Sentencia Civil 187/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 550/2022 de 13 de abril del 2026

PRIMERO.- 1.- La sentencia dictada por el Tribunal de Instancia estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad de determinadas cláusulas contractuales incorporadas a las escrituras de préstamo sobre las que versan las presentes actuaciones, y en el fundamento de derecho sexto, respecto a la cláusula que establecía el índice "IRPH CAJAS" como principal, desestimó la solicitud de nulidad, limitándose a citar y transcribir parcialmente la STS nº 67/2022, de 1º de febrero, que señala como aplicable al caso, pero sin argumentar en modo alguno cómo encaja el presente caso en los postulados que derivan de dicha sentencia.

La parte actora en la demanda había expresado que suscribió un contrato de compraventa de inmueble con subrogación de préstamo hipotecario mediante escritura de 19 de julio de 2.000, escritura en que se pactó la subrogación del adquirente en el préstamo hipotecario que gravaba el inmueble, concedido inicialmente por la entidad demandada (entonces Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, la Caixa) al vendedor (promotor) en escritura de 2 de marzo de 1999, cuyas cláusulas, entre ellas la del IRPH, pide que sean declaradas nulas porque aduce que en la citada escritura del año 2000, en su estipulación cuarta, apartado d), se recoge que conocen todas las cláusulas del préstamo hipotecario en el que se subrogaron, cuando no es cierto. Añadió que dos años después de la subrogación hipotecaria, el 4 de julio de 2002, decidió cambiar de entidad crediticia y suscribió otra escritura de subrogación del préstamo anterior con la entidad Caja de Ahorros de Canarias, CajaCanarias, que luego quedó absorbida por fusión con la demandada Caixabank S.A. En el suplico de la demanda se pide que se declare la nulidad de las condiciones generales de contratación incorporadas al contrato de 1999, que se aplicaron a partir del contrato de compraventa con subrogación de hipoteca suscrito en 2000 y posterior de 2002, entre ellas, la nulidad de la cláusula TERCERA BIS del préstamo hipotecario de 2 de marzo de 1999, índice de referencia IRPH de Cajas de Ahorro y redondeo al alza con los efectos inherentes a tal declaración.

2.- La cláusula TERCERA BIS, del contrato suscrito en 1999 entre la entidad bancaria demandada y el promotor, en la que en lo que aquí interesa, se pacta, además de fijar que el tipo de interés nominal aplicable en cada periodo de revisión será a la suma del Índice de Referencia más el Diferencial, redondeada en la cifra más próxima múltiplo de 0,25, que el índice aplicable será el "Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre, concedidos por las Cajas de Ahorro (IRPHC), que se publica por el Banco de España con periodicidad mensual en el BOE".

A continuación, se dice que este índice será el definido en el Anexo VIII de la Circular 8/1990, de 22 de Julio del Banco de España como "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro, que se publica con periodicidad mensual...", sigue la misma retahíla con amplia definición de dicha Índice hasta establecer que el índice sustitutivo del sustitutivo será el interés legal del dinero.

Se añade que el Índice de Referencia, equivalente al Tipo de Referencia que se tendrá en cuenta a efectos del cálculo del tipo de interés nominal anual aplicable será el último publicado en el BOE en la fecha en que deba surtir efecto la modificación del tipo de interés del préstamo.

A continuación, se procede a definir el "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro", que se define en el Anexo VIII, apartado 2, de la Circular 8/1990 del Banco de España, como la media simple de los tipos de interés medio ponderados de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria, a plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por el conjunto de las Cajas de Ahorro en el mes a que se refiere el Índice, declarados al Banco de España de acuerdo con la norma segunda de la expresada Circular. El referido índice se tomará directamente como si estuviera expresado en términos de interés nominal anual, señalando que dicho Índice se publica con periodicidad mensual por el Banco de España en el BOE el último día al del inicio de cada periodo de revisión de la segunda fase. Precisando que la comunicación a los interesados del índice de referencia se efectuará mediante anuncio a publicar en el BOE y en el Diario La Vanguardia dentro de la primera quincena del mes natural siguiente al de la fecha establecida, índices que quedarán acreditados mediante tal publicación.

Se añade respecto a la comunicación a la parte prestataria del tipo de interés aplicable que, con respecto a cada nuevo tipo resultante como consecuencia de la revisión operada, podrá manifestar la parte deudora su conformidad o disconformidad con dicha modificación en el plazo de quince días siguientes a la notificación, quedando obligada en caso de manifestar disconformidad a cancelar anticipadamente el préstamo en el plazo de seis meses, entendiéndose su silencio como tácita aceptación en cuanto al nuevo tipo resultante.

Finalmente, en el apartado "Información para la parte deudora", cumpliendo lo estipulado en la Circular 5/1994 del Banco de España, se dice que en el Anexo Número Tres de esta escritura consta la Tasa del Interés Efectivo Anual pospagable o Tipo Anual Equivalente (TAE) de la operación, y que el TAE no incluye los gastos complementarios ni suplidos ni los tributos correspondientes a la operación, que son los indicados en el mencionado Anexo, en el cual se expresa tanto el concepto de cada uno de ellos como su importe, si es conocido, ni las comisiones y gastos que la parte peda evitar. En dicho Anexo consta que el TAE es del 5,89%, calculado conforme a la formula d la Circular del Banco de España 8/90.

SEGUNDO.- 1.- Impugna la demandante que no se haya declarado en la sentencia la nulidad de la cláusula que establece como índice de interés de referencia el IRPH CAJAS y la condena a restituir las cantidades durante la aplicación de aquél. Por lo que pide se dicte resolución revocando la sentencia recurrida en los pronunciamientos objeto de este recurso, para dictar otra que declare la nulidad de la cláusula que establece como índice de interés de referencia el IRPH CAJAS por su falta de transparencia debido a la falta de información en el momento de su contratación, sin que el hecho de que los notarios lean las escrituras a las personas firmantes sea sinónimo de transparencia y libre aceptación de las condiciones del contrato y, subsidiariamente, de mantenerse la declaración de nulidad del IRPH CAJAS, mantiene la petición subsidiaria de nulidad del redondo al alza.

2.- La parte demandada apelada, presentó escrito de oposición interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en ambas instancias.

TERCERO.- 1.- En relación con la cláusula de IRPH (Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios) la parte demandante solicita la declaración de nulidad de la cláusula que la contiene por entender que la misma no es transparente y ha sido impuesta unilateralmente. Hay que partir de que efectivamente, en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores, la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general, una cláusula contractual predispuesta, redactada unilateralmente por una de las partes del contrato para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del dinero) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga un conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

2.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. -, siendo alguna de ellas expresamente citada en la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero) para concluir en el sentido expuesto, declarando nula la cláusula por estimar que, a la vista de la prueba practicada (solo documental) la entidad demandada no ha acreditado el deber de información que sobre la misma le incumbía.

3.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero; por lo que nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia, la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

4.- Si bien se ha de precisar que, según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, de 2 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

5.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar, se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe una solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de cada préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

CUARTO.- 4.1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

4.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

4.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero, en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

4.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre ( EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

4.2.- Contratos incluidos en el primer grupo, sometidos a la Orden de 5 de mayo de 1994.

4.2.1 Respecto de este grupo de contratos, entre los que se incluye, por su fecha y cantidad, el que es objeto de este procedimiento, el tribunal de instancia deberá comprobar si el Banco entregó al consumidor el folleto informativo al que se refiere el Anexo 1-3 de dicha Orden y si ofreció información sobre los diferenciales negativos a los que se refiere la Circular 5/1994. El art. 3.1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, en relación con su Anexo I.3, imponía a las entidades la obligación de informar al cliente a través de un folleto en el que debía constar la identificación del índice o tipo y la indicación de su evolución durante los dos años anteriores, así como el último valor disponible. Esta información forma parte de la mejora del nivel de protección de los consumidores, que permite el art. 8 de la Directiva a los Estados Miembros, cuyo incumplimiento no tiene que derivar necesariamente la falta de transparencia de la cláusula. ( Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 2, ii).

4.2.2 En relación con la información sobre los diferenciales negativos, lo realmente importante a nuestros efectos, señala el Tribunal Supremo, es que el consumidor recibiera información suficiente para comprender el concepto TAE y la diferencia entre los IRPH, que funcionan estructuralmente como una TAE, y el resto de los índices oficiales.

Para explicar esta conclusión, el Tribunal Supremo (Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 6) analiza el tipo de interés del préstamo litigioso en el que hay dos periodos, el primer año, los intereses se calculaban a tipo fijo y los siguientes a tipo variable. El primer año a tipo fijo, expresado en TAE, permitía al consumidor comparar su oferta con otras de diferentes entidades de crédito. La información del último valor del IRPH a la fecha del contrato le permitía al consumidor acceder a dicha resolución que publicaba esos índices, donde observaría la remisión a las Circulares del Banco de España para calcular los índices oficiales, entre la que estaba la Circular 5/1994.

En general y para los contratos incluidos en todos los grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

4.2.3 En particular, los contratos sometidos a la Orden de 1994, bastará que el contrato contenga una referencia a la Circular 5/1994, aunque no es suficiente la única mención de la circular 8/1990, ya que no se publicó una versión consolidada, y averiguar la configuración de los índices obligaría al consumidor a una investigación jurídica, que no le es exigible.

4.2.4 Nuevamente, si en los préstamos sometidos a la Orden de 1994 la entidad prestamista ha incumplido el deber de entrega del folleto mencionado en el Anexo I, apartado 3, habrá que tener en cuenta si en el concreto procedimiento se acredita que esa omisión pudo ser suplida por la información facilitada por otros medios, incluidas las indicaciones sobre la fuente y publicación de los datos pertinentes sobre el índice. A estos efectos, bastará, por tanto, una referencia, como hemos dicho, a la circular 5/1994, aunque no baste una referencia a la circular 8/1990.

4.2.5 Por último, en los contratos sometidos al primer grupo, en caso de existir una primera franja temporal a tipo fijo, se indicaba la TAE aplicable a ese primer periodo o se incluía cualquier otra referencia al concepto TAE y se hace una referencia a la Circular 5/1994; será irrelevante la omisión de una referencia concreta al diferencial negativo mencionado en el preámbulo de la Circular. No será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990.

4.3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la Orden de 1994.

4.3.1 Si se ha entregado el folleto informativo al que se refiere la Orden de 1994, en cuyo caso, como regla general, la cláusula será transparente y la acción debe desestimarse.

4.3.2 Si no se ha entregado el folleto y/u oferta, la cláusula será transparente, si se cumplen dos condiciones simultáneamente:

Primera, que, al describir el tipo de interés variable, la escritura haga mención expresa a la Circular 5/1994. No basta una referencia a la Circular 8/1990, pues no llegó a publicarse en el BOE una versión consolidada que incluyese los contenidos añadidos por la Circular 5/1994, de modo que, en tales casos, el consumidor, para acceder al contenido de esta última circular, tendría que llevar a cabo una tarea que excede de la diligencia de un consumidor medio, adentrándose en el campo de la investigación jurídica.

Segunda, si se hace cualquier referencia al concepto TAE, incluyendo aquellos casos en los que el contrato diferencia una primera franja temporal a tipo fijo, en la que se indica el TAE aplicable a ese primer periodo.

4.4.- Caso concreto. 4.4.1.- En el presente caso, se trata de un contrato de compraventa con subrogación de hipoteca suscrito el 19-07-2000, en que quedaba pendiente de abonar del préstamo hipotecario en que se subroga la cantidad de 124.420,16 euros, comprometiéndose al pago de dicha cantidad en los plazos, términos y condiciones reseñados en la escritura de constitución suscrita en el año 1999 entre la entidad bancaria y el transmitente, a la que ya hemos hecho referencia, al que se añade un contrato de subrogación de préstamo hipotecario suscrito dos años después, el 4 de julio de 2002, que se firma con la que era entonces otra entidad bancaria diferente, Cajacanarias, en que se concede un préstamo por la cantidad de 118.183,03 euros, que coincide con el capital pendiente en ese momento de la hipoteca en que se había subrogado el prestatario en el año 2.000, suscrita con la Caixa D?Estalvis I Pensions de Barcelona (hoy Caixabank), cantidad que los prestatarios destinan a cancelar el préstamo vigente con dicha entidad pero variando en lo que aquí interesa: (i) el tipo de interés nominal anual, que será el 4,25% con efecto a partir de la fecha de la presente escritura de subrogación, amortizable en 276 cuotas mensuales, (ii) el nuevo tipo de interés resultante será el resultado de adicionar 0,85 puntos al tipo de referencia, que será la "REFERENCIA INTERBANCARIA A UN AÑO (EURIBOR). Por ello, según la jurisprudencia aludida, le es aplicable el bloque normativo de la Orden de 1994 y la Circular 5/1994, de la propia Orden EHA/2899/2011 y la Circular 5/2012.

4.4.2.- A la vista de la redacción de la cláusula Tercera Bis del contrato suscrito en 1999, transcrita parcialmente en el apartado 2 del fundamento jurídico primero de esta resolución, consideramos que se cumplen los parámetros exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar que el consumidor ha tenido a su alcance la información necesaria sobre las consecuencias económicas y jurídicas que derivan del Índice principal concertado en su crédito, el IRPH Cajas, por lo que debemos entender que se supera el control de transparencia efectuado sobre dicha cláusula, máxime cuando la propia redacción de la cláusula Tercera Bis, cubre en buena medida las exigencias de la Circular 5/1994, cláusula sobre la que el notario tuvo que informar debidamente al acreditado, que, además, manifestó expresamente, al suscribir la escritura, que asume la deuda personal dimanante del préstamo hipotecario que grava la finca, acepta el contenido de la escritura de constitución de hipoteca, copia de la cual obra en su poder, y se obliga al cumplimiento de todos sus pactos y condiciones, y máxime cuando tenía la posibilidad de manifestar su desacuerdo con el nuevo tipo de interés aplicado en cada periodo de revisión, por lo que de no convenirle a la parte acreditada el nuevo tipo de interés aplicable en el siguiente periodo de revisión podía cancelar anticipadamente el crédito.

4.4.3.- Hay que precisar que el periodo en que se aplicó el IRPH Cajas fue únicamente desde la fecha en que la demandante se subroga en el préstamo hipotecario del promotor, es decir, desde el mes de julio del año 2000 hasta el mismo mes de julio del año 2002, fecha de la escritura de subrogación de préstamo hipotecario suscrito con Cajacanarias, ya que en esa escritura el Índice de Referencia pasó a ser el Euribor. Igualmente, hay que precisar que, en esa escritura de 2002, los cónyuges demandantes reconocieron expresamente la existencia de una oferta financiera coincidente con el contenido de los pactos de dicha escritura y que ha sido aceptada por los mismos (Exponendo III y IV, referido este último a la notificación que exige la ley de la oferta financiera vinculante a la anterior hipotecante, y Cláusula Segunda).

4.4.4.-En base a todo ello, y conociendo el TAE de la operación, de forma que podían hacer las comparaciones que estimasen oportunas con aquellos índices oficiales publicados por el Banco de España con referencia a los Índices pactados, procede estimar el motivo del recurso declarando no haber lugar a apreciar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula objeto de estudio, no siendo preciso el examen de abusividad.

QUINTO.- 1.- Dicen los apelantes en el primer motivo del recurso que la sentencia no se pronunció sobre algunas de las peticiones de la demanda y omitió pronunciarse sobre la petición subsidiaria planteada para el caso de que no se estimaran los apartados d, e y f, concretamente, sobre la nulidad de la comisión de apertura, posiciones deudoras y redondeo al alza.

2.- Respecto a la comisión de apertura hay que señalar que la comisión pactada en la cláusula Cuarto A) del contrato suscrito de préstamo hipotecario suscrito en el año 1999 entra la Promotora y la entidad bancaria se impuso a la promotora, sin que conste que esa comisión se trasladara de forma alguna a la prestataria subrogada en dicho préstamo en el año 2000 Tampoco consta que en la escritura de subrogación de préstamo hipotecario se impusiera comisión de apertura alguna a la prestataria.

3.- Tampoco figura en el suplico de la demanda petición alguna de nulidad de la comisión de cobro por posiciones deudoras, lo que concuerda con la alegación de la demandante en el escrito de oposición al recurso acerca de que en la audiencia previa la demandante redujo sus peticiones a las que fueron objeto del fallo de la sentencia recurrida.

4.- En todo caso, respecto a la petición subsidiaria relativa al redondo al alza, hay que señalar que cuando el contrato en el Pacto Tercero Bis, apartado A), dice que el redondeo se produce en la cifra más próxima múltiplo de 0,25, se redonda al alza y a la baja, pues se hace el redondeo respecto a la cifra más próxima por arriba o por abajo.

SEXTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, sin que proceda variar el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia al no estimarse el recurso. Las costas del recurso s habría que imponerlas a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones impugnatorias, en este caso a la apelante, por disponerlo así el artículo 398.1, que se remite al 394.1 Lec, pero dado que el caso presentaba serias dudas de derecho plasmadas en los anterioes fundamentos jurídicos, no procede hacer esa imposición.

PRIMERO.- 1.- La sentencia dictada por el Tribunal de Instancia estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad de determinadas cláusulas contractuales incorporadas a las escrituras de préstamo sobre las que versan las presentes actuaciones, y en el fundamento de derecho sexto, respecto a la cláusula que establecía el índice "IRPH CAJAS" como principal, desestimó la solicitud de nulidad, limitándose a citar y transcribir parcialmente la STS nº 67/2022, de 1º de febrero, que señala como aplicable al caso, pero sin argumentar en modo alguno cómo encaja el presente caso en los postulados que derivan de dicha sentencia.

La parte actora en la demanda había expresado que suscribió un contrato de compraventa de inmueble con subrogación de préstamo hipotecario mediante escritura de 19 de julio de 2.000, escritura en que se pactó la subrogación del adquirente en el préstamo hipotecario que gravaba el inmueble, concedido inicialmente por la entidad demandada (entonces Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, la Caixa) al vendedor (promotor) en escritura de 2 de marzo de 1999, cuyas cláusulas, entre ellas la del IRPH, pide que sean declaradas nulas porque aduce que en la citada escritura del año 2000, en su estipulación cuarta, apartado d), se recoge que conocen todas las cláusulas del préstamo hipotecario en el que se subrogaron, cuando no es cierto. Añadió que dos años después de la subrogación hipotecaria, el 4 de julio de 2002, decidió cambiar de entidad crediticia y suscribió otra escritura de subrogación del préstamo anterior con la entidad Caja de Ahorros de Canarias, CajaCanarias, que luego quedó absorbida por fusión con la demandada Caixabank S.A. En el suplico de la demanda se pide que se declare la nulidad de las condiciones generales de contratación incorporadas al contrato de 1999, que se aplicaron a partir del contrato de compraventa con subrogación de hipoteca suscrito en 2000 y posterior de 2002, entre ellas, la nulidad de la cláusula TERCERA BIS del préstamo hipotecario de 2 de marzo de 1999, índice de referencia IRPH de Cajas de Ahorro y redondeo al alza con los efectos inherentes a tal declaración.

2.- La cláusula TERCERA BIS, del contrato suscrito en 1999 entre la entidad bancaria demandada y el promotor, en la que en lo que aquí interesa, se pacta, además de fijar que el tipo de interés nominal aplicable en cada periodo de revisión será a la suma del Índice de Referencia más el Diferencial, redondeada en la cifra más próxima múltiplo de 0,25, que el índice aplicable será el "Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre, concedidos por las Cajas de Ahorro (IRPHC), que se publica por el Banco de España con periodicidad mensual en el BOE".

A continuación, se dice que este índice será el definido en el Anexo VIII de la Circular 8/1990, de 22 de Julio del Banco de España como "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro, que se publica con periodicidad mensual...", sigue la misma retahíla con amplia definición de dicha Índice hasta establecer que el índice sustitutivo del sustitutivo será el interés legal del dinero.

Se añade que el Índice de Referencia, equivalente al Tipo de Referencia que se tendrá en cuenta a efectos del cálculo del tipo de interés nominal anual aplicable será el último publicado en el BOE en la fecha en que deba surtir efecto la modificación del tipo de interés del préstamo.

A continuación, se procede a definir el "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro", que se define en el Anexo VIII, apartado 2, de la Circular 8/1990 del Banco de España, como la media simple de los tipos de interés medio ponderados de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria, a plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por el conjunto de las Cajas de Ahorro en el mes a que se refiere el Índice, declarados al Banco de España de acuerdo con la norma segunda de la expresada Circular. El referido índice se tomará directamente como si estuviera expresado en términos de interés nominal anual, señalando que dicho Índice se publica con periodicidad mensual por el Banco de España en el BOE el último día al del inicio de cada periodo de revisión de la segunda fase. Precisando que la comunicación a los interesados del índice de referencia se efectuará mediante anuncio a publicar en el BOE y en el Diario La Vanguardia dentro de la primera quincena del mes natural siguiente al de la fecha establecida, índices que quedarán acreditados mediante tal publicación.

Se añade respecto a la comunicación a la parte prestataria del tipo de interés aplicable que, con respecto a cada nuevo tipo resultante como consecuencia de la revisión operada, podrá manifestar la parte deudora su conformidad o disconformidad con dicha modificación en el plazo de quince días siguientes a la notificación, quedando obligada en caso de manifestar disconformidad a cancelar anticipadamente el préstamo en el plazo de seis meses, entendiéndose su silencio como tácita aceptación en cuanto al nuevo tipo resultante.

Finalmente, en el apartado "Información para la parte deudora", cumpliendo lo estipulado en la Circular 5/1994 del Banco de España, se dice que en el Anexo Número Tres de esta escritura consta la Tasa del Interés Efectivo Anual pospagable o Tipo Anual Equivalente (TAE) de la operación, y que el TAE no incluye los gastos complementarios ni suplidos ni los tributos correspondientes a la operación, que son los indicados en el mencionado Anexo, en el cual se expresa tanto el concepto de cada uno de ellos como su importe, si es conocido, ni las comisiones y gastos que la parte peda evitar. En dicho Anexo consta que el TAE es del 5,89%, calculado conforme a la formula d la Circular del Banco de España 8/90.

SEGUNDO.- 1.- Impugna la demandante que no se haya declarado en la sentencia la nulidad de la cláusula que establece como índice de interés de referencia el IRPH CAJAS y la condena a restituir las cantidades durante la aplicación de aquél. Por lo que pide se dicte resolución revocando la sentencia recurrida en los pronunciamientos objeto de este recurso, para dictar otra que declare la nulidad de la cláusula que establece como índice de interés de referencia el IRPH CAJAS por su falta de transparencia debido a la falta de información en el momento de su contratación, sin que el hecho de que los notarios lean las escrituras a las personas firmantes sea sinónimo de transparencia y libre aceptación de las condiciones del contrato y, subsidiariamente, de mantenerse la declaración de nulidad del IRPH CAJAS, mantiene la petición subsidiaria de nulidad del redondo al alza.

2.- La parte demandada apelada, presentó escrito de oposición interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en ambas instancias.

TERCERO.- 1.- En relación con la cláusula de IRPH (Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios) la parte demandante solicita la declaración de nulidad de la cláusula que la contiene por entender que la misma no es transparente y ha sido impuesta unilateralmente. Hay que partir de que efectivamente, en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores, la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general, una cláusula contractual predispuesta, redactada unilateralmente por una de las partes del contrato para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del dinero) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga un conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

2.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. -, siendo alguna de ellas expresamente citada en la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero) para concluir en el sentido expuesto, declarando nula la cláusula por estimar que, a la vista de la prueba practicada (solo documental) la entidad demandada no ha acreditado el deber de información que sobre la misma le incumbía.

3.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero; por lo que nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia, la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

4.- Si bien se ha de precisar que, según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, de 2 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

5.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar, se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe una solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de cada préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

CUARTO.- 4.1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

4.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

4.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero, en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

4.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre ( EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

4.2.- Contratos incluidos en el primer grupo, sometidos a la Orden de 5 de mayo de 1994.

4.2.1 Respecto de este grupo de contratos, entre los que se incluye, por su fecha y cantidad, el que es objeto de este procedimiento, el tribunal de instancia deberá comprobar si el Banco entregó al consumidor el folleto informativo al que se refiere el Anexo 1-3 de dicha Orden y si ofreció información sobre los diferenciales negativos a los que se refiere la Circular 5/1994. El art. 3.1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, en relación con su Anexo I.3, imponía a las entidades la obligación de informar al cliente a través de un folleto en el que debía constar la identificación del índice o tipo y la indicación de su evolución durante los dos años anteriores, así como el último valor disponible. Esta información forma parte de la mejora del nivel de protección de los consumidores, que permite el art. 8 de la Directiva a los Estados Miembros, cuyo incumplimiento no tiene que derivar necesariamente la falta de transparencia de la cláusula. ( Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 2, ii).

4.2.2 En relación con la información sobre los diferenciales negativos, lo realmente importante a nuestros efectos, señala el Tribunal Supremo, es que el consumidor recibiera información suficiente para comprender el concepto TAE y la diferencia entre los IRPH, que funcionan estructuralmente como una TAE, y el resto de los índices oficiales.

Para explicar esta conclusión, el Tribunal Supremo (Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 6) analiza el tipo de interés del préstamo litigioso en el que hay dos periodos, el primer año, los intereses se calculaban a tipo fijo y los siguientes a tipo variable. El primer año a tipo fijo, expresado en TAE, permitía al consumidor comparar su oferta con otras de diferentes entidades de crédito. La información del último valor del IRPH a la fecha del contrato le permitía al consumidor acceder a dicha resolución que publicaba esos índices, donde observaría la remisión a las Circulares del Banco de España para calcular los índices oficiales, entre la que estaba la Circular 5/1994.

En general y para los contratos incluidos en todos los grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

4.2.3 En particular, los contratos sometidos a la Orden de 1994, bastará que el contrato contenga una referencia a la Circular 5/1994, aunque no es suficiente la única mención de la circular 8/1990, ya que no se publicó una versión consolidada, y averiguar la configuración de los índices obligaría al consumidor a una investigación jurídica, que no le es exigible.

4.2.4 Nuevamente, si en los préstamos sometidos a la Orden de 1994 la entidad prestamista ha incumplido el deber de entrega del folleto mencionado en el Anexo I, apartado 3, habrá que tener en cuenta si en el concreto procedimiento se acredita que esa omisión pudo ser suplida por la información facilitada por otros medios, incluidas las indicaciones sobre la fuente y publicación de los datos pertinentes sobre el índice. A estos efectos, bastará, por tanto, una referencia, como hemos dicho, a la circular 5/1994, aunque no baste una referencia a la circular 8/1990.

4.2.5 Por último, en los contratos sometidos al primer grupo, en caso de existir una primera franja temporal a tipo fijo, se indicaba la TAE aplicable a ese primer periodo o se incluía cualquier otra referencia al concepto TAE y se hace una referencia a la Circular 5/1994; será irrelevante la omisión de una referencia concreta al diferencial negativo mencionado en el preámbulo de la Circular. No será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990.

4.3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la Orden de 1994.

4.3.1 Si se ha entregado el folleto informativo al que se refiere la Orden de 1994, en cuyo caso, como regla general, la cláusula será transparente y la acción debe desestimarse.

4.3.2 Si no se ha entregado el folleto y/u oferta, la cláusula será transparente, si se cumplen dos condiciones simultáneamente:

Primera, que, al describir el tipo de interés variable, la escritura haga mención expresa a la Circular 5/1994. No basta una referencia a la Circular 8/1990, pues no llegó a publicarse en el BOE una versión consolidada que incluyese los contenidos añadidos por la Circular 5/1994, de modo que, en tales casos, el consumidor, para acceder al contenido de esta última circular, tendría que llevar a cabo una tarea que excede de la diligencia de un consumidor medio, adentrándose en el campo de la investigación jurídica.

Segunda, si se hace cualquier referencia al concepto TAE, incluyendo aquellos casos en los que el contrato diferencia una primera franja temporal a tipo fijo, en la que se indica el TAE aplicable a ese primer periodo.

4.4.- Caso concreto. 4.4.1.- En el presente caso, se trata de un contrato de compraventa con subrogación de hipoteca suscrito el 19-07-2000, en que quedaba pendiente de abonar del préstamo hipotecario en que se subroga la cantidad de 124.420,16 euros, comprometiéndose al pago de dicha cantidad en los plazos, términos y condiciones reseñados en la escritura de constitución suscrita en el año 1999 entre la entidad bancaria y el transmitente, a la que ya hemos hecho referencia, al que se añade un contrato de subrogación de préstamo hipotecario suscrito dos años después, el 4 de julio de 2002, que se firma con la que era entonces otra entidad bancaria diferente, Cajacanarias, en que se concede un préstamo por la cantidad de 118.183,03 euros, que coincide con el capital pendiente en ese momento de la hipoteca en que se había subrogado el prestatario en el año 2.000, suscrita con la Caixa D?Estalvis I Pensions de Barcelona (hoy Caixabank), cantidad que los prestatarios destinan a cancelar el préstamo vigente con dicha entidad pero variando en lo que aquí interesa: (i) el tipo de interés nominal anual, que será el 4,25% con efecto a partir de la fecha de la presente escritura de subrogación, amortizable en 276 cuotas mensuales, (ii) el nuevo tipo de interés resultante será el resultado de adicionar 0,85 puntos al tipo de referencia, que será la "REFERENCIA INTERBANCARIA A UN AÑO (EURIBOR). Por ello, según la jurisprudencia aludida, le es aplicable el bloque normativo de la Orden de 1994 y la Circular 5/1994, de la propia Orden EHA/2899/2011 y la Circular 5/2012.

4.4.2.- A la vista de la redacción de la cláusula Tercera Bis del contrato suscrito en 1999, transcrita parcialmente en el apartado 2 del fundamento jurídico primero de esta resolución, consideramos que se cumplen los parámetros exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar que el consumidor ha tenido a su alcance la información necesaria sobre las consecuencias económicas y jurídicas que derivan del Índice principal concertado en su crédito, el IRPH Cajas, por lo que debemos entender que se supera el control de transparencia efectuado sobre dicha cláusula, máxime cuando la propia redacción de la cláusula Tercera Bis, cubre en buena medida las exigencias de la Circular 5/1994, cláusula sobre la que el notario tuvo que informar debidamente al acreditado, que, además, manifestó expresamente, al suscribir la escritura, que asume la deuda personal dimanante del préstamo hipotecario que grava la finca, acepta el contenido de la escritura de constitución de hipoteca, copia de la cual obra en su poder, y se obliga al cumplimiento de todos sus pactos y condiciones, y máxime cuando tenía la posibilidad de manifestar su desacuerdo con el nuevo tipo de interés aplicado en cada periodo de revisión, por lo que de no convenirle a la parte acreditada el nuevo tipo de interés aplicable en el siguiente periodo de revisión podía cancelar anticipadamente el crédito.

4.4.3.- Hay que precisar que el periodo en que se aplicó el IRPH Cajas fue únicamente desde la fecha en que la demandante se subroga en el préstamo hipotecario del promotor, es decir, desde el mes de julio del año 2000 hasta el mismo mes de julio del año 2002, fecha de la escritura de subrogación de préstamo hipotecario suscrito con Cajacanarias, ya que en esa escritura el Índice de Referencia pasó a ser el Euribor. Igualmente, hay que precisar que, en esa escritura de 2002, los cónyuges demandantes reconocieron expresamente la existencia de una oferta financiera coincidente con el contenido de los pactos de dicha escritura y que ha sido aceptada por los mismos (Exponendo III y IV, referido este último a la notificación que exige la ley de la oferta financiera vinculante a la anterior hipotecante, y Cláusula Segunda).

4.4.4.-En base a todo ello, y conociendo el TAE de la operación, de forma que podían hacer las comparaciones que estimasen oportunas con aquellos índices oficiales publicados por el Banco de España con referencia a los Índices pactados, procede estimar el motivo del recurso declarando no haber lugar a apreciar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula objeto de estudio, no siendo preciso el examen de abusividad.

QUINTO.- 1.- Dicen los apelantes en el primer motivo del recurso que la sentencia no se pronunció sobre algunas de las peticiones de la demanda y omitió pronunciarse sobre la petición subsidiaria planteada para el caso de que no se estimaran los apartados d, e y f, concretamente, sobre la nulidad de la comisión de apertura, posiciones deudoras y redondeo al alza.

2.- Respecto a la comisión de apertura hay que señalar que la comisión pactada en la cláusula Cuarto A) del contrato suscrito de préstamo hipotecario suscrito en el año 1999 entra la Promotora y la entidad bancaria se impuso a la promotora, sin que conste que esa comisión se trasladara de forma alguna a la prestataria subrogada en dicho préstamo en el año 2000 Tampoco consta que en la escritura de subrogación de préstamo hipotecario se impusiera comisión de apertura alguna a la prestataria.

3.- Tampoco figura en el suplico de la demanda petición alguna de nulidad de la comisión de cobro por posiciones deudoras, lo que concuerda con la alegación de la demandante en el escrito de oposición al recurso acerca de que en la audiencia previa la demandante redujo sus peticiones a las que fueron objeto del fallo de la sentencia recurrida.

4.- En todo caso, respecto a la petición subsidiaria relativa al redondo al alza, hay que señalar que cuando el contrato en el Pacto Tercero Bis, apartado A), dice que el redondeo se produce en la cifra más próxima múltiplo de 0,25, se redonda al alza y a la baja, pues se hace el redondeo respecto a la cifra más próxima por arriba o por abajo.

SEXTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, sin que proceda variar el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia al no estimarse el recurso. Las costas del recurso s habría que imponerlas a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones impugnatorias, en este caso a la apelante, por disponerlo así el artículo 398.1, que se remite al 394.1 Lec, pero dado que el caso presentaba serias dudas de derecho plasmadas en los anterioes fundamentos jurídicos, no procede hacer esa imposición.

PRIMERO.- 1.- La sentencia dictada por el Tribunal de Instancia estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad de determinadas cláusulas contractuales incorporadas a las escrituras de préstamo sobre las que versan las presentes actuaciones, y en el fundamento de derecho sexto, respecto a la cláusula que establecía el índice "IRPH CAJAS" como principal, desestimó la solicitud de nulidad, limitándose a citar y transcribir parcialmente la STS nº 67/2022, de 1º de febrero, que señala como aplicable al caso, pero sin argumentar en modo alguno cómo encaja el presente caso en los postulados que derivan de dicha sentencia.

La parte actora en la demanda había expresado que suscribió un contrato de compraventa de inmueble con subrogación de préstamo hipotecario mediante escritura de 19 de julio de 2.000, escritura en que se pactó la subrogación del adquirente en el préstamo hipotecario que gravaba el inmueble, concedido inicialmente por la entidad demandada (entonces Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, la Caixa) al vendedor (promotor) en escritura de 2 de marzo de 1999, cuyas cláusulas, entre ellas la del IRPH, pide que sean declaradas nulas porque aduce que en la citada escritura del año 2000, en su estipulación cuarta, apartado d), se recoge que conocen todas las cláusulas del préstamo hipotecario en el que se subrogaron, cuando no es cierto. Añadió que dos años después de la subrogación hipotecaria, el 4 de julio de 2002, decidió cambiar de entidad crediticia y suscribió otra escritura de subrogación del préstamo anterior con la entidad Caja de Ahorros de Canarias, CajaCanarias, que luego quedó absorbida por fusión con la demandada Caixabank S.A. En el suplico de la demanda se pide que se declare la nulidad de las condiciones generales de contratación incorporadas al contrato de 1999, que se aplicaron a partir del contrato de compraventa con subrogación de hipoteca suscrito en 2000 y posterior de 2002, entre ellas, la nulidad de la cláusula TERCERA BIS del préstamo hipotecario de 2 de marzo de 1999, índice de referencia IRPH de Cajas de Ahorro y redondeo al alza con los efectos inherentes a tal declaración.

2.- La cláusula TERCERA BIS, del contrato suscrito en 1999 entre la entidad bancaria demandada y el promotor, en la que en lo que aquí interesa, se pacta, además de fijar que el tipo de interés nominal aplicable en cada periodo de revisión será a la suma del Índice de Referencia más el Diferencial, redondeada en la cifra más próxima múltiplo de 0,25, que el índice aplicable será el "Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre, concedidos por las Cajas de Ahorro (IRPHC), que se publica por el Banco de España con periodicidad mensual en el BOE".

A continuación, se dice que este índice será el definido en el Anexo VIII de la Circular 8/1990, de 22 de Julio del Banco de España como "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro, que se publica con periodicidad mensual...", sigue la misma retahíla con amplia definición de dicha Índice hasta establecer que el índice sustitutivo del sustitutivo será el interés legal del dinero.

Se añade que el Índice de Referencia, equivalente al Tipo de Referencia que se tendrá en cuenta a efectos del cálculo del tipo de interés nominal anual aplicable será el último publicado en el BOE en la fecha en que deba surtir efecto la modificación del tipo de interés del préstamo.

A continuación, se procede a definir el "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro", que se define en el Anexo VIII, apartado 2, de la Circular 8/1990 del Banco de España, como la media simple de los tipos de interés medio ponderados de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria, a plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por el conjunto de las Cajas de Ahorro en el mes a que se refiere el Índice, declarados al Banco de España de acuerdo con la norma segunda de la expresada Circular. El referido índice se tomará directamente como si estuviera expresado en términos de interés nominal anual, señalando que dicho Índice se publica con periodicidad mensual por el Banco de España en el BOE el último día al del inicio de cada periodo de revisión de la segunda fase. Precisando que la comunicación a los interesados del índice de referencia se efectuará mediante anuncio a publicar en el BOE y en el Diario La Vanguardia dentro de la primera quincena del mes natural siguiente al de la fecha establecida, índices que quedarán acreditados mediante tal publicación.

Se añade respecto a la comunicación a la parte prestataria del tipo de interés aplicable que, con respecto a cada nuevo tipo resultante como consecuencia de la revisión operada, podrá manifestar la parte deudora su conformidad o disconformidad con dicha modificación en el plazo de quince días siguientes a la notificación, quedando obligada en caso de manifestar disconformidad a cancelar anticipadamente el préstamo en el plazo de seis meses, entendiéndose su silencio como tácita aceptación en cuanto al nuevo tipo resultante.

Finalmente, en el apartado "Información para la parte deudora", cumpliendo lo estipulado en la Circular 5/1994 del Banco de España, se dice que en el Anexo Número Tres de esta escritura consta la Tasa del Interés Efectivo Anual pospagable o Tipo Anual Equivalente (TAE) de la operación, y que el TAE no incluye los gastos complementarios ni suplidos ni los tributos correspondientes a la operación, que son los indicados en el mencionado Anexo, en el cual se expresa tanto el concepto de cada uno de ellos como su importe, si es conocido, ni las comisiones y gastos que la parte peda evitar. En dicho Anexo consta que el TAE es del 5,89%, calculado conforme a la formula d la Circular del Banco de España 8/90.

SEGUNDO.- 1.- Impugna la demandante que no se haya declarado en la sentencia la nulidad de la cláusula que establece como índice de interés de referencia el IRPH CAJAS y la condena a restituir las cantidades durante la aplicación de aquél. Por lo que pide se dicte resolución revocando la sentencia recurrida en los pronunciamientos objeto de este recurso, para dictar otra que declare la nulidad de la cláusula que establece como índice de interés de referencia el IRPH CAJAS por su falta de transparencia debido a la falta de información en el momento de su contratación, sin que el hecho de que los notarios lean las escrituras a las personas firmantes sea sinónimo de transparencia y libre aceptación de las condiciones del contrato y, subsidiariamente, de mantenerse la declaración de nulidad del IRPH CAJAS, mantiene la petición subsidiaria de nulidad del redondo al alza.

2.- La parte demandada apelada, presentó escrito de oposición interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en ambas instancias.

TERCERO.- 1.- En relación con la cláusula de IRPH (Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios) la parte demandante solicita la declaración de nulidad de la cláusula que la contiene por entender que la misma no es transparente y ha sido impuesta unilateralmente. Hay que partir de que efectivamente, en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores, la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general, una cláusula contractual predispuesta, redactada unilateralmente por una de las partes del contrato para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del dinero) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga un conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

2.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. -, siendo alguna de ellas expresamente citada en la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero) para concluir en el sentido expuesto, declarando nula la cláusula por estimar que, a la vista de la prueba practicada (solo documental) la entidad demandada no ha acreditado el deber de información que sobre la misma le incumbía.

3.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero; por lo que nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia, la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

4.- Si bien se ha de precisar que, según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, de 2 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

5.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar, se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe una solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de cada préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

CUARTO.- 4.1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

4.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

4.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero, en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

4.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre ( EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

4.2.- Contratos incluidos en el primer grupo, sometidos a la Orden de 5 de mayo de 1994.

4.2.1 Respecto de este grupo de contratos, entre los que se incluye, por su fecha y cantidad, el que es objeto de este procedimiento, el tribunal de instancia deberá comprobar si el Banco entregó al consumidor el folleto informativo al que se refiere el Anexo 1-3 de dicha Orden y si ofreció información sobre los diferenciales negativos a los que se refiere la Circular 5/1994. El art. 3.1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, en relación con su Anexo I.3, imponía a las entidades la obligación de informar al cliente a través de un folleto en el que debía constar la identificación del índice o tipo y la indicación de su evolución durante los dos años anteriores, así como el último valor disponible. Esta información forma parte de la mejora del nivel de protección de los consumidores, que permite el art. 8 de la Directiva a los Estados Miembros, cuyo incumplimiento no tiene que derivar necesariamente la falta de transparencia de la cláusula. ( Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 2, ii).

4.2.2 En relación con la información sobre los diferenciales negativos, lo realmente importante a nuestros efectos, señala el Tribunal Supremo, es que el consumidor recibiera información suficiente para comprender el concepto TAE y la diferencia entre los IRPH, que funcionan estructuralmente como una TAE, y el resto de los índices oficiales.

Para explicar esta conclusión, el Tribunal Supremo (Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 6) analiza el tipo de interés del préstamo litigioso en el que hay dos periodos, el primer año, los intereses se calculaban a tipo fijo y los siguientes a tipo variable. El primer año a tipo fijo, expresado en TAE, permitía al consumidor comparar su oferta con otras de diferentes entidades de crédito. La información del último valor del IRPH a la fecha del contrato le permitía al consumidor acceder a dicha resolución que publicaba esos índices, donde observaría la remisión a las Circulares del Banco de España para calcular los índices oficiales, entre la que estaba la Circular 5/1994.

En general y para los contratos incluidos en todos los grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

4.2.3 En particular, los contratos sometidos a la Orden de 1994, bastará que el contrato contenga una referencia a la Circular 5/1994, aunque no es suficiente la única mención de la circular 8/1990, ya que no se publicó una versión consolidada, y averiguar la configuración de los índices obligaría al consumidor a una investigación jurídica, que no le es exigible.

4.2.4 Nuevamente, si en los préstamos sometidos a la Orden de 1994 la entidad prestamista ha incumplido el deber de entrega del folleto mencionado en el Anexo I, apartado 3, habrá que tener en cuenta si en el concreto procedimiento se acredita que esa omisión pudo ser suplida por la información facilitada por otros medios, incluidas las indicaciones sobre la fuente y publicación de los datos pertinentes sobre el índice. A estos efectos, bastará, por tanto, una referencia, como hemos dicho, a la circular 5/1994, aunque no baste una referencia a la circular 8/1990.

4.2.5 Por último, en los contratos sometidos al primer grupo, en caso de existir una primera franja temporal a tipo fijo, se indicaba la TAE aplicable a ese primer periodo o se incluía cualquier otra referencia al concepto TAE y se hace una referencia a la Circular 5/1994; será irrelevante la omisión de una referencia concreta al diferencial negativo mencionado en el preámbulo de la Circular. No será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990.

4.3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la Orden de 1994.

4.3.1 Si se ha entregado el folleto informativo al que se refiere la Orden de 1994, en cuyo caso, como regla general, la cláusula será transparente y la acción debe desestimarse.

4.3.2 Si no se ha entregado el folleto y/u oferta, la cláusula será transparente, si se cumplen dos condiciones simultáneamente:

Primera, que, al describir el tipo de interés variable, la escritura haga mención expresa a la Circular 5/1994. No basta una referencia a la Circular 8/1990, pues no llegó a publicarse en el BOE una versión consolidada que incluyese los contenidos añadidos por la Circular 5/1994, de modo que, en tales casos, el consumidor, para acceder al contenido de esta última circular, tendría que llevar a cabo una tarea que excede de la diligencia de un consumidor medio, adentrándose en el campo de la investigación jurídica.

Segunda, si se hace cualquier referencia al concepto TAE, incluyendo aquellos casos en los que el contrato diferencia una primera franja temporal a tipo fijo, en la que se indica el TAE aplicable a ese primer periodo.

4.4.- Caso concreto. 4.4.1.- En el presente caso, se trata de un contrato de compraventa con subrogación de hipoteca suscrito el 19-07-2000, en que quedaba pendiente de abonar del préstamo hipotecario en que se subroga la cantidad de 124.420,16 euros, comprometiéndose al pago de dicha cantidad en los plazos, términos y condiciones reseñados en la escritura de constitución suscrita en el año 1999 entre la entidad bancaria y el transmitente, a la que ya hemos hecho referencia, al que se añade un contrato de subrogación de préstamo hipotecario suscrito dos años después, el 4 de julio de 2002, que se firma con la que era entonces otra entidad bancaria diferente, Cajacanarias, en que se concede un préstamo por la cantidad de 118.183,03 euros, que coincide con el capital pendiente en ese momento de la hipoteca en que se había subrogado el prestatario en el año 2.000, suscrita con la Caixa D?Estalvis I Pensions de Barcelona (hoy Caixabank), cantidad que los prestatarios destinan a cancelar el préstamo vigente con dicha entidad pero variando en lo que aquí interesa: (i) el tipo de interés nominal anual, que será el 4,25% con efecto a partir de la fecha de la presente escritura de subrogación, amortizable en 276 cuotas mensuales, (ii) el nuevo tipo de interés resultante será el resultado de adicionar 0,85 puntos al tipo de referencia, que será la "REFERENCIA INTERBANCARIA A UN AÑO (EURIBOR). Por ello, según la jurisprudencia aludida, le es aplicable el bloque normativo de la Orden de 1994 y la Circular 5/1994, de la propia Orden EHA/2899/2011 y la Circular 5/2012.

4.4.2.- A la vista de la redacción de la cláusula Tercera Bis del contrato suscrito en 1999, transcrita parcialmente en el apartado 2 del fundamento jurídico primero de esta resolución, consideramos que se cumplen los parámetros exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar que el consumidor ha tenido a su alcance la información necesaria sobre las consecuencias económicas y jurídicas que derivan del Índice principal concertado en su crédito, el IRPH Cajas, por lo que debemos entender que se supera el control de transparencia efectuado sobre dicha cláusula, máxime cuando la propia redacción de la cláusula Tercera Bis, cubre en buena medida las exigencias de la Circular 5/1994, cláusula sobre la que el notario tuvo que informar debidamente al acreditado, que, además, manifestó expresamente, al suscribir la escritura, que asume la deuda personal dimanante del préstamo hipotecario que grava la finca, acepta el contenido de la escritura de constitución de hipoteca, copia de la cual obra en su poder, y se obliga al cumplimiento de todos sus pactos y condiciones, y máxime cuando tenía la posibilidad de manifestar su desacuerdo con el nuevo tipo de interés aplicado en cada periodo de revisión, por lo que de no convenirle a la parte acreditada el nuevo tipo de interés aplicable en el siguiente periodo de revisión podía cancelar anticipadamente el crédito.

4.4.3.- Hay que precisar que el periodo en que se aplicó el IRPH Cajas fue únicamente desde la fecha en que la demandante se subroga en el préstamo hipotecario del promotor, es decir, desde el mes de julio del año 2000 hasta el mismo mes de julio del año 2002, fecha de la escritura de subrogación de préstamo hipotecario suscrito con Cajacanarias, ya que en esa escritura el Índice de Referencia pasó a ser el Euribor. Igualmente, hay que precisar que, en esa escritura de 2002, los cónyuges demandantes reconocieron expresamente la existencia de una oferta financiera coincidente con el contenido de los pactos de dicha escritura y que ha sido aceptada por los mismos (Exponendo III y IV, referido este último a la notificación que exige la ley de la oferta financiera vinculante a la anterior hipotecante, y Cláusula Segunda).

4.4.4.-En base a todo ello, y conociendo el TAE de la operación, de forma que podían hacer las comparaciones que estimasen oportunas con aquellos índices oficiales publicados por el Banco de España con referencia a los Índices pactados, procede estimar el motivo del recurso declarando no haber lugar a apreciar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula objeto de estudio, no siendo preciso el examen de abusividad.

QUINTO.- 1.- Dicen los apelantes en el primer motivo del recurso que la sentencia no se pronunció sobre algunas de las peticiones de la demanda y omitió pronunciarse sobre la petición subsidiaria planteada para el caso de que no se estimaran los apartados d, e y f, concretamente, sobre la nulidad de la comisión de apertura, posiciones deudoras y redondeo al alza.

2.- Respecto a la comisión de apertura hay que señalar que la comisión pactada en la cláusula Cuarto A) del contrato suscrito de préstamo hipotecario suscrito en el año 1999 entra la Promotora y la entidad bancaria se impuso a la promotora, sin que conste que esa comisión se trasladara de forma alguna a la prestataria subrogada en dicho préstamo en el año 2000 Tampoco consta que en la escritura de subrogación de préstamo hipotecario se impusiera comisión de apertura alguna a la prestataria.

3.- Tampoco figura en el suplico de la demanda petición alguna de nulidad de la comisión de cobro por posiciones deudoras, lo que concuerda con la alegación de la demandante en el escrito de oposición al recurso acerca de que en la audiencia previa la demandante redujo sus peticiones a las que fueron objeto del fallo de la sentencia recurrida.

4.- En todo caso, respecto a la petición subsidiaria relativa al redondo al alza, hay que señalar que cuando el contrato en el Pacto Tercero Bis, apartado A), dice que el redondeo se produce en la cifra más próxima múltiplo de 0,25, se redonda al alza y a la baja, pues se hace el redondeo respecto a la cifra más próxima por arriba o por abajo.

SEXTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, sin que proceda variar el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia al no estimarse el recurso. Las costas del recurso s habría que imponerlas a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones impugnatorias, en este caso a la apelante, por disponerlo así el artículo 398.1, que se remite al 394.1 Lec, pero dado que el caso presentaba serias dudas de derecho plasmadas en los anterioes fundamentos jurídicos, no procede hacer esa imposición.