Sentencia Civil 198/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 294/2022 de 14 de abril del 2026

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declara la nulidad de algunas de las cláusulas ( fijación de índice IRPH para el cálculo del interés variable, imposición de gastos a la parte prestataria, comisión de apertura o intereses de demora ) contenidas en un préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 6 de octubre de 2005, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas, con la consiguiente condena de la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad cobrada por aquellas ( las declarada nulas ), con sus intereses e imponiendo las costas a la entidad demandada por la estimación sustancial de la demanda actora.

SEGUNDO.- 1.- Dicha entidad, UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. - UCI -, recurre la sentencia dictada y alega, en su extenso escrito, como primer motivo de apelación de la misma que la clausula IRPH cumple con los requisitos de transparencia formal y material que exigen que el consumidor haya recibido información suficiente para comprender la carga económica y jurídica realmente asumida con la cláusula en cuestión - artículo 4.2 de la Directiva 93/13, 10.1 a) de la LCGC y 80.1 a) del TRLGDCU -.

2.- Alega, con respecto a las clausulas que incorporan el IRPH, que la STJUE 3 de marzo de 2020 no ha declarado su nulidad y, por el contrario, el Tribunal Supremo ha declarado la plena validez de las mismas- Sentencia núm. 669/2017, de 14 de diciembre -, porque i) debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, ii) la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante en la decisión ( el control de contenido no puede derivar en un control de precios ), ii) las entidades bancarias no están obligadas a facilitar información comparativa de los distintos índices oficiales sobre su evolución futura, iv) se trata de un índice fiscalizado por la administración pública ( carácter oficial y público ) y que no es más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales, v) tanto el IRPH-CAJAS, como el IRPH-CONJUNTO DE ENTIDADES, son dos índices de referencia que se encuentran avalados por normas legales - OM de 5 de mayo de 1995, la Circular 8/1990 o la Circular 7/1999 -, vi) la clausula de IRPH no es asimilable a la clausula suelo ( Imposibilidad de aplicar la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 ), y vii) que aun cuando dicho índice se forma tomando como referencia la información dada por las operaciones realizadas por las entidades, esa circunstancia, por sí misma, no permite hablar de manipulación.

3.- Doctrina la expuesta que dice ha sido tenida en cuenta en pronunciamientos favorables obtenidos a su favor sobre la validez del IRPH dictados por la Audiencia Provincial de Sevilla, Málaga, Alicante, Burgos, Madrid o Barcelona, entre otras, que cita en su extenso escrito. Añade que en este caso la clausula cumple plenamente los requisitos de inclusión y transparencia, porque proporcionó a la prestataria la información necesaria para que fuera consciente de la carga económica y jurídica que asumía ( entrega del folleto informativo con opciones disponibles, distintos tipos de referencia en los prestamos ofertados - el euríbor y el irph - y evolución de estos índices en años anteriores, así como también de la oferta vinculante previa con todas las condiciones del préstamo ), por lo que resulta inatacable en este sentido, y queda excluida del control de abusividad. Por lo que concluye, acorde con las resoluciones de nuestros Tribunales, que " la claridad de la redacción de la Cláusula Tercera Bis, de los préstamos otorgados por UCI, así como la información adicional proporcionada por mi representada a sus clientes, debe llevar a concluir que la Cláusula de IRPH cumple plenamente con los criterios de transparencia exigibles, por lo que debe reputarse plenamente válida y ajustada a Derecho ".

4.- Ad cautelam precisa que aun en el hipotético caso de que se considerara que la Cláusula de IRPH no fuera transparente, esa supuesta falta de transparencia no debería conllevar automáticamente la nulidad de la cláusula, pues en tal caso, sería necesario determinar si la cláusula resulta abusiva, conforme proclaman las STJUE y STS que cita en apoyo de la tesis expuesta. Añadiendo que, tras realizar ese juicio de valor, esta Sala ha de concluir que la cláusula en modo alguno resultaría abusiva por no generar ningún perjuicio al consumidor en contra de las exigencias de la buena fe, para lo que no basta con que que el IRPH haya tenido un comportamiento negativo y/o peor que el Euribor ( sesgo retrospectivo no aceptable ), y, por ello, no cabría declarar su nulidad, debiendo reputarse plenamente válida.

5.- Por último y de forma subsidiaria, para el caso de que se mantuviera la nulidad del IRPH CAJAS, la recurrente se opone a que el préstamo quede sin ningún tipo de interés remuneratorio, o que se sustituya por el índice Euribor, como hace la sentencia recurrida erróneamente. No es posible dejar el préstamo sin ningún tipo de interés remuneratorio ( elemento esencial o precio del contrato ), dado que el contrato de préstamo bancario es por naturaleza remunerado y no gratuito, por lo que en este caso, conforme a la doctrina de la sentencia de 3 de marzo de 2020 del TJUE, debería aplicarse un interés sustitutivo que de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, sería el IRPH ENTIDADES, y si también fuere anulado este debería aplicarse como referencia sustitutiva, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Tercera Bis, apartado 2 b), párrafo tercero del Préstamo, " la equiparable que publique el Banco de España, Ministerio de Economía y Hacienda o instituciones públicas o privadas de la Unión Económica y Monetaria por este orden".

6.- Como segundo motivo de apelación argumenta la entidad UCI la improcedente anulación de la cláusula que regula la comisión de apertura y sus efectos restitutorios ( la condena al pago de la cantidad de 2.777,84 € cobrada por dicho concepto ). Porque defiende la licitud y validez de la comisión de apertura impugnada a la vista del contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/2019 y C-259/2019, de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019, y de las demás resoluciones de Audiencias Provinciales citadas, exponiendo a tal fin diferentes razones: 1) que la comisión de apertura es un elemento esencial del contrato, forma parte del precio del préstamo y está excluida del control de abusividad o contenido, inserta como esta en una estipulación clara en su redacción y transparente en su comprensión, 2) que la misma fue conocida y voluntariamente aceptada por la prestataria, hoy actora apelada, por lo que es transparente, 3) que es válida y eficaz en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto que plasmación de una previsión legal contenida en el apartado 4.1 del Anexo II de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, además de en el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y 4) que, en definitiva, retribuye actividades efectivamente prestadas por la entidad prestamista y esenciales necesarias para la concesión del préstamo, siendo su cuantía proporcionada al importe del préstamo y se cobra de una sola vez, generalmente cuando se firma la operación. Motivos por los que concluye que, en definitiva, la cláusula de comisión de apertura: (i) en modo alguno resulta abusiva; y (ii) además, resulta plenamente transparente, y por tanto, debe reputarse plenamente válida,cual dice corroboran las muchas Sentencias citadas, y dictadas por las Audiencias Provinciales reconociendo de forma prácticamente unánime la validez de cláusulas de comisión de apertura análogas a las que es objeto de esta litis, incluidas en préstamos hipotecarios otorgados por UCI y en los que alega haberse utilizado documentación precontractual y contractual similar a la que nos ocupa.

7.- Y como tercer, y último, motivo de apelación, alega plus petición con respecto a la cantidad a cuyo pago se le condena en concepto de gastos ( 1.247,50 € ), anudados a la declarada nulidad de la clausula quinta y por los conceptos de notaría, gestoría y registro. Sostiene que la factura de gestoria aportada no desglosa los importes de los servicios prestados para la hipoteca ( cuyo pago si le incumbe ), pero no de los servicios prestados para la compraventa ( que dice no le corresponden ), por lo que solo admite el pago de 655,09 €. Matiza finalmente que la estimación del recurso de apelación que presenta debe conllevar la revocación de la condena en costas en primera instancia y que las mismas sean abonadas por cada parte ( las suyas ) y por mitad ( las comunes si las hubiera ).

8.- Y por todo ello finaliza su escrito solicitando se dicte « la correspondiente resolución por la que revocando los pronunciamiento señalados de la Sentencia recurrida, dicte otra en su lugar por la que se acuerde la validez de las cláusulas de IRPH y de la Comisión de apertura, reduciendo el importe de restitución de los gastos de gestoría, y sin imposición de costas a esta parte ni en primera ni en segunda instancia. ».

TERCERO.- 1.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario, e interesa que por esta Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, << se dicte resolución por la misma que desestime el recurso planteado, confirmando la Sentencia recurrida, todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en los artículos 394, 397 y 398 LEC __ gt__>. Con respecto a la clausula IRPH, mantiene que estamos ante una cláusula predispuesta e impuesta, redactada unilateralmente y sin alternativa alguna, y destinada por el prestamista a ser incorporada en una pluralidad de contratos, sin que se les expusiera de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que estuvieran en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que asumían.

2.- Sostiene que se ha de mantener la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura del préstamo de referencia, por no haber desplegado la apelante demandada prueba alguna que acredite fehacientemente los servicios efectivamente prestados y el coste que se le ha repercutido, conforme declara, entre otras, esta Sección de esta Audiencia Provincial en la Sentencia 550/2021 de 19 de Mayo de 2021, Rec. 20/2020, que cita. Y en cuanto a la cantidad que ha de serle reintegrada por gastos, no esta de acuerdo con la reducción postulada de contrario ( de 1.247,50 euros a 655,09 euros ), por haber acreditado documentalmente que abonaron aquella cantidad.

CUARTO.- 1.- Sentado lo anterior, compete a esta Sala, primeramente, pronunciarse sobre la validez o nulidad del índice IRPH para determinar el tipo de interés variable a pagar por la parte consumidora, contenido en la clausula TERCERA BIS del contrato de préstamo de fecha 6 de octubre de 2005, en el que el capital prestado ascendió a 138.842 €, amortizable en 30 años ( 360 cuotas ), pactándose para su devolución una primera fase ( con una duración de una anualidad o doce cuotas mensuales ) en la que se aplicaría un tipo fijo del 3,50 % nominal anual y una segunda fase, a contar desde la finalización del plazo inicial, en la que los tipos de interés nominal anual serán variables, y que están regulados en la indicada clausula, de la que, por lo que ahora interesa, cabe resaltar:

1º) que los sucesivos tipos de interés variable resultantes como consecuencia de la modificación pactada, serán el resultado de adicionar un diferencial al índice o tipo de referencia, que será de 0,21 puntos;

2º) que ese tipo de interés en ningún caso pueda llegar a ser superior al 18 %;

3º) que el índice o tipo de referencia principal adoptado en este contrato es el " Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de las ahorros", publicado mensualmente por el Banco de España en el BOE como referencia oficial y definido en el Anexo VIII, apartado 2 de la Circular 5/94 del Banco de España, de 22 de julio ( BOE del 3 de agosto de 1994);

4º) que el índice o tipo de referencia sustitutivo será el " Tipo medio de los prestamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades ", publicado mensualmente por el Banco de España en el BOE como referencia oficial y definido en el Anexo VIII, apartado 3 de la Circular 5/94 del Banco de España, de 22 de julio ( BOE del 3 de agosto de 1994);

5º) que como segundo índice sustituto, si tampoco pudiera aplicarse el anterior por su falta de publicación, fija el equiparable que publique el Banco de España, Ministerio de Económica y Hacienda o instituciones públicas o privadas de la Unión Económica y Monetaria por este orden

6º) que al tratarse de un tipo de referencia oficial la parte prestataria tendrá conocimiento del mismo mediante la publicación mensual que el Banco de España hace en el BOE, no siendo por tanto necesaria la comunicación del mismo a la parte prestataria;

7º) que en la clausula CUARTA B), bajo la rúbrica de "coste efectivo de la operación", se indica que el tipo anual equivalente o TAE de la misma, incluidas comisiones, es del 3,72 %;

8º) que en el Anexo I y en sus diferentes apartados, con la firma de la actora, se concretan los periodos, fechas y referencias para las revisiones;

2.- En relación con la cláusula de IRPH, como Indice de Referencia de fijado en los Préstamos Hipotecarios para el cálculo del interés variable, hemos de afirmar ab initio que en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general redactada unilateralmente por una de las partes contratantes para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del préstamo ) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga una conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

QUINTO.- 1.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la clausula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. -.

2.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero; por lo que nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

3.- Si bien se ha de precisar que según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, 02 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

4.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe un solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de casa préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

SEXTO.- 1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

6.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

6.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

6.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre (EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

6.- 2.- Contratos incluidos en el segundo grupo, sometidos a a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo

6.2.1 En este grupo cabe incluir los préstamos que, por su fecha y cuantía, quedan fuera del ámbito de aplicación de la Circular 5/1994 del Banco de España y de la Orden de 5 mayo 1994, esto es, todos los anteriores al 9 de diciembre de 2007 en los que el capital prestado excediere de 25 millones de pesetas (150.253,03. €), entre los que se incluye, por su fecha ( 6 de octubre de 2005 ) y cantidad ( 138.842 € ), el que es objeto de este procedimiento.

6.- 3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la normativa general.

6.3.1 Ab initio cabe decir que en general, también para los contratos incluidos en los restantes grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

6.3.2 De acuerdo con las pautas establecidas en la indicada sentencia este préstamo se encontraría sometido a la normativa de Condiciones Generales de Contratación contenida en la Ley 7/1998, con arreglo a la cual el requisito de transparencia, para un consumidor medio, quedaría superado con la publicación en el BOE de la información sobre la evolución del índice y el tipo de interés correspondiente al mes de la contratación, y en la escritura se hace de manera expresa por referencia al Anexo VIII, apartado 3 de la Circular 5/94 del Banco de España 5/1994, de 22 de julio (B.O.E. del 3 de agosto de 1994), tomándose la correspondiente al mes fijado en el Anexo I, Apartado D "Referencia para la revisión del tipos de interés".

6.3.3 Además, el préstamo es a tipo mixto, fijo y variable. El tipo de interés pactado es fijo del 3,50 % nominal anual para el periodo inicial según el Anexo I de la escritura, que asimismo establece ( Coste efectivo de la Operación) que a efectos informativos la TAE de la operación se fija en el 3,72 %.

6.3.4 Por el contrario la entrega del folleto informativo previsto en la Orden de 1994 solo es exigible cuando el préstamo se encuentra dentro de su ámbito de aplicación, lo que no es el caso, como tampoco la mención del diferencial negativo recogida en el Preámbulo de la Circular 5/1994, que tiene un carácter instrumental pues su omisión no implica falta de transparencia si el contrato remite expresamente a dicha Circular o incluye la referencia a la TAE ( menciones ambas contenidas en la escritura ), siendo así que la comparativa con otros índices (por ejemplo el Euribor) no forma parte de las obligaciones de información exigibles a la entidad financiera.

6.- 4.- Caso concreto. En el presente caso, no existe prueba ni constancia alguna de que a la prestataria se le diera folleto informativo, oferta previa o cualquier otro tipo de información, pero en la clausula se hace expresa referencia a la TAE aplicable para el tipo fijo establecido para el primer tramo y a la publicación mensual en el BOE de los tipos a aplicar en la ulterior fase variable, por lo que cumple con los parámetros de transparencia exigidos por la jurisprudencia aplicable, al haber tenido la prestataria a su alcance la información necesaria para conocer sus características y efectos económicos.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, la cláusula impugnada supera el control de transparencia material, tanto en orden al tipo de interés de referencia principal ( IRPH Cajas ), cuanto al índice sustitutivo ( IRPH Entidades ) y no procede valorar si la misma tiene carácter abusivo.

SÉPTIMO.- 1.- Para resolver sobre el segundo motivo de apelación, atinente a la validez o nulidad de la comisión de apertura, ha de partirse de la resolución de la cuestión prejudicial formulada sobre la misma por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, cuyos postulados asume la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, para i) determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, ii) concretar los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y iii) fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo.

2.- Señala la citada sentencia lo siguiente: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito .(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

3.- De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva. En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

OCTAVO.- 1.- En consecuencia procede el examen de la cláusula litigiosa a la luz de los criterios que se han expuesto "ut supra", lo que nos lleva al análisis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de octubre de 2005, que enumera de modo expreso y claro, en sus CLAUSULAS FINANCIERAS y dentro de la CUARTA A) titulada " COMISIONES " y en el epígrafe a) referido a la Comisión de apertura, dice que " El presente préstamo devengará a favor de la U.C.I. y a cargo de la parte Prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS, OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO. El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando U.C.I. a la parte prestataria, por este documento, carta de pago de la misma ".

2.- Trasladados los criterios de admisibilidad expuestos a la clausula que es objeto de examen, se puede afirmar: i) que la redacción de la cláusula de comisión de apertura es clara y comprensible, por lo que supera el control de inclusión o incorporación, a la par que es transparente, ii) que su importe se cobra de una sola vez en el acto de otorgamiento de la escritura, iii) que no concurre con alguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos, y iv) que el importe de esa comisión, fijado en la suma de 2,776,84 €, supone un porcentaje superior al 1,50 % sobre el total de la cantidad prestada ( 138.842 € ) y que ascendería a 2.082,63 €. En concreto la cantidad cobrada por ese concepto supone un porcentaje del 2 % de la cantidad prestada, por lo que ha de reputarse desproporcionado al superar los tipos medios aplicados por las entidades bancarias en España conforme a la STS citada (entre el 0,25% y el 1,50%).

3.- Finalmente conviene asimismo poner de manifiesto que el criterio expuesto es el seguido por esta Audiencia, cual se dice en la Sentencia de su Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, cuando expone, a modo de principio general, que "Así, en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.". Porcentaje el indicado, 1,50 % del capital prestado, que sirve como límite máximo de la abusividad y que solo cuando se sobrepase obligará a la declaración de nulidad de la comisión de apertura, límite superado en este caso y que permite concluir afirmando que la clausula no es válida y por ello, con desestimación del recurso en este punto, confirmar la nulidad de la comisión de apertura declarada por la sentencia recurrida y consiguiente condena de la demandada recurrente a devolver su importe a la parte prestataria. Al igual que ya hizo esta Sala en resoluciones anteriores recaídas en los Rollos 982/2021 y 253/2022, de las que es conocedora la entidad UCI por ser parte demandada y recurrente en ambos.

NOVENO.- 1.- Y para finalizar ha de resolver esta Sala sobre el tercer y último motivo de apelación, atinente a la cantidad a cuyo pago se ha de condenar a la entidad demandada en concepto de gastos. La sentencia recurrida fija ese importe en la suma de 1.247,50 € con arreglo a la argumentación contenida en el fundamento de derecho quinto de la misma, pero sin liquidar de esa suma que importe corresponde a gastos de notaria, registro o gestoría cuyo abono no se pone en duda corresponde a la entidad demandada. Si bien esta, en su recurso, sostiene que la factura de gestoria aportada no desglosa los importes de los servicios prestados para la hipoteca ( cuyo pago si le incumbe ) y para la compraventa ( que dice no le corresponden ), por lo que solo admite el pago de 655,09 €.

2.- Lo expuesto nos remite al análisis de la documentación aportada con la demanda, a la que se adjunta la factura con los honorarios del notario actuante ( 571,81 € ), la factura de los gastos registrales ( 166,17 € ) y una factura por los gastos del gestor por la tramitación de la escritura ( 822,43 € ), y dado que en el presente caso solo se aporta la escritura de otorgamiento del préstamo hipotecario objeto de la lite, hay que presumir, cuando menos y a falta de otras pruebas, que esa minuta se corresponde con la aportada, sin que quepa descontar parte de su importe para imputar a la gestión de una supuesta escritura de compraventa cuya existencia no ha probado la entidad recurrente que a ella acude para pedir la rebaja del gasto a cuyo pago se le condena.

3.- En consecuencia el recurso ha de ser desestimado en este punto

DÉCIMO.- 1.- En virtud de todo lo expuesto procede la estimación en parte del recurso de apelación formulado por la entidad demandada y la revocación, también parcial, de la sentencia recurrida, para declarar no haber lugar a declarar la nulidad del índice IRPH para determinar el tipo de interés variable a pagar por la parte consumidora, contenido en la clausula TERCERA BIS del contrato de préstamo de fecha 6 de octubre de 2005, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia.

2.- Estimado el recurso de apelación - en el sentido expuesto - no procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y sí acordar, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial la devolución del depósito, que se hubiera constituido para recurrir.

DÉCIMO PRIMERO.- 1.- Pero el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, que se imponen a la hoy demandada apelante por la estimación sustancial de la demanda actora, debe mantenerse pese a la estimación parcial del recurso interpuesto por aquella, al ser claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, emanada de las resoluciones del TJUE, cuyos criterios han sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y mantienen la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente - entre otras la STS 31 de enero de 2023, que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020, o la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 -.

2.- Incluso aun cuando la estimación de la demanda inicial fuere parcial, cual reitera la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 11-10-2024, nº 1290/2024, rec. 5548/2022, cuando declara que « Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA. ».

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declara la nulidad de algunas de las cláusulas ( fijación de índice IRPH para el cálculo del interés variable, imposición de gastos a la parte prestataria, comisión de apertura o intereses de demora ) contenidas en un préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 6 de octubre de 2005, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas, con la consiguiente condena de la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad cobrada por aquellas ( las declarada nulas ), con sus intereses e imponiendo las costas a la entidad demandada por la estimación sustancial de la demanda actora.

SEGUNDO.- 1.- Dicha entidad, UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. - UCI -, recurre la sentencia dictada y alega, en su extenso escrito, como primer motivo de apelación de la misma que la clausula IRPH cumple con los requisitos de transparencia formal y material que exigen que el consumidor haya recibido información suficiente para comprender la carga económica y jurídica realmente asumida con la cláusula en cuestión - artículo 4.2 de la Directiva 93/13, 10.1 a) de la LCGC y 80.1 a) del TRLGDCU -.

2.- Alega, con respecto a las clausulas que incorporan el IRPH, que la STJUE 3 de marzo de 2020 no ha declarado su nulidad y, por el contrario, el Tribunal Supremo ha declarado la plena validez de las mismas- Sentencia núm. 669/2017, de 14 de diciembre -, porque i) debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, ii) la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante en la decisión ( el control de contenido no puede derivar en un control de precios ), ii) las entidades bancarias no están obligadas a facilitar información comparativa de los distintos índices oficiales sobre su evolución futura, iv) se trata de un índice fiscalizado por la administración pública ( carácter oficial y público ) y que no es más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales, v) tanto el IRPH-CAJAS, como el IRPH-CONJUNTO DE ENTIDADES, son dos índices de referencia que se encuentran avalados por normas legales - OM de 5 de mayo de 1995, la Circular 8/1990 o la Circular 7/1999 -, vi) la clausula de IRPH no es asimilable a la clausula suelo ( Imposibilidad de aplicar la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 ), y vii) que aun cuando dicho índice se forma tomando como referencia la información dada por las operaciones realizadas por las entidades, esa circunstancia, por sí misma, no permite hablar de manipulación.

3.- Doctrina la expuesta que dice ha sido tenida en cuenta en pronunciamientos favorables obtenidos a su favor sobre la validez del IRPH dictados por la Audiencia Provincial de Sevilla, Málaga, Alicante, Burgos, Madrid o Barcelona, entre otras, que cita en su extenso escrito. Añade que en este caso la clausula cumple plenamente los requisitos de inclusión y transparencia, porque proporcionó a la prestataria la información necesaria para que fuera consciente de la carga económica y jurídica que asumía ( entrega del folleto informativo con opciones disponibles, distintos tipos de referencia en los prestamos ofertados - el euríbor y el irph - y evolución de estos índices en años anteriores, así como también de la oferta vinculante previa con todas las condiciones del préstamo ), por lo que resulta inatacable en este sentido, y queda excluida del control de abusividad. Por lo que concluye, acorde con las resoluciones de nuestros Tribunales, que " la claridad de la redacción de la Cláusula Tercera Bis, de los préstamos otorgados por UCI, así como la información adicional proporcionada por mi representada a sus clientes, debe llevar a concluir que la Cláusula de IRPH cumple plenamente con los criterios de transparencia exigibles, por lo que debe reputarse plenamente válida y ajustada a Derecho ".

4.- Ad cautelam precisa que aun en el hipotético caso de que se considerara que la Cláusula de IRPH no fuera transparente, esa supuesta falta de transparencia no debería conllevar automáticamente la nulidad de la cláusula, pues en tal caso, sería necesario determinar si la cláusula resulta abusiva, conforme proclaman las STJUE y STS que cita en apoyo de la tesis expuesta. Añadiendo que, tras realizar ese juicio de valor, esta Sala ha de concluir que la cláusula en modo alguno resultaría abusiva por no generar ningún perjuicio al consumidor en contra de las exigencias de la buena fe, para lo que no basta con que que el IRPH haya tenido un comportamiento negativo y/o peor que el Euribor ( sesgo retrospectivo no aceptable ), y, por ello, no cabría declarar su nulidad, debiendo reputarse plenamente válida.

5.- Por último y de forma subsidiaria, para el caso de que se mantuviera la nulidad del IRPH CAJAS, la recurrente se opone a que el préstamo quede sin ningún tipo de interés remuneratorio, o que se sustituya por el índice Euribor, como hace la sentencia recurrida erróneamente. No es posible dejar el préstamo sin ningún tipo de interés remuneratorio ( elemento esencial o precio del contrato ), dado que el contrato de préstamo bancario es por naturaleza remunerado y no gratuito, por lo que en este caso, conforme a la doctrina de la sentencia de 3 de marzo de 2020 del TJUE, debería aplicarse un interés sustitutivo que de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, sería el IRPH ENTIDADES, y si también fuere anulado este debería aplicarse como referencia sustitutiva, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Tercera Bis, apartado 2 b), párrafo tercero del Préstamo, " la equiparable que publique el Banco de España, Ministerio de Economía y Hacienda o instituciones públicas o privadas de la Unión Económica y Monetaria por este orden".

6.- Como segundo motivo de apelación argumenta la entidad UCI la improcedente anulación de la cláusula que regula la comisión de apertura y sus efectos restitutorios ( la condena al pago de la cantidad de 2.777,84 € cobrada por dicho concepto ). Porque defiende la licitud y validez de la comisión de apertura impugnada a la vista del contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/2019 y C-259/2019, de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019, y de las demás resoluciones de Audiencias Provinciales citadas, exponiendo a tal fin diferentes razones: 1) que la comisión de apertura es un elemento esencial del contrato, forma parte del precio del préstamo y está excluida del control de abusividad o contenido, inserta como esta en una estipulación clara en su redacción y transparente en su comprensión, 2) que la misma fue conocida y voluntariamente aceptada por la prestataria, hoy actora apelada, por lo que es transparente, 3) que es válida y eficaz en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto que plasmación de una previsión legal contenida en el apartado 4.1 del Anexo II de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, además de en el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y 4) que, en definitiva, retribuye actividades efectivamente prestadas por la entidad prestamista y esenciales necesarias para la concesión del préstamo, siendo su cuantía proporcionada al importe del préstamo y se cobra de una sola vez, generalmente cuando se firma la operación. Motivos por los que concluye que, en definitiva, la cláusula de comisión de apertura: (i) en modo alguno resulta abusiva; y (ii) además, resulta plenamente transparente, y por tanto, debe reputarse plenamente válida,cual dice corroboran las muchas Sentencias citadas, y dictadas por las Audiencias Provinciales reconociendo de forma prácticamente unánime la validez de cláusulas de comisión de apertura análogas a las que es objeto de esta litis, incluidas en préstamos hipotecarios otorgados por UCI y en los que alega haberse utilizado documentación precontractual y contractual similar a la que nos ocupa.

7.- Y como tercer, y último, motivo de apelación, alega plus petición con respecto a la cantidad a cuyo pago se le condena en concepto de gastos ( 1.247,50 € ), anudados a la declarada nulidad de la clausula quinta y por los conceptos de notaría, gestoría y registro. Sostiene que la factura de gestoria aportada no desglosa los importes de los servicios prestados para la hipoteca ( cuyo pago si le incumbe ), pero no de los servicios prestados para la compraventa ( que dice no le corresponden ), por lo que solo admite el pago de 655,09 €. Matiza finalmente que la estimación del recurso de apelación que presenta debe conllevar la revocación de la condena en costas en primera instancia y que las mismas sean abonadas por cada parte ( las suyas ) y por mitad ( las comunes si las hubiera ).

8.- Y por todo ello finaliza su escrito solicitando se dicte « la correspondiente resolución por la que revocando los pronunciamiento señalados de la Sentencia recurrida, dicte otra en su lugar por la que se acuerde la validez de las cláusulas de IRPH y de la Comisión de apertura, reduciendo el importe de restitución de los gastos de gestoría, y sin imposición de costas a esta parte ni en primera ni en segunda instancia. ».

TERCERO.- 1.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario, e interesa que por esta Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, << se dicte resolución por la misma que desestime el recurso planteado, confirmando la Sentencia recurrida, todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en los artículos 394, 397 y 398 LEC __ gt__>. Con respecto a la clausula IRPH, mantiene que estamos ante una cláusula predispuesta e impuesta, redactada unilateralmente y sin alternativa alguna, y destinada por el prestamista a ser incorporada en una pluralidad de contratos, sin que se les expusiera de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que estuvieran en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que asumían.

2.- Sostiene que se ha de mantener la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura del préstamo de referencia, por no haber desplegado la apelante demandada prueba alguna que acredite fehacientemente los servicios efectivamente prestados y el coste que se le ha repercutido, conforme declara, entre otras, esta Sección de esta Audiencia Provincial en la Sentencia 550/2021 de 19 de Mayo de 2021, Rec. 20/2020, que cita. Y en cuanto a la cantidad que ha de serle reintegrada por gastos, no esta de acuerdo con la reducción postulada de contrario ( de 1.247,50 euros a 655,09 euros ), por haber acreditado documentalmente que abonaron aquella cantidad.

CUARTO.- 1.- Sentado lo anterior, compete a esta Sala, primeramente, pronunciarse sobre la validez o nulidad del índice IRPH para determinar el tipo de interés variable a pagar por la parte consumidora, contenido en la clausula TERCERA BIS del contrato de préstamo de fecha 6 de octubre de 2005, en el que el capital prestado ascendió a 138.842 €, amortizable en 30 años ( 360 cuotas ), pactándose para su devolución una primera fase ( con una duración de una anualidad o doce cuotas mensuales ) en la que se aplicaría un tipo fijo del 3,50 % nominal anual y una segunda fase, a contar desde la finalización del plazo inicial, en la que los tipos de interés nominal anual serán variables, y que están regulados en la indicada clausula, de la que, por lo que ahora interesa, cabe resaltar:

1º) que los sucesivos tipos de interés variable resultantes como consecuencia de la modificación pactada, serán el resultado de adicionar un diferencial al índice o tipo de referencia, que será de 0,21 puntos;

2º) que ese tipo de interés en ningún caso pueda llegar a ser superior al 18 %;

3º) que el índice o tipo de referencia principal adoptado en este contrato es el " Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de las ahorros", publicado mensualmente por el Banco de España en el BOE como referencia oficial y definido en el Anexo VIII, apartado 2 de la Circular 5/94 del Banco de España, de 22 de julio ( BOE del 3 de agosto de 1994);

4º) que el índice o tipo de referencia sustitutivo será el " Tipo medio de los prestamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades ", publicado mensualmente por el Banco de España en el BOE como referencia oficial y definido en el Anexo VIII, apartado 3 de la Circular 5/94 del Banco de España, de 22 de julio ( BOE del 3 de agosto de 1994);

5º) que como segundo índice sustituto, si tampoco pudiera aplicarse el anterior por su falta de publicación, fija el equiparable que publique el Banco de España, Ministerio de Económica y Hacienda o instituciones públicas o privadas de la Unión Económica y Monetaria por este orden

6º) que al tratarse de un tipo de referencia oficial la parte prestataria tendrá conocimiento del mismo mediante la publicación mensual que el Banco de España hace en el BOE, no siendo por tanto necesaria la comunicación del mismo a la parte prestataria;

7º) que en la clausula CUARTA B), bajo la rúbrica de "coste efectivo de la operación", se indica que el tipo anual equivalente o TAE de la misma, incluidas comisiones, es del 3,72 %;

8º) que en el Anexo I y en sus diferentes apartados, con la firma de la actora, se concretan los periodos, fechas y referencias para las revisiones;

2.- En relación con la cláusula de IRPH, como Indice de Referencia de fijado en los Préstamos Hipotecarios para el cálculo del interés variable, hemos de afirmar ab initio que en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general redactada unilateralmente por una de las partes contratantes para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del préstamo ) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga una conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

QUINTO.- 1.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la clausula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. -.

2.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero; por lo que nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

3.- Si bien se ha de precisar que según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, 02 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

4.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe un solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de casa préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

SEXTO.- 1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

6.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

6.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

6.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre (EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

6.- 2.- Contratos incluidos en el segundo grupo, sometidos a a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo

6.2.1 En este grupo cabe incluir los préstamos que, por su fecha y cuantía, quedan fuera del ámbito de aplicación de la Circular 5/1994 del Banco de España y de la Orden de 5 mayo 1994, esto es, todos los anteriores al 9 de diciembre de 2007 en los que el capital prestado excediere de 25 millones de pesetas (150.253,03. €), entre los que se incluye, por su fecha ( 6 de octubre de 2005 ) y cantidad ( 138.842 € ), el que es objeto de este procedimiento.

6.- 3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la normativa general.

6.3.1 Ab initio cabe decir que en general, también para los contratos incluidos en los restantes grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

6.3.2 De acuerdo con las pautas establecidas en la indicada sentencia este préstamo se encontraría sometido a la normativa de Condiciones Generales de Contratación contenida en la Ley 7/1998, con arreglo a la cual el requisito de transparencia, para un consumidor medio, quedaría superado con la publicación en el BOE de la información sobre la evolución del índice y el tipo de interés correspondiente al mes de la contratación, y en la escritura se hace de manera expresa por referencia al Anexo VIII, apartado 3 de la Circular 5/94 del Banco de España 5/1994, de 22 de julio (B.O.E. del 3 de agosto de 1994), tomándose la correspondiente al mes fijado en el Anexo I, Apartado D "Referencia para la revisión del tipos de interés".

6.3.3 Además, el préstamo es a tipo mixto, fijo y variable. El tipo de interés pactado es fijo del 3,50 % nominal anual para el periodo inicial según el Anexo I de la escritura, que asimismo establece ( Coste efectivo de la Operación) que a efectos informativos la TAE de la operación se fija en el 3,72 %.

6.3.4 Por el contrario la entrega del folleto informativo previsto en la Orden de 1994 solo es exigible cuando el préstamo se encuentra dentro de su ámbito de aplicación, lo que no es el caso, como tampoco la mención del diferencial negativo recogida en el Preámbulo de la Circular 5/1994, que tiene un carácter instrumental pues su omisión no implica falta de transparencia si el contrato remite expresamente a dicha Circular o incluye la referencia a la TAE ( menciones ambas contenidas en la escritura ), siendo así que la comparativa con otros índices (por ejemplo el Euribor) no forma parte de las obligaciones de información exigibles a la entidad financiera.

6.- 4.- Caso concreto. En el presente caso, no existe prueba ni constancia alguna de que a la prestataria se le diera folleto informativo, oferta previa o cualquier otro tipo de información, pero en la clausula se hace expresa referencia a la TAE aplicable para el tipo fijo establecido para el primer tramo y a la publicación mensual en el BOE de los tipos a aplicar en la ulterior fase variable, por lo que cumple con los parámetros de transparencia exigidos por la jurisprudencia aplicable, al haber tenido la prestataria a su alcance la información necesaria para conocer sus características y efectos económicos.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, la cláusula impugnada supera el control de transparencia material, tanto en orden al tipo de interés de referencia principal ( IRPH Cajas ), cuanto al índice sustitutivo ( IRPH Entidades ) y no procede valorar si la misma tiene carácter abusivo.

SÉPTIMO.- 1.- Para resolver sobre el segundo motivo de apelación, atinente a la validez o nulidad de la comisión de apertura, ha de partirse de la resolución de la cuestión prejudicial formulada sobre la misma por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, cuyos postulados asume la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, para i) determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, ii) concretar los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y iii) fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo.

2.- Señala la citada sentencia lo siguiente: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito .(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

3.- De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva. En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

OCTAVO.- 1.- En consecuencia procede el examen de la cláusula litigiosa a la luz de los criterios que se han expuesto "ut supra", lo que nos lleva al análisis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de octubre de 2005, que enumera de modo expreso y claro, en sus CLAUSULAS FINANCIERAS y dentro de la CUARTA A) titulada " COMISIONES " y en el epígrafe a) referido a la Comisión de apertura, dice que " El presente préstamo devengará a favor de la U.C.I. y a cargo de la parte Prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS, OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO. El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando U.C.I. a la parte prestataria, por este documento, carta de pago de la misma ".

2.- Trasladados los criterios de admisibilidad expuestos a la clausula que es objeto de examen, se puede afirmar: i) que la redacción de la cláusula de comisión de apertura es clara y comprensible, por lo que supera el control de inclusión o incorporación, a la par que es transparente, ii) que su importe se cobra de una sola vez en el acto de otorgamiento de la escritura, iii) que no concurre con alguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos, y iv) que el importe de esa comisión, fijado en la suma de 2,776,84 €, supone un porcentaje superior al 1,50 % sobre el total de la cantidad prestada ( 138.842 € ) y que ascendería a 2.082,63 €. En concreto la cantidad cobrada por ese concepto supone un porcentaje del 2 % de la cantidad prestada, por lo que ha de reputarse desproporcionado al superar los tipos medios aplicados por las entidades bancarias en España conforme a la STS citada (entre el 0,25% y el 1,50%).

3.- Finalmente conviene asimismo poner de manifiesto que el criterio expuesto es el seguido por esta Audiencia, cual se dice en la Sentencia de su Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, cuando expone, a modo de principio general, que "Así, en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.". Porcentaje el indicado, 1,50 % del capital prestado, que sirve como límite máximo de la abusividad y que solo cuando se sobrepase obligará a la declaración de nulidad de la comisión de apertura, límite superado en este caso y que permite concluir afirmando que la clausula no es válida y por ello, con desestimación del recurso en este punto, confirmar la nulidad de la comisión de apertura declarada por la sentencia recurrida y consiguiente condena de la demandada recurrente a devolver su importe a la parte prestataria. Al igual que ya hizo esta Sala en resoluciones anteriores recaídas en los Rollos 982/2021 y 253/2022, de las que es conocedora la entidad UCI por ser parte demandada y recurrente en ambos.

NOVENO.- 1.- Y para finalizar ha de resolver esta Sala sobre el tercer y último motivo de apelación, atinente a la cantidad a cuyo pago se ha de condenar a la entidad demandada en concepto de gastos. La sentencia recurrida fija ese importe en la suma de 1.247,50 € con arreglo a la argumentación contenida en el fundamento de derecho quinto de la misma, pero sin liquidar de esa suma que importe corresponde a gastos de notaria, registro o gestoría cuyo abono no se pone en duda corresponde a la entidad demandada. Si bien esta, en su recurso, sostiene que la factura de gestoria aportada no desglosa los importes de los servicios prestados para la hipoteca ( cuyo pago si le incumbe ) y para la compraventa ( que dice no le corresponden ), por lo que solo admite el pago de 655,09 €.

2.- Lo expuesto nos remite al análisis de la documentación aportada con la demanda, a la que se adjunta la factura con los honorarios del notario actuante ( 571,81 € ), la factura de los gastos registrales ( 166,17 € ) y una factura por los gastos del gestor por la tramitación de la escritura ( 822,43 € ), y dado que en el presente caso solo se aporta la escritura de otorgamiento del préstamo hipotecario objeto de la lite, hay que presumir, cuando menos y a falta de otras pruebas, que esa minuta se corresponde con la aportada, sin que quepa descontar parte de su importe para imputar a la gestión de una supuesta escritura de compraventa cuya existencia no ha probado la entidad recurrente que a ella acude para pedir la rebaja del gasto a cuyo pago se le condena.

3.- En consecuencia el recurso ha de ser desestimado en este punto

DÉCIMO.- 1.- En virtud de todo lo expuesto procede la estimación en parte del recurso de apelación formulado por la entidad demandada y la revocación, también parcial, de la sentencia recurrida, para declarar no haber lugar a declarar la nulidad del índice IRPH para determinar el tipo de interés variable a pagar por la parte consumidora, contenido en la clausula TERCERA BIS del contrato de préstamo de fecha 6 de octubre de 2005, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia.

2.- Estimado el recurso de apelación - en el sentido expuesto - no procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y sí acordar, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial la devolución del depósito, que se hubiera constituido para recurrir.

DÉCIMO PRIMERO.- 1.- Pero el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, que se imponen a la hoy demandada apelante por la estimación sustancial de la demanda actora, debe mantenerse pese a la estimación parcial del recurso interpuesto por aquella, al ser claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, emanada de las resoluciones del TJUE, cuyos criterios han sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y mantienen la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente - entre otras la STS 31 de enero de 2023, que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020, o la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 -.

2.- Incluso aun cuando la estimación de la demanda inicial fuere parcial, cual reitera la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 11-10-2024, nº 1290/2024, rec. 5548/2022, cuando declara que « Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA. ».

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declara la nulidad de algunas de las cláusulas ( fijación de índice IRPH para el cálculo del interés variable, imposición de gastos a la parte prestataria, comisión de apertura o intereses de demora ) contenidas en un préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 6 de octubre de 2005, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas, con la consiguiente condena de la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad cobrada por aquellas ( las declarada nulas ), con sus intereses e imponiendo las costas a la entidad demandada por la estimación sustancial de la demanda actora.

SEGUNDO.- 1.- Dicha entidad, UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. - UCI -, recurre la sentencia dictada y alega, en su extenso escrito, como primer motivo de apelación de la misma que la clausula IRPH cumple con los requisitos de transparencia formal y material que exigen que el consumidor haya recibido información suficiente para comprender la carga económica y jurídica realmente asumida con la cláusula en cuestión - artículo 4.2 de la Directiva 93/13, 10.1 a) de la LCGC y 80.1 a) del TRLGDCU -.

2.- Alega, con respecto a las clausulas que incorporan el IRPH, que la STJUE 3 de marzo de 2020 no ha declarado su nulidad y, por el contrario, el Tribunal Supremo ha declarado la plena validez de las mismas- Sentencia núm. 669/2017, de 14 de diciembre -, porque i) debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, ii) la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante en la decisión ( el control de contenido no puede derivar en un control de precios ), ii) las entidades bancarias no están obligadas a facilitar información comparativa de los distintos índices oficiales sobre su evolución futura, iv) se trata de un índice fiscalizado por la administración pública ( carácter oficial y público ) y que no es más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales, v) tanto el IRPH-CAJAS, como el IRPH-CONJUNTO DE ENTIDADES, son dos índices de referencia que se encuentran avalados por normas legales - OM de 5 de mayo de 1995, la Circular 8/1990 o la Circular 7/1999 -, vi) la clausula de IRPH no es asimilable a la clausula suelo ( Imposibilidad de aplicar la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 ), y vii) que aun cuando dicho índice se forma tomando como referencia la información dada por las operaciones realizadas por las entidades, esa circunstancia, por sí misma, no permite hablar de manipulación.

3.- Doctrina la expuesta que dice ha sido tenida en cuenta en pronunciamientos favorables obtenidos a su favor sobre la validez del IRPH dictados por la Audiencia Provincial de Sevilla, Málaga, Alicante, Burgos, Madrid o Barcelona, entre otras, que cita en su extenso escrito. Añade que en este caso la clausula cumple plenamente los requisitos de inclusión y transparencia, porque proporcionó a la prestataria la información necesaria para que fuera consciente de la carga económica y jurídica que asumía ( entrega del folleto informativo con opciones disponibles, distintos tipos de referencia en los prestamos ofertados - el euríbor y el irph - y evolución de estos índices en años anteriores, así como también de la oferta vinculante previa con todas las condiciones del préstamo ), por lo que resulta inatacable en este sentido, y queda excluida del control de abusividad. Por lo que concluye, acorde con las resoluciones de nuestros Tribunales, que " la claridad de la redacción de la Cláusula Tercera Bis, de los préstamos otorgados por UCI, así como la información adicional proporcionada por mi representada a sus clientes, debe llevar a concluir que la Cláusula de IRPH cumple plenamente con los criterios de transparencia exigibles, por lo que debe reputarse plenamente válida y ajustada a Derecho ".

4.- Ad cautelam precisa que aun en el hipotético caso de que se considerara que la Cláusula de IRPH no fuera transparente, esa supuesta falta de transparencia no debería conllevar automáticamente la nulidad de la cláusula, pues en tal caso, sería necesario determinar si la cláusula resulta abusiva, conforme proclaman las STJUE y STS que cita en apoyo de la tesis expuesta. Añadiendo que, tras realizar ese juicio de valor, esta Sala ha de concluir que la cláusula en modo alguno resultaría abusiva por no generar ningún perjuicio al consumidor en contra de las exigencias de la buena fe, para lo que no basta con que que el IRPH haya tenido un comportamiento negativo y/o peor que el Euribor ( sesgo retrospectivo no aceptable ), y, por ello, no cabría declarar su nulidad, debiendo reputarse plenamente válida.

5.- Por último y de forma subsidiaria, para el caso de que se mantuviera la nulidad del IRPH CAJAS, la recurrente se opone a que el préstamo quede sin ningún tipo de interés remuneratorio, o que se sustituya por el índice Euribor, como hace la sentencia recurrida erróneamente. No es posible dejar el préstamo sin ningún tipo de interés remuneratorio ( elemento esencial o precio del contrato ), dado que el contrato de préstamo bancario es por naturaleza remunerado y no gratuito, por lo que en este caso, conforme a la doctrina de la sentencia de 3 de marzo de 2020 del TJUE, debería aplicarse un interés sustitutivo que de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, sería el IRPH ENTIDADES, y si también fuere anulado este debería aplicarse como referencia sustitutiva, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Tercera Bis, apartado 2 b), párrafo tercero del Préstamo, " la equiparable que publique el Banco de España, Ministerio de Economía y Hacienda o instituciones públicas o privadas de la Unión Económica y Monetaria por este orden".

6.- Como segundo motivo de apelación argumenta la entidad UCI la improcedente anulación de la cláusula que regula la comisión de apertura y sus efectos restitutorios ( la condena al pago de la cantidad de 2.777,84 € cobrada por dicho concepto ). Porque defiende la licitud y validez de la comisión de apertura impugnada a la vista del contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/2019 y C-259/2019, de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019, y de las demás resoluciones de Audiencias Provinciales citadas, exponiendo a tal fin diferentes razones: 1) que la comisión de apertura es un elemento esencial del contrato, forma parte del precio del préstamo y está excluida del control de abusividad o contenido, inserta como esta en una estipulación clara en su redacción y transparente en su comprensión, 2) que la misma fue conocida y voluntariamente aceptada por la prestataria, hoy actora apelada, por lo que es transparente, 3) que es válida y eficaz en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto que plasmación de una previsión legal contenida en el apartado 4.1 del Anexo II de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, además de en el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y 4) que, en definitiva, retribuye actividades efectivamente prestadas por la entidad prestamista y esenciales necesarias para la concesión del préstamo, siendo su cuantía proporcionada al importe del préstamo y se cobra de una sola vez, generalmente cuando se firma la operación. Motivos por los que concluye que, en definitiva, la cláusula de comisión de apertura: (i) en modo alguno resulta abusiva; y (ii) además, resulta plenamente transparente, y por tanto, debe reputarse plenamente válida,cual dice corroboran las muchas Sentencias citadas, y dictadas por las Audiencias Provinciales reconociendo de forma prácticamente unánime la validez de cláusulas de comisión de apertura análogas a las que es objeto de esta litis, incluidas en préstamos hipotecarios otorgados por UCI y en los que alega haberse utilizado documentación precontractual y contractual similar a la que nos ocupa.

7.- Y como tercer, y último, motivo de apelación, alega plus petición con respecto a la cantidad a cuyo pago se le condena en concepto de gastos ( 1.247,50 € ), anudados a la declarada nulidad de la clausula quinta y por los conceptos de notaría, gestoría y registro. Sostiene que la factura de gestoria aportada no desglosa los importes de los servicios prestados para la hipoteca ( cuyo pago si le incumbe ), pero no de los servicios prestados para la compraventa ( que dice no le corresponden ), por lo que solo admite el pago de 655,09 €. Matiza finalmente que la estimación del recurso de apelación que presenta debe conllevar la revocación de la condena en costas en primera instancia y que las mismas sean abonadas por cada parte ( las suyas ) y por mitad ( las comunes si las hubiera ).

8.- Y por todo ello finaliza su escrito solicitando se dicte « la correspondiente resolución por la que revocando los pronunciamiento señalados de la Sentencia recurrida, dicte otra en su lugar por la que se acuerde la validez de las cláusulas de IRPH y de la Comisión de apertura, reduciendo el importe de restitución de los gastos de gestoría, y sin imposición de costas a esta parte ni en primera ni en segunda instancia. ».

TERCERO.- 1.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario, e interesa que por esta Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, << se dicte resolución por la misma que desestime el recurso planteado, confirmando la Sentencia recurrida, todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en los artículos 394, 397 y 398 LEC __ gt__>. Con respecto a la clausula IRPH, mantiene que estamos ante una cláusula predispuesta e impuesta, redactada unilateralmente y sin alternativa alguna, y destinada por el prestamista a ser incorporada en una pluralidad de contratos, sin que se les expusiera de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que estuvieran en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que asumían.

2.- Sostiene que se ha de mantener la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura del préstamo de referencia, por no haber desplegado la apelante demandada prueba alguna que acredite fehacientemente los servicios efectivamente prestados y el coste que se le ha repercutido, conforme declara, entre otras, esta Sección de esta Audiencia Provincial en la Sentencia 550/2021 de 19 de Mayo de 2021, Rec. 20/2020, que cita. Y en cuanto a la cantidad que ha de serle reintegrada por gastos, no esta de acuerdo con la reducción postulada de contrario ( de 1.247,50 euros a 655,09 euros ), por haber acreditado documentalmente que abonaron aquella cantidad.

CUARTO.- 1.- Sentado lo anterior, compete a esta Sala, primeramente, pronunciarse sobre la validez o nulidad del índice IRPH para determinar el tipo de interés variable a pagar por la parte consumidora, contenido en la clausula TERCERA BIS del contrato de préstamo de fecha 6 de octubre de 2005, en el que el capital prestado ascendió a 138.842 €, amortizable en 30 años ( 360 cuotas ), pactándose para su devolución una primera fase ( con una duración de una anualidad o doce cuotas mensuales ) en la que se aplicaría un tipo fijo del 3,50 % nominal anual y una segunda fase, a contar desde la finalización del plazo inicial, en la que los tipos de interés nominal anual serán variables, y que están regulados en la indicada clausula, de la que, por lo que ahora interesa, cabe resaltar:

1º) que los sucesivos tipos de interés variable resultantes como consecuencia de la modificación pactada, serán el resultado de adicionar un diferencial al índice o tipo de referencia, que será de 0,21 puntos;

2º) que ese tipo de interés en ningún caso pueda llegar a ser superior al 18 %;

3º) que el índice o tipo de referencia principal adoptado en este contrato es el " Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de las ahorros", publicado mensualmente por el Banco de España en el BOE como referencia oficial y definido en el Anexo VIII, apartado 2 de la Circular 5/94 del Banco de España, de 22 de julio ( BOE del 3 de agosto de 1994);

4º) que el índice o tipo de referencia sustitutivo será el " Tipo medio de los prestamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades ", publicado mensualmente por el Banco de España en el BOE como referencia oficial y definido en el Anexo VIII, apartado 3 de la Circular 5/94 del Banco de España, de 22 de julio ( BOE del 3 de agosto de 1994);

5º) que como segundo índice sustituto, si tampoco pudiera aplicarse el anterior por su falta de publicación, fija el equiparable que publique el Banco de España, Ministerio de Económica y Hacienda o instituciones públicas o privadas de la Unión Económica y Monetaria por este orden

6º) que al tratarse de un tipo de referencia oficial la parte prestataria tendrá conocimiento del mismo mediante la publicación mensual que el Banco de España hace en el BOE, no siendo por tanto necesaria la comunicación del mismo a la parte prestataria;

7º) que en la clausula CUARTA B), bajo la rúbrica de "coste efectivo de la operación", se indica que el tipo anual equivalente o TAE de la misma, incluidas comisiones, es del 3,72 %;

8º) que en el Anexo I y en sus diferentes apartados, con la firma de la actora, se concretan los periodos, fechas y referencias para las revisiones;

2.- En relación con la cláusula de IRPH, como Indice de Referencia de fijado en los Préstamos Hipotecarios para el cálculo del interés variable, hemos de afirmar ab initio que en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general redactada unilateralmente por una de las partes contratantes para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del préstamo ) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga una conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

QUINTO.- 1.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la clausula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. -.

2.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero; por lo que nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

3.- Si bien se ha de precisar que según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, 02 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

4.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe un solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de casa préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

SEXTO.- 1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

6.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

6.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

6.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre (EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

6.- 2.- Contratos incluidos en el segundo grupo, sometidos a a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo

6.2.1 En este grupo cabe incluir los préstamos que, por su fecha y cuantía, quedan fuera del ámbito de aplicación de la Circular 5/1994 del Banco de España y de la Orden de 5 mayo 1994, esto es, todos los anteriores al 9 de diciembre de 2007 en los que el capital prestado excediere de 25 millones de pesetas (150.253,03. €), entre los que se incluye, por su fecha ( 6 de octubre de 2005 ) y cantidad ( 138.842 € ), el que es objeto de este procedimiento.

6.- 3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la normativa general.

6.3.1 Ab initio cabe decir que en general, también para los contratos incluidos en los restantes grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

6.3.2 De acuerdo con las pautas establecidas en la indicada sentencia este préstamo se encontraría sometido a la normativa de Condiciones Generales de Contratación contenida en la Ley 7/1998, con arreglo a la cual el requisito de transparencia, para un consumidor medio, quedaría superado con la publicación en el BOE de la información sobre la evolución del índice y el tipo de interés correspondiente al mes de la contratación, y en la escritura se hace de manera expresa por referencia al Anexo VIII, apartado 3 de la Circular 5/94 del Banco de España 5/1994, de 22 de julio (B.O.E. del 3 de agosto de 1994), tomándose la correspondiente al mes fijado en el Anexo I, Apartado D "Referencia para la revisión del tipos de interés".

6.3.3 Además, el préstamo es a tipo mixto, fijo y variable. El tipo de interés pactado es fijo del 3,50 % nominal anual para el periodo inicial según el Anexo I de la escritura, que asimismo establece ( Coste efectivo de la Operación) que a efectos informativos la TAE de la operación se fija en el 3,72 %.

6.3.4 Por el contrario la entrega del folleto informativo previsto en la Orden de 1994 solo es exigible cuando el préstamo se encuentra dentro de su ámbito de aplicación, lo que no es el caso, como tampoco la mención del diferencial negativo recogida en el Preámbulo de la Circular 5/1994, que tiene un carácter instrumental pues su omisión no implica falta de transparencia si el contrato remite expresamente a dicha Circular o incluye la referencia a la TAE ( menciones ambas contenidas en la escritura ), siendo así que la comparativa con otros índices (por ejemplo el Euribor) no forma parte de las obligaciones de información exigibles a la entidad financiera.

6.- 4.- Caso concreto. En el presente caso, no existe prueba ni constancia alguna de que a la prestataria se le diera folleto informativo, oferta previa o cualquier otro tipo de información, pero en la clausula se hace expresa referencia a la TAE aplicable para el tipo fijo establecido para el primer tramo y a la publicación mensual en el BOE de los tipos a aplicar en la ulterior fase variable, por lo que cumple con los parámetros de transparencia exigidos por la jurisprudencia aplicable, al haber tenido la prestataria a su alcance la información necesaria para conocer sus características y efectos económicos.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, la cláusula impugnada supera el control de transparencia material, tanto en orden al tipo de interés de referencia principal ( IRPH Cajas ), cuanto al índice sustitutivo ( IRPH Entidades ) y no procede valorar si la misma tiene carácter abusivo.

SÉPTIMO.- 1.- Para resolver sobre el segundo motivo de apelación, atinente a la validez o nulidad de la comisión de apertura, ha de partirse de la resolución de la cuestión prejudicial formulada sobre la misma por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, cuyos postulados asume la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, para i) determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, ii) concretar los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y iii) fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo.

2.- Señala la citada sentencia lo siguiente: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito .(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

3.- De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva. En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

OCTAVO.- 1.- En consecuencia procede el examen de la cláusula litigiosa a la luz de los criterios que se han expuesto "ut supra", lo que nos lleva al análisis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de octubre de 2005, que enumera de modo expreso y claro, en sus CLAUSULAS FINANCIERAS y dentro de la CUARTA A) titulada " COMISIONES " y en el epígrafe a) referido a la Comisión de apertura, dice que " El presente préstamo devengará a favor de la U.C.I. y a cargo de la parte Prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS, OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO. El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando U.C.I. a la parte prestataria, por este documento, carta de pago de la misma ".

2.- Trasladados los criterios de admisibilidad expuestos a la clausula que es objeto de examen, se puede afirmar: i) que la redacción de la cláusula de comisión de apertura es clara y comprensible, por lo que supera el control de inclusión o incorporación, a la par que es transparente, ii) que su importe se cobra de una sola vez en el acto de otorgamiento de la escritura, iii) que no concurre con alguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos, y iv) que el importe de esa comisión, fijado en la suma de 2,776,84 €, supone un porcentaje superior al 1,50 % sobre el total de la cantidad prestada ( 138.842 € ) y que ascendería a 2.082,63 €. En concreto la cantidad cobrada por ese concepto supone un porcentaje del 2 % de la cantidad prestada, por lo que ha de reputarse desproporcionado al superar los tipos medios aplicados por las entidades bancarias en España conforme a la STS citada (entre el 0,25% y el 1,50%).

3.- Finalmente conviene asimismo poner de manifiesto que el criterio expuesto es el seguido por esta Audiencia, cual se dice en la Sentencia de su Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, cuando expone, a modo de principio general, que "Así, en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.". Porcentaje el indicado, 1,50 % del capital prestado, que sirve como límite máximo de la abusividad y que solo cuando se sobrepase obligará a la declaración de nulidad de la comisión de apertura, límite superado en este caso y que permite concluir afirmando que la clausula no es válida y por ello, con desestimación del recurso en este punto, confirmar la nulidad de la comisión de apertura declarada por la sentencia recurrida y consiguiente condena de la demandada recurrente a devolver su importe a la parte prestataria. Al igual que ya hizo esta Sala en resoluciones anteriores recaídas en los Rollos 982/2021 y 253/2022, de las que es conocedora la entidad UCI por ser parte demandada y recurrente en ambos.

NOVENO.- 1.- Y para finalizar ha de resolver esta Sala sobre el tercer y último motivo de apelación, atinente a la cantidad a cuyo pago se ha de condenar a la entidad demandada en concepto de gastos. La sentencia recurrida fija ese importe en la suma de 1.247,50 € con arreglo a la argumentación contenida en el fundamento de derecho quinto de la misma, pero sin liquidar de esa suma que importe corresponde a gastos de notaria, registro o gestoría cuyo abono no se pone en duda corresponde a la entidad demandada. Si bien esta, en su recurso, sostiene que la factura de gestoria aportada no desglosa los importes de los servicios prestados para la hipoteca ( cuyo pago si le incumbe ) y para la compraventa ( que dice no le corresponden ), por lo que solo admite el pago de 655,09 €.

2.- Lo expuesto nos remite al análisis de la documentación aportada con la demanda, a la que se adjunta la factura con los honorarios del notario actuante ( 571,81 € ), la factura de los gastos registrales ( 166,17 € ) y una factura por los gastos del gestor por la tramitación de la escritura ( 822,43 € ), y dado que en el presente caso solo se aporta la escritura de otorgamiento del préstamo hipotecario objeto de la lite, hay que presumir, cuando menos y a falta de otras pruebas, que esa minuta se corresponde con la aportada, sin que quepa descontar parte de su importe para imputar a la gestión de una supuesta escritura de compraventa cuya existencia no ha probado la entidad recurrente que a ella acude para pedir la rebaja del gasto a cuyo pago se le condena.

3.- En consecuencia el recurso ha de ser desestimado en este punto

DÉCIMO.- 1.- En virtud de todo lo expuesto procede la estimación en parte del recurso de apelación formulado por la entidad demandada y la revocación, también parcial, de la sentencia recurrida, para declarar no haber lugar a declarar la nulidad del índice IRPH para determinar el tipo de interés variable a pagar por la parte consumidora, contenido en la clausula TERCERA BIS del contrato de préstamo de fecha 6 de octubre de 2005, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia.

2.- Estimado el recurso de apelación - en el sentido expuesto - no procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y sí acordar, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial la devolución del depósito, que se hubiera constituido para recurrir.

DÉCIMO PRIMERO.- 1.- Pero el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, que se imponen a la hoy demandada apelante por la estimación sustancial de la demanda actora, debe mantenerse pese a la estimación parcial del recurso interpuesto por aquella, al ser claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, emanada de las resoluciones del TJUE, cuyos criterios han sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y mantienen la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente - entre otras la STS 31 de enero de 2023, que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020, o la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 -.

2.- Incluso aun cuando la estimación de la demanda inicial fuere parcial, cual reitera la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 11-10-2024, nº 1290/2024, rec. 5548/2022, cuando declara que « Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA. ».

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,