Sentencia Civil 164/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 296/2022 de 10 de abril del 2026

PRIMERO.- 1.- La sentencia dictada por el Tribunal de Instancia declaró la nulidad de determinadas cláusulas contractuales contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 26 de mayo de 2005, declarando nulas las cláusulas de gastos, comisión de apertura, debiendo abonar por ésta último concepto a la demandante 1.480 euros e intereses legales, comisión de reembolso anticipado, modificación de condiciones contractuales, posiciones deudoras y certificación de saldo, así como la nulidad de la que establecía el índice "IRPH CAJAS" como principal, debiendo la demandada reintegrar a la actora la cantidad indebidamente cobrada por tal concepto con sus intereses legales, más la condena en costas.

2.- Respecto a esta última, la cláusula en cuestión se trata de la TERCERA BIS, del contrato, en el que la entidad bancaria concede un préstamo de 74.000 €, que se devolvería en 300 cuotas de periodicidad mensual, pactándose para su devolución tres fases o fracciones de doce cuotas mensuales cada una, con el importe que consta en la escritura, y una cuarta fracción de 264 cuotas mensuales para el resto de la vida del préstamo, en la que a partir de la cuota 37 el importe de la cuota se calculará con el nuevo tipo de interés que resulte de la aplicación de la cláusula tercera bis, con opción por parte de la prestataria de convertir el préstamo de cuota determinada durante 36 meses, cuota elegida por ella, en un préstamo con cuota revisable en las fechas de revisión del tipo de interés. La cláusula tercera establece que, tras la primera fase de cuota determinada, en que el tipo de interés será el del 4% nominal anual, se convertirá en variable de acuerdo con las condiciones estipuladas en la cláusula tercera bis, en que se aplicará el tipo de interés de referencia añadiendo un margen constante de 0,90 puntos, siendo que el tipo que resulte se considerará nominal a todos los efectos. <>. Se añade respecto a la comunicación a la parte prestataria del tipo de interés aplicables que "dado que el tipo de referencia pactado es oficial no será necesaria la comunicación del mismo a la parte prestataria, que tendrá conocimiento de dicho tipo de referencia mediante la publicación que el Banco de España efectúa en el BOE mensualmente".

SEGUNDO.- 1.- Impugna la apelante, entidad demandada CAIXABANK, S.A. el fallo de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que establece como índice de interés de referencia el IRPH CAJAS y la condena a restituir las cantidades durante la aplicación de aquel. Por lo que pide se dicte resolución revocando la sentencia recurrida en los pronunciamientos objeto de este recurso, para dictar otra que declare la validez de la cláusula que establece como índice de interés de referencia el IRPH CAJAS y, subsidiariamente, de mantenerse la declaración de nulidad del IRPH CAJAS, que se aplique un índice sustitutivo como el IRPH ENTIDADES, con el diferencial previsto legalmente, más el previsto en el contrato, para toda la vida del préstamo.

2.- La parte actora, ahora apelada, presentó escrito de oposición interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en ambas instancias.

TERCERO.- 1.- En relación con la cláusula de IRPH (Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios) la parte demandante solicita la declaración de nulidad de la cláusula que la contiene por entender que la misma no es transparente y ha sido impuesta unilateralmente. Hay que partir de que efectivamente, en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores, la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general, una cláusula contractual predispuesta, redactada unilateralmente por una de las partes del contrato para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del dinero) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga un conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

2.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. -, siendo alguna de ellas expresamente citada en la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero) para concluir en el sentido expuesto, declarando nula la cláusula por estimar que, a la vista de la prueba practicada (solo documental) la entidad demandada no ha acreditado el deber de información que sobre la misma le incumbía.

3.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero; por lo que nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia, la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

4.- Si bien se ha de precisar que, según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, de 2 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

5.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar, se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe una solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de cada préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

CUARTO.- 4.1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

4.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

4.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero, en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

4.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre ( EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

4.2.- Contratos incluidos en el primer grupo, sometidos a la Orden de 5 de mayo de 1994.

4.2.1 Respecto de este grupo de contratos, entre los que se incluye, por su fecha y cantidad, el que es objeto de este procedimiento, el tribunal de instancia deberá comprobar si el Banco entregó al consumidor el folleto informativo al que se refiere el Anexo 1-3 de dicha Orden y si ofreció información sobre los diferenciales negativos a los que se refiere la Circular 5/1994. El art. 3.1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, en relación con su Anexo I.3, imponía a las entidades la obligación de informar al cliente a través de un folleto en el que debía constar la identificación del índice o tipo y la indicación de su evolución durante los dos años anteriores, así como el último valor disponible. Esta información forma parte de la mejora del nivel de protección de los consumidores, que permite el art. 8 de la Directiva a los Estados Miembros, cuyo incumplimiento no tiene que derivar necesariamente la falta de transparencia de la cláusula. ( Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 2, ii).

4.2.2 En relación con la información sobre los diferenciales negativos, lo realmente importante a nuestros efectos, señala el Tribunal Supremo, es que el consumidor recibiera información suficiente para comprender el concepto TAE y la diferencia entre los IRPH, que funcionan estructuralmente como una TAE, y el resto de los índices oficiales.

Para explicar esta conclusión, el Tribunal Supremo (Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 6) analiza el tipo de interés del préstamo litigioso en el que hay dos periodos, el primer año, los intereses se calculaban a tipo fijo y los siguientes a tipo variable. El primer año a tipo fijo, expresado en TAE, permitía al consumidor comparar su oferta con otras de diferentes entidades de crédito. La información del último valor del IRPH a la fecha del contrato le permitía al consumidor acceder a dicha resolución que publicaba esos índices, donde observaría la remisión a las Circulares del Banco de España para calcular los índices oficiales, entre la que estaba la Circular 5/1994.

En general y para los contratos incluidos en todos los grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

4.2.3 En particular, los contratos sometidos a la Orden de 1994, bastará que el contrato contenga una referencia a la Circular 5/1994, aunque no es suficiente la única mención de la circular 8/1990, ya que no se publicó una versión consolidada, y averiguar la configuración de los índices obligaría al consumidor a una investigación jurídica, que no le es exigible.

4.2.4 Nuevamente, si en los préstamos sometidos a la Orden de 1994 la entidad prestamista ha incumplido el deber de entrega del folleto mencionado en el Anexo I, apartado 3, habrá que tener en cuenta si en el concreto procedimiento se acredita que esa omisión pudo ser suplida por la información facilitada por otros medios, incluidas las indicaciones sobre la fuente y publicación de los datos pertinentes sobre el índice. A estos efectos, bastará, por tanto, una referencia, como hemos dicho, a la circular 5/1994, aunque no baste una referencia a la circular 8/1990.

4.2.5 Por último, en los contratos sometidos al primer grupo, en caso de existir una primera franja temporal a tipo fijo, se indicaba la TAE aplicable a ese primer periodo o se incluía cualquier otra referencia al concepto TAE y se hace una referencia a la Circular 5/1994; será irrelevante la omisión de una referencia concreta al diferencial negativo mencionado en el preámbulo de la Circular. No será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990.

4.3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la Orden de 1994.

4.3.1 Si se ha entregado el folleto informativo al que se refiere la Orden de 1994, en cuyo caso, como regla general, la cláusula será transparente y la acción debe desestimarse.

4.3.2 Si no se ha entregado el folleto y/u oferta, la cláusula será transparente, si se cumplen dos condiciones simultáneamente:

Primera, que, al describir el tipo de interés variable, la escritura haga mención expresa a la Circular 5/1994. No basta una referencia a la Circular 8/1990, pues no llegó a publicarse en el BOE una versión consolidada que incluyese los contenidos añadidos por la Circular 5/1994, de modo que, en tales casos, el consumidor, para acceder al contenido de esta última circular, tendría que llevar a cabo una tarea que excede de la diligencia de un consumidor medio, adentrándose en el campo de la investigación jurídica.

Segunda, si se hace cualquier referencia al concepto TAE, incluyendo aquellos casos en los que el contrato diferencia una primera franja temporal a tipo fijo, en la que se indica el TAE aplicable a ese primer periodo.

4.4.- Caso concreto. En el presente caso, se trata de un contrato suscrito en el año 2005 por un capital de 74.000 euros al que, según la jurisprudencia aludida, le es aplicable el bloque normativo de la Orden de 1994 y la Circular 5/1994, de la propia Orden EHA/2899/2011 y la Circular 5/2012.

A la vista de la redacción de la cláusula Tercera y Tercera Bis, transcritas parcialmente en el apartado 2 del fundamento jurídico primero de esta resolución, consideramos que se cumplen los parámetros exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar que el consumidor ha tenido a su alcance la información necesaria sobre las consecuencias económicas y jurídicas que derivan del Índice principal concertado en su crédito, el IRPH Cajas, por lo que debemos entender que se supera el control de transparencia efectuado sobre dicha cláusula, máxime cuando la propia redacción de la cláusula Tercera Bis, cubre en buena medida las exigencias de la Circular 5/1994, cláusula sobre la que el notario tuvo que informar debidamente a acreditado, que, además, tenía la posibilidad de manifestar su desacuerdo con el nuevo tipo de interés aplicado en cada periodo de revisión, ya que en el apartado comunicaciones se dice que "dado que el tipo de referencia pactado es oficial no será necesaria la comunicación del mismo a la parte prestataria, que tendrá conocimiento de dicho tipo de referencia mediante la publicación que el Banco de España efectúa en el BOE mensualmente", por lo que de no convenirle a la parte acreditada el nuevo tipo de interés aplicable en el siguiente periodo de revisión podía cancelar anticipadamente el crédito.

Por otra parte, se expone en la escritura que el notario hace constar que ha comprobado, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1º y 6º, respectivamente, del número 3 del art. 7 de la Orden del Ministerio de Presidencia de 5 de mayo de 1.994: (i) que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo -la cual me entregan las partes y previo examen de la misma, devuelvo- y las cláusulas financieras establecidas por las partes en la escritura, (ii) que la parte prestataria ha tenido a su disposición en los tres días anteriores el proyecto de la escritura para su examen, renunciando expresamente al derecho a examinar dicho proyecto previsto en el apartado 7.2 de la OM de Presidencia de 5 d mayo de 1.994, (iii) que el índice o tipo de interés de referencia es uno de los oficiales a que se refiere la Disposición Adicional Segunda de la OM citada, y (iv) que el tipo de interés aplicable durante el periodo inicial, según Circular relativa a los Índices de Referencia al mes de abril, que he tenido a la vista, es inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho periodo inicial el tipo de interés variable pactado para periodos posteriores.

Además de esto, consta en la documentación aportada con la contestación a la demanda, que junto con la solicitud de préstamo efectuada y firmada por la demandante se le entregó el folleto informativo con toda la información -y más- requerida en la Circular 5/1994, folleto emitido en el mes de diciembre de 2004. También se aportó la oferta vinculante firmada por la demandante, que luego el notario comprobó que coincidía plenamente con la escritura, así como el folleto, también firmado por la demandante, de tarifas de comisiones aplicables por la entidad de crédito, muchas de las cuales han sido objeto de impugnación en este pleito; en concreto, sobre la comisión de apertura, de reembolso anticipado, comisión de subrogación, comisión de modificación de condiciones contractuales, comisión de reclamación de posiciones deudoras, comisión de certificación de saldo, comisión de escritura de cancelación y comisión por subrogación acreedora. También le fue entregada una simulación informativa del cuadro de amortización del préstamo hipotecario y, finalmente, en octubre de 2013 se le comunicó que en virtud de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, desaparecía en las condiciones que se expresaban en la comunicación, el índice IRPH Cajas, que sería sustituido por los índices sustitutivos previstos en el contrato, entre ellos, el IRPH Entidades.

En base a todo ello, procede estimar el motivo del recurso declarando no haber lugar a apreciar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula objeto de estudio, no siendo preciso el examen de abusividad.

CUARTO.- COMISION DE APERTURA Y OTRAS COMISIONES.

4.1.- La apelante impugna la declaración de nulidad de la comisión de apertura y sus efectos por considerar que dicha cláusula supera el control d transparencia.

4.2- El TJUE en Sentencia de 16-03-23 falló que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario solo es abusiva si el banco no informa al cliente sobre ella de forma que le permite alcanzar un conocimiento suficiente del coste del servicio prestado (entre ello, la ubicación, redacción y resalte de la cláusula en la escritura pública, que permita al consumidor conocer su existencia, contenido y repercusión antes de la celebración del contrato; la entrega al consumidor de un ejemplar de las tarifas de comisiones y de la oferta vinculante o la disponibilidad de un proyecto de escritura en la notaría durante los tres días precedentes al otorgamiento de la escritura), o si el importe de la cláusula es desproporcionado. En conclusión, la comisión de apertura deberá ser declarada nula por abusiva por causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes e ir en contra de la buena fe, a no ser que el banco demuestre que corresponde a un servicio realmente prestado.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en sentencia nº 816/23, de 29 de mayo, precisa que no cabe una solución univoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, lo que dependerá del examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada, teniendo en cuenta el concepto de comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario. Y en este sentido, considera admisible un coste que se mueva entre el 0,25% y el 1,50% del capital prestado que es la media que reflejan las estadísticas sobre los porcentajes cobrados por las entidades de crédito.

4.3.- En el presente caso, la comisión que se impone es una cantidad a tanto alzado, 1.480 euros, que representa el 2% del capital inicialmente prestado (74.000 euros) y, por tanto, nula al no estar encuadrada dentro de los márgenes admisibles por el Tribunal Supremo.

4.4.- El resto de pronunciamientos que se impugnan, atinentes a las comisiones introducidas en diversos apartados de la cláusula cuarta, la de cancelación anticipada y comisión por modificación de condiciones contractuales (novación modificativa), reciben el mismo tratamiento jurisprudencial que la comisión de apertura, y en este sentido, cabe decir que la comisión de cancelación anticipada concertada al 1% es válida y la comisión de novación modificativa también es válida al imponerse una comisión del 1,50% del capital pendiente.

4.5.- Así pues, resumiendo, procede confirmar el pronunciamiento anulatorio de la comisión de apertura y revocar el del resto de comisiones.

QUINTO.- COSTAS.

5.1.- La parte demandada apelante impugna el pronunciamiento que la condena al pago de las costas de primera instancia en base a que considera que si se estima el recurso la estimación de la demanda sería total, procediendo la condena en costas a la demandante ( art.394.1), y si se estima parcialmente sería parcial, por lo que sería aplicable el art. 394.2 Lec.

5.2.- Ratificamos el pronunciamiento de la sentencia recurrida; primero, porque, efectivamente, la estimación no fue total, ya que sólo se estimó la nulidad de la cláusula de gastos con sus efectos restitutorios, la comisión de apertura con los suyos, la reclamación de posiciones deudoras y certificación de saldo, quedando válidas el IRPH Cajas, y resto de comisiones. Y aun admitiendo que la estimación de la demanda fuera parcial, también procedería la condena en costas en aplicación del criterio que sostenemos para estos casos, derivado de la doctrina emanada del TS, TC y TJUE y fundado en las explicaciones que se dan en las sentencias dictadas en los Rollos de apelación nº 400 y 480 de 2.023:

< Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en particular, de sus arts. 6.1 y 7.1, que establecen la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional. El Tribunal Constitucional considera de aplicación a este caso la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al señalar el deber de los Estados de proporcionar medios adecuados y eficaces para que cese el uso de este tipo de cláusulas, preceptos que han sido interpretados por el TJUE, destacando las SSTJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados CY y Caixabank, SA; y LG y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA; C-224/19 y C-259/19, y de 7 de abril de 2022, asunto EL, TP y Caixabank, SA. En estas sentencias se dice que es incompatible con el principio de efectividad de la citada Directiva un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales de un procedimiento en el que se haya estimado la pretensión principal sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la citada directiva, a un control efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, perspectiva que ha sido asumida por la STC 156/2021, de 6 de septiembre, en la que se destaca que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en las sentencias 419/2017, de 4 de julio, y 472/2020, de 17 de julio también ha excluido, de forma específica, que en los litigios sobre cláusulas abusivas en los que la demanda del consumidor resulte estimada pueda aplicarse la excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho. Porque de aplicarse dicha excepción no se restablecería la situación de hecho y de derecho del consumidor que se habría dado si no hubiera existido dicha cláusula y se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. La Sala Primera del TC concluye el carácter manifiestamente irrazonable de la resolución impugnada al no tener en cuenta el criterio establecido en jurisprudencia tanto del TJUE como del Tribunal Supremo, anterior al dictado del referido auto, por lo que declara que se ha vulnerado el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE), la nulidad del auto de 7 de octubre de 2020 y la retroacción de actuaciones al momento anterior a su pronunciamiento para que el órgano judicial dicte una nueva resolución respetuosa del derecho fundamental vulnerado >>.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

PRIMERO.- 1.- La sentencia dictada por el Tribunal de Instancia declaró la nulidad de determinadas cláusulas contractuales contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 26 de mayo de 2005, declarando nulas las cláusulas de gastos, comisión de apertura, debiendo abonar por ésta último concepto a la demandante 1.480 euros e intereses legales, comisión de reembolso anticipado, modificación de condiciones contractuales, posiciones deudoras y certificación de saldo, así como la nulidad de la que establecía el índice "IRPH CAJAS" como principal, debiendo la demandada reintegrar a la actora la cantidad indebidamente cobrada por tal concepto con sus intereses legales, más la condena en costas.

2.- Respecto a esta última, la cláusula en cuestión se trata de la TERCERA BIS, del contrato, en el que la entidad bancaria concede un préstamo de 74.000 €, que se devolvería en 300 cuotas de periodicidad mensual, pactándose para su devolución tres fases o fracciones de doce cuotas mensuales cada una, con el importe que consta en la escritura, y una cuarta fracción de 264 cuotas mensuales para el resto de la vida del préstamo, en la que a partir de la cuota 37 el importe de la cuota se calculará con el nuevo tipo de interés que resulte de la aplicación de la cláusula tercera bis, con opción por parte de la prestataria de convertir el préstamo de cuota determinada durante 36 meses, cuota elegida por ella, en un préstamo con cuota revisable en las fechas de revisión del tipo de interés. La cláusula tercera establece que, tras la primera fase de cuota determinada, en que el tipo de interés será el del 4% nominal anual, se convertirá en variable de acuerdo con las condiciones estipuladas en la cláusula tercera bis, en que se aplicará el tipo de interés de referencia añadiendo un margen constante de 0,90 puntos, siendo que el tipo que resulte se considerará nominal a todos los efectos. <>. Se añade respecto a la comunicación a la parte prestataria del tipo de interés aplicables que "dado que el tipo de referencia pactado es oficial no será necesaria la comunicación del mismo a la parte prestataria, que tendrá conocimiento de dicho tipo de referencia mediante la publicación que el Banco de España efectúa en el BOE mensualmente".

SEGUNDO.- 1.- Impugna la apelante, entidad demandada CAIXABANK, S.A. el fallo de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que establece como índice de interés de referencia el IRPH CAJAS y la condena a restituir las cantidades durante la aplicación de aquel. Por lo que pide se dicte resolución revocando la sentencia recurrida en los pronunciamientos objeto de este recurso, para dictar otra que declare la validez de la cláusula que establece como índice de interés de referencia el IRPH CAJAS y, subsidiariamente, de mantenerse la declaración de nulidad del IRPH CAJAS, que se aplique un índice sustitutivo como el IRPH ENTIDADES, con el diferencial previsto legalmente, más el previsto en el contrato, para toda la vida del préstamo.

2.- La parte actora, ahora apelada, presentó escrito de oposición interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en ambas instancias.

TERCERO.- 1.- En relación con la cláusula de IRPH (Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios) la parte demandante solicita la declaración de nulidad de la cláusula que la contiene por entender que la misma no es transparente y ha sido impuesta unilateralmente. Hay que partir de que efectivamente, en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores, la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general, una cláusula contractual predispuesta, redactada unilateralmente por una de las partes del contrato para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del dinero) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga un conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

2.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. -, siendo alguna de ellas expresamente citada en la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero) para concluir en el sentido expuesto, declarando nula la cláusula por estimar que, a la vista de la prueba practicada (solo documental) la entidad demandada no ha acreditado el deber de información que sobre la misma le incumbía.

3.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero; por lo que nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia, la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

4.- Si bien se ha de precisar que, según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, de 2 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

5.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar, se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe una solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de cada préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

CUARTO.- 4.1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

4.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

4.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero, en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

4.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre ( EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

4.2.- Contratos incluidos en el primer grupo, sometidos a la Orden de 5 de mayo de 1994.

4.2.1 Respecto de este grupo de contratos, entre los que se incluye, por su fecha y cantidad, el que es objeto de este procedimiento, el tribunal de instancia deberá comprobar si el Banco entregó al consumidor el folleto informativo al que se refiere el Anexo 1-3 de dicha Orden y si ofreció información sobre los diferenciales negativos a los que se refiere la Circular 5/1994. El art. 3.1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, en relación con su Anexo I.3, imponía a las entidades la obligación de informar al cliente a través de un folleto en el que debía constar la identificación del índice o tipo y la indicación de su evolución durante los dos años anteriores, así como el último valor disponible. Esta información forma parte de la mejora del nivel de protección de los consumidores, que permite el art. 8 de la Directiva a los Estados Miembros, cuyo incumplimiento no tiene que derivar necesariamente la falta de transparencia de la cláusula. ( Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 2, ii).

4.2.2 En relación con la información sobre los diferenciales negativos, lo realmente importante a nuestros efectos, señala el Tribunal Supremo, es que el consumidor recibiera información suficiente para comprender el concepto TAE y la diferencia entre los IRPH, que funcionan estructuralmente como una TAE, y el resto de los índices oficiales.

Para explicar esta conclusión, el Tribunal Supremo (Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 6) analiza el tipo de interés del préstamo litigioso en el que hay dos periodos, el primer año, los intereses se calculaban a tipo fijo y los siguientes a tipo variable. El primer año a tipo fijo, expresado en TAE, permitía al consumidor comparar su oferta con otras de diferentes entidades de crédito. La información del último valor del IRPH a la fecha del contrato le permitía al consumidor acceder a dicha resolución que publicaba esos índices, donde observaría la remisión a las Circulares del Banco de España para calcular los índices oficiales, entre la que estaba la Circular 5/1994.

En general y para los contratos incluidos en todos los grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

4.2.3 En particular, los contratos sometidos a la Orden de 1994, bastará que el contrato contenga una referencia a la Circular 5/1994, aunque no es suficiente la única mención de la circular 8/1990, ya que no se publicó una versión consolidada, y averiguar la configuración de los índices obligaría al consumidor a una investigación jurídica, que no le es exigible.

4.2.4 Nuevamente, si en los préstamos sometidos a la Orden de 1994 la entidad prestamista ha incumplido el deber de entrega del folleto mencionado en el Anexo I, apartado 3, habrá que tener en cuenta si en el concreto procedimiento se acredita que esa omisión pudo ser suplida por la información facilitada por otros medios, incluidas las indicaciones sobre la fuente y publicación de los datos pertinentes sobre el índice. A estos efectos, bastará, por tanto, una referencia, como hemos dicho, a la circular 5/1994, aunque no baste una referencia a la circular 8/1990.

4.2.5 Por último, en los contratos sometidos al primer grupo, en caso de existir una primera franja temporal a tipo fijo, se indicaba la TAE aplicable a ese primer periodo o se incluía cualquier otra referencia al concepto TAE y se hace una referencia a la Circular 5/1994; será irrelevante la omisión de una referencia concreta al diferencial negativo mencionado en el preámbulo de la Circular. No será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990.

4.3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la Orden de 1994.

4.3.1 Si se ha entregado el folleto informativo al que se refiere la Orden de 1994, en cuyo caso, como regla general, la cláusula será transparente y la acción debe desestimarse.

4.3.2 Si no se ha entregado el folleto y/u oferta, la cláusula será transparente, si se cumplen dos condiciones simultáneamente:

Primera, que, al describir el tipo de interés variable, la escritura haga mención expresa a la Circular 5/1994. No basta una referencia a la Circular 8/1990, pues no llegó a publicarse en el BOE una versión consolidada que incluyese los contenidos añadidos por la Circular 5/1994, de modo que, en tales casos, el consumidor, para acceder al contenido de esta última circular, tendría que llevar a cabo una tarea que excede de la diligencia de un consumidor medio, adentrándose en el campo de la investigación jurídica.

Segunda, si se hace cualquier referencia al concepto TAE, incluyendo aquellos casos en los que el contrato diferencia una primera franja temporal a tipo fijo, en la que se indica el TAE aplicable a ese primer periodo.

4.4.- Caso concreto. En el presente caso, se trata de un contrato suscrito en el año 2005 por un capital de 74.000 euros al que, según la jurisprudencia aludida, le es aplicable el bloque normativo de la Orden de 1994 y la Circular 5/1994, de la propia Orden EHA/2899/2011 y la Circular 5/2012.

A la vista de la redacción de la cláusula Tercera y Tercera Bis, transcritas parcialmente en el apartado 2 del fundamento jurídico primero de esta resolución, consideramos que se cumplen los parámetros exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar que el consumidor ha tenido a su alcance la información necesaria sobre las consecuencias económicas y jurídicas que derivan del Índice principal concertado en su crédito, el IRPH Cajas, por lo que debemos entender que se supera el control de transparencia efectuado sobre dicha cláusula, máxime cuando la propia redacción de la cláusula Tercera Bis, cubre en buena medida las exigencias de la Circular 5/1994, cláusula sobre la que el notario tuvo que informar debidamente a acreditado, que, además, tenía la posibilidad de manifestar su desacuerdo con el nuevo tipo de interés aplicado en cada periodo de revisión, ya que en el apartado comunicaciones se dice que "dado que el tipo de referencia pactado es oficial no será necesaria la comunicación del mismo a la parte prestataria, que tendrá conocimiento de dicho tipo de referencia mediante la publicación que el Banco de España efectúa en el BOE mensualmente", por lo que de no convenirle a la parte acreditada el nuevo tipo de interés aplicable en el siguiente periodo de revisión podía cancelar anticipadamente el crédito.

Por otra parte, se expone en la escritura que el notario hace constar que ha comprobado, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1º y 6º, respectivamente, del número 3 del art. 7 de la Orden del Ministerio de Presidencia de 5 de mayo de 1.994: (i) que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo -la cual me entregan las partes y previo examen de la misma, devuelvo- y las cláusulas financieras establecidas por las partes en la escritura, (ii) que la parte prestataria ha tenido a su disposición en los tres días anteriores el proyecto de la escritura para su examen, renunciando expresamente al derecho a examinar dicho proyecto previsto en el apartado 7.2 de la OM de Presidencia de 5 d mayo de 1.994, (iii) que el índice o tipo de interés de referencia es uno de los oficiales a que se refiere la Disposición Adicional Segunda de la OM citada, y (iv) que el tipo de interés aplicable durante el periodo inicial, según Circular relativa a los Índices de Referencia al mes de abril, que he tenido a la vista, es inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho periodo inicial el tipo de interés variable pactado para periodos posteriores.

Además de esto, consta en la documentación aportada con la contestación a la demanda, que junto con la solicitud de préstamo efectuada y firmada por la demandante se le entregó el folleto informativo con toda la información -y más- requerida en la Circular 5/1994, folleto emitido en el mes de diciembre de 2004. También se aportó la oferta vinculante firmada por la demandante, que luego el notario comprobó que coincidía plenamente con la escritura, así como el folleto, también firmado por la demandante, de tarifas de comisiones aplicables por la entidad de crédito, muchas de las cuales han sido objeto de impugnación en este pleito; en concreto, sobre la comisión de apertura, de reembolso anticipado, comisión de subrogación, comisión de modificación de condiciones contractuales, comisión de reclamación de posiciones deudoras, comisión de certificación de saldo, comisión de escritura de cancelación y comisión por subrogación acreedora. También le fue entregada una simulación informativa del cuadro de amortización del préstamo hipotecario y, finalmente, en octubre de 2013 se le comunicó que en virtud de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, desaparecía en las condiciones que se expresaban en la comunicación, el índice IRPH Cajas, que sería sustituido por los índices sustitutivos previstos en el contrato, entre ellos, el IRPH Entidades.

En base a todo ello, procede estimar el motivo del recurso declarando no haber lugar a apreciar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula objeto de estudio, no siendo preciso el examen de abusividad.

CUARTO.- COMISION DE APERTURA Y OTRAS COMISIONES.

4.1.- La apelante impugna la declaración de nulidad de la comisión de apertura y sus efectos por considerar que dicha cláusula supera el control d transparencia.

4.2- El TJUE en Sentencia de 16-03-23 falló que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario solo es abusiva si el banco no informa al cliente sobre ella de forma que le permite alcanzar un conocimiento suficiente del coste del servicio prestado (entre ello, la ubicación, redacción y resalte de la cláusula en la escritura pública, que permita al consumidor conocer su existencia, contenido y repercusión antes de la celebración del contrato; la entrega al consumidor de un ejemplar de las tarifas de comisiones y de la oferta vinculante o la disponibilidad de un proyecto de escritura en la notaría durante los tres días precedentes al otorgamiento de la escritura), o si el importe de la cláusula es desproporcionado. En conclusión, la comisión de apertura deberá ser declarada nula por abusiva por causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes e ir en contra de la buena fe, a no ser que el banco demuestre que corresponde a un servicio realmente prestado.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en sentencia nº 816/23, de 29 de mayo, precisa que no cabe una solución univoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, lo que dependerá del examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada, teniendo en cuenta el concepto de comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario. Y en este sentido, considera admisible un coste que se mueva entre el 0,25% y el 1,50% del capital prestado que es la media que reflejan las estadísticas sobre los porcentajes cobrados por las entidades de crédito.

4.3.- En el presente caso, la comisión que se impone es una cantidad a tanto alzado, 1.480 euros, que representa el 2% del capital inicialmente prestado (74.000 euros) y, por tanto, nula al no estar encuadrada dentro de los márgenes admisibles por el Tribunal Supremo.

4.4.- El resto de pronunciamientos que se impugnan, atinentes a las comisiones introducidas en diversos apartados de la cláusula cuarta, la de cancelación anticipada y comisión por modificación de condiciones contractuales (novación modificativa), reciben el mismo tratamiento jurisprudencial que la comisión de apertura, y en este sentido, cabe decir que la comisión de cancelación anticipada concertada al 1% es válida y la comisión de novación modificativa también es válida al imponerse una comisión del 1,50% del capital pendiente.

4.5.- Así pues, resumiendo, procede confirmar el pronunciamiento anulatorio de la comisión de apertura y revocar el del resto de comisiones.

QUINTO.- COSTAS.

5.1.- La parte demandada apelante impugna el pronunciamiento que la condena al pago de las costas de primera instancia en base a que considera que si se estima el recurso la estimación de la demanda sería total, procediendo la condena en costas a la demandante ( art.394.1), y si se estima parcialmente sería parcial, por lo que sería aplicable el art. 394.2 Lec.

5.2.- Ratificamos el pronunciamiento de la sentencia recurrida; primero, porque, efectivamente, la estimación no fue total, ya que sólo se estimó la nulidad de la cláusula de gastos con sus efectos restitutorios, la comisión de apertura con los suyos, la reclamación de posiciones deudoras y certificación de saldo, quedando válidas el IRPH Cajas, y resto de comisiones. Y aun admitiendo que la estimación de la demanda fuera parcial, también procedería la condena en costas en aplicación del criterio que sostenemos para estos casos, derivado de la doctrina emanada del TS, TC y TJUE y fundado en las explicaciones que se dan en las sentencias dictadas en los Rollos de apelación nº 400 y 480 de 2.023:

< Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en particular, de sus arts. 6.1 y 7.1, que establecen la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional. El Tribunal Constitucional considera de aplicación a este caso la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al señalar el deber de los Estados de proporcionar medios adecuados y eficaces para que cese el uso de este tipo de cláusulas, preceptos que han sido interpretados por el TJUE, destacando las SSTJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados CY y Caixabank, SA; y LG y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA; C-224/19 y C-259/19, y de 7 de abril de 2022, asunto EL, TP y Caixabank, SA. En estas sentencias se dice que es incompatible con el principio de efectividad de la citada Directiva un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales de un procedimiento en el que se haya estimado la pretensión principal sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la citada directiva, a un control efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, perspectiva que ha sido asumida por la STC 156/2021, de 6 de septiembre, en la que se destaca que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en las sentencias 419/2017, de 4 de julio, y 472/2020, de 17 de julio también ha excluido, de forma específica, que en los litigios sobre cláusulas abusivas en los que la demanda del consumidor resulte estimada pueda aplicarse la excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho. Porque de aplicarse dicha excepción no se restablecería la situación de hecho y de derecho del consumidor que se habría dado si no hubiera existido dicha cláusula y se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. La Sala Primera del TC concluye el carácter manifiestamente irrazonable de la resolución impugnada al no tener en cuenta el criterio establecido en jurisprudencia tanto del TJUE como del Tribunal Supremo, anterior al dictado del referido auto, por lo que declara que se ha vulnerado el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE), la nulidad del auto de 7 de octubre de 2020 y la retroacción de actuaciones al momento anterior a su pronunciamiento para que el órgano judicial dicte una nueva resolución respetuosa del derecho fundamental vulnerado >>.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

PRIMERO.- 1.- La sentencia dictada por el Tribunal de Instancia declaró la nulidad de determinadas cláusulas contractuales contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 26 de mayo de 2005, declarando nulas las cláusulas de gastos, comisión de apertura, debiendo abonar por ésta último concepto a la demandante 1.480 euros e intereses legales, comisión de reembolso anticipado, modificación de condiciones contractuales, posiciones deudoras y certificación de saldo, así como la nulidad de la que establecía el índice "IRPH CAJAS" como principal, debiendo la demandada reintegrar a la actora la cantidad indebidamente cobrada por tal concepto con sus intereses legales, más la condena en costas.

2.- Respecto a esta última, la cláusula en cuestión se trata de la TERCERA BIS, del contrato, en el que la entidad bancaria concede un préstamo de 74.000 €, que se devolvería en 300 cuotas de periodicidad mensual, pactándose para su devolución tres fases o fracciones de doce cuotas mensuales cada una, con el importe que consta en la escritura, y una cuarta fracción de 264 cuotas mensuales para el resto de la vida del préstamo, en la que a partir de la cuota 37 el importe de la cuota se calculará con el nuevo tipo de interés que resulte de la aplicación de la cláusula tercera bis, con opción por parte de la prestataria de convertir el préstamo de cuota determinada durante 36 meses, cuota elegida por ella, en un préstamo con cuota revisable en las fechas de revisión del tipo de interés. La cláusula tercera establece que, tras la primera fase de cuota determinada, en que el tipo de interés será el del 4% nominal anual, se convertirá en variable de acuerdo con las condiciones estipuladas en la cláusula tercera bis, en que se aplicará el tipo de interés de referencia añadiendo un margen constante de 0,90 puntos, siendo que el tipo que resulte se considerará nominal a todos los efectos. <>. Se añade respecto a la comunicación a la parte prestataria del tipo de interés aplicables que "dado que el tipo de referencia pactado es oficial no será necesaria la comunicación del mismo a la parte prestataria, que tendrá conocimiento de dicho tipo de referencia mediante la publicación que el Banco de España efectúa en el BOE mensualmente".

SEGUNDO.- 1.- Impugna la apelante, entidad demandada CAIXABANK, S.A. el fallo de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que establece como índice de interés de referencia el IRPH CAJAS y la condena a restituir las cantidades durante la aplicación de aquel. Por lo que pide se dicte resolución revocando la sentencia recurrida en los pronunciamientos objeto de este recurso, para dictar otra que declare la validez de la cláusula que establece como índice de interés de referencia el IRPH CAJAS y, subsidiariamente, de mantenerse la declaración de nulidad del IRPH CAJAS, que se aplique un índice sustitutivo como el IRPH ENTIDADES, con el diferencial previsto legalmente, más el previsto en el contrato, para toda la vida del préstamo.

2.- La parte actora, ahora apelada, presentó escrito de oposición interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en ambas instancias.

TERCERO.- 1.- En relación con la cláusula de IRPH (Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios) la parte demandante solicita la declaración de nulidad de la cláusula que la contiene por entender que la misma no es transparente y ha sido impuesta unilateralmente. Hay que partir de que efectivamente, en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores, la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general, una cláusula contractual predispuesta, redactada unilateralmente por una de las partes del contrato para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del dinero) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga un conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

2.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. -, siendo alguna de ellas expresamente citada en la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero) para concluir en el sentido expuesto, declarando nula la cláusula por estimar que, a la vista de la prueba practicada (solo documental) la entidad demandada no ha acreditado el deber de información que sobre la misma le incumbía.

3.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero; por lo que nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia, la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

4.- Si bien se ha de precisar que, según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, de 2 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

5.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar, se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe una solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de cada préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

CUARTO.- 4.1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

4.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

4.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero, en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

4.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre ( EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

4.2.- Contratos incluidos en el primer grupo, sometidos a la Orden de 5 de mayo de 1994.

4.2.1 Respecto de este grupo de contratos, entre los que se incluye, por su fecha y cantidad, el que es objeto de este procedimiento, el tribunal de instancia deberá comprobar si el Banco entregó al consumidor el folleto informativo al que se refiere el Anexo 1-3 de dicha Orden y si ofreció información sobre los diferenciales negativos a los que se refiere la Circular 5/1994. El art. 3.1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, en relación con su Anexo I.3, imponía a las entidades la obligación de informar al cliente a través de un folleto en el que debía constar la identificación del índice o tipo y la indicación de su evolución durante los dos años anteriores, así como el último valor disponible. Esta información forma parte de la mejora del nivel de protección de los consumidores, que permite el art. 8 de la Directiva a los Estados Miembros, cuyo incumplimiento no tiene que derivar necesariamente la falta de transparencia de la cláusula. ( Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 2, ii).

4.2.2 En relación con la información sobre los diferenciales negativos, lo realmente importante a nuestros efectos, señala el Tribunal Supremo, es que el consumidor recibiera información suficiente para comprender el concepto TAE y la diferencia entre los IRPH, que funcionan estructuralmente como una TAE, y el resto de los índices oficiales.

Para explicar esta conclusión, el Tribunal Supremo (Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 6) analiza el tipo de interés del préstamo litigioso en el que hay dos periodos, el primer año, los intereses se calculaban a tipo fijo y los siguientes a tipo variable. El primer año a tipo fijo, expresado en TAE, permitía al consumidor comparar su oferta con otras de diferentes entidades de crédito. La información del último valor del IRPH a la fecha del contrato le permitía al consumidor acceder a dicha resolución que publicaba esos índices, donde observaría la remisión a las Circulares del Banco de España para calcular los índices oficiales, entre la que estaba la Circular 5/1994.

En general y para los contratos incluidos en todos los grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

4.2.3 En particular, los contratos sometidos a la Orden de 1994, bastará que el contrato contenga una referencia a la Circular 5/1994, aunque no es suficiente la única mención de la circular 8/1990, ya que no se publicó una versión consolidada, y averiguar la configuración de los índices obligaría al consumidor a una investigación jurídica, que no le es exigible.

4.2.4 Nuevamente, si en los préstamos sometidos a la Orden de 1994 la entidad prestamista ha incumplido el deber de entrega del folleto mencionado en el Anexo I, apartado 3, habrá que tener en cuenta si en el concreto procedimiento se acredita que esa omisión pudo ser suplida por la información facilitada por otros medios, incluidas las indicaciones sobre la fuente y publicación de los datos pertinentes sobre el índice. A estos efectos, bastará, por tanto, una referencia, como hemos dicho, a la circular 5/1994, aunque no baste una referencia a la circular 8/1990.

4.2.5 Por último, en los contratos sometidos al primer grupo, en caso de existir una primera franja temporal a tipo fijo, se indicaba la TAE aplicable a ese primer periodo o se incluía cualquier otra referencia al concepto TAE y se hace una referencia a la Circular 5/1994; será irrelevante la omisión de una referencia concreta al diferencial negativo mencionado en el preámbulo de la Circular. No será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990.

4.3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la Orden de 1994.

4.3.1 Si se ha entregado el folleto informativo al que se refiere la Orden de 1994, en cuyo caso, como regla general, la cláusula será transparente y la acción debe desestimarse.

4.3.2 Si no se ha entregado el folleto y/u oferta, la cláusula será transparente, si se cumplen dos condiciones simultáneamente:

Primera, que, al describir el tipo de interés variable, la escritura haga mención expresa a la Circular 5/1994. No basta una referencia a la Circular 8/1990, pues no llegó a publicarse en el BOE una versión consolidada que incluyese los contenidos añadidos por la Circular 5/1994, de modo que, en tales casos, el consumidor, para acceder al contenido de esta última circular, tendría que llevar a cabo una tarea que excede de la diligencia de un consumidor medio, adentrándose en el campo de la investigación jurídica.

Segunda, si se hace cualquier referencia al concepto TAE, incluyendo aquellos casos en los que el contrato diferencia una primera franja temporal a tipo fijo, en la que se indica el TAE aplicable a ese primer periodo.

4.4.- Caso concreto. En el presente caso, se trata de un contrato suscrito en el año 2005 por un capital de 74.000 euros al que, según la jurisprudencia aludida, le es aplicable el bloque normativo de la Orden de 1994 y la Circular 5/1994, de la propia Orden EHA/2899/2011 y la Circular 5/2012.

A la vista de la redacción de la cláusula Tercera y Tercera Bis, transcritas parcialmente en el apartado 2 del fundamento jurídico primero de esta resolución, consideramos que se cumplen los parámetros exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar que el consumidor ha tenido a su alcance la información necesaria sobre las consecuencias económicas y jurídicas que derivan del Índice principal concertado en su crédito, el IRPH Cajas, por lo que debemos entender que se supera el control de transparencia efectuado sobre dicha cláusula, máxime cuando la propia redacción de la cláusula Tercera Bis, cubre en buena medida las exigencias de la Circular 5/1994, cláusula sobre la que el notario tuvo que informar debidamente a acreditado, que, además, tenía la posibilidad de manifestar su desacuerdo con el nuevo tipo de interés aplicado en cada periodo de revisión, ya que en el apartado comunicaciones se dice que "dado que el tipo de referencia pactado es oficial no será necesaria la comunicación del mismo a la parte prestataria, que tendrá conocimiento de dicho tipo de referencia mediante la publicación que el Banco de España efectúa en el BOE mensualmente", por lo que de no convenirle a la parte acreditada el nuevo tipo de interés aplicable en el siguiente periodo de revisión podía cancelar anticipadamente el crédito.

Por otra parte, se expone en la escritura que el notario hace constar que ha comprobado, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1º y 6º, respectivamente, del número 3 del art. 7 de la Orden del Ministerio de Presidencia de 5 de mayo de 1.994: (i) que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo -la cual me entregan las partes y previo examen de la misma, devuelvo- y las cláusulas financieras establecidas por las partes en la escritura, (ii) que la parte prestataria ha tenido a su disposición en los tres días anteriores el proyecto de la escritura para su examen, renunciando expresamente al derecho a examinar dicho proyecto previsto en el apartado 7.2 de la OM de Presidencia de 5 d mayo de 1.994, (iii) que el índice o tipo de interés de referencia es uno de los oficiales a que se refiere la Disposición Adicional Segunda de la OM citada, y (iv) que el tipo de interés aplicable durante el periodo inicial, según Circular relativa a los Índices de Referencia al mes de abril, que he tenido a la vista, es inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho periodo inicial el tipo de interés variable pactado para periodos posteriores.

Además de esto, consta en la documentación aportada con la contestación a la demanda, que junto con la solicitud de préstamo efectuada y firmada por la demandante se le entregó el folleto informativo con toda la información -y más- requerida en la Circular 5/1994, folleto emitido en el mes de diciembre de 2004. También se aportó la oferta vinculante firmada por la demandante, que luego el notario comprobó que coincidía plenamente con la escritura, así como el folleto, también firmado por la demandante, de tarifas de comisiones aplicables por la entidad de crédito, muchas de las cuales han sido objeto de impugnación en este pleito; en concreto, sobre la comisión de apertura, de reembolso anticipado, comisión de subrogación, comisión de modificación de condiciones contractuales, comisión de reclamación de posiciones deudoras, comisión de certificación de saldo, comisión de escritura de cancelación y comisión por subrogación acreedora. También le fue entregada una simulación informativa del cuadro de amortización del préstamo hipotecario y, finalmente, en octubre de 2013 se le comunicó que en virtud de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, desaparecía en las condiciones que se expresaban en la comunicación, el índice IRPH Cajas, que sería sustituido por los índices sustitutivos previstos en el contrato, entre ellos, el IRPH Entidades.

En base a todo ello, procede estimar el motivo del recurso declarando no haber lugar a apreciar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula objeto de estudio, no siendo preciso el examen de abusividad.

CUARTO.- COMISION DE APERTURA Y OTRAS COMISIONES.

4.1.- La apelante impugna la declaración de nulidad de la comisión de apertura y sus efectos por considerar que dicha cláusula supera el control d transparencia.

4.2- El TJUE en Sentencia de 16-03-23 falló que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario solo es abusiva si el banco no informa al cliente sobre ella de forma que le permite alcanzar un conocimiento suficiente del coste del servicio prestado (entre ello, la ubicación, redacción y resalte de la cláusula en la escritura pública, que permita al consumidor conocer su existencia, contenido y repercusión antes de la celebración del contrato; la entrega al consumidor de un ejemplar de las tarifas de comisiones y de la oferta vinculante o la disponibilidad de un proyecto de escritura en la notaría durante los tres días precedentes al otorgamiento de la escritura), o si el importe de la cláusula es desproporcionado. En conclusión, la comisión de apertura deberá ser declarada nula por abusiva por causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes e ir en contra de la buena fe, a no ser que el banco demuestre que corresponde a un servicio realmente prestado.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en sentencia nº 816/23, de 29 de mayo, precisa que no cabe una solución univoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, lo que dependerá del examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada, teniendo en cuenta el concepto de comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario. Y en este sentido, considera admisible un coste que se mueva entre el 0,25% y el 1,50% del capital prestado que es la media que reflejan las estadísticas sobre los porcentajes cobrados por las entidades de crédito.

4.3.- En el presente caso, la comisión que se impone es una cantidad a tanto alzado, 1.480 euros, que representa el 2% del capital inicialmente prestado (74.000 euros) y, por tanto, nula al no estar encuadrada dentro de los márgenes admisibles por el Tribunal Supremo.

4.4.- El resto de pronunciamientos que se impugnan, atinentes a las comisiones introducidas en diversos apartados de la cláusula cuarta, la de cancelación anticipada y comisión por modificación de condiciones contractuales (novación modificativa), reciben el mismo tratamiento jurisprudencial que la comisión de apertura, y en este sentido, cabe decir que la comisión de cancelación anticipada concertada al 1% es válida y la comisión de novación modificativa también es válida al imponerse una comisión del 1,50% del capital pendiente.

4.5.- Así pues, resumiendo, procede confirmar el pronunciamiento anulatorio de la comisión de apertura y revocar el del resto de comisiones.

QUINTO.- COSTAS.

5.1.- La parte demandada apelante impugna el pronunciamiento que la condena al pago de las costas de primera instancia en base a que considera que si se estima el recurso la estimación de la demanda sería total, procediendo la condena en costas a la demandante ( art.394.1), y si se estima parcialmente sería parcial, por lo que sería aplicable el art. 394.2 Lec.

5.2.- Ratificamos el pronunciamiento de la sentencia recurrida; primero, porque, efectivamente, la estimación no fue total, ya que sólo se estimó la nulidad de la cláusula de gastos con sus efectos restitutorios, la comisión de apertura con los suyos, la reclamación de posiciones deudoras y certificación de saldo, quedando válidas el IRPH Cajas, y resto de comisiones. Y aun admitiendo que la estimación de la demanda fuera parcial, también procedería la condena en costas en aplicación del criterio que sostenemos para estos casos, derivado de la doctrina emanada del TS, TC y TJUE y fundado en las explicaciones que se dan en las sentencias dictadas en los Rollos de apelación nº 400 y 480 de 2.023:

< Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en particular, de sus arts. 6.1 y 7.1, que establecen la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional. El Tribunal Constitucional considera de aplicación a este caso la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al señalar el deber de los Estados de proporcionar medios adecuados y eficaces para que cese el uso de este tipo de cláusulas, preceptos que han sido interpretados por el TJUE, destacando las SSTJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados CY y Caixabank, SA; y LG y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA; C-224/19 y C-259/19, y de 7 de abril de 2022, asunto EL, TP y Caixabank, SA. En estas sentencias se dice que es incompatible con el principio de efectividad de la citada Directiva un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales de un procedimiento en el que se haya estimado la pretensión principal sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la citada directiva, a un control efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, perspectiva que ha sido asumida por la STC 156/2021, de 6 de septiembre, en la que se destaca que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en las sentencias 419/2017, de 4 de julio, y 472/2020, de 17 de julio también ha excluido, de forma específica, que en los litigios sobre cláusulas abusivas en los que la demanda del consumidor resulte estimada pueda aplicarse la excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho. Porque de aplicarse dicha excepción no se restablecería la situación de hecho y de derecho del consumidor que se habría dado si no hubiera existido dicha cláusula y se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. La Sala Primera del TC concluye el carácter manifiestamente irrazonable de la resolución impugnada al no tener en cuenta el criterio establecido en jurisprudencia tanto del TJUE como del Tribunal Supremo, anterior al dictado del referido auto, por lo que declara que se ha vulnerado el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE), la nulidad del auto de 7 de octubre de 2020 y la retroacción de actuaciones al momento anterior a su pronunciamiento para que el órgano judicial dicte una nueva resolución respetuosa del derecho fundamental vulnerado >>.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.