Sentencia Civil 162/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 1158/2021 de 10 de abril del 2026

PRIMERO.- 1.- La sentencia dictada por el Tribunal de Instancia declaró la validez de la cláusula contractual contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 11 de septiembre de 2003, que establecía el índice "IRPH ENTIDADES" como principal y el índice IRPH BANCOS como sustitutivo. El tema es abordado en la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo, pero el tribunal efectúa el análisis de la cláusula no con referencia al IRPH ENTIDADES, sino al IRPH CAJAS, respecto del que señala que nunca fue declarado nulo desde el punto de vista legal, pero que fue sustituido por el IRPH ENTIDADES en virtud de la EHA 2899/2011, siendo reconocida su legalidad por la Ley 14/2013, que establece un régimen transitorio en su disposición transitoria 15ª para la desaparición de los índices IRPH CAJAS e IRPH BANCOS, con efecto del 1º de noviembre de 2013 y será sustituido por el índice sustitutivo previsto en el contrato. Y lo que resulta más interesante para el caso que nos ocupa es que si ese índice fuera uno de los que desaparece (como es el caso) será sustituido por el IRPH ENTIDADES, que en nuestro caso es el mismo de referencia.

Continúa la sentencia haciendo referencia a la OM de 5 de mayo de 1994 (que no sería aplicable al caso al superar el préstamo la cantidad de 150.000 euros), y añade que de la lectura de la escritura se infiere que el notario examinó la oferta vinculante y apreció que no existían discrepancias sustanciales entre las condiciones financieras de aquélla y las consignadas en la escritura, y concluye que la redacción de la cláusula litigiosa resulta tan clara como si la misma hubiese estado referida al Euribor (que es el índice por el que la parte actora pretende, con carácter subsidiario, que se sustituya el IRPH ENTIDADES), que la cláusula no solo define el índice sino que explica donde localizarlo y donde se publica, que es un índice oficial y que siempre ha quedado bajo la supervisión del Banco de España, que la información sobre el mismo es accesible al consumidor en el BOE. Y, finalmente, relata que se desconoce el perjuicio real que ese índice haya podido causar al consumidor, ya que no lo acredita, y que el índice de referencia pactado siempre ha sido un índice estable, con independencia de las fluctuaciones a que haya estado sometido el Euribor.

2.- La cláusula en cuestión se trata de la TERCERA BIS del contrato, en el que la entidad bancaria concede un préstamo hipotecario a los demandantes de 156.300 €, a devolver en 360 cuotas mensuales, la primera el día 1 de noviembre de 2003 y la última el 1 de octubre de 2033, calculados conforme al sistema francés, pactándose un periodo fijo inicial hasta el 1 de abril de 2004 con un interés nominal anual del 4%, calculados conforme a la fórmula que se describe y un segundo periodo a un tipo de interés variable, con periodos de revisión cada doce meses de la que, por lo que ahora interesa, cabe resaltar:

1º) que los sucesivos tipos de interés variable resultantes como consecuencia de la modificación pactada serán el resultado de adicionar un diferencial al índice o tipo de referencia, que será de 0,001 puntos en el caso del principal y de 0,50 puntos en el caso del sustitutivo.

2º) que el índice o tipo de referencia principal adoptado en este contrato es el " Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de ENTIDADES, como media simple de los tipos de interés medio ponderados de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas por los bancos, las Cajas de Ahorro y las Sociedades de Crédito Hipotecario en el mes al que se refiere el índice, tomando a efectos de referencia el último de estos Tipos medios publicados por el Banco de España en el BOE antes del inicio de cada nuevo periodo de interés de acuerdo con la norma segunda de la expresada circular, tomándose como si estuviera expresado en términos de interés nominal anual, teniéndose en cuenta el último publicado en el BOE, antes del incio de cada nuevo periodo de interés y dentro de los tres meses naturales previos al mismo".

3º) Se añade que el tipo de referencia como el de referencia sustitutivo se encuentran descritos en los términos del Anexo VIII de la Circular del Banco de España 5/94, de 22 de julio (BOE 184 de 3-8-94), y que dado que los tipos de interés de referencia son oficiales no será necesaria la comunicación de los mismos a la parte prestataria, que tendrá conocimiento de ellos mediante publicación que el Banco de España efectúa en el BOE mensualmente.

SEGUNDO.- 1.- Impugna la demandada apelante el fallo de la sentencia que declara la validez de la cláusula que establece como índice de interés de referencia el IRPH ENTIDADES, su sustitución por el EURIBOR caso de que se entienda que el contrato no puede subsistir sin devengar intereses, con lo demás que se solicitó en la demanda, sustentando su petición en la falta de información recibida respecto a los índices de referencia pactados, ya que no hubo información previa (ni folletos ni ficha) ni oferta vinculante, y aunque tuviera a su disposición la escritura, ésta le fue entregada el mismo día. Así mismo, pide la suspensión del procedimiento hasta se pronuncie el TJUE sobre las cuestiones prejudiciales planteadas.

2.- La parte demandada, ahora apelada, presentó escrito de oposición interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida en este aspecto, con expresa condena en costas a la parte apelante.

TERCERO.- 1.- En relación con la cláusula de IRPH (Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios) la parte demandante solicita la declaración de nulidad de la cláusula que la contiene por entender que la misma no es transparente y ha sido impuesta unilateralmente. Hay que partir de que efectivamente, en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores, la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general, una cláusula contractual predispuesta, redactada unilateralmente por una de las partes del contrato para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del dinero) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga un conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

2.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. -, siendo alguna de ellas expresamente citada en la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero) para concluir en el sentido expuesto, declarando nula la cláusula por estimar que, a la vista de la prueba practicada (solo documental) la entidad demandada no ha acreditado el deber de información que sobre la misma le incumbía.

3.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero (que resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas, en base a las cuales la parte demandante apelante solicitó la suspensión del procedimiento hasta que se resolvieran, pretensión que a la vista d ello queda sin objeto); así pues, nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia, la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

4.- Si bien se ha de precisar que, según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, de 2 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

5.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar, se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe una solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de cada préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

CUARTO.- 4.1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

4.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

4.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero, en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

4.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre ( EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

4.2.- Contratos incluidos en el primer grupo, sometidos a la Orden de 5 de mayo de 1994.

4.2.1 Respecto de este grupo de contratos, entre los que se incluye, por su fecha y cantidad, el que es objeto de este procedimiento, el tribunal de instancia deberá comprobar si el Banco entregó al consumidor el folleto informativo al que se refiere el Anexo 1-3 de dicha Orden y si ofreció información sobre los diferenciales negativos a los que se refiere la Circular 5/1994. El art. 3.1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, en relación con su Anexo I.3, imponía a las entidades la obligación de informar al cliente a través de un folleto en el que debía constar la identificación del índice o tipo y la indicación de su evolución durante los dos años anteriores, así como el último valor disponible. Esta información forma parte de la mejora del nivel de protección de los consumidores, que permite el art. 8 de la Directiva a los Estados Miembros, cuyo incumplimiento no tiene que derivar necesariamente la falta de transparencia de la cláusula. ( Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 2, ii).

4.2.2 En relación con la información sobre los diferenciales negativos, lo realmente importante a nuestros efectos, señala el Tribunal Supremo, es que el consumidor recibiera información suficiente para comprender el concepto TAE y la diferencia entre los IRPH, que funcionan estructuralmente como una TAE, y el resto de los índices oficiales.

Para explicar esta conclusión, el Tribunal Supremo (Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 6) analiza el tipo de interés del préstamo litigioso en el que hay dos periodos, el primer año, los intereses se calculaban a tipo fijo y los siguientes a tipo variable. El primer año a tipo fijo, expresado en TAE, permitía al consumidor comparar su oferta con otras de diferentes entidades de crédito. La información del último valor del IRPH a la fecha del contrato le permitía al consumidor acceder a dicha resolución que publicaba esos índices, donde observaría la remisión a las Circulares del Banco de España para calcular los índices oficiales, entre la que estaba la Circular 5/1994.

En general y para los contratos incluidos en todos los grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

4.2.3 En particular, los contratos sometidos a la Orden de 1994, bastará que el contrato contenga una referencia a la Circular 5/1994, aunque no es suficiente la única mención de la circular 8/1990, ya que no se publicó una versión consolidada, y averiguar la configuración de los índices obligaría al consumidor a una investigación jurídica, que no le es exigible.

4.2.4 Nuevamente, si en los préstamos sometidos a la Orden de 1994 la entidad prestamista ha incumplido el deber de entrega del folleto mencionado en el Anexo I, apartado 3, habrá que tener en cuenta si en el concreto procedimiento se acredita que esa omisión pudo ser suplida por la información facilitada por otros medios, incluidas las indicaciones sobre la fuente y publicación de los datos pertinentes sobre el índice. A estos efectos, bastará, por tanto, una referencia, como hemos dicho, a la circular 5/1994, aunque no baste una referencia a la circular 8/1990.

4.2.5 Por último, en los contratos sometidos al primer grupo, en caso de existir una primera franja temporal a tipo fijo, se indicaba la TAE aplicable a ese primer periodo o se incluía cualquier otra referencia al concepto TAE y se hace una referencia a la Circular 5/1994; será irrelevante la omisión de una referencia concreta al diferencial negativo mencionado en el preámbulo de la Circular. No será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990.

4.3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la Orden de 1994.

4.3.1 Si se ha entregado el folleto informativo al que se refiere la Orden de 1994, en cuyo caso, como regla general, la cláusula será transparente y la acción debe desestimarse.

4.3.2 Si no se ha entregado el folleto y/u oferta, la cláusula será transparente, si se cumplen dos condiciones simultáneamente:

Primera, que, al describir el tipo de interés variable, la escritura haga mención expresa a la Circular 5/1994. No basta una referencia a la Circular 8/1990, pues no llegó a publicarse en el BOE una versión consolidada que incluyese los contenidos añadidos por la Circular 5/1994, de modo que, en tales casos, el consumidor, para acceder al contenido de esta última circular, tendría que llevar a cabo una tarea que excede de la diligencia de un consumidor medio, adentrándose en el campo de la investigación jurídica.

Segunda, si se hace cualquier referencia al concepto TAE, incluyendo aquellos casos en los que el contrato diferencia una primera franja temporal a tipo fijo, en la que se indica el TAE aplicable a ese primer periodo.

4.4.- Caso concreto. En el presente caso, un contrato suscrito en el año 2003, que supera los 150.253,03 euros, según la jurisprudencia aludida, no le es aplicable el bloque normativo de la Orden de 1994 y la Circular 5/1994, de la propia Orden EHA/2899/2011 y la Circular 5/2012, sino que se rige exclusivamente por la normativa general sobre condiciones generales de contratación y consumo, sobre lo que las referidas SSTS precisan que la Directiva 93/2013 no impone que una información sobre la evolución pasada y el último valor del índice tuviera que ser facilitada necesariamente por la entidad prestamista; por el contrario, la información necesaria facilitada puede provenir de elementos no facilitados directamente por el prestamista profesional, siempre que esos elementos estén públicamente disponibles y pueda accederse a ellos a través de ciertas indicaciones dadas en tal sentido por ese profesional, como por ejemplo que en la información facilitada se mencione la Circular 5/1994.

A la vista de la redacción de la cláusula Tercera Bis, transcrita parcialmente en el apartado 2 del fundamento jurídico primero de esta resolución, consideramos que se cumplen los parámetros exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar que el consumidor ha tenido a su alcance la información necesaria sobre las consecuencias económicas y jurídicas que derivan del Índice principal concertado en su crédito, el IRPH ENTIDADES (único aplicable tras la desaparición del índice sustitutivo IRPH BANCOS), por lo que debemos entender (al igual que el Tribunal de instancia, y por razones parecidas) que se supera el control de transparencia efectuado sobre dicha cláusula, máxime cuando la propia redacción de la cláusula Tercera Bis, cubre en buena medida, mencionándola expresamente, las exigencias de la Circular 5/1994, cláusula sobre la que el notario informó debidamente al prestatario según consta en la última página de la escritura. Es más, al folio 207 de autos consta la oferta vinculante remitida por el Banco a la demandante, al folio 291 la propuesta de condiciones financieras tras recabar información sobre la solvencia del cliente, que se pone de manifiesto en los documentos 13 a 18 de la contestación: 13, solicitud de préstamo hipotecario de 1º de septiembre de 2003, en que constaban los datos personales y laborales de la prestataria; 14, declaración de datos económicos y patrimoniales de la prestataria, junto con la descripción del préstamo solicitado y aportación de diversa documentación relativa a ese campo; 15, 16 y 17, distinta información facilitada por el cliente, que fue examinada por el Banco; 18, propuesta de condiciones financieras del préstamo elaborada por el departamento de riesgos, que incluía una valoración de solvencia del solicitante y una propuesta de aprobación de la operación.

En base a todo ello, procede desestimar el recurso declarando no haber lugar a apreciar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula objeto del mismo, no siendo preciso el examen de abusividad.

QUINTO.- La parte demandada también interpone recurso de apelación impugnando la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, al que se opuso la parte actora.

El TJUE en Sentencia de 16-03-23 falló que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario solo es abusiva si el banco no informa al cliente sobre ella de forma que le permite alcanzar un conocimiento suficiente del coste del servicio prestado (entre ello, la ubicación, redacción y resalte de la cláusula en la escritura pública, que permita al consumidor conocer su existencia, contenido y repercusión antes de la celebración del contrato; la entrega al consumidor de un ejemplar de las tarifas de comisiones y de la oferta vinculante o la disponibilidad de un proyecto de escritura en la notaría durante los tres días precedentes al otorgamiento de la escritura), o si el importe de la cláusula es desproporcionado. En conclusión, la comisión de apertura deberá ser declarada nula por abusiva por causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes e ir en contra de la buena fe, a no ser que el banco demuestre que corresponde a un servicio realmente prestado.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en sentencia nº 816/23, de 29 de mayo, precisa que no cabe una solución univoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, lo que dependerá del examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada, teniendo en cuenta el concepto de comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario. Y en este sentido, considera admisible un coste que se mueva entre el 0,25% y el 1,50% del capital prestado que es la media que reflejan las estadísticas sobre los porcentajes cobrados por las entidades de crédito.

En el presente caso, la comisión que se impone es la cantidad de 1.563 euros, que representa el 1% del capital inicialmente prestado (156.300 euros) y, por tanto, válida al estar encuadrada dentro de los márgenes admisibles por el Tribunal Supremo.

SEXTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con imposición de las costas dl mismo a dicha parte en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, y estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del mismo en atención a lo dispuesto en el art.398.2 LEC, en la redacción vigente en el momento de presentación de dicho recurso el 30-06-2021.

PRIMERO.- 1.- La sentencia dictada por el Tribunal de Instancia declaró la validez de la cláusula contractual contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 11 de septiembre de 2003, que establecía el índice "IRPH ENTIDADES" como principal y el índice IRPH BANCOS como sustitutivo. El tema es abordado en la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo, pero el tribunal efectúa el análisis de la cláusula no con referencia al IRPH ENTIDADES, sino al IRPH CAJAS, respecto del que señala que nunca fue declarado nulo desde el punto de vista legal, pero que fue sustituido por el IRPH ENTIDADES en virtud de la EHA 2899/2011, siendo reconocida su legalidad por la Ley 14/2013, que establece un régimen transitorio en su disposición transitoria 15ª para la desaparición de los índices IRPH CAJAS e IRPH BANCOS, con efecto del 1º de noviembre de 2013 y será sustituido por el índice sustitutivo previsto en el contrato. Y lo que resulta más interesante para el caso que nos ocupa es que si ese índice fuera uno de los que desaparece (como es el caso) será sustituido por el IRPH ENTIDADES, que en nuestro caso es el mismo de referencia.

Continúa la sentencia haciendo referencia a la OM de 5 de mayo de 1994 (que no sería aplicable al caso al superar el préstamo la cantidad de 150.000 euros), y añade que de la lectura de la escritura se infiere que el notario examinó la oferta vinculante y apreció que no existían discrepancias sustanciales entre las condiciones financieras de aquélla y las consignadas en la escritura, y concluye que la redacción de la cláusula litigiosa resulta tan clara como si la misma hubiese estado referida al Euribor (que es el índice por el que la parte actora pretende, con carácter subsidiario, que se sustituya el IRPH ENTIDADES), que la cláusula no solo define el índice sino que explica donde localizarlo y donde se publica, que es un índice oficial y que siempre ha quedado bajo la supervisión del Banco de España, que la información sobre el mismo es accesible al consumidor en el BOE. Y, finalmente, relata que se desconoce el perjuicio real que ese índice haya podido causar al consumidor, ya que no lo acredita, y que el índice de referencia pactado siempre ha sido un índice estable, con independencia de las fluctuaciones a que haya estado sometido el Euribor.

2.- La cláusula en cuestión se trata de la TERCERA BIS del contrato, en el que la entidad bancaria concede un préstamo hipotecario a los demandantes de 156.300 €, a devolver en 360 cuotas mensuales, la primera el día 1 de noviembre de 2003 y la última el 1 de octubre de 2033, calculados conforme al sistema francés, pactándose un periodo fijo inicial hasta el 1 de abril de 2004 con un interés nominal anual del 4%, calculados conforme a la fórmula que se describe y un segundo periodo a un tipo de interés variable, con periodos de revisión cada doce meses de la que, por lo que ahora interesa, cabe resaltar:

1º) que los sucesivos tipos de interés variable resultantes como consecuencia de la modificación pactada serán el resultado de adicionar un diferencial al índice o tipo de referencia, que será de 0,001 puntos en el caso del principal y de 0,50 puntos en el caso del sustitutivo.

2º) que el índice o tipo de referencia principal adoptado en este contrato es el " Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de ENTIDADES, como media simple de los tipos de interés medio ponderados de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas por los bancos, las Cajas de Ahorro y las Sociedades de Crédito Hipotecario en el mes al que se refiere el índice, tomando a efectos de referencia el último de estos Tipos medios publicados por el Banco de España en el BOE antes del inicio de cada nuevo periodo de interés de acuerdo con la norma segunda de la expresada circular, tomándose como si estuviera expresado en términos de interés nominal anual, teniéndose en cuenta el último publicado en el BOE, antes del incio de cada nuevo periodo de interés y dentro de los tres meses naturales previos al mismo".

3º) Se añade que el tipo de referencia como el de referencia sustitutivo se encuentran descritos en los términos del Anexo VIII de la Circular del Banco de España 5/94, de 22 de julio (BOE 184 de 3-8-94), y que dado que los tipos de interés de referencia son oficiales no será necesaria la comunicación de los mismos a la parte prestataria, que tendrá conocimiento de ellos mediante publicación que el Banco de España efectúa en el BOE mensualmente.

SEGUNDO.- 1.- Impugna la demandada apelante el fallo de la sentencia que declara la validez de la cláusula que establece como índice de interés de referencia el IRPH ENTIDADES, su sustitución por el EURIBOR caso de que se entienda que el contrato no puede subsistir sin devengar intereses, con lo demás que se solicitó en la demanda, sustentando su petición en la falta de información recibida respecto a los índices de referencia pactados, ya que no hubo información previa (ni folletos ni ficha) ni oferta vinculante, y aunque tuviera a su disposición la escritura, ésta le fue entregada el mismo día. Así mismo, pide la suspensión del procedimiento hasta se pronuncie el TJUE sobre las cuestiones prejudiciales planteadas.

2.- La parte demandada, ahora apelada, presentó escrito de oposición interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida en este aspecto, con expresa condena en costas a la parte apelante.

TERCERO.- 1.- En relación con la cláusula de IRPH (Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios) la parte demandante solicita la declaración de nulidad de la cláusula que la contiene por entender que la misma no es transparente y ha sido impuesta unilateralmente. Hay que partir de que efectivamente, en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores, la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general, una cláusula contractual predispuesta, redactada unilateralmente por una de las partes del contrato para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del dinero) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga un conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

2.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. -, siendo alguna de ellas expresamente citada en la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero) para concluir en el sentido expuesto, declarando nula la cláusula por estimar que, a la vista de la prueba practicada (solo documental) la entidad demandada no ha acreditado el deber de información que sobre la misma le incumbía.

3.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero (que resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas, en base a las cuales la parte demandante apelante solicitó la suspensión del procedimiento hasta que se resolvieran, pretensión que a la vista d ello queda sin objeto); así pues, nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia, la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

4.- Si bien se ha de precisar que, según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, de 2 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

5.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar, se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe una solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de cada préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

CUARTO.- 4.1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

4.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

4.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero, en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

4.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre ( EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

4.2.- Contratos incluidos en el primer grupo, sometidos a la Orden de 5 de mayo de 1994.

4.2.1 Respecto de este grupo de contratos, entre los que se incluye, por su fecha y cantidad, el que es objeto de este procedimiento, el tribunal de instancia deberá comprobar si el Banco entregó al consumidor el folleto informativo al que se refiere el Anexo 1-3 de dicha Orden y si ofreció información sobre los diferenciales negativos a los que se refiere la Circular 5/1994. El art. 3.1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, en relación con su Anexo I.3, imponía a las entidades la obligación de informar al cliente a través de un folleto en el que debía constar la identificación del índice o tipo y la indicación de su evolución durante los dos años anteriores, así como el último valor disponible. Esta información forma parte de la mejora del nivel de protección de los consumidores, que permite el art. 8 de la Directiva a los Estados Miembros, cuyo incumplimiento no tiene que derivar necesariamente la falta de transparencia de la cláusula. ( Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 2, ii).

4.2.2 En relación con la información sobre los diferenciales negativos, lo realmente importante a nuestros efectos, señala el Tribunal Supremo, es que el consumidor recibiera información suficiente para comprender el concepto TAE y la diferencia entre los IRPH, que funcionan estructuralmente como una TAE, y el resto de los índices oficiales.

Para explicar esta conclusión, el Tribunal Supremo (Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 6) analiza el tipo de interés del préstamo litigioso en el que hay dos periodos, el primer año, los intereses se calculaban a tipo fijo y los siguientes a tipo variable. El primer año a tipo fijo, expresado en TAE, permitía al consumidor comparar su oferta con otras de diferentes entidades de crédito. La información del último valor del IRPH a la fecha del contrato le permitía al consumidor acceder a dicha resolución que publicaba esos índices, donde observaría la remisión a las Circulares del Banco de España para calcular los índices oficiales, entre la que estaba la Circular 5/1994.

En general y para los contratos incluidos en todos los grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

4.2.3 En particular, los contratos sometidos a la Orden de 1994, bastará que el contrato contenga una referencia a la Circular 5/1994, aunque no es suficiente la única mención de la circular 8/1990, ya que no se publicó una versión consolidada, y averiguar la configuración de los índices obligaría al consumidor a una investigación jurídica, que no le es exigible.

4.2.4 Nuevamente, si en los préstamos sometidos a la Orden de 1994 la entidad prestamista ha incumplido el deber de entrega del folleto mencionado en el Anexo I, apartado 3, habrá que tener en cuenta si en el concreto procedimiento se acredita que esa omisión pudo ser suplida por la información facilitada por otros medios, incluidas las indicaciones sobre la fuente y publicación de los datos pertinentes sobre el índice. A estos efectos, bastará, por tanto, una referencia, como hemos dicho, a la circular 5/1994, aunque no baste una referencia a la circular 8/1990.

4.2.5 Por último, en los contratos sometidos al primer grupo, en caso de existir una primera franja temporal a tipo fijo, se indicaba la TAE aplicable a ese primer periodo o se incluía cualquier otra referencia al concepto TAE y se hace una referencia a la Circular 5/1994; será irrelevante la omisión de una referencia concreta al diferencial negativo mencionado en el preámbulo de la Circular. No será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990.

4.3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la Orden de 1994.

4.3.1 Si se ha entregado el folleto informativo al que se refiere la Orden de 1994, en cuyo caso, como regla general, la cláusula será transparente y la acción debe desestimarse.

4.3.2 Si no se ha entregado el folleto y/u oferta, la cláusula será transparente, si se cumplen dos condiciones simultáneamente:

Primera, que, al describir el tipo de interés variable, la escritura haga mención expresa a la Circular 5/1994. No basta una referencia a la Circular 8/1990, pues no llegó a publicarse en el BOE una versión consolidada que incluyese los contenidos añadidos por la Circular 5/1994, de modo que, en tales casos, el consumidor, para acceder al contenido de esta última circular, tendría que llevar a cabo una tarea que excede de la diligencia de un consumidor medio, adentrándose en el campo de la investigación jurídica.

Segunda, si se hace cualquier referencia al concepto TAE, incluyendo aquellos casos en los que el contrato diferencia una primera franja temporal a tipo fijo, en la que se indica el TAE aplicable a ese primer periodo.

4.4.- Caso concreto. En el presente caso, un contrato suscrito en el año 2003, que supera los 150.253,03 euros, según la jurisprudencia aludida, no le es aplicable el bloque normativo de la Orden de 1994 y la Circular 5/1994, de la propia Orden EHA/2899/2011 y la Circular 5/2012, sino que se rige exclusivamente por la normativa general sobre condiciones generales de contratación y consumo, sobre lo que las referidas SSTS precisan que la Directiva 93/2013 no impone que una información sobre la evolución pasada y el último valor del índice tuviera que ser facilitada necesariamente por la entidad prestamista; por el contrario, la información necesaria facilitada puede provenir de elementos no facilitados directamente por el prestamista profesional, siempre que esos elementos estén públicamente disponibles y pueda accederse a ellos a través de ciertas indicaciones dadas en tal sentido por ese profesional, como por ejemplo que en la información facilitada se mencione la Circular 5/1994.

A la vista de la redacción de la cláusula Tercera Bis, transcrita parcialmente en el apartado 2 del fundamento jurídico primero de esta resolución, consideramos que se cumplen los parámetros exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar que el consumidor ha tenido a su alcance la información necesaria sobre las consecuencias económicas y jurídicas que derivan del Índice principal concertado en su crédito, el IRPH ENTIDADES (único aplicable tras la desaparición del índice sustitutivo IRPH BANCOS), por lo que debemos entender (al igual que el Tribunal de instancia, y por razones parecidas) que se supera el control de transparencia efectuado sobre dicha cláusula, máxime cuando la propia redacción de la cláusula Tercera Bis, cubre en buena medida, mencionándola expresamente, las exigencias de la Circular 5/1994, cláusula sobre la que el notario informó debidamente al prestatario según consta en la última página de la escritura. Es más, al folio 207 de autos consta la oferta vinculante remitida por el Banco a la demandante, al folio 291 la propuesta de condiciones financieras tras recabar información sobre la solvencia del cliente, que se pone de manifiesto en los documentos 13 a 18 de la contestación: 13, solicitud de préstamo hipotecario de 1º de septiembre de 2003, en que constaban los datos personales y laborales de la prestataria; 14, declaración de datos económicos y patrimoniales de la prestataria, junto con la descripción del préstamo solicitado y aportación de diversa documentación relativa a ese campo; 15, 16 y 17, distinta información facilitada por el cliente, que fue examinada por el Banco; 18, propuesta de condiciones financieras del préstamo elaborada por el departamento de riesgos, que incluía una valoración de solvencia del solicitante y una propuesta de aprobación de la operación.

En base a todo ello, procede desestimar el recurso declarando no haber lugar a apreciar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula objeto del mismo, no siendo preciso el examen de abusividad.

QUINTO.- La parte demandada también interpone recurso de apelación impugnando la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, al que se opuso la parte actora.

El TJUE en Sentencia de 16-03-23 falló que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario solo es abusiva si el banco no informa al cliente sobre ella de forma que le permite alcanzar un conocimiento suficiente del coste del servicio prestado (entre ello, la ubicación, redacción y resalte de la cláusula en la escritura pública, que permita al consumidor conocer su existencia, contenido y repercusión antes de la celebración del contrato; la entrega al consumidor de un ejemplar de las tarifas de comisiones y de la oferta vinculante o la disponibilidad de un proyecto de escritura en la notaría durante los tres días precedentes al otorgamiento de la escritura), o si el importe de la cláusula es desproporcionado. En conclusión, la comisión de apertura deberá ser declarada nula por abusiva por causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes e ir en contra de la buena fe, a no ser que el banco demuestre que corresponde a un servicio realmente prestado.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en sentencia nº 816/23, de 29 de mayo, precisa que no cabe una solución univoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, lo que dependerá del examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada, teniendo en cuenta el concepto de comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario. Y en este sentido, considera admisible un coste que se mueva entre el 0,25% y el 1,50% del capital prestado que es la media que reflejan las estadísticas sobre los porcentajes cobrados por las entidades de crédito.

En el presente caso, la comisión que se impone es la cantidad de 1.563 euros, que representa el 1% del capital inicialmente prestado (156.300 euros) y, por tanto, válida al estar encuadrada dentro de los márgenes admisibles por el Tribunal Supremo.

SEXTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con imposición de las costas dl mismo a dicha parte en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, y estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del mismo en atención a lo dispuesto en el art.398.2 LEC, en la redacción vigente en el momento de presentación de dicho recurso el 30-06-2021.

PRIMERO.- 1.- La sentencia dictada por el Tribunal de Instancia declaró la validez de la cláusula contractual contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 11 de septiembre de 2003, que establecía el índice "IRPH ENTIDADES" como principal y el índice IRPH BANCOS como sustitutivo. El tema es abordado en la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo, pero el tribunal efectúa el análisis de la cláusula no con referencia al IRPH ENTIDADES, sino al IRPH CAJAS, respecto del que señala que nunca fue declarado nulo desde el punto de vista legal, pero que fue sustituido por el IRPH ENTIDADES en virtud de la EHA 2899/2011, siendo reconocida su legalidad por la Ley 14/2013, que establece un régimen transitorio en su disposición transitoria 15ª para la desaparición de los índices IRPH CAJAS e IRPH BANCOS, con efecto del 1º de noviembre de 2013 y será sustituido por el índice sustitutivo previsto en el contrato. Y lo que resulta más interesante para el caso que nos ocupa es que si ese índice fuera uno de los que desaparece (como es el caso) será sustituido por el IRPH ENTIDADES, que en nuestro caso es el mismo de referencia.

Continúa la sentencia haciendo referencia a la OM de 5 de mayo de 1994 (que no sería aplicable al caso al superar el préstamo la cantidad de 150.000 euros), y añade que de la lectura de la escritura se infiere que el notario examinó la oferta vinculante y apreció que no existían discrepancias sustanciales entre las condiciones financieras de aquélla y las consignadas en la escritura, y concluye que la redacción de la cláusula litigiosa resulta tan clara como si la misma hubiese estado referida al Euribor (que es el índice por el que la parte actora pretende, con carácter subsidiario, que se sustituya el IRPH ENTIDADES), que la cláusula no solo define el índice sino que explica donde localizarlo y donde se publica, que es un índice oficial y que siempre ha quedado bajo la supervisión del Banco de España, que la información sobre el mismo es accesible al consumidor en el BOE. Y, finalmente, relata que se desconoce el perjuicio real que ese índice haya podido causar al consumidor, ya que no lo acredita, y que el índice de referencia pactado siempre ha sido un índice estable, con independencia de las fluctuaciones a que haya estado sometido el Euribor.

2.- La cláusula en cuestión se trata de la TERCERA BIS del contrato, en el que la entidad bancaria concede un préstamo hipotecario a los demandantes de 156.300 €, a devolver en 360 cuotas mensuales, la primera el día 1 de noviembre de 2003 y la última el 1 de octubre de 2033, calculados conforme al sistema francés, pactándose un periodo fijo inicial hasta el 1 de abril de 2004 con un interés nominal anual del 4%, calculados conforme a la fórmula que se describe y un segundo periodo a un tipo de interés variable, con periodos de revisión cada doce meses de la que, por lo que ahora interesa, cabe resaltar:

1º) que los sucesivos tipos de interés variable resultantes como consecuencia de la modificación pactada serán el resultado de adicionar un diferencial al índice o tipo de referencia, que será de 0,001 puntos en el caso del principal y de 0,50 puntos en el caso del sustitutivo.

2º) que el índice o tipo de referencia principal adoptado en este contrato es el " Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de ENTIDADES, como media simple de los tipos de interés medio ponderados de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas por los bancos, las Cajas de Ahorro y las Sociedades de Crédito Hipotecario en el mes al que se refiere el índice, tomando a efectos de referencia el último de estos Tipos medios publicados por el Banco de España en el BOE antes del inicio de cada nuevo periodo de interés de acuerdo con la norma segunda de la expresada circular, tomándose como si estuviera expresado en términos de interés nominal anual, teniéndose en cuenta el último publicado en el BOE, antes del incio de cada nuevo periodo de interés y dentro de los tres meses naturales previos al mismo".

3º) Se añade que el tipo de referencia como el de referencia sustitutivo se encuentran descritos en los términos del Anexo VIII de la Circular del Banco de España 5/94, de 22 de julio (BOE 184 de 3-8-94), y que dado que los tipos de interés de referencia son oficiales no será necesaria la comunicación de los mismos a la parte prestataria, que tendrá conocimiento de ellos mediante publicación que el Banco de España efectúa en el BOE mensualmente.

SEGUNDO.- 1.- Impugna la demandada apelante el fallo de la sentencia que declara la validez de la cláusula que establece como índice de interés de referencia el IRPH ENTIDADES, su sustitución por el EURIBOR caso de que se entienda que el contrato no puede subsistir sin devengar intereses, con lo demás que se solicitó en la demanda, sustentando su petición en la falta de información recibida respecto a los índices de referencia pactados, ya que no hubo información previa (ni folletos ni ficha) ni oferta vinculante, y aunque tuviera a su disposición la escritura, ésta le fue entregada el mismo día. Así mismo, pide la suspensión del procedimiento hasta se pronuncie el TJUE sobre las cuestiones prejudiciales planteadas.

2.- La parte demandada, ahora apelada, presentó escrito de oposición interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida en este aspecto, con expresa condena en costas a la parte apelante.

TERCERO.- 1.- En relación con la cláusula de IRPH (Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios) la parte demandante solicita la declaración de nulidad de la cláusula que la contiene por entender que la misma no es transparente y ha sido impuesta unilateralmente. Hay que partir de que efectivamente, en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores, la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general, una cláusula contractual predispuesta, redactada unilateralmente por una de las partes del contrato para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del dinero) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga un conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

2.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. -, siendo alguna de ellas expresamente citada en la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero) para concluir en el sentido expuesto, declarando nula la cláusula por estimar que, a la vista de la prueba practicada (solo documental) la entidad demandada no ha acreditado el deber de información que sobre la misma le incumbía.

3.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero (que resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas, en base a las cuales la parte demandante apelante solicitó la suspensión del procedimiento hasta que se resolvieran, pretensión que a la vista d ello queda sin objeto); así pues, nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia, la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

4.- Si bien se ha de precisar que, según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, de 2 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

5.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar, se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe una solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de cada préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

CUARTO.- 4.1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

4.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

4.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero, en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

4.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre ( EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

4.2.- Contratos incluidos en el primer grupo, sometidos a la Orden de 5 de mayo de 1994.

4.2.1 Respecto de este grupo de contratos, entre los que se incluye, por su fecha y cantidad, el que es objeto de este procedimiento, el tribunal de instancia deberá comprobar si el Banco entregó al consumidor el folleto informativo al que se refiere el Anexo 1-3 de dicha Orden y si ofreció información sobre los diferenciales negativos a los que se refiere la Circular 5/1994. El art. 3.1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, en relación con su Anexo I.3, imponía a las entidades la obligación de informar al cliente a través de un folleto en el que debía constar la identificación del índice o tipo y la indicación de su evolución durante los dos años anteriores, así como el último valor disponible. Esta información forma parte de la mejora del nivel de protección de los consumidores, que permite el art. 8 de la Directiva a los Estados Miembros, cuyo incumplimiento no tiene que derivar necesariamente la falta de transparencia de la cláusula. ( Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 2, ii).

4.2.2 En relación con la información sobre los diferenciales negativos, lo realmente importante a nuestros efectos, señala el Tribunal Supremo, es que el consumidor recibiera información suficiente para comprender el concepto TAE y la diferencia entre los IRPH, que funcionan estructuralmente como una TAE, y el resto de los índices oficiales.

Para explicar esta conclusión, el Tribunal Supremo (Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 6) analiza el tipo de interés del préstamo litigioso en el que hay dos periodos, el primer año, los intereses se calculaban a tipo fijo y los siguientes a tipo variable. El primer año a tipo fijo, expresado en TAE, permitía al consumidor comparar su oferta con otras de diferentes entidades de crédito. La información del último valor del IRPH a la fecha del contrato le permitía al consumidor acceder a dicha resolución que publicaba esos índices, donde observaría la remisión a las Circulares del Banco de España para calcular los índices oficiales, entre la que estaba la Circular 5/1994.

En general y para los contratos incluidos en todos los grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

4.2.3 En particular, los contratos sometidos a la Orden de 1994, bastará que el contrato contenga una referencia a la Circular 5/1994, aunque no es suficiente la única mención de la circular 8/1990, ya que no se publicó una versión consolidada, y averiguar la configuración de los índices obligaría al consumidor a una investigación jurídica, que no le es exigible.

4.2.4 Nuevamente, si en los préstamos sometidos a la Orden de 1994 la entidad prestamista ha incumplido el deber de entrega del folleto mencionado en el Anexo I, apartado 3, habrá que tener en cuenta si en el concreto procedimiento se acredita que esa omisión pudo ser suplida por la información facilitada por otros medios, incluidas las indicaciones sobre la fuente y publicación de los datos pertinentes sobre el índice. A estos efectos, bastará, por tanto, una referencia, como hemos dicho, a la circular 5/1994, aunque no baste una referencia a la circular 8/1990.

4.2.5 Por último, en los contratos sometidos al primer grupo, en caso de existir una primera franja temporal a tipo fijo, se indicaba la TAE aplicable a ese primer periodo o se incluía cualquier otra referencia al concepto TAE y se hace una referencia a la Circular 5/1994; será irrelevante la omisión de una referencia concreta al diferencial negativo mencionado en el preámbulo de la Circular. No será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990.

4.3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la Orden de 1994.

4.3.1 Si se ha entregado el folleto informativo al que se refiere la Orden de 1994, en cuyo caso, como regla general, la cláusula será transparente y la acción debe desestimarse.

4.3.2 Si no se ha entregado el folleto y/u oferta, la cláusula será transparente, si se cumplen dos condiciones simultáneamente:

Primera, que, al describir el tipo de interés variable, la escritura haga mención expresa a la Circular 5/1994. No basta una referencia a la Circular 8/1990, pues no llegó a publicarse en el BOE una versión consolidada que incluyese los contenidos añadidos por la Circular 5/1994, de modo que, en tales casos, el consumidor, para acceder al contenido de esta última circular, tendría que llevar a cabo una tarea que excede de la diligencia de un consumidor medio, adentrándose en el campo de la investigación jurídica.

Segunda, si se hace cualquier referencia al concepto TAE, incluyendo aquellos casos en los que el contrato diferencia una primera franja temporal a tipo fijo, en la que se indica el TAE aplicable a ese primer periodo.

4.4.- Caso concreto. En el presente caso, un contrato suscrito en el año 2003, que supera los 150.253,03 euros, según la jurisprudencia aludida, no le es aplicable el bloque normativo de la Orden de 1994 y la Circular 5/1994, de la propia Orden EHA/2899/2011 y la Circular 5/2012, sino que se rige exclusivamente por la normativa general sobre condiciones generales de contratación y consumo, sobre lo que las referidas SSTS precisan que la Directiva 93/2013 no impone que una información sobre la evolución pasada y el último valor del índice tuviera que ser facilitada necesariamente por la entidad prestamista; por el contrario, la información necesaria facilitada puede provenir de elementos no facilitados directamente por el prestamista profesional, siempre que esos elementos estén públicamente disponibles y pueda accederse a ellos a través de ciertas indicaciones dadas en tal sentido por ese profesional, como por ejemplo que en la información facilitada se mencione la Circular 5/1994.

A la vista de la redacción de la cláusula Tercera Bis, transcrita parcialmente en el apartado 2 del fundamento jurídico primero de esta resolución, consideramos que se cumplen los parámetros exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar que el consumidor ha tenido a su alcance la información necesaria sobre las consecuencias económicas y jurídicas que derivan del Índice principal concertado en su crédito, el IRPH ENTIDADES (único aplicable tras la desaparición del índice sustitutivo IRPH BANCOS), por lo que debemos entender (al igual que el Tribunal de instancia, y por razones parecidas) que se supera el control de transparencia efectuado sobre dicha cláusula, máxime cuando la propia redacción de la cláusula Tercera Bis, cubre en buena medida, mencionándola expresamente, las exigencias de la Circular 5/1994, cláusula sobre la que el notario informó debidamente al prestatario según consta en la última página de la escritura. Es más, al folio 207 de autos consta la oferta vinculante remitida por el Banco a la demandante, al folio 291 la propuesta de condiciones financieras tras recabar información sobre la solvencia del cliente, que se pone de manifiesto en los documentos 13 a 18 de la contestación: 13, solicitud de préstamo hipotecario de 1º de septiembre de 2003, en que constaban los datos personales y laborales de la prestataria; 14, declaración de datos económicos y patrimoniales de la prestataria, junto con la descripción del préstamo solicitado y aportación de diversa documentación relativa a ese campo; 15, 16 y 17, distinta información facilitada por el cliente, que fue examinada por el Banco; 18, propuesta de condiciones financieras del préstamo elaborada por el departamento de riesgos, que incluía una valoración de solvencia del solicitante y una propuesta de aprobación de la operación.

En base a todo ello, procede desestimar el recurso declarando no haber lugar a apreciar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula objeto del mismo, no siendo preciso el examen de abusividad.

QUINTO.- La parte demandada también interpone recurso de apelación impugnando la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, al que se opuso la parte actora.

El TJUE en Sentencia de 16-03-23 falló que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario solo es abusiva si el banco no informa al cliente sobre ella de forma que le permite alcanzar un conocimiento suficiente del coste del servicio prestado (entre ello, la ubicación, redacción y resalte de la cláusula en la escritura pública, que permita al consumidor conocer su existencia, contenido y repercusión antes de la celebración del contrato; la entrega al consumidor de un ejemplar de las tarifas de comisiones y de la oferta vinculante o la disponibilidad de un proyecto de escritura en la notaría durante los tres días precedentes al otorgamiento de la escritura), o si el importe de la cláusula es desproporcionado. En conclusión, la comisión de apertura deberá ser declarada nula por abusiva por causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes e ir en contra de la buena fe, a no ser que el banco demuestre que corresponde a un servicio realmente prestado.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en sentencia nº 816/23, de 29 de mayo, precisa que no cabe una solución univoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, lo que dependerá del examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada, teniendo en cuenta el concepto de comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario. Y en este sentido, considera admisible un coste que se mueva entre el 0,25% y el 1,50% del capital prestado que es la media que reflejan las estadísticas sobre los porcentajes cobrados por las entidades de crédito.

En el presente caso, la comisión que se impone es la cantidad de 1.563 euros, que representa el 1% del capital inicialmente prestado (156.300 euros) y, por tanto, válida al estar encuadrada dentro de los márgenes admisibles por el Tribunal Supremo.

SEXTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con imposición de las costas dl mismo a dicha parte en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, y estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del mismo en atención a lo dispuesto en el art.398.2 LEC, en la redacción vigente en el momento de presentación de dicho recurso el 30-06-2021.