Sentencia Civil 274/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 920/2023 de 18 de mayo del 2026

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria de la demanda en los términos recogidos en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alza en apelación la entidad demandada, pretendiendo, en definitiva, su revocación y la desestimación total de las pretensiones de la demanda, relativa a la nulidad y restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, con imposición de las costas de primera instancia a la parte apelada.

Como alegaciones del recurso, refiere los antecedentes que considera relevantes y expone las razones o motivos del mismo, con cita y/o reseña de las sentencias que considera aplicables al caso (en especial la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera -Civil-, de 15 de octubre de 2020, nº 534/2020, recurso 2580/2017).

Aduce error en la valoración de la prueba, sosteniendo la superación del control de transparencia de acuerdo con la prueba practicada en autos y al iter precontractual que antecede a la celebración del contrato de préstamo hipotecario, que era de la modalidad denominada hipoteca joven canaria.

Pone de relieve las características de esta modalidad de hipoteca y afirma que concurren circunstancias excepcionales de las que resulta con claridad que la actora conocía adecuadamente la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio, habiendo acreditado dicha entidad apelante documentalmente (con referencia a los documentos obrantes en autos que, según la misma, avalan su pretensión revocatoria) que ha cumplido debida y suficientemente el deber de informar sobre el clausulado del préstamo hipotecario de autos; también pone de manifiesto las razones por las que entiende que el control de transparencia queda superado.

Sobre costas, alega la aplicabilidad del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la procedencia de imponer a la parte actora apelada las de primera instancia, conforme al principio del vencimiento, al ver desestimadas íntegramente todas sus pretensiones, y sin condena en costas en esta segunda instancia, a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la Ley procesal que se acaba de mencionar).

SEGUNDO.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso, instando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia apelada, con expresa imposición a la parte demandada apelante de las costas procesales causadas por su recurso y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Muestra su total conformidad con la sentencia recurrida y rebate las alegaciones del recurso, con indicación de los argumentos en los que apoya su pretensión desestimatoria del mismo, desarrollados en el escrito de oposición; así, niega el error en la valoración de la prueba invocado de contrario y reitera la falta de acreditación por la entidad apelante de la debida información precontractual, así como la no superación del control de transparencia. Y sostiene la ausencia de negociación alguna entre las partes en lo que concierne a la cláusula del tipo de interés, habiéndole sido impuesto por la entidad bancaria el contenido de la referida estipulación de la escritura, sin margen ni discusión alguna, con absoluta falta de transparencia.

Y respecto a las costas procesales de segunda instancia, refiere la aplicabilidad del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento y la procedencia de condenar en costas a la parte apelante.

TERCERO.- Atendiendo a las cuestiones suscitadas en esta alzada, y siguiendo el criterio de esta Audiencia Provincial -Sala Civil- (entre otras, sentencias de la Sección 1ª, de 25 de mayo de 2023, número 259/2023, recurso 923/2022, y de 8 de junio de 2023, números 285/2023, recurso 682/2022, y 292/2023, recurso 953/2022; y de la Sección 4ª de 18 de diciembre de 2020, nº 1191/2020, recurso 692/2019, de 17 de mayo de 2021, nº 539/2021, recurso 5/2020, de 25 de octubre de 2022, nº 955/2022, recurso 849/2021, de 29 de junio de 2023, nº 647/2023, recurso 135/2022, y de 18 de diciembre de 2023, nº 556/2023, recurso 721/2022; esta última, en concreto, establece: «El recurso debe desestimarse de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reiterada fundada en la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en los criterios elaborados en su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y así, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021 ( Roj: STS 4145/2021 - ECLI:ES:TS: 2021:4145), cuando establece: "1.- Este tribunal ha fijado jurisprudencia, expuesta en multitud de sentencias, sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario (v.gr. sentencias 54/2020, de 23 de enero, 285/2020, de 11 de junio y 513/2020, de 6 de octubre, entre otras). No encontramos motivos para apartarnos de esa doctrina, por lo que procedemos a reiterar lo afirmado en estas últimas sentencias.

2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

3.- A su vez, la jurisprudencia de esta Audiencia - Sección 3ª.- (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo , LCGC), a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

4.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

5.- En el presente caso, la Audiencia Provincial consideró que se había superado el control de transparencia porque la cláusula estaba redactada de manera clara y sencilla y era fácilmente comprensible, y el notario advirtió de su existencia, por lo que entiende que la entidad prestamista cumplió con las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre condiciones de transparencia de los préstamos hipotecarios (vigente en la fecha de suscripción del préstamo). Sin embargo, dicha valoración jurídica no puede ser compartida, por las razones que se expondrán a continuación.

6.- En cuanto a la suficiencia de la escritura pública, como declaramos en la sentencia 483/2018, de 11 de septiembre, no basta con la simple claridad gramatical. El mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC no es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. El contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo).

7.- Pero, sobre todo, no consta la existencia de una información previa al acto de otorgamiento de la escritura con antelación suficiente. No basta a estos efectos que se haya recibido y aceptado la oferta vinculante, sino que es necesario que esa recepción se haya producido con antelación suficiente respecto del momento de la formalización del contrato. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta Sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia: "44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información". Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove, párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C- 307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo. Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. 8.- En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado a los demandantes, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudieran conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas. La Audiencia considera suficiente que, en la escritura el notario haga constar en cumplimiento de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 que la entidad prestamista le ha exhibido la oferta vinculante y que no existen discrepancias entre ésta y las condiciones financieras de la escritura, junto con la advertencia de la existencia de límites a la baja en la variación del tipo de interés, sin que conste acreditada la entregada dicha información con antelación suficiente al acto de la firma de la escritura a los deudores.

9.- Con ello se constata que los criterios utilizados en la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida para considerar transparente la cláusula suelo no respetan la jurisprudencia sentada por esta Sala.

10.- En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan).

11.- La consecuencia de lo expresado es que el recurso de casación ha de ser estimado, la sentencia de la Audiencia Provincial revocada y, en consecuencia, estimada también la demanda."

Sin cambiar de criterio sobre la necesaria transparencia, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, invocada por el recurrente, de 15 de octubre de 2020 (ROJ: STS 3417/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3417), concluye: "La conclusión de lo anterior es que la sentencia recurrida, al realizar una apreciación conjunta de varios elementos aptos para que el consumidor tuviera una información adecuada sobre la existencia y trascendencia del "suelo" con antelación suficiente a concertar el contrato, no vulnera los preceptos legales que el recurrente considera infringidos ni se opone a la jurisprudencia de este tribunal sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo."

Sin embargo, en el presente caso, alegada la información que deriva de los documentos aportados, lo cierto es que los documentos traídos no acreditan la efectiva información contractual dada a los actores, no se aporta siquiera la oferta vinculante firmada y, aun cuando pudiera apreciarse que la misma existió por ser la Hipoteca concertada de las denominadas Hipoteca Joven, lo cierto es que la información que se presume dada por la administración no libera a la entidad bancaria de sus obligaciones frente al cliente adherente de facilitarle los medios necesarios para que tuviese conocimiento real de las condiciones que contrataba y sus efectos, accediendo, además, a la posibilidad de comparar y elegir entre diversas ofertas.

En atención a lo anterior, aun cuando pudiera estimarse que la redacción de la cláusula supera el control de inclusión, no puede decirse lo mismo respecto del control de transparencia, pues, ciertamente, de la documental aportada, lo único que se acredita es la inserción de una cláusula contractual predeterminada y predispuesta, de la que, no consta, los actores pudieran alcanzar el conocimiento necesario de su contenido y efectos pese a que tal cláusula determinaba que su hipoteca, pactada a un interés variable, quedaría vinculada a un tipo fijo ante la reducción del tipo de referencia, no accediendo, en consecuencia, a tomar conciencia de la obligación principal que contraían, en clara desventaja del adherente derivada de la efectiva limitación que tal desconocimiento implica.

No cumple la cláusula examinada el control de transparencia referido a que los demandantes consumidores llegaran a tener constancia de la real carga jurídica y económica del contrato, en el sentido de que contratando un préstamo a interés variable, éste se convirtiera en fijo por aplicación de la mencionada cláusula, ante la reducción precisamente del índice referencial pactado, el euríbor, al no constar que la información necesaria al efecto se diera a los prestatarios con carácter previo a la celebración del contrato -y con antelación suficiente- y sin que la entidad bancaria haya probado en autos el contenido de la información que se dice ofrecida al consumidor antes de la firma de la escritura de préstamo, sin que, por ejemplo, se haya informado a través de la escenificación de simulaciones al objeto de ilustrar a los actores sobre la repercusión que la aplicación de los límites de la variación de los índices pudieran reportarle en la determinación del importe de las cuotas mediante las cuales se debía devolver el préstamo.

En definitiva, no consta aportada prueba alguna que determine que el prestatario llegó a tener cabal conocimiento del significado real de esa cláusula que no es otro que la mutación del interés variable contratado en otro fijo predispuesto por la entidad bancaria, ni que, aun en ese caso, tomara conciencia de la evolución del índice de referencia en los últimos tiempos y sin que pueda considerarse, a la vista de la prueba practicada al efecto, únicamente la documental, que dicha información pudiera entenderse suplida por la intervención del Notario, ni mucho menos por la ofrecida por parte del correspondiente organismo a la hora de tramitar la denominada Hipoteca Joven, de la que no existe constancia alguna.».

En igual sentido, pueden citarse también las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021, nº 784/2021, recurso 183/2018, así como los Auto de inadmisión del recurso de casación, por falta de justificación del interés casacional, de 8 de noviembre de 2023, recurso 7157/2021, y de 25 de octubre de 2023, recurso 7102/2021; y, entre otras muchas, las de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 25 de octubre de 2022, nº 947/2022, recurso 783/2021, de 29 de junio de 2023, nº 647/2023, recurso 135/2022, y de 14 de diciembre de 2023, nº 998/2023, recurso 392/2021.

CUARTO.- A la luz del criterio que se acaba de reseñar, el examen de lo actuado conduce al fracaso del presente recurso, por compartir este Tribunal la valoración y la aplicación del Derecho que ha llevado a cabo la juzgadora "a quo", en la sentencia recurrida, tomando en consideración la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, fundamentos -en general, todos ellos- que, por conocerlos las partes y no haber sido desvirtuados por los argumentos del recurso, resultan de innecesaria y superflua reproducción en la presente resolución.

En consecuencia, como mera adición a la mencionada fundamentación jurídica, de conformidad a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y atendiendo a las cuestiones planteadas en esta alzada, ha de destacarse la falta de acreditación por la entidad demandada apelante -a quien incumbía la carga probatoria- del cumplimiento por la misma de su obligación de proporcionar a la parte actora apelada -en la condición de esta de parte prestataria consumidora- una información correcta, adecuada y suficiente sobre las diversas circunstancias que pudieran influir en su decisión final de concertar o no la cláusula controvertida -suelo-, así como a los términos y alcance de esa concertación, sobre todo, como resulta de lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 -con su Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013-, y también de las del mismo Tribunal de 24 de marzo de 2015, nº 138/2015, recurso 1765/2013, 23 de diciembre de 2015, nº 705/2015, recurso 2658/2013, y 30 de enero de 2017, nº 57/2017, recurso 1531/2014, que pudiera haber permitido a dicha actora el conocimiento de la "carga económica" que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, e igualmente de la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo, conocimiento el aludido que, en este caso -como se apreció en la precedente instancia-, no puede reputarse probado, por lo que, en definitiva, no cabe estimar que la cláusula discutida supere el doble control de transparencia legal y jurisprudencialmente exigible.

La parte demandada apelante no ha aportado prueba bastante para obtener la revocación que pretende, ni demostrado de algún modo que permita la obtención de una certeza suficiente, que durante el proceso de contratación, y con anterioridad a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario de autos, la parte actora apelada hubiera llegado a recibir, de modo efectivo y personal -se reitera, como prestataria consumidora- la información adecuada que debe proporcionar la entidad prestamista (como, por ejemplo, la puesta en conocimiento de diferentes escenarios de subidas o bajadas de los tipos interés). Y, a los efectos probatorios pretendidos por la hoy apelante, no puede reputarse bastante la documental por ella aportada, si bien numerosa, demasiado genérica e imprecisa, sin que de ella resulte debida, ni suficientemente, acreditado que hubiera informado adecuadamente a la actora apelada del alcance y repercusión de la controvertida cláusula, ni tampoco que esta última parte citada tuviera especiales conocimientos financieros que le hubieran permitido conocer tal alcance y repercusión en relación con la obligación de pago que asumía.

En definitiva, dicha ausencia y/o deficiencia de información le ha impedido comprender realmente las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de dichas cláusulas.

De otro lado, la inexistencia de una información bastante y adecuada proporcionada por la entidad hoy apelante no puede considerarse convalidada por el hecho de la intervención notarial en el otorgamiento de la escritura pública en la que se documenta el contrato. Son muchas las sentencias del Tribunal Supremo, Civil, que se pronuncian en este mismo sentido, como las del Pleno, de 8 de septiembre de 2014, nº 464/2014, recurso 1217/2013, 24 de marzo de 2015, nº 138/2015, recurso 1765/2013, de 17 de mayo de 2021, nº 327/2021, recurso 3488/2018, y de 22 de mayo de 2023, nº 781/2023, recurso 2779/2019; esta última, en concreto, establece: «2.- Exigencias que comporta el deber de transparencia en la contratación con consumidores

En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo, entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

"[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13" (ap. 49), añade:

"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU: C: 2013: 180, apartado 44).

"51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio:

"La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

3.- La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras

La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio, reproducida en las sentencias 22/2021, de 21 de enero; 125/2021, de 8 de marzo, o 195/2021, de 12 de abril, en la que indicábamos:

"Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 367/2017, de 8 de junio; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio, entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero, 9/2019, de 11 de enero, 188/2019, de 27 de marzo entre otras).

"El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018, al indicar: "De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día"".

Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( sentencias 614/2017, de 16 de noviembre y 125/2021, de 8 de marzo).

En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que:

"[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia".

Pero, como también hemos puntualizado, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.».

Y en lo concerniente a las costas de primera instancia, debe permanecer invariable lo establecido en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida y, por consiguiente, mantenerse la condena de la demandada apelante al pago de tales costas, por haberse acogido las pretensiones principales o esenciales de la demanda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo asimismo aplicables los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión ( artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores).

En igual sentido, pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo, Civil (Pleno), de 4 de julio de 2017, nº 419/2017, recurso 2425/2015 y de 17 de septiembre de 2020, nº 472/2020, recurso 5170/2018, así como, las más recientes de la Sección 1, de 22 de enero de 2024, nº 66/2024, recurso 5326/2021, y de 27 de mayo de 2024, nº 728/2024, recurso 8557/2021; y también la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y 259/19).

QUINTO.- Como resumen de lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Asimismo, ha de acordarse la pérdida del depósito para recurrir que se hubiera constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y procedente aplicación.

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria de la demanda en los términos recogidos en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alza en apelación la entidad demandada, pretendiendo, en definitiva, su revocación y la desestimación total de las pretensiones de la demanda, relativa a la nulidad y restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, con imposición de las costas de primera instancia a la parte apelada.

Como alegaciones del recurso, refiere los antecedentes que considera relevantes y expone las razones o motivos del mismo, con cita y/o reseña de las sentencias que considera aplicables al caso (en especial la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera -Civil-, de 15 de octubre de 2020, nº 534/2020, recurso 2580/2017).

Aduce error en la valoración de la prueba, sosteniendo la superación del control de transparencia de acuerdo con la prueba practicada en autos y al iter precontractual que antecede a la celebración del contrato de préstamo hipotecario, que era de la modalidad denominada hipoteca joven canaria.

Pone de relieve las características de esta modalidad de hipoteca y afirma que concurren circunstancias excepcionales de las que resulta con claridad que la actora conocía adecuadamente la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio, habiendo acreditado dicha entidad apelante documentalmente (con referencia a los documentos obrantes en autos que, según la misma, avalan su pretensión revocatoria) que ha cumplido debida y suficientemente el deber de informar sobre el clausulado del préstamo hipotecario de autos; también pone de manifiesto las razones por las que entiende que el control de transparencia queda superado.

Sobre costas, alega la aplicabilidad del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la procedencia de imponer a la parte actora apelada las de primera instancia, conforme al principio del vencimiento, al ver desestimadas íntegramente todas sus pretensiones, y sin condena en costas en esta segunda instancia, a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la Ley procesal que se acaba de mencionar).

SEGUNDO.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso, instando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia apelada, con expresa imposición a la parte demandada apelante de las costas procesales causadas por su recurso y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Muestra su total conformidad con la sentencia recurrida y rebate las alegaciones del recurso, con indicación de los argumentos en los que apoya su pretensión desestimatoria del mismo, desarrollados en el escrito de oposición; así, niega el error en la valoración de la prueba invocado de contrario y reitera la falta de acreditación por la entidad apelante de la debida información precontractual, así como la no superación del control de transparencia. Y sostiene la ausencia de negociación alguna entre las partes en lo que concierne a la cláusula del tipo de interés, habiéndole sido impuesto por la entidad bancaria el contenido de la referida estipulación de la escritura, sin margen ni discusión alguna, con absoluta falta de transparencia.

Y respecto a las costas procesales de segunda instancia, refiere la aplicabilidad del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento y la procedencia de condenar en costas a la parte apelante.

TERCERO.- Atendiendo a las cuestiones suscitadas en esta alzada, y siguiendo el criterio de esta Audiencia Provincial -Sala Civil- (entre otras, sentencias de la Sección 1ª, de 25 de mayo de 2023, número 259/2023, recurso 923/2022, y de 8 de junio de 2023, números 285/2023, recurso 682/2022, y 292/2023, recurso 953/2022; y de la Sección 4ª de 18 de diciembre de 2020, nº 1191/2020, recurso 692/2019, de 17 de mayo de 2021, nº 539/2021, recurso 5/2020, de 25 de octubre de 2022, nº 955/2022, recurso 849/2021, de 29 de junio de 2023, nº 647/2023, recurso 135/2022, y de 18 de diciembre de 2023, nº 556/2023, recurso 721/2022; esta última, en concreto, establece: «El recurso debe desestimarse de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reiterada fundada en la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en los criterios elaborados en su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y así, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021 ( Roj: STS 4145/2021 - ECLI:ES:TS: 2021:4145), cuando establece: "1.- Este tribunal ha fijado jurisprudencia, expuesta en multitud de sentencias, sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario (v.gr. sentencias 54/2020, de 23 de enero, 285/2020, de 11 de junio y 513/2020, de 6 de octubre, entre otras). No encontramos motivos para apartarnos de esa doctrina, por lo que procedemos a reiterar lo afirmado en estas últimas sentencias.

2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

3.- A su vez, la jurisprudencia de esta Audiencia - Sección 3ª.- (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo , LCGC), a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

4.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

5.- En el presente caso, la Audiencia Provincial consideró que se había superado el control de transparencia porque la cláusula estaba redactada de manera clara y sencilla y era fácilmente comprensible, y el notario advirtió de su existencia, por lo que entiende que la entidad prestamista cumplió con las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre condiciones de transparencia de los préstamos hipotecarios (vigente en la fecha de suscripción del préstamo). Sin embargo, dicha valoración jurídica no puede ser compartida, por las razones que se expondrán a continuación.

6.- En cuanto a la suficiencia de la escritura pública, como declaramos en la sentencia 483/2018, de 11 de septiembre, no basta con la simple claridad gramatical. El mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC no es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. El contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo).

7.- Pero, sobre todo, no consta la existencia de una información previa al acto de otorgamiento de la escritura con antelación suficiente. No basta a estos efectos que se haya recibido y aceptado la oferta vinculante, sino que es necesario que esa recepción se haya producido con antelación suficiente respecto del momento de la formalización del contrato. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta Sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia: "44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información". Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove, párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C- 307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo. Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. 8.- En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado a los demandantes, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudieran conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas. La Audiencia considera suficiente que, en la escritura el notario haga constar en cumplimiento de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 que la entidad prestamista le ha exhibido la oferta vinculante y que no existen discrepancias entre ésta y las condiciones financieras de la escritura, junto con la advertencia de la existencia de límites a la baja en la variación del tipo de interés, sin que conste acreditada la entregada dicha información con antelación suficiente al acto de la firma de la escritura a los deudores.

9.- Con ello se constata que los criterios utilizados en la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida para considerar transparente la cláusula suelo no respetan la jurisprudencia sentada por esta Sala.

10.- En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan).

11.- La consecuencia de lo expresado es que el recurso de casación ha de ser estimado, la sentencia de la Audiencia Provincial revocada y, en consecuencia, estimada también la demanda."

Sin cambiar de criterio sobre la necesaria transparencia, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, invocada por el recurrente, de 15 de octubre de 2020 (ROJ: STS 3417/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3417), concluye: "La conclusión de lo anterior es que la sentencia recurrida, al realizar una apreciación conjunta de varios elementos aptos para que el consumidor tuviera una información adecuada sobre la existencia y trascendencia del "suelo" con antelación suficiente a concertar el contrato, no vulnera los preceptos legales que el recurrente considera infringidos ni se opone a la jurisprudencia de este tribunal sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo."

Sin embargo, en el presente caso, alegada la información que deriva de los documentos aportados, lo cierto es que los documentos traídos no acreditan la efectiva información contractual dada a los actores, no se aporta siquiera la oferta vinculante firmada y, aun cuando pudiera apreciarse que la misma existió por ser la Hipoteca concertada de las denominadas Hipoteca Joven, lo cierto es que la información que se presume dada por la administración no libera a la entidad bancaria de sus obligaciones frente al cliente adherente de facilitarle los medios necesarios para que tuviese conocimiento real de las condiciones que contrataba y sus efectos, accediendo, además, a la posibilidad de comparar y elegir entre diversas ofertas.

En atención a lo anterior, aun cuando pudiera estimarse que la redacción de la cláusula supera el control de inclusión, no puede decirse lo mismo respecto del control de transparencia, pues, ciertamente, de la documental aportada, lo único que se acredita es la inserción de una cláusula contractual predeterminada y predispuesta, de la que, no consta, los actores pudieran alcanzar el conocimiento necesario de su contenido y efectos pese a que tal cláusula determinaba que su hipoteca, pactada a un interés variable, quedaría vinculada a un tipo fijo ante la reducción del tipo de referencia, no accediendo, en consecuencia, a tomar conciencia de la obligación principal que contraían, en clara desventaja del adherente derivada de la efectiva limitación que tal desconocimiento implica.

No cumple la cláusula examinada el control de transparencia referido a que los demandantes consumidores llegaran a tener constancia de la real carga jurídica y económica del contrato, en el sentido de que contratando un préstamo a interés variable, éste se convirtiera en fijo por aplicación de la mencionada cláusula, ante la reducción precisamente del índice referencial pactado, el euríbor, al no constar que la información necesaria al efecto se diera a los prestatarios con carácter previo a la celebración del contrato -y con antelación suficiente- y sin que la entidad bancaria haya probado en autos el contenido de la información que se dice ofrecida al consumidor antes de la firma de la escritura de préstamo, sin que, por ejemplo, se haya informado a través de la escenificación de simulaciones al objeto de ilustrar a los actores sobre la repercusión que la aplicación de los límites de la variación de los índices pudieran reportarle en la determinación del importe de las cuotas mediante las cuales se debía devolver el préstamo.

En definitiva, no consta aportada prueba alguna que determine que el prestatario llegó a tener cabal conocimiento del significado real de esa cláusula que no es otro que la mutación del interés variable contratado en otro fijo predispuesto por la entidad bancaria, ni que, aun en ese caso, tomara conciencia de la evolución del índice de referencia en los últimos tiempos y sin que pueda considerarse, a la vista de la prueba practicada al efecto, únicamente la documental, que dicha información pudiera entenderse suplida por la intervención del Notario, ni mucho menos por la ofrecida por parte del correspondiente organismo a la hora de tramitar la denominada Hipoteca Joven, de la que no existe constancia alguna.».

En igual sentido, pueden citarse también las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021, nº 784/2021, recurso 183/2018, así como los Auto de inadmisión del recurso de casación, por falta de justificación del interés casacional, de 8 de noviembre de 2023, recurso 7157/2021, y de 25 de octubre de 2023, recurso 7102/2021; y, entre otras muchas, las de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 25 de octubre de 2022, nº 947/2022, recurso 783/2021, de 29 de junio de 2023, nº 647/2023, recurso 135/2022, y de 14 de diciembre de 2023, nº 998/2023, recurso 392/2021.

CUARTO.- A la luz del criterio que se acaba de reseñar, el examen de lo actuado conduce al fracaso del presente recurso, por compartir este Tribunal la valoración y la aplicación del Derecho que ha llevado a cabo la juzgadora "a quo", en la sentencia recurrida, tomando en consideración la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, fundamentos -en general, todos ellos- que, por conocerlos las partes y no haber sido desvirtuados por los argumentos del recurso, resultan de innecesaria y superflua reproducción en la presente resolución.

En consecuencia, como mera adición a la mencionada fundamentación jurídica, de conformidad a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y atendiendo a las cuestiones planteadas en esta alzada, ha de destacarse la falta de acreditación por la entidad demandada apelante -a quien incumbía la carga probatoria- del cumplimiento por la misma de su obligación de proporcionar a la parte actora apelada -en la condición de esta de parte prestataria consumidora- una información correcta, adecuada y suficiente sobre las diversas circunstancias que pudieran influir en su decisión final de concertar o no la cláusula controvertida -suelo-, así como a los términos y alcance de esa concertación, sobre todo, como resulta de lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 -con su Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013-, y también de las del mismo Tribunal de 24 de marzo de 2015, nº 138/2015, recurso 1765/2013, 23 de diciembre de 2015, nº 705/2015, recurso 2658/2013, y 30 de enero de 2017, nº 57/2017, recurso 1531/2014, que pudiera haber permitido a dicha actora el conocimiento de la "carga económica" que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, e igualmente de la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo, conocimiento el aludido que, en este caso -como se apreció en la precedente instancia-, no puede reputarse probado, por lo que, en definitiva, no cabe estimar que la cláusula discutida supere el doble control de transparencia legal y jurisprudencialmente exigible.

La parte demandada apelante no ha aportado prueba bastante para obtener la revocación que pretende, ni demostrado de algún modo que permita la obtención de una certeza suficiente, que durante el proceso de contratación, y con anterioridad a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario de autos, la parte actora apelada hubiera llegado a recibir, de modo efectivo y personal -se reitera, como prestataria consumidora- la información adecuada que debe proporcionar la entidad prestamista (como, por ejemplo, la puesta en conocimiento de diferentes escenarios de subidas o bajadas de los tipos interés). Y, a los efectos probatorios pretendidos por la hoy apelante, no puede reputarse bastante la documental por ella aportada, si bien numerosa, demasiado genérica e imprecisa, sin que de ella resulte debida, ni suficientemente, acreditado que hubiera informado adecuadamente a la actora apelada del alcance y repercusión de la controvertida cláusula, ni tampoco que esta última parte citada tuviera especiales conocimientos financieros que le hubieran permitido conocer tal alcance y repercusión en relación con la obligación de pago que asumía.

En definitiva, dicha ausencia y/o deficiencia de información le ha impedido comprender realmente las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de dichas cláusulas.

De otro lado, la inexistencia de una información bastante y adecuada proporcionada por la entidad hoy apelante no puede considerarse convalidada por el hecho de la intervención notarial en el otorgamiento de la escritura pública en la que se documenta el contrato. Son muchas las sentencias del Tribunal Supremo, Civil, que se pronuncian en este mismo sentido, como las del Pleno, de 8 de septiembre de 2014, nº 464/2014, recurso 1217/2013, 24 de marzo de 2015, nº 138/2015, recurso 1765/2013, de 17 de mayo de 2021, nº 327/2021, recurso 3488/2018, y de 22 de mayo de 2023, nº 781/2023, recurso 2779/2019; esta última, en concreto, establece: «2.- Exigencias que comporta el deber de transparencia en la contratación con consumidores

En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo, entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

"[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13" (ap. 49), añade:

"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU: C: 2013: 180, apartado 44).

"51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio:

"La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

3.- La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras

La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio, reproducida en las sentencias 22/2021, de 21 de enero; 125/2021, de 8 de marzo, o 195/2021, de 12 de abril, en la que indicábamos:

"Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 367/2017, de 8 de junio; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio, entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero, 9/2019, de 11 de enero, 188/2019, de 27 de marzo entre otras).

"El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018, al indicar: "De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día"".

Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( sentencias 614/2017, de 16 de noviembre y 125/2021, de 8 de marzo).

En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que:

"[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia".

Pero, como también hemos puntualizado, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.».

Y en lo concerniente a las costas de primera instancia, debe permanecer invariable lo establecido en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida y, por consiguiente, mantenerse la condena de la demandada apelante al pago de tales costas, por haberse acogido las pretensiones principales o esenciales de la demanda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo asimismo aplicables los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión ( artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores).

En igual sentido, pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo, Civil (Pleno), de 4 de julio de 2017, nº 419/2017, recurso 2425/2015 y de 17 de septiembre de 2020, nº 472/2020, recurso 5170/2018, así como, las más recientes de la Sección 1, de 22 de enero de 2024, nº 66/2024, recurso 5326/2021, y de 27 de mayo de 2024, nº 728/2024, recurso 8557/2021; y también la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y 259/19).

QUINTO.- Como resumen de lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Asimismo, ha de acordarse la pérdida del depósito para recurrir que se hubiera constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y procedente aplicación.

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria de la demanda en los términos recogidos en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alza en apelación la entidad demandada, pretendiendo, en definitiva, su revocación y la desestimación total de las pretensiones de la demanda, relativa a la nulidad y restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, con imposición de las costas de primera instancia a la parte apelada.

Como alegaciones del recurso, refiere los antecedentes que considera relevantes y expone las razones o motivos del mismo, con cita y/o reseña de las sentencias que considera aplicables al caso (en especial la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera -Civil-, de 15 de octubre de 2020, nº 534/2020, recurso 2580/2017).

Aduce error en la valoración de la prueba, sosteniendo la superación del control de transparencia de acuerdo con la prueba practicada en autos y al iter precontractual que antecede a la celebración del contrato de préstamo hipotecario, que era de la modalidad denominada hipoteca joven canaria.

Pone de relieve las características de esta modalidad de hipoteca y afirma que concurren circunstancias excepcionales de las que resulta con claridad que la actora conocía adecuadamente la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio, habiendo acreditado dicha entidad apelante documentalmente (con referencia a los documentos obrantes en autos que, según la misma, avalan su pretensión revocatoria) que ha cumplido debida y suficientemente el deber de informar sobre el clausulado del préstamo hipotecario de autos; también pone de manifiesto las razones por las que entiende que el control de transparencia queda superado.

Sobre costas, alega la aplicabilidad del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la procedencia de imponer a la parte actora apelada las de primera instancia, conforme al principio del vencimiento, al ver desestimadas íntegramente todas sus pretensiones, y sin condena en costas en esta segunda instancia, a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la Ley procesal que se acaba de mencionar).

SEGUNDO.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso, instando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia apelada, con expresa imposición a la parte demandada apelante de las costas procesales causadas por su recurso y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Muestra su total conformidad con la sentencia recurrida y rebate las alegaciones del recurso, con indicación de los argumentos en los que apoya su pretensión desestimatoria del mismo, desarrollados en el escrito de oposición; así, niega el error en la valoración de la prueba invocado de contrario y reitera la falta de acreditación por la entidad apelante de la debida información precontractual, así como la no superación del control de transparencia. Y sostiene la ausencia de negociación alguna entre las partes en lo que concierne a la cláusula del tipo de interés, habiéndole sido impuesto por la entidad bancaria el contenido de la referida estipulación de la escritura, sin margen ni discusión alguna, con absoluta falta de transparencia.

Y respecto a las costas procesales de segunda instancia, refiere la aplicabilidad del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento y la procedencia de condenar en costas a la parte apelante.

TERCERO.- Atendiendo a las cuestiones suscitadas en esta alzada, y siguiendo el criterio de esta Audiencia Provincial -Sala Civil- (entre otras, sentencias de la Sección 1ª, de 25 de mayo de 2023, número 259/2023, recurso 923/2022, y de 8 de junio de 2023, números 285/2023, recurso 682/2022, y 292/2023, recurso 953/2022; y de la Sección 4ª de 18 de diciembre de 2020, nº 1191/2020, recurso 692/2019, de 17 de mayo de 2021, nº 539/2021, recurso 5/2020, de 25 de octubre de 2022, nº 955/2022, recurso 849/2021, de 29 de junio de 2023, nº 647/2023, recurso 135/2022, y de 18 de diciembre de 2023, nº 556/2023, recurso 721/2022; esta última, en concreto, establece: «El recurso debe desestimarse de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reiterada fundada en la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en los criterios elaborados en su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y así, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021 ( Roj: STS 4145/2021 - ECLI:ES:TS: 2021:4145), cuando establece: "1.- Este tribunal ha fijado jurisprudencia, expuesta en multitud de sentencias, sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario (v.gr. sentencias 54/2020, de 23 de enero, 285/2020, de 11 de junio y 513/2020, de 6 de octubre, entre otras). No encontramos motivos para apartarnos de esa doctrina, por lo que procedemos a reiterar lo afirmado en estas últimas sentencias.

2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

3.- A su vez, la jurisprudencia de esta Audiencia - Sección 3ª.- (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo , LCGC), a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

4.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

5.- En el presente caso, la Audiencia Provincial consideró que se había superado el control de transparencia porque la cláusula estaba redactada de manera clara y sencilla y era fácilmente comprensible, y el notario advirtió de su existencia, por lo que entiende que la entidad prestamista cumplió con las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre condiciones de transparencia de los préstamos hipotecarios (vigente en la fecha de suscripción del préstamo). Sin embargo, dicha valoración jurídica no puede ser compartida, por las razones que se expondrán a continuación.

6.- En cuanto a la suficiencia de la escritura pública, como declaramos en la sentencia 483/2018, de 11 de septiembre, no basta con la simple claridad gramatical. El mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC no es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. El contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo).

7.- Pero, sobre todo, no consta la existencia de una información previa al acto de otorgamiento de la escritura con antelación suficiente. No basta a estos efectos que se haya recibido y aceptado la oferta vinculante, sino que es necesario que esa recepción se haya producido con antelación suficiente respecto del momento de la formalización del contrato. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta Sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia: "44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información". Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove, párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C- 307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo. Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. 8.- En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado a los demandantes, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudieran conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas. La Audiencia considera suficiente que, en la escritura el notario haga constar en cumplimiento de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 que la entidad prestamista le ha exhibido la oferta vinculante y que no existen discrepancias entre ésta y las condiciones financieras de la escritura, junto con la advertencia de la existencia de límites a la baja en la variación del tipo de interés, sin que conste acreditada la entregada dicha información con antelación suficiente al acto de la firma de la escritura a los deudores.

9.- Con ello se constata que los criterios utilizados en la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida para considerar transparente la cláusula suelo no respetan la jurisprudencia sentada por esta Sala.

10.- En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan).

11.- La consecuencia de lo expresado es que el recurso de casación ha de ser estimado, la sentencia de la Audiencia Provincial revocada y, en consecuencia, estimada también la demanda."

Sin cambiar de criterio sobre la necesaria transparencia, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, invocada por el recurrente, de 15 de octubre de 2020 (ROJ: STS 3417/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3417), concluye: "La conclusión de lo anterior es que la sentencia recurrida, al realizar una apreciación conjunta de varios elementos aptos para que el consumidor tuviera una información adecuada sobre la existencia y trascendencia del "suelo" con antelación suficiente a concertar el contrato, no vulnera los preceptos legales que el recurrente considera infringidos ni se opone a la jurisprudencia de este tribunal sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo."

Sin embargo, en el presente caso, alegada la información que deriva de los documentos aportados, lo cierto es que los documentos traídos no acreditan la efectiva información contractual dada a los actores, no se aporta siquiera la oferta vinculante firmada y, aun cuando pudiera apreciarse que la misma existió por ser la Hipoteca concertada de las denominadas Hipoteca Joven, lo cierto es que la información que se presume dada por la administración no libera a la entidad bancaria de sus obligaciones frente al cliente adherente de facilitarle los medios necesarios para que tuviese conocimiento real de las condiciones que contrataba y sus efectos, accediendo, además, a la posibilidad de comparar y elegir entre diversas ofertas.

En atención a lo anterior, aun cuando pudiera estimarse que la redacción de la cláusula supera el control de inclusión, no puede decirse lo mismo respecto del control de transparencia, pues, ciertamente, de la documental aportada, lo único que se acredita es la inserción de una cláusula contractual predeterminada y predispuesta, de la que, no consta, los actores pudieran alcanzar el conocimiento necesario de su contenido y efectos pese a que tal cláusula determinaba que su hipoteca, pactada a un interés variable, quedaría vinculada a un tipo fijo ante la reducción del tipo de referencia, no accediendo, en consecuencia, a tomar conciencia de la obligación principal que contraían, en clara desventaja del adherente derivada de la efectiva limitación que tal desconocimiento implica.

No cumple la cláusula examinada el control de transparencia referido a que los demandantes consumidores llegaran a tener constancia de la real carga jurídica y económica del contrato, en el sentido de que contratando un préstamo a interés variable, éste se convirtiera en fijo por aplicación de la mencionada cláusula, ante la reducción precisamente del índice referencial pactado, el euríbor, al no constar que la información necesaria al efecto se diera a los prestatarios con carácter previo a la celebración del contrato -y con antelación suficiente- y sin que la entidad bancaria haya probado en autos el contenido de la información que se dice ofrecida al consumidor antes de la firma de la escritura de préstamo, sin que, por ejemplo, se haya informado a través de la escenificación de simulaciones al objeto de ilustrar a los actores sobre la repercusión que la aplicación de los límites de la variación de los índices pudieran reportarle en la determinación del importe de las cuotas mediante las cuales se debía devolver el préstamo.

En definitiva, no consta aportada prueba alguna que determine que el prestatario llegó a tener cabal conocimiento del significado real de esa cláusula que no es otro que la mutación del interés variable contratado en otro fijo predispuesto por la entidad bancaria, ni que, aun en ese caso, tomara conciencia de la evolución del índice de referencia en los últimos tiempos y sin que pueda considerarse, a la vista de la prueba practicada al efecto, únicamente la documental, que dicha información pudiera entenderse suplida por la intervención del Notario, ni mucho menos por la ofrecida por parte del correspondiente organismo a la hora de tramitar la denominada Hipoteca Joven, de la que no existe constancia alguna.».

En igual sentido, pueden citarse también las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021, nº 784/2021, recurso 183/2018, así como los Auto de inadmisión del recurso de casación, por falta de justificación del interés casacional, de 8 de noviembre de 2023, recurso 7157/2021, y de 25 de octubre de 2023, recurso 7102/2021; y, entre otras muchas, las de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 25 de octubre de 2022, nº 947/2022, recurso 783/2021, de 29 de junio de 2023, nº 647/2023, recurso 135/2022, y de 14 de diciembre de 2023, nº 998/2023, recurso 392/2021.

CUARTO.- A la luz del criterio que se acaba de reseñar, el examen de lo actuado conduce al fracaso del presente recurso, por compartir este Tribunal la valoración y la aplicación del Derecho que ha llevado a cabo la juzgadora "a quo", en la sentencia recurrida, tomando en consideración la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, fundamentos -en general, todos ellos- que, por conocerlos las partes y no haber sido desvirtuados por los argumentos del recurso, resultan de innecesaria y superflua reproducción en la presente resolución.

En consecuencia, como mera adición a la mencionada fundamentación jurídica, de conformidad a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y atendiendo a las cuestiones planteadas en esta alzada, ha de destacarse la falta de acreditación por la entidad demandada apelante -a quien incumbía la carga probatoria- del cumplimiento por la misma de su obligación de proporcionar a la parte actora apelada -en la condición de esta de parte prestataria consumidora- una información correcta, adecuada y suficiente sobre las diversas circunstancias que pudieran influir en su decisión final de concertar o no la cláusula controvertida -suelo-, así como a los términos y alcance de esa concertación, sobre todo, como resulta de lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 -con su Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013-, y también de las del mismo Tribunal de 24 de marzo de 2015, nº 138/2015, recurso 1765/2013, 23 de diciembre de 2015, nº 705/2015, recurso 2658/2013, y 30 de enero de 2017, nº 57/2017, recurso 1531/2014, que pudiera haber permitido a dicha actora el conocimiento de la "carga económica" que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, e igualmente de la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo, conocimiento el aludido que, en este caso -como se apreció en la precedente instancia-, no puede reputarse probado, por lo que, en definitiva, no cabe estimar que la cláusula discutida supere el doble control de transparencia legal y jurisprudencialmente exigible.

La parte demandada apelante no ha aportado prueba bastante para obtener la revocación que pretende, ni demostrado de algún modo que permita la obtención de una certeza suficiente, que durante el proceso de contratación, y con anterioridad a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario de autos, la parte actora apelada hubiera llegado a recibir, de modo efectivo y personal -se reitera, como prestataria consumidora- la información adecuada que debe proporcionar la entidad prestamista (como, por ejemplo, la puesta en conocimiento de diferentes escenarios de subidas o bajadas de los tipos interés). Y, a los efectos probatorios pretendidos por la hoy apelante, no puede reputarse bastante la documental por ella aportada, si bien numerosa, demasiado genérica e imprecisa, sin que de ella resulte debida, ni suficientemente, acreditado que hubiera informado adecuadamente a la actora apelada del alcance y repercusión de la controvertida cláusula, ni tampoco que esta última parte citada tuviera especiales conocimientos financieros que le hubieran permitido conocer tal alcance y repercusión en relación con la obligación de pago que asumía.

En definitiva, dicha ausencia y/o deficiencia de información le ha impedido comprender realmente las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de dichas cláusulas.

De otro lado, la inexistencia de una información bastante y adecuada proporcionada por la entidad hoy apelante no puede considerarse convalidada por el hecho de la intervención notarial en el otorgamiento de la escritura pública en la que se documenta el contrato. Son muchas las sentencias del Tribunal Supremo, Civil, que se pronuncian en este mismo sentido, como las del Pleno, de 8 de septiembre de 2014, nº 464/2014, recurso 1217/2013, 24 de marzo de 2015, nº 138/2015, recurso 1765/2013, de 17 de mayo de 2021, nº 327/2021, recurso 3488/2018, y de 22 de mayo de 2023, nº 781/2023, recurso 2779/2019; esta última, en concreto, establece: «2.- Exigencias que comporta el deber de transparencia en la contratación con consumidores

En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo, entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

"[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13" (ap. 49), añade:

"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU: C: 2013: 180, apartado 44).

"51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio:

"La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

3.- La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras

La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio, reproducida en las sentencias 22/2021, de 21 de enero; 125/2021, de 8 de marzo, o 195/2021, de 12 de abril, en la que indicábamos:

"Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 367/2017, de 8 de junio; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio, entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero, 9/2019, de 11 de enero, 188/2019, de 27 de marzo entre otras).

"El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018, al indicar: "De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día"".

Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( sentencias 614/2017, de 16 de noviembre y 125/2021, de 8 de marzo).

En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que:

"[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia".

Pero, como también hemos puntualizado, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.».

Y en lo concerniente a las costas de primera instancia, debe permanecer invariable lo establecido en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida y, por consiguiente, mantenerse la condena de la demandada apelante al pago de tales costas, por haberse acogido las pretensiones principales o esenciales de la demanda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo asimismo aplicables los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión ( artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores).

En igual sentido, pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo, Civil (Pleno), de 4 de julio de 2017, nº 419/2017, recurso 2425/2015 y de 17 de septiembre de 2020, nº 472/2020, recurso 5170/2018, así como, las más recientes de la Sección 1, de 22 de enero de 2024, nº 66/2024, recurso 5326/2021, y de 27 de mayo de 2024, nº 728/2024, recurso 8557/2021; y también la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y 259/19).

QUINTO.- Como resumen de lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Asimismo, ha de acordarse la pérdida del depósito para recurrir que se hubiera constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y procedente aplicación.