimiento del régimen de visitas dispuesto en favor de la apelante, que no resulta discutido, resultando a la Sala tanto su efectiva implementación, con la expresa posibilidad de evolución a la implantación de un régimen visitas normal, como el desarrollo de la actuación por parte del coordinador de parentalidad, como así consta en informe emitido por el mismo en fecha 30-3-26.

Y si bien consta impugnada la filiación paterna respecto de Fidela, en este momento procesal carece de la relevancia pretendida, toda vez que la misma fue reconocida como hija por D. Marcelino en fecha 27-3-14, a los pocos meses de nacer ( NUM000-13), estando al cuidado de la misma desde entonces, y continuando con dicha labor tras la disolución del matrimonio en su día celebrado en fecha 13-6-14 por éste con Dª. Maite, lo que tuvo lugar mediante sentencia de fecha 27-6-17, y todo ello debe entenderse sin perjuicio de lo que pudiera acordarse a resultas del procedimiento de impugnación de la filiación paterna en curso.

CUARTO.-En materia de costas procesales, a pesar de la desestimación del recurso planteado, no procede la condena al pago de las mismas a la apelante toda vez que resultan concurrentes serias dudas de hecho y, por ende, de derecho, a la vista del informe pericial emitido y al haber sido necesaria en esta alzada la práctica de las audiencias de los menores Fidela y Sergio ( arts. 394 y 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, se interpone recurso de apelación por la parte actora aduciendo, en síntesis, la improcedente atribución a la misma de la ruptura de la relación entre los menores y el actor, limitándose la madre a denunciar unos hechos que consideraba perjudiciales para sus hijos, ante lo manifestado por los mismos respecto a las conductas de aquél, iniciándose un proceso penal en el que a pesar de haberse instado, no se practicó diligencia de investigación alguna y que culminó con una decisión de sobreseimiento provisional de las actuaciones, siendo desestimado por motivos formales el recurso de apelación que se formuló contra la misma; y, asimismo, que fue dicha causa la que provocó la suspensión de la tramitación de la presente causa por prejudicialidad civil, sin que nada se interesara por el Ministerio Fiscal, ni se acordaran visitas por el órgano judicial durante dicho espacio temporal. Además, se refiere la ausencia de consideración en la sentencia dictada de que se encuentra en trámite un procedimiento instado por la apelante impugnando la paternidad del actor, sin constar oposición en dicha causa por parte de éste, amén de referir la ausencia de práctica de las necesarias audiencias de los menores, a pesar de haberse interesado antes del dictado de la sentencia. Y se concluye interesando la declaración de nulidad de dicha sentencia al haberse omitido el examen de los menores y, subsidiariamente, con revocación de lo resuelto, se conceda a la apelante la custodia exclusiva de su hija Fidela, con mantenimiento del régimen de custodia compartida respecto de su hijo Sergio conforme se dispuso en sentencia de fecha 7-6-17.

Tanto el Ministerio Fiscal, como la representación procesal de D. Marcelino se opusieron al recurso planeado, en base a las justificaciones contenidas en sus escritos, que se dan por reproducidas por razones de economía procesal.

SEGUNDO.-A la vista de las pretensiones articuladas a través el recurso interpuesto, considera la Sala que ha de abordarse, en primer lugar, y por su evidente incidencia en el devenir de la causa, la pretendida declaración de nulidad de la sentencia dictada en la instancia al haberse omitido el examen de los menores.

Sobre dicha cuestión, debe recordarse que la doctrina jurisprudencial tiene establecido reiteradamente que, en general, la nulidad de actuaciones ha de ser admitida con criterios restrictivos; así, en sentencias de 12.7.1989, 5.11.1990, 8.10.92, 28 de enero de 1993 y la STS, Sala Segunda, de 17.3.1998, apuntando la última que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

Se precisa, pues, la concurrencia de tres requisitos ( arts. 225 y 227 LEC):

1) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2) La infracción procesal debe haber producido indefensión, en el bien entendido que, según el Tribunal Constitucional, la indefensión sólo se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

3) Que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

Y en lo relativo a la audiencia de los menores en procesos matrimoniales, resulta que en el art. 770, regla 4ª LEC, se dispone lo que sigue: "Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad."

Sobre dicho precepto, en Sentencia del T. Supremo de fecha 12 de febrero de 2025 (ROJ: STS 498/2025- ECLI:ES:TS:2025:498), se ha declarado que:

"(i) La audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre su interés con la finalidad de garantizar su debida y mejor protección, por lo que, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal.

(ii) No se puede decir que los tribunales estén obligados a oír siempre al menor en el seno de los procedimientos judiciales, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada supuesto en función de la edad, madurez e interés de los menores. Precisamente en atención a dichos factores y siempre que el menor tenga menos de 12 años, es posible que se prescinda de su audiencia, o que se considere más adecuado que se lleve a cabo a través de un experto, o estar a la practicada por este medio. Ahora bien, para que el tribunal pueda decidir no practicarla será necesario que lo resuelva de forma motivada."

Pues bien, en el caso de autos no se observa contravención de dicha normativa causante de efectiva indefensión, por cuanto que los menores Fidela y Sergio no contaban con la edad de 12 años, habiendo sido explorados por la perito judicial que emitió el informe psicológico de fecha 13-11-24 que obra en las actuaciones; y, asimismo, ha de destacarse que la práctica de la audiencia de los menores por parte de la apelante fue instada una vez finalizada la vista, mediante escrito de fecha 8-5-25, y encontrándose los autos pendientes del dictado de sentencia, lo que tuvo lugar en fecha 12-5-25, a la vista de los medios de prueba que se consideraron pertinentes en aquélla, no habiéndose reiterado en esta alzada la práctica de los que fueron expresamente desestimados en la instancia, entre los que no se encontraban las meritadas audiencias.

Y, en cualquier caso, dado que se reiteró la procedencia de efectuar la audiencia de los menores en esta alzada, teniendo positiva acogida dicha pretensión por resolución de fecha 18-2-26, en modo alguno procede declarar la nulidad de la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.-Dicho esto, en cuanto al fondo de la cuestiones litigiosas planteadas, ha de partirse de que a la vista de que esta causa dimana de sendas pretensiones de modificaciones de las medidas adoptadas en sentencia de fecha 7 de junio de 2017, resulta indiscutido que ciertamente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de las mismas en lo referente al régimen de guarda y custodia compartida respecto de los menores Fidela y Sergio que se dispuso.

Así, respecto de la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, resulta clarificador lo dispuesto en la SAP de Madrid (sección 22ª), de fecha 10 de octubre de 2024 (ROJ: SAP M 17409/2024):

"Como quiera que el motivo principal de recurso versa sobre guarda y custodia, y el de impugnación sobre régimen de visitas, con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo."

Pues bien, en el caso sometido a nuestra decisión, se anticipa por la Sala que se comparte plenamente la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la sentencia recurrida, anticipándose la procedencia de la desestimación del recurso planteado.

Y ello por cuanto que, habiéndose dispuesto un régimen de custodia compartida de Fidela y Sergio en sentencia de fecha 27-6-17, se ha venido desarrollando el mismo con normalidad y sin incidencia alguna relevante hasta el mes de agosto de 2022, data en que cesó cualquier relación del padre con sus hijos por decisión de Dª. Maite, siendo de destacar que el procedimiento de Desacuerdo en ejercicio de la patria potestad nº 1056/17 concluyó por auto de fecha 12-7-18 que homologó el acuerdo al que llegaron las partes acerca del lugar de empadronamiento y centro escolar y de salud al que quedaban adscritos los menores.

No obstante, ha de destacarse que, con anterioridad al mes de agosto de 2022, en concreto en fecha 23-5-22, D. Marcelino formula la demanda inicial de esta causa, interesando la concesión al mismo en exclusiva de la guarda y custodia de ambos menores al constatar el traslado de residencia de los menores a la localidad de DIRECCION000, donde pasó a residir la madre con su esposo, lo que incidía en la devenir de la custodia compartida, dada la distancia existente, que es ampliada en fecha 8-9-22 ante las dificultades para tener a sus hijos en su compañía. Y coincidiendo en el tiempo con dicha actuación, por parte de Dª. Maite se formula también demanda en fecha 31-8-22 con la finalidad de atribución a la misma en exclusiva de la guarda y custodia de ambos menores, acumulándose el procedimiento incoado a éste. Asimismo, consta que D. Marcelino formuló demanda ejecutiva, dando lugar al procedimiento EFM nº 127/22, para el cumplimiento del régimen de guarda dispuesto, y si bien se dictó auto despachando ejecución, se formuló oposición al mismo por la apelante.

Del mismo resulta ha de referirse que en el decurso de esta causa y del procedimiento ejecutivo, incide con relevancia la apertura de un procedimiento penal a instancias de una denuncia formulada por Dª. Maite en fecha 8-8-22 por maltrato a los hijos figurando como denunciado D. Marcelino, que concluye mediante el inicial auto de sobreseimiento provisional de la causa de fecha 13-1-23 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia, que es confirmado por la Audiencia Provincial en auto de fecha 2-7-24. Dicha relevante incidencia se evidencia en la adopción de la decisión de suspensión de sus tramitaciones adoptadas en sendos autos de fechas 2-2-24 (MMC nº 507/22) y 11-10-23 (EFM nº 127/22), no siendo alzada esta causa hasta en fecha 15-7-24. Resulta oportuno recordar que en cuanto a los efectos del sobreseimiento provisional respecto del investigado, en Sentencia del Tribunal Constitucional (Segunda), de fecha 19-04-2021, nº 78/2021, rec. 541-2019, se declara lo siguiente: "El recurrente se vio favorecido por una decisión de sobreseimiento provisional que, conforme a nuestra doctrina "por su propia naturaleza no puede jurídicamente afectar a la presunción de inocencia y, en consecuencia, el sobreseído ha de ser tenido como inocente a todos los efectos, incluido por supuesto el ejercicio de sus derechos dado que no se ha producido una decisión condenatoria en forma de sentencia" ( STC 34/1983, de 6 de mayo, FJ 4 (EDJ 1983/34))."

Por tanto, a pesar de lo afirmado por la apelante en su escrito de recurso, resulta objetivamente acreditado que al cabo de dos meses de la formulación de la demanda que incoa este procedimiento, tiene lugar el cese del régimen de custodia compartida por decisión unilateral de la madre, dejando de estar los menores en compañía de su padre, lo que se viene prolongando durante un lapso temporal más que considerable. Y si bien es cierto que dicha decisión venía sustentada en la formulación de denuncia que conllevó la incoación de un procedimiento penal en que se investigaba un presunto delito de maltrato cometido por el padre respecto de los hijos, el mismo si bien concluyó a los pocos meses, no alcanzó firmeza dicha decisión hasta que se pronunció la Audiencia Provincial en fecha 2-7-24, en resolución del recurso planteado por la apelante, no resultando por tanto acreditada la presunta comisión de los hechos denunciados, y manteniéndose a pesar de ello la misma situación durante la pendencia de este procedimiento.

Y, asimismo, ha de destacarse que consta emitido en la causa un extenso y razonado informe pericial psicológico por la facultativa del IML Dª. Raimunda de fecha 13-11-24, en el que se concluye:

"1. Dentro de la valoración psicológica pericial de las alternativas de custodia cada vez cuenta con un mayor apoyo, por la relevancia que tiene, el valorar cómo cada una de las propuestas preserva la continuidad en la relación con el otro progenitor. En este caso nos encontramos que en las actuaciones llevadas a cabo por la Sra. Maite no aparece una valoración de la necesaria presencia de las relaciones de los niños con el padre y no se aprecia una actitud activa para la promoción de la mejora de la relación paternofilial, siendo por tanto restrictivo el gatekeeping.

2. En las Dinámicas de Resistencia y Rechazo Filio-parental, hay que analizar las posibles causas, y no se ha encontrado en el caso que nos ocupa la presencia de situaciones negativas o de maltrato por parte del padre que puedan ser objetivadas, ni tampoco un ejercicio inadecuado de su parentalidad, al contrario, toda la información es coincidente con respecto a su adecuada atención de los niños.

3. Existe una extrema conflictividad en el seno de esta unidad familiar, pudiendo estar respondiendo los niños a la situación familiar en la que se encuentran inmersos.

4. A fin de que puedan reconstruirse las relaciones paternofiliales de manera que sean valoradas de manera positiva por los niños, se trabaje con los adultos en la comunicación necesaria entre ellos, en el respeto de la otra figura y en la necesaria presencia de ambos entornos en la vida de los hijos, es imprescindible que trabajen con un psicólogo experto en coordinación de parentalidad.

5. No se valora haya ejercido de manera positiva la parentalidad la Sra. Maite con sus hijos.

6. Se valora que el Sr. Marcelino ha ejercido adecuadamente el cuidado de sus hijos, y preservará en mejor medida a los niños cubriendo todas sus necesidades en el futuro."

Dicha facultativa fue sometida a la debida contradicción de las partes en el acto de la Vista, ratificándose en dicho informe y aclarando, entre otros aspectos, que el padre tiene habilidades parentales tanto en custodia compartida, como en custodia monoparental, que ha obtenido información del colegio, que la madre interrumpió a nivel escolar la regularidad de los niños, lo que es inadecuado, y estimando inconcebible que la Consejería de Educación no haya adoptado medidas, que no observa una apertura en la misma hacia la presencia del padre lo que afecta al desarrollo emocional de los hijos, que no observa indicio de maltrato alguno del padre hacia los hijos, que es la madre quien tiene la llave para normalizar la situación, que la custodia compartida sería posible si se cambiara la actitud de la madre, manteniendo relación con el padre, que la coordinación de parentalidad ayudará a cambiar la confrontación con la otra parte y que en caso de no funcionar y mantenerse esta situación podría llevar hasta la mayoría de edad de los menores, que la conducta pasada de ella le produce cierto riesgo, y que si bien los resultados de ella en parentalidad son buenos, se refiere solo a los resultados.

Y, finalmente, resulta que fueron practicadas en esta alzada las audiencias de Fidela y Sergio, en que libremente expresaron sus deseos y preferencias acerca del modo de relacionarse con sus progenitores, conforme consta en autos, sin que se aprecie inconveniente alguno en el mantenimiento de lo resuelto en la instancia.

Por tanto, partiendo del importante conflictividad existente en el seno de la unidad familiar, suponiendo la ausencia de contacto alguno del padre con sus hijos durante un relevante lapso temporal que se inicia en el mes de agosto de 2022, sin que resulte acreditada la génesis invocada a tal efecto por Dª. Maite, unido a la valoración justificada de la perito judicial que por parte de la misma no se ha ejercido de manera positiva la parentalidad con sus hijos, a diferencia de lo que sucede con D. Marcelino, al considerar que el mismo ha ejercido adecuadamente el cuidado de sus hijos, y que preservará en mejor medida a los niños cubriendo todas sus necesidades en el futuro, siendo además incomprensible la escolarización intermitente de los hijos durante un lapso temporal considerable, y habiéndose desvanecido cualquier duda acerca de las habilidades parentales del padre, quien además ha venido desempeñando las mismas sin incidencia alguna desde la implementación de la custodia compartida hasta el mes de agosto de 2022, compartiendo la Sala el criterio mantenido en la instancia, procede ratificar la atribución de la guarda y custodia de ambos menores a D. Marcelino, con mantenimiento del régimen de visitas dispuesto en favor de la apelante, que no resulta discutido, resultando a la Sala tanto su efectiva implementación, con la expresa posibilidad de evolución a la implantación de un régimen visitas normal, como el desarrollo de la actuación por parte del coordinador de parentalidad, como así consta en informe emitido por el mismo en fecha 30-3-26.

Y si bien consta impugnada la filiación paterna respecto de Fidela, en este momento procesal carece de la relevancia pretendida, toda vez que la misma fue reconocida como hija por D. Marcelino en fecha 27-3-14, a los pocos meses de nacer ( NUM000-13), estando al cuidado de la misma desde entonces, y continuando con dicha labor tras la disolución del matrimonio en su día celebrado en fecha 13-6-14 por éste con Dª. Maite, lo que tuvo lugar mediante sentencia de fecha 27-6-17, y todo ello debe entenderse sin perjuicio de lo que pudiera acordarse a resultas del procedimiento de impugnación de la filiación paterna en curso.

CUARTO.-En materia de costas procesales, a pesar de la desestimación del recurso planteado, no procede la condena al pago de las mismas a la apelante toda vez que resultan concurrentes serias dudas de hecho y, por ende, de derecho, a la vista del informe pericial emitido y al haber sido necesaria en esta alzada la práctica de las audiencias de los menores Fidela y Sergio ( arts. 394 y 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.