Sentencia Civil 100/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Murcia, Rec. 1725/2025 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO. -Planteamiento

La representación de D. Eleuterio formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Murcia en fecha 10 de julio de 2025 (y auto de no aclaración de 30 de septiembre de 2026), por la que se estimaba parcialmente la demanda de divorcio contencioso, formulada por Dª Cristina.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, sin imposición de costas.

Motiva la disolución por causa de divorcio en el FD Primero. Fija como hechos controvertidos "la guarda y custodia sobre los menores, régimen de visitas paterno filial, en su caso, uso del domicilio familiar y cuantía de la pensión de alimentos (en caso que la guarda y custodia sea atribuida con carácter exclusivo a la madre) que el padre deberá abonar a cada uno de sus hijos menores".

Sobre la custodia valora dos pruebas esenciales, la pericial psicológica y la exploración por la Magistrada y Ministerio Fiscal, que ofrecen resultados contrarios, por lo que conforme al interés superior de los menores acuerda un régimen de guarda y custodia exclusiva de la madre, como se desarrollaba hasta el momento, valorando la exploración de los menores de 12 y 10 años por encima del informe pericial por las razones que expone.

De acuerdo con ello se atribuye al progenitor custodio el domicilio familiar en compañía de los hijos hasta que cumplan la mayoría de edad.

Se fija el régimen de visitas que se expone en los antecedentes de esta resolución "dado que el padre se encuentra en situación de prejubilación, siendo su disponibilidad horaria máxima, con el fin de ir afianzando el vínculo afectivo paterno filial y, con independencia del régimen de visitas solicitado por la demandante". Se fija expresamente la obligación del padre de respetar las actividades extraescolares de los menores, especialmente la actividad scout.

En orden a la pensión de alimentos, se valora la situación económica de cada progenitor, la situación de prejubilación del padre que ocasiona la disminución de sus ingresos y que abona la mitad de la cuota hipotecaria y se acuerda el importe de 300 euros mensuales para cada hijo. Hay acuerdo de los progenitores de abonar los gastos extraordinarios por mitad.

Desestima la pretensión indemnizatoria formulada en la reconvención del demandado.

Se dictó auto no accediendo a la aclaración solicitada por el demandado en fecha 30 de septiembre de 2025.

La representación del demandado recurre en apelación la sentencia respecto el pronunciamiento que atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre, y, en consecuencia, también los que le atribuyen el uso del domicilio familiar, el régimen de vistas y la pensión de alimentos.

Considera que la atribución de la guarda y custodia a la madre vulnera el art. 92.8 CC por errónea valoración del superior interés del menor, alcanzando conclusiones erróneas y arbitrarias. Se fundamenta en el informe pericial psicológico de la psicóloga forense que concluye la adopción del régimen de custodia compartida y que el demandado está capacitado para el ejercicio de la guarda y custodia.

En el motivo siguiente, sobre los mismos extremos, critica la exploración de los menores y su valoración en la sentencia.

En el motivo cuarto alega incongruencia omisiva e incongruencia extra petita porque i) no responde cuestiones planteadas por el demandado sobre el uso de las plazas de garaje (solicita que se le atribuya el uso de la plaza núm. NUM000 y la madre se quede con el uso de la plaza núm. NUM001) y que no resuelve la petición de ampliación del régimen de visitas para los casos de festivos escolares en viernes o lunes; y ii) porque le obliga a que sus hijos acudan a la actividad scout, que nadie ha solicitado y ha sido impuesta por la madre.

Considera que debe declarase nulo todo el procedimiento porque no compareció porque no recibió la citación, que no es cierto que se vaya a Rumanía sino que está en tercer grado y va a permanecer en España, que tiene relación con los menores y se encarga de ellos porque el último fue concebido estando el demandado ya en prisión y que la modificación del objeto del procedimiento sobre la privación de la patria potestad, en su ausencia, le ha causado indefensión y no se ha seguido el procedimiento adecuado para tal privación.

Subsidiariamente solicita la modificación de tal pronunciamiento y la patria potestad compartida.

En segundo lugar, se opone al procedimiento sobre el régimen de visitas. Insiste en que no se va a marchar a Rumanía y tiene concedido el tercer grado, Valora la declaración del hijo ante el gabinete del IML, que el padre ha visitado a sus hijos siempre que ha salido de prisión y no hay motiva para que se sigan dichas visitas, de forma progresiva, a través del Punto Neutro Judicial, para que, conforme se hayan adaptado se establezca un régimen flexible dependiendo de la edad de los menores o de fines de semana alternos de viernes a las 18.00 horas a domingo a las 19.00 horas con pernocta.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia porque es acertada y conforme a derecho en sus propios términos.

La parte actora se ha opuesto a cada uno de los motivos presentados de contrario.

SEGUNDO.- Objeto del recurso de apelación

1.- Como dijimos en nuestra sentencia núm. 726/2020, de 3 de septiembre de 2020(rollo de apelación 1549/2019 ):

"1.Es pacífico afirmar que el recurso de apelación que abre la segunda instancia, es una revisión prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5-05-1997, RC 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC núm. 341/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, y el principio tantum devolutum "quantum" apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC .

Pero tales cuestiones deben plantearse de forma expresa a través del recurso mediante la crítica respecto de los hechos o del derecho valorados o tenido en cuenta en la resolución impugnada. La parte apelante debe articular su recurso mediante la crítica a la sentencia de instancia, y argumentar dónde se encuentra el error de hecho o de derecho que justifica su impugnación. A través del recurso de apelación se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia ( arts. 456.1 LEC ) debiendo exponer la parte apelante las alegaciones en que base la impugnación ( art. 458.2 LEC ) de la sentencia de instancia, evidentemente, que delimita la respuesta de la Audiencia (art 465.5), por lo que se incurre en error cuando no se ataca la resolución judicial, sino que se hacen alegaciones sobre extremos que no constituyen la ratio decidendi del fallo apelado".

2.- Como expusimos en nuestra sentencia de 23 de enero de 2026(rollo de apelación núm. 647/2022 )

"(...) sustentado el recurso en una valoración errónea de la prueba practicada, considera la Sala necesario traer a colación que en reciente SAP de Cáceres (Sección 1ª), de fecha 31 de octubre de 2024 (ROJ: SAP CC 945/2024), condensando distintos pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, se declara lo siguiente:

"Como punto de partida es apropiado recodar, como ha afirmado esta Sala en reiteradas decisiones, entre otras la sentencia de 15 de noviembre de 2017 , que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1 de marzo de 1994 y 20 de julio de 1995 , entre otras) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Las medidas adoptadas relativas a la guarda y custodia de los hijos y la relacionada con la obligación legal de alimentos se justifican y encuentran fundamento en las circunstancias que concurren a tenor de la prueba practicada. Siendo conveniente recordar, que el principio de "favor filii", que ha de inspirar la adopción de cualquier medida atinente a los hijos menores de edad, principalmente cuando las medidas a acordar son de las que afectan de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores, pues son dichas medidas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán de modo decisivo a la configuración del carácter y personalidad del menor."El subrayado es nuestro.

3.- En el presente recurso de apelación, con relación a los tres primeros motivos, la parte recurrente, bajo el paraguas del error en la valoración de la prueba, realiza una valoración de la prueba totalmente sesgada e interesada, minusvalorando la valoración realizada por la juez a quo sin fundamento.

Así, en cuanto a la contradicción en las conclusiones del informe de la perito judicial del IML y de la exploración de los menores realizada por la Magistrada y el Ministerio Fiscal, la sentencia se explaya y ofrece numerosas razones por las que no comparte las conclusiones alcanzadas por la perito.

La decisión sobre la custodia compartida no consiste únicamente en determinar la capacidad de los progenitores para la crianza de los menores, sino que, aún siendo la regla preferente en esta materia, queda siempre sometida al superior interés de los menores. De esta forma, sólo se adoptará dicha custodia cuando ello redunde en beneficio de los menores y no se adoptará cuando ello pueda perjudicar el bienes físico y emocional de los menores.

Cuestionar la forma de realizar la exploración de los menores por la Magistrada y el Ministerio Fiscal no otorga mayor relevancia al informe pericial, pues una vez visionado tanto la exploración como la vista, aquella perito declaró abiertamente no haber preguntado ni valorado las preferencias de los menores y, por tanto, si la custodia compartida podía alterar su estado emocional, y sin embargo, la Magistrada trataba de favorecer la consideración que los menores tenían de su progenitor.

TERCERO.-Guarda y custodia

1.- Sobre este punto, nuestra sentencia de 23 de enero de 2026(rollo de apelación 647/2022 ) ya citada, razona:

"Y entrando en el examen de la discutida atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, que ha sido dispuesta en la sentencia discutida, dado su carácter nuclear respecto del resto de cuestiones controvertidas, resulta clarificadora lo dispuesto en la SAP de Madrid (sección 22ª), de fecha 10 de octubre de 2024 (ROJ: SAP M 17409/2024):

"Como quiera que el motivo principal de recurso versa sobre guarda y custodia, y el de impugnación sobre régimen de visitas, con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959,que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967,establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo."El subrayado es nuestro.

Debemos resaltar que compartimos la extensa valoración de la prueba realizada en la sentencia por la juez a quo, acreditando que tiene pleno conocimiento del Derecho y la jurisprudencia vigentes en la materia y explicando los motivos por los que no acuerda la custodia compartida.

2.- En el recurso de apelación no se hace una sola mención a cuáles serían los beneficios que tendrían sus hijos si se adoptara la custodia compartida.

Se presenta un argumentación doctrinal y jurisprudencial de forma abstracta, pero alejada del caso concreto, más allá de referir que el demandado está capacitado para encargarse de la crianza y cuidado de sus hijos y que es la conclusión que alcanza el informe pericial. Pareciere que, sino existe una causa clara de incapacidad de un progenitor fuera obligatorio adoptar el régimen de custodia compartida.

Nos encontramos, como la contestación a la demanda reconoce, que desde la separación de hecho de los cónyuges y la salida del padre del domicilio familiar (junio de 2022) los hijos quedaron con la madre y las visitas a los hijos fueron escasas, cesando totalmente en septiembre de 2022 y se reanudaron a partir del auto de medidas provisionales de 22 de noviembre de 2023, es decir, más de un año después. Desde entonces los hijos han visto a padre uno de cada tres fines de semana por el horario laboral del padre.

En estas circunstancias, un cambio a favor de la custodia compartida sería una modificación muy relevante en la rutina de los menores, modificación que la perito judicial no ha analizado qué repercusión tendría en ellos. Se debe tener en cuenta que durante un año y medio los menores no tuvieron contacto estrecho con el padre y desde noviembre de 2023 comparten una noche cada tres fines de semana. Este posible impacto, conforme al interés superior del menor, es más importante que la nueva situación laboral del padre y la dedicación que pudiera prestarles.

Por otro lado, el demandado manifiesta su oposición a la realización de actividades extraescolares por los hijos porque perjudica la conciliación, pero, por el contrario, los hijos manifiestan auténtico deseo por realizar tales actividades (entre semana baile, Kumo, música y los fines de semana el grupo scout de DIRECCION000). De hecho, una de las protestas de los menores para ver a su padre los fines de semana es que no les lleva a las reuniones y actividades scouts, protesta que llega a rechazo porque no entienden que no les deje hacer algo que a ellos les gusta tanto.

Este hecho, más allá del argumento de la conciliación, denota que el padre no atiende las preferencias de sus hijos, lo que, más allá de la relación que tenga con la madre, perjudica claramente una custodia compartida.

Se trata de niños de 12 y casi 11 años que se expresan claramente, que tienen interés en realizar actividades extraescolares, que cumplen sobradamente con sus asignaturas escolares y que los fines de semana disfrutan acudiendo a las actividades scouts. El hecho que el padre les niegue tales actividades y que cuando están de visita con él no les lleve a esas actividades, perjudica el bienestar de los menores y hace que rechacen al padre.

La exploración de los menores acredita que dicha actividad no es una imposición de la madre sino una petición de los niños.

Por todo esto se desestima este motivo del recurso de apelación.

CUARTO.-Incongruencia omisiva de la sentencia

El art. 91.1 CC dispone "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".Cada una de estas materias se desarrollan en los preceptos siguientes del Código Civil.

La atribución del uso de una plaza de garaje de la vivienda que constituye domicilio familiar no guarda relación con las cuestiones enumeradas en dicho precepto, sin perjuicio de formular la oportuna liquidación del régimen económico matrimonial.

A lo que añadimos que, salvo realizar la petición, no se ofrece ninguna justificación de la necesidad del uso de dicha plaza de garaje cuando el demandado no reside en el domicilio familiar.

QUINTO.-Ampliación del régimen de visitas

En el auto de 22 de noviembre de 2023 se acordaba

"3) El régimen de visitas del progenitor no custodio con los menores, se efectuará conforme al estadillo que presente el demandado, y con el que muestre su conformidad la demandante, el cual en términos generales, tal y como se ha expresado el vista consiste en que dado que el progenitor no custodio trabaja 7 días de forma continua y libra los 5 siguientes se hará coincidir éstos con los fines de semana alternos, desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, con las puntualizaciones referidas a los días en los que sea fiesta escolar el viernes o el lunes.

En esos casos, el régimen de visitas será ampliado al día anterior jueves desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, o desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del lunes.

En todos los supuestos anteriores, los menores serán recogidos y entregados en el domicilio materno".

La sentencia no motiva porqué prescinde de la mención de los festivos y no hay razón suficiente para no haber procedido a su aclaración.

Por ello estimamos este motivo del recurso de apelación.

SEXTO.-Asistencia a la actividad scout

La parte demandada considera que existe incongruencia extrapetita porque, sin que hubiera una petición expresa de la parte actora, se acuerda que se lleve a los menores a la actividad scout, lo que perjudica su derecho de visita y conciliación.

En primer lugar, no existe, en los arts. 91 y ss. CC, una exigencia de petición expresa sobre el desarrollo de las actividades extraescolares, siendo que ha sido un hecho controvertido puesto de manifiesto en el seno del proceso y de forma especialmente destacada en la exploración de los menores, por lo que la juez a quo, en cumplimiento del interés del menor, ha considerado que procedía garantizar la asistencia de los menores a una actividad extraescolar por la negativa reiterada del progenitor no custodio de no llevarles cuando permanecen en su compañía.

Es cierto que es una actividad que se desarrolla los fines de semana y que puede interferir en el derecho de visitas del padre y perjudicar su conciliación, pero también altera los fines de semana del progenitor custodio y no se acredita que esta actividad sea nueva y realizada después de la ruptura matrimonial.

Por otro lado, el entusiasmo de los menores por realizar dicha actividad quedó fuera de toda duda en la exploración practicada por la juez a quo y el Ministerio Fiscal y no resulta perjudicial para ellos.

La asistencia a las actividades extraescolares querida y pedida por los menores forma parte del deber de los progenitores de garantizar la formación y educación de los menores ( art. 92.2 CC) .

Lo deseable, en este caso, sería que los progenitores pudieran mantener una relación que les permitiera cambiar los fines de semana de visitas cuando las actividades scouts (acampadas, campamentos) alteren el derecho de visitas.

SÉPTIMO.-Costas

Conforme a las exigencias del art. 398 LEC, estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, no procede hacer expresa condena en costas.

Y ello con la consecuente pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ, en caso que hubiera sido prestado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Planteamiento

La representación de D. Eleuterio formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Murcia en fecha 10 de julio de 2025 (y auto de no aclaración de 30 de septiembre de 2026), por la que se estimaba parcialmente la demanda de divorcio contencioso, formulada por Dª Cristina.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, sin imposición de costas.

Motiva la disolución por causa de divorcio en el FD Primero. Fija como hechos controvertidos "la guarda y custodia sobre los menores, régimen de visitas paterno filial, en su caso, uso del domicilio familiar y cuantía de la pensión de alimentos (en caso que la guarda y custodia sea atribuida con carácter exclusivo a la madre) que el padre deberá abonar a cada uno de sus hijos menores".

Sobre la custodia valora dos pruebas esenciales, la pericial psicológica y la exploración por la Magistrada y Ministerio Fiscal, que ofrecen resultados contrarios, por lo que conforme al interés superior de los menores acuerda un régimen de guarda y custodia exclusiva de la madre, como se desarrollaba hasta el momento, valorando la exploración de los menores de 12 y 10 años por encima del informe pericial por las razones que expone.

De acuerdo con ello se atribuye al progenitor custodio el domicilio familiar en compañía de los hijos hasta que cumplan la mayoría de edad.

Se fija el régimen de visitas que se expone en los antecedentes de esta resolución "dado que el padre se encuentra en situación de prejubilación, siendo su disponibilidad horaria máxima, con el fin de ir afianzando el vínculo afectivo paterno filial y, con independencia del régimen de visitas solicitado por la demandante". Se fija expresamente la obligación del padre de respetar las actividades extraescolares de los menores, especialmente la actividad scout.

En orden a la pensión de alimentos, se valora la situación económica de cada progenitor, la situación de prejubilación del padre que ocasiona la disminución de sus ingresos y que abona la mitad de la cuota hipotecaria y se acuerda el importe de 300 euros mensuales para cada hijo. Hay acuerdo de los progenitores de abonar los gastos extraordinarios por mitad.

Desestima la pretensión indemnizatoria formulada en la reconvención del demandado.

Se dictó auto no accediendo a la aclaración solicitada por el demandado en fecha 30 de septiembre de 2025.

La representación del demandado recurre en apelación la sentencia respecto el pronunciamiento que atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre, y, en consecuencia, también los que le atribuyen el uso del domicilio familiar, el régimen de vistas y la pensión de alimentos.

Considera que la atribución de la guarda y custodia a la madre vulnera el art. 92.8 CC por errónea valoración del superior interés del menor, alcanzando conclusiones erróneas y arbitrarias. Se fundamenta en el informe pericial psicológico de la psicóloga forense que concluye la adopción del régimen de custodia compartida y que el demandado está capacitado para el ejercicio de la guarda y custodia.

En el motivo siguiente, sobre los mismos extremos, critica la exploración de los menores y su valoración en la sentencia.

En el motivo cuarto alega incongruencia omisiva e incongruencia extra petita porque i) no responde cuestiones planteadas por el demandado sobre el uso de las plazas de garaje (solicita que se le atribuya el uso de la plaza núm. NUM000 y la madre se quede con el uso de la plaza núm. NUM001) y que no resuelve la petición de ampliación del régimen de visitas para los casos de festivos escolares en viernes o lunes; y ii) porque le obliga a que sus hijos acudan a la actividad scout, que nadie ha solicitado y ha sido impuesta por la madre.

Considera que debe declarase nulo todo el procedimiento porque no compareció porque no recibió la citación, que no es cierto que se vaya a Rumanía sino que está en tercer grado y va a permanecer en España, que tiene relación con los menores y se encarga de ellos porque el último fue concebido estando el demandado ya en prisión y que la modificación del objeto del procedimiento sobre la privación de la patria potestad, en su ausencia, le ha causado indefensión y no se ha seguido el procedimiento adecuado para tal privación.

Subsidiariamente solicita la modificación de tal pronunciamiento y la patria potestad compartida.

En segundo lugar, se opone al procedimiento sobre el régimen de visitas. Insiste en que no se va a marchar a Rumanía y tiene concedido el tercer grado, Valora la declaración del hijo ante el gabinete del IML, que el padre ha visitado a sus hijos siempre que ha salido de prisión y no hay motiva para que se sigan dichas visitas, de forma progresiva, a través del Punto Neutro Judicial, para que, conforme se hayan adaptado se establezca un régimen flexible dependiendo de la edad de los menores o de fines de semana alternos de viernes a las 18.00 horas a domingo a las 19.00 horas con pernocta.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia porque es acertada y conforme a derecho en sus propios términos.

La parte actora se ha opuesto a cada uno de los motivos presentados de contrario.

SEGUNDO.- Objeto del recurso de apelación

1.- Como dijimos en nuestra sentencia núm. 726/2020, de 3 de septiembre de 2020(rollo de apelación 1549/2019 ):

"1.Es pacífico afirmar que el recurso de apelación que abre la segunda instancia, es una revisión prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5-05-1997, RC 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC núm. 341/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, y el principio tantum devolutum "quantum" apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC .

Pero tales cuestiones deben plantearse de forma expresa a través del recurso mediante la crítica respecto de los hechos o del derecho valorados o tenido en cuenta en la resolución impugnada. La parte apelante debe articular su recurso mediante la crítica a la sentencia de instancia, y argumentar dónde se encuentra el error de hecho o de derecho que justifica su impugnación. A través del recurso de apelación se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia ( arts. 456.1 LEC ) debiendo exponer la parte apelante las alegaciones en que base la impugnación ( art. 458.2 LEC ) de la sentencia de instancia, evidentemente, que delimita la respuesta de la Audiencia (art 465.5), por lo que se incurre en error cuando no se ataca la resolución judicial, sino que se hacen alegaciones sobre extremos que no constituyen la ratio decidendi del fallo apelado".

2.- Como expusimos en nuestra sentencia de 23 de enero de 2026(rollo de apelación núm. 647/2022 )

"(...) sustentado el recurso en una valoración errónea de la prueba practicada, considera la Sala necesario traer a colación que en reciente SAP de Cáceres (Sección 1ª), de fecha 31 de octubre de 2024 (ROJ: SAP CC 945/2024), condensando distintos pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, se declara lo siguiente:

"Como punto de partida es apropiado recodar, como ha afirmado esta Sala en reiteradas decisiones, entre otras la sentencia de 15 de noviembre de 2017 , que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1 de marzo de 1994 y 20 de julio de 1995 , entre otras) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Las medidas adoptadas relativas a la guarda y custodia de los hijos y la relacionada con la obligación legal de alimentos se justifican y encuentran fundamento en las circunstancias que concurren a tenor de la prueba practicada. Siendo conveniente recordar, que el principio de "favor filii", que ha de inspirar la adopción de cualquier medida atinente a los hijos menores de edad, principalmente cuando las medidas a acordar son de las que afectan de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores, pues son dichas medidas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán de modo decisivo a la configuración del carácter y personalidad del menor."El subrayado es nuestro.

3.- En el presente recurso de apelación, con relación a los tres primeros motivos, la parte recurrente, bajo el paraguas del error en la valoración de la prueba, realiza una valoración de la prueba totalmente sesgada e interesada, minusvalorando la valoración realizada por la juez a quo sin fundamento.

Así, en cuanto a la contradicción en las conclusiones del informe de la perito judicial del IML y de la exploración de los menores realizada por la Magistrada y el Ministerio Fiscal, la sentencia se explaya y ofrece numerosas razones por las que no comparte las conclusiones alcanzadas por la perito.

La decisión sobre la custodia compartida no consiste únicamente en determinar la capacidad de los progenitores para la crianza de los menores, sino que, aún siendo la regla preferente en esta materia, queda siempre sometida al superior interés de los menores. De esta forma, sólo se adoptará dicha custodia cuando ello redunde en beneficio de los menores y no se adoptará cuando ello pueda perjudicar el bienes físico y emocional de los menores.

Cuestionar la forma de realizar la exploración de los menores por la Magistrada y el Ministerio Fiscal no otorga mayor relevancia al informe pericial, pues una vez visionado tanto la exploración como la vista, aquella perito declaró abiertamente no haber preguntado ni valorado las preferencias de los menores y, por tanto, si la custodia compartida podía alterar su estado emocional, y sin embargo, la Magistrada trataba de favorecer la consideración que los menores tenían de su progenitor.

TERCERO.-Guarda y custodia

1.- Sobre este punto, nuestra sentencia de 23 de enero de 2026(rollo de apelación 647/2022 ) ya citada, razona:

"Y entrando en el examen de la discutida atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, que ha sido dispuesta en la sentencia discutida, dado su carácter nuclear respecto del resto de cuestiones controvertidas, resulta clarificadora lo dispuesto en la SAP de Madrid (sección 22ª), de fecha 10 de octubre de 2024 (ROJ: SAP M 17409/2024):

"Como quiera que el motivo principal de recurso versa sobre guarda y custodia, y el de impugnación sobre régimen de visitas, con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959,que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967,establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo."El subrayado es nuestro.

Debemos resaltar que compartimos la extensa valoración de la prueba realizada en la sentencia por la juez a quo, acreditando que tiene pleno conocimiento del Derecho y la jurisprudencia vigentes en la materia y explicando los motivos por los que no acuerda la custodia compartida.

2.- En el recurso de apelación no se hace una sola mención a cuáles serían los beneficios que tendrían sus hijos si se adoptara la custodia compartida.

Se presenta un argumentación doctrinal y jurisprudencial de forma abstracta, pero alejada del caso concreto, más allá de referir que el demandado está capacitado para encargarse de la crianza y cuidado de sus hijos y que es la conclusión que alcanza el informe pericial. Pareciere que, sino existe una causa clara de incapacidad de un progenitor fuera obligatorio adoptar el régimen de custodia compartida.

Nos encontramos, como la contestación a la demanda reconoce, que desde la separación de hecho de los cónyuges y la salida del padre del domicilio familiar (junio de 2022) los hijos quedaron con la madre y las visitas a los hijos fueron escasas, cesando totalmente en septiembre de 2022 y se reanudaron a partir del auto de medidas provisionales de 22 de noviembre de 2023, es decir, más de un año después. Desde entonces los hijos han visto a padre uno de cada tres fines de semana por el horario laboral del padre.

En estas circunstancias, un cambio a favor de la custodia compartida sería una modificación muy relevante en la rutina de los menores, modificación que la perito judicial no ha analizado qué repercusión tendría en ellos. Se debe tener en cuenta que durante un año y medio los menores no tuvieron contacto estrecho con el padre y desde noviembre de 2023 comparten una noche cada tres fines de semana. Este posible impacto, conforme al interés superior del menor, es más importante que la nueva situación laboral del padre y la dedicación que pudiera prestarles.

Por otro lado, el demandado manifiesta su oposición a la realización de actividades extraescolares por los hijos porque perjudica la conciliación, pero, por el contrario, los hijos manifiestan auténtico deseo por realizar tales actividades (entre semana baile, Kumo, música y los fines de semana el grupo scout de DIRECCION000). De hecho, una de las protestas de los menores para ver a su padre los fines de semana es que no les lleva a las reuniones y actividades scouts, protesta que llega a rechazo porque no entienden que no les deje hacer algo que a ellos les gusta tanto.

Este hecho, más allá del argumento de la conciliación, denota que el padre no atiende las preferencias de sus hijos, lo que, más allá de la relación que tenga con la madre, perjudica claramente una custodia compartida.

Se trata de niños de 12 y casi 11 años que se expresan claramente, que tienen interés en realizar actividades extraescolares, que cumplen sobradamente con sus asignaturas escolares y que los fines de semana disfrutan acudiendo a las actividades scouts. El hecho que el padre les niegue tales actividades y que cuando están de visita con él no les lleve a esas actividades, perjudica el bienestar de los menores y hace que rechacen al padre.

La exploración de los menores acredita que dicha actividad no es una imposición de la madre sino una petición de los niños.

Por todo esto se desestima este motivo del recurso de apelación.

CUARTO.-Incongruencia omisiva de la sentencia

El art. 91.1 CC dispone "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".Cada una de estas materias se desarrollan en los preceptos siguientes del Código Civil.

La atribución del uso de una plaza de garaje de la vivienda que constituye domicilio familiar no guarda relación con las cuestiones enumeradas en dicho precepto, sin perjuicio de formular la oportuna liquidación del régimen económico matrimonial.

A lo que añadimos que, salvo realizar la petición, no se ofrece ninguna justificación de la necesidad del uso de dicha plaza de garaje cuando el demandado no reside en el domicilio familiar.

QUINTO.-Ampliación del régimen de visitas

En el auto de 22 de noviembre de 2023 se acordaba

"3) El régimen de visitas del progenitor no custodio con los menores, se efectuará conforme al estadillo que presente el demandado, y con el que muestre su conformidad la demandante, el cual en términos generales, tal y como se ha expresado el vista consiste en que dado que el progenitor no custodio trabaja 7 días de forma continua y libra los 5 siguientes se hará coincidir éstos con los fines de semana alternos, desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, con las puntualizaciones referidas a los días en los que sea fiesta escolar el viernes o el lunes.

En esos casos, el régimen de visitas será ampliado al día anterior jueves desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, o desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del lunes.

En todos los supuestos anteriores, los menores serán recogidos y entregados en el domicilio materno".

La sentencia no motiva porqué prescinde de la mención de los festivos y no hay razón suficiente para no haber procedido a su aclaración.

Por ello estimamos este motivo del recurso de apelación.

SEXTO.-Asistencia a la actividad scout

La parte demandada considera que existe incongruencia extrapetita porque, sin que hubiera una petición expresa de la parte actora, se acuerda que se lleve a los menores a la actividad scout, lo que perjudica su derecho de visita y conciliación.

En primer lugar, no existe, en los arts. 91 y ss. CC, una exigencia de petición expresa sobre el desarrollo de las actividades extraescolares, siendo que ha sido un hecho controvertido puesto de manifiesto en el seno del proceso y de forma especialmente destacada en la exploración de los menores, por lo que la juez a quo, en cumplimiento del interés del menor, ha considerado que procedía garantizar la asistencia de los menores a una actividad extraescolar por la negativa reiterada del progenitor no custodio de no llevarles cuando permanecen en su compañía.

Es cierto que es una actividad que se desarrolla los fines de semana y que puede interferir en el derecho de visitas del padre y perjudicar su conciliación, pero también altera los fines de semana del progenitor custodio y no se acredita que esta actividad sea nueva y realizada después de la ruptura matrimonial.

Por otro lado, el entusiasmo de los menores por realizar dicha actividad quedó fuera de toda duda en la exploración practicada por la juez a quo y el Ministerio Fiscal y no resulta perjudicial para ellos.

La asistencia a las actividades extraescolares querida y pedida por los menores forma parte del deber de los progenitores de garantizar la formación y educación de los menores ( art. 92.2 CC) .

Lo deseable, en este caso, sería que los progenitores pudieran mantener una relación que les permitiera cambiar los fines de semana de visitas cuando las actividades scouts (acampadas, campamentos) alteren el derecho de visitas.

SÉPTIMO.-Costas

Conforme a las exigencias del art. 398 LEC, estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, no procede hacer expresa condena en costas.

Y ello con la consecuente pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ, en caso que hubiera sido prestado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Planteamiento

La representación de D. Eleuterio formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Murcia en fecha 10 de julio de 2025 (y auto de no aclaración de 30 de septiembre de 2026), por la que se estimaba parcialmente la demanda de divorcio contencioso, formulada por Dª Cristina.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, sin imposición de costas.

Motiva la disolución por causa de divorcio en el FD Primero. Fija como hechos controvertidos "la guarda y custodia sobre los menores, régimen de visitas paterno filial, en su caso, uso del domicilio familiar y cuantía de la pensión de alimentos (en caso que la guarda y custodia sea atribuida con carácter exclusivo a la madre) que el padre deberá abonar a cada uno de sus hijos menores".

Sobre la custodia valora dos pruebas esenciales, la pericial psicológica y la exploración por la Magistrada y Ministerio Fiscal, que ofrecen resultados contrarios, por lo que conforme al interés superior de los menores acuerda un régimen de guarda y custodia exclusiva de la madre, como se desarrollaba hasta el momento, valorando la exploración de los menores de 12 y 10 años por encima del informe pericial por las razones que expone.

De acuerdo con ello se atribuye al progenitor custodio el domicilio familiar en compañía de los hijos hasta que cumplan la mayoría de edad.

Se fija el régimen de visitas que se expone en los antecedentes de esta resolución "dado que el padre se encuentra en situación de prejubilación, siendo su disponibilidad horaria máxima, con el fin de ir afianzando el vínculo afectivo paterno filial y, con independencia del régimen de visitas solicitado por la demandante". Se fija expresamente la obligación del padre de respetar las actividades extraescolares de los menores, especialmente la actividad scout.

En orden a la pensión de alimentos, se valora la situación económica de cada progenitor, la situación de prejubilación del padre que ocasiona la disminución de sus ingresos y que abona la mitad de la cuota hipotecaria y se acuerda el importe de 300 euros mensuales para cada hijo. Hay acuerdo de los progenitores de abonar los gastos extraordinarios por mitad.

Desestima la pretensión indemnizatoria formulada en la reconvención del demandado.

Se dictó auto no accediendo a la aclaración solicitada por el demandado en fecha 30 de septiembre de 2025.

La representación del demandado recurre en apelación la sentencia respecto el pronunciamiento que atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre, y, en consecuencia, también los que le atribuyen el uso del domicilio familiar, el régimen de vistas y la pensión de alimentos.

Considera que la atribución de la guarda y custodia a la madre vulnera el art. 92.8 CC por errónea valoración del superior interés del menor, alcanzando conclusiones erróneas y arbitrarias. Se fundamenta en el informe pericial psicológico de la psicóloga forense que concluye la adopción del régimen de custodia compartida y que el demandado está capacitado para el ejercicio de la guarda y custodia.

En el motivo siguiente, sobre los mismos extremos, critica la exploración de los menores y su valoración en la sentencia.

En el motivo cuarto alega incongruencia omisiva e incongruencia extra petita porque i) no responde cuestiones planteadas por el demandado sobre el uso de las plazas de garaje (solicita que se le atribuya el uso de la plaza núm. NUM000 y la madre se quede con el uso de la plaza núm. NUM001) y que no resuelve la petición de ampliación del régimen de visitas para los casos de festivos escolares en viernes o lunes; y ii) porque le obliga a que sus hijos acudan a la actividad scout, que nadie ha solicitado y ha sido impuesta por la madre.

Considera que debe declarase nulo todo el procedimiento porque no compareció porque no recibió la citación, que no es cierto que se vaya a Rumanía sino que está en tercer grado y va a permanecer en España, que tiene relación con los menores y se encarga de ellos porque el último fue concebido estando el demandado ya en prisión y que la modificación del objeto del procedimiento sobre la privación de la patria potestad, en su ausencia, le ha causado indefensión y no se ha seguido el procedimiento adecuado para tal privación.

Subsidiariamente solicita la modificación de tal pronunciamiento y la patria potestad compartida.

En segundo lugar, se opone al procedimiento sobre el régimen de visitas. Insiste en que no se va a marchar a Rumanía y tiene concedido el tercer grado, Valora la declaración del hijo ante el gabinete del IML, que el padre ha visitado a sus hijos siempre que ha salido de prisión y no hay motiva para que se sigan dichas visitas, de forma progresiva, a través del Punto Neutro Judicial, para que, conforme se hayan adaptado se establezca un régimen flexible dependiendo de la edad de los menores o de fines de semana alternos de viernes a las 18.00 horas a domingo a las 19.00 horas con pernocta.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia porque es acertada y conforme a derecho en sus propios términos.

La parte actora se ha opuesto a cada uno de los motivos presentados de contrario.

SEGUNDO.- Objeto del recurso de apelación

1.- Como dijimos en nuestra sentencia núm. 726/2020, de 3 de septiembre de 2020(rollo de apelación 1549/2019 ):

"1.Es pacífico afirmar que el recurso de apelación que abre la segunda instancia, es una revisión prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5-05-1997, RC 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC núm. 341/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, y el principio tantum devolutum "quantum" apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC .

Pero tales cuestiones deben plantearse de forma expresa a través del recurso mediante la crítica respecto de los hechos o del derecho valorados o tenido en cuenta en la resolución impugnada. La parte apelante debe articular su recurso mediante la crítica a la sentencia de instancia, y argumentar dónde se encuentra el error de hecho o de derecho que justifica su impugnación. A través del recurso de apelación se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia ( arts. 456.1 LEC ) debiendo exponer la parte apelante las alegaciones en que base la impugnación ( art. 458.2 LEC ) de la sentencia de instancia, evidentemente, que delimita la respuesta de la Audiencia (art 465.5), por lo que se incurre en error cuando no se ataca la resolución judicial, sino que se hacen alegaciones sobre extremos que no constituyen la ratio decidendi del fallo apelado".

2.- Como expusimos en nuestra sentencia de 23 de enero de 2026(rollo de apelación núm. 647/2022 )

"(...) sustentado el recurso en una valoración errónea de la prueba practicada, considera la Sala necesario traer a colación que en reciente SAP de Cáceres (Sección 1ª), de fecha 31 de octubre de 2024 (ROJ: SAP CC 945/2024), condensando distintos pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, se declara lo siguiente:

"Como punto de partida es apropiado recodar, como ha afirmado esta Sala en reiteradas decisiones, entre otras la sentencia de 15 de noviembre de 2017 , que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1 de marzo de 1994 y 20 de julio de 1995 , entre otras) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Las medidas adoptadas relativas a la guarda y custodia de los hijos y la relacionada con la obligación legal de alimentos se justifican y encuentran fundamento en las circunstancias que concurren a tenor de la prueba practicada. Siendo conveniente recordar, que el principio de "favor filii", que ha de inspirar la adopción de cualquier medida atinente a los hijos menores de edad, principalmente cuando las medidas a acordar son de las que afectan de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores, pues son dichas medidas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán de modo decisivo a la configuración del carácter y personalidad del menor."El subrayado es nuestro.

3.- En el presente recurso de apelación, con relación a los tres primeros motivos, la parte recurrente, bajo el paraguas del error en la valoración de la prueba, realiza una valoración de la prueba totalmente sesgada e interesada, minusvalorando la valoración realizada por la juez a quo sin fundamento.

Así, en cuanto a la contradicción en las conclusiones del informe de la perito judicial del IML y de la exploración de los menores realizada por la Magistrada y el Ministerio Fiscal, la sentencia se explaya y ofrece numerosas razones por las que no comparte las conclusiones alcanzadas por la perito.

La decisión sobre la custodia compartida no consiste únicamente en determinar la capacidad de los progenitores para la crianza de los menores, sino que, aún siendo la regla preferente en esta materia, queda siempre sometida al superior interés de los menores. De esta forma, sólo se adoptará dicha custodia cuando ello redunde en beneficio de los menores y no se adoptará cuando ello pueda perjudicar el bienes físico y emocional de los menores.

Cuestionar la forma de realizar la exploración de los menores por la Magistrada y el Ministerio Fiscal no otorga mayor relevancia al informe pericial, pues una vez visionado tanto la exploración como la vista, aquella perito declaró abiertamente no haber preguntado ni valorado las preferencias de los menores y, por tanto, si la custodia compartida podía alterar su estado emocional, y sin embargo, la Magistrada trataba de favorecer la consideración que los menores tenían de su progenitor.

TERCERO.-Guarda y custodia

1.- Sobre este punto, nuestra sentencia de 23 de enero de 2026(rollo de apelación 647/2022 ) ya citada, razona:

"Y entrando en el examen de la discutida atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, que ha sido dispuesta en la sentencia discutida, dado su carácter nuclear respecto del resto de cuestiones controvertidas, resulta clarificadora lo dispuesto en la SAP de Madrid (sección 22ª), de fecha 10 de octubre de 2024 (ROJ: SAP M 17409/2024):

"Como quiera que el motivo principal de recurso versa sobre guarda y custodia, y el de impugnación sobre régimen de visitas, con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959,que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967,establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo."El subrayado es nuestro.

Debemos resaltar que compartimos la extensa valoración de la prueba realizada en la sentencia por la juez a quo, acreditando que tiene pleno conocimiento del Derecho y la jurisprudencia vigentes en la materia y explicando los motivos por los que no acuerda la custodia compartida.

2.- En el recurso de apelación no se hace una sola mención a cuáles serían los beneficios que tendrían sus hijos si se adoptara la custodia compartida.

Se presenta un argumentación doctrinal y jurisprudencial de forma abstracta, pero alejada del caso concreto, más allá de referir que el demandado está capacitado para encargarse de la crianza y cuidado de sus hijos y que es la conclusión que alcanza el informe pericial. Pareciere que, sino existe una causa clara de incapacidad de un progenitor fuera obligatorio adoptar el régimen de custodia compartida.

Nos encontramos, como la contestación a la demanda reconoce, que desde la separación de hecho de los cónyuges y la salida del padre del domicilio familiar (junio de 2022) los hijos quedaron con la madre y las visitas a los hijos fueron escasas, cesando totalmente en septiembre de 2022 y se reanudaron a partir del auto de medidas provisionales de 22 de noviembre de 2023, es decir, más de un año después. Desde entonces los hijos han visto a padre uno de cada tres fines de semana por el horario laboral del padre.

En estas circunstancias, un cambio a favor de la custodia compartida sería una modificación muy relevante en la rutina de los menores, modificación que la perito judicial no ha analizado qué repercusión tendría en ellos. Se debe tener en cuenta que durante un año y medio los menores no tuvieron contacto estrecho con el padre y desde noviembre de 2023 comparten una noche cada tres fines de semana. Este posible impacto, conforme al interés superior del menor, es más importante que la nueva situación laboral del padre y la dedicación que pudiera prestarles.

Por otro lado, el demandado manifiesta su oposición a la realización de actividades extraescolares por los hijos porque perjudica la conciliación, pero, por el contrario, los hijos manifiestan auténtico deseo por realizar tales actividades (entre semana baile, Kumo, música y los fines de semana el grupo scout de DIRECCION000). De hecho, una de las protestas de los menores para ver a su padre los fines de semana es que no les lleva a las reuniones y actividades scouts, protesta que llega a rechazo porque no entienden que no les deje hacer algo que a ellos les gusta tanto.

Este hecho, más allá del argumento de la conciliación, denota que el padre no atiende las preferencias de sus hijos, lo que, más allá de la relación que tenga con la madre, perjudica claramente una custodia compartida.

Se trata de niños de 12 y casi 11 años que se expresan claramente, que tienen interés en realizar actividades extraescolares, que cumplen sobradamente con sus asignaturas escolares y que los fines de semana disfrutan acudiendo a las actividades scouts. El hecho que el padre les niegue tales actividades y que cuando están de visita con él no les lleve a esas actividades, perjudica el bienestar de los menores y hace que rechacen al padre.

La exploración de los menores acredita que dicha actividad no es una imposición de la madre sino una petición de los niños.

Por todo esto se desestima este motivo del recurso de apelación.

CUARTO.-Incongruencia omisiva de la sentencia

El art. 91.1 CC dispone "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".Cada una de estas materias se desarrollan en los preceptos siguientes del Código Civil.

La atribución del uso de una plaza de garaje de la vivienda que constituye domicilio familiar no guarda relación con las cuestiones enumeradas en dicho precepto, sin perjuicio de formular la oportuna liquidación del régimen económico matrimonial.

A lo que añadimos que, salvo realizar la petición, no se ofrece ninguna justificación de la necesidad del uso de dicha plaza de garaje cuando el demandado no reside en el domicilio familiar.

QUINTO.-Ampliación del régimen de visitas

En el auto de 22 de noviembre de 2023 se acordaba

"3) El régimen de visitas del progenitor no custodio con los menores, se efectuará conforme al estadillo que presente el demandado, y con el que muestre su conformidad la demandante, el cual en términos generales, tal y como se ha expresado el vista consiste en que dado que el progenitor no custodio trabaja 7 días de forma continua y libra los 5 siguientes se hará coincidir éstos con los fines de semana alternos, desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, con las puntualizaciones referidas a los días en los que sea fiesta escolar el viernes o el lunes.

En esos casos, el régimen de visitas será ampliado al día anterior jueves desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, o desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del lunes.

En todos los supuestos anteriores, los menores serán recogidos y entregados en el domicilio materno".

La sentencia no motiva porqué prescinde de la mención de los festivos y no hay razón suficiente para no haber procedido a su aclaración.

Por ello estimamos este motivo del recurso de apelación.

SEXTO.-Asistencia a la actividad scout

La parte demandada considera que existe incongruencia extrapetita porque, sin que hubiera una petición expresa de la parte actora, se acuerda que se lleve a los menores a la actividad scout, lo que perjudica su derecho de visita y conciliación.

En primer lugar, no existe, en los arts. 91 y ss. CC, una exigencia de petición expresa sobre el desarrollo de las actividades extraescolares, siendo que ha sido un hecho controvertido puesto de manifiesto en el seno del proceso y de forma especialmente destacada en la exploración de los menores, por lo que la juez a quo, en cumplimiento del interés del menor, ha considerado que procedía garantizar la asistencia de los menores a una actividad extraescolar por la negativa reiterada del progenitor no custodio de no llevarles cuando permanecen en su compañía.

Es cierto que es una actividad que se desarrolla los fines de semana y que puede interferir en el derecho de visitas del padre y perjudicar su conciliación, pero también altera los fines de semana del progenitor custodio y no se acredita que esta actividad sea nueva y realizada después de la ruptura matrimonial.

Por otro lado, el entusiasmo de los menores por realizar dicha actividad quedó fuera de toda duda en la exploración practicada por la juez a quo y el Ministerio Fiscal y no resulta perjudicial para ellos.

La asistencia a las actividades extraescolares querida y pedida por los menores forma parte del deber de los progenitores de garantizar la formación y educación de los menores ( art. 92.2 CC) .

Lo deseable, en este caso, sería que los progenitores pudieran mantener una relación que les permitiera cambiar los fines de semana de visitas cuando las actividades scouts (acampadas, campamentos) alteren el derecho de visitas.

SÉPTIMO.-Costas

Conforme a las exigencias del art. 398 LEC, estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, no procede hacer expresa condena en costas.

Y ello con la consecuente pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ, en caso que hubiera sido prestado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.