Sentencia Civil 282/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 179/2023 de 18 de mayo del 2026

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declara la nulidad de algunas de las cláusulas ( fijación de índice IRPH para el cálculo del interés variable, imposición de gastos a la parte prestataria) contenidas en un préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 17 de junio de 2004 , teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas, con la consiguiente condena de la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad cobrada por aquellas ( las declarada nulas ), con sus intereses e imponiendo las costas a la entidad demandada por la estimación sustancial de la demanda actora.

SEGUNDO.- 1.- Dicha entidad, UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. - UCI -, recurre la sentencia dictada y alega, en su extenso escrito, como primer motivo de apelación de la misma que la clausula IRPH cumple con los requisitos de transparencia formal y material que exigen que el consumidor haya recibido información suficiente para comprender la carga económica y jurídica realmente asumida con la cláusula en cuestión - artículo 4.2 de la Directiva 93/13, 10.1 a) de la LCGC y 80.1 a) del TRLGDCU -.

2.- Alega, con respecto a las clausulas que incorporan el IRPH, que la STJUE 3 de marzo de 2020 no ha declarado su nulidad y, por el contrario, el Tribunal Supremo ha declarado la plena validez de las mismas- Sentencia núm. 669/2017, de 14 de diciembre -, porque i) debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, ii) la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante en la decisión ( el control de contenido no puede derivar en un control de precios ), ii) las entidades bancarias no están obligadas a facilitar información comparativa de los distintos índices oficiales sobre su evolución futura, iv) se trata de un índice fiscalizado por la administración pública ( carácter oficial y público ) y que no es más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales, v) tanto el IRPH-CAJAS, como el IRPH-CONJUNTO DE ENTIDADES, son dos índices de referencia que se encuentran avalados por normas legales - OM de 5 de mayo de 1995, la Circular 8/1990 o la Circular 7/1999 -, vi) la clausula de IRPH no es asimilable a la clausula suelo ( Imposibilidad de aplicar la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 ), y vii) que aun cuando dicho índice se forma tomando como referencia la información dada por las operaciones realizadas por las entidades, esa circunstancia, por sí misma, no permite hablar de manipulación.

3.- Doctrina la expuesta que dice ha sido tenida en cuenta en pronunciamientos favorables obtenidos a su favor sobre la validez del IRPH dictados por la Audiencia Provincial de Sevilla, Málaga, Alicante, Burgos, Madrid o Barcelona, entre otras, que cita en su extenso escrito. Añade que en este caso la clausula cumple plenamente los requisitos de inclusión y transparencia, porque proporcionó a la prestataria la información necesaria para que fuera consciente de la carga económica y jurídica que asumía ( entrega del folleto informativo con opciones disponibles, distintos tipos de referencia en los prestamos ofertados - el euríbor y el irph - y evolución de estos índices en años anteriores, así como también de la oferta vinculante previa con todas las condiciones del préstamo ), por lo que resulta inatacable en este sentido, y queda excluida del control de abusividad. Por lo que concluye, acorde con las resoluciones de nuestros Tribunales, que " la claridad de la redacción de la Cláusula Tercera Bis, de los préstamos otorgados por UCI, así como la información adicional proporcionada por mi representada a sus clientes, debe llevar a concluir que la Cláusula de IRPH cumple plenamente con los criterios de transparencia exigibles, por lo que debe reputarse plenamente válida y ajustada a Derecho ".

4.- Ad cautelam precisa que aun en el hipotético caso de que se considerara que la Cláusula de IRPH no fuera transparente, esa supuesta falta de transparencia no debería conllevar automáticamente la nulidad de la cláusula, pues en tal caso, sería necesario determinar si la cláusula resulta abusiva, conforme proclaman las STJUE y STS que cita en apoyo de la tesis expuesta. Añadiendo que, tras realizar ese juicio de valor, esta Sala ha de concluir que la cláusula en modo alguno resultaría abusiva por no generar ningún perjuicio al consumidor en contra de las exigencias de la buena fe, para lo que no basta con que que el IRPH haya tenido un comportamiento negativo y/o peor que el Euribor ( sesgo retrospectivo no aceptable ), y, por ello, no cabría declarar su nulidad, debiendo reputarse plenamente válida.

5.- Por último y de forma subsidiaria, para el caso de que se mantuviera la nulidad del IRPH CAJAS, la recurrente se opone a que el préstamo quede sin ningún tipo de interés remuneratorio, o que se sustituya por el índice Euribor, como hace la sentencia recurrida erróneamente. No es posible dejar el préstamo sin ningún tipo de interés remuneratorio ( elemento esencial o precio del contrato ), dado que el contrato de préstamo bancario es por naturaleza remunerado y no gratuito, por lo que en este caso, conforme a la doctrina de la sentencia de 3 de marzo de 2020 del TJUE, debería aplicarse un interés sustitutivo que de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, sería el IRPH ENTIDADES, y si también fuere anulado este debería aplicarse como referencia sustitutiva, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Tercera Bis, apartado 2 b), párrafo tercero del Préstamo, " la equiparable que publique el Banco de España, Ministerio de Economía y Hacienda o instituciones públicas o privadas de la Unión Económica y Monetaria por este orden".

8.- Y por todo ello finaliza su escrito solicitando se dicte « la correspondiente resolución por la que revocando los pronunciamiento señalados de la Sentencia recurrida, dicte otra en su lugar por la que se acuerde la validez de la cláusula de IRPH y , y sin imposición de costas a esta parte ni en primera ni en segunda instancia. ».

TERCERO.- 1.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario, e interesa que por esta Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, << se dicte resolución por la misma que desestime el recurso planteado, confirmando la Sentencia recurrida, todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante, >>. Con respecto a la clausula IRPH, mantiene que estamos ante una cláusula predispuesta e impuesta, redactada unilateralmente y sin alternativa alguna, y destinada por el prestamista a ser incorporada en una pluralidad de contratos, sin que se les expusiera de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que estuvieran en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que asumían.

CUARTO.- 1.- Sentado lo anterior, compete a esta Sala, primeramente, pronunciarse sobre la validez o nulidad del índice IRPH para determinar el tipo de interés variable a pagar por la parte consumidora, contenido en la clausula TERCERA BIS del contrato de préstamo de fecha 17 de junio de 2004 , en el que el capital prestado ascendió a 93.405 €, amortizable en 420 cuotas , pactándose para su devolución una primera fase ( con una duración de una anualidad o doce cuotas mensuales ) en la que se aplicaría un tipo fijo del 3,80 % nominal anual y una segunda fase, a contar desde la finalización del plazo inicial, en la que los tipos de interés nominal anual serán variables, y que están regulados en la indicada clausula, de la que, por lo que ahora interesa, cabe resaltar:

1º) que los sucesivos tipos de interés variable resultantes como consecuencia de la modificación pactada, serán el resultado de adicionar un diferencial al índice o tipo de referencia, que será de 0,10 puntos;

2º) que ese tipo de interés en ningún caso pueda llegar a ser superior al 18 %;

3º) que el índice o tipo de referencia principal adoptado en este contrato es el " Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de las ahorros", publicado mensualmente por el Banco de España en el BOE como referencia oficial y definido en el Anexo VIII, apartado 2 de la Circular 5/94 del Banco de España, de 22 de julio ( BOE del 3 de agosto de 1994);

4º) que el índice o tipo de referencia sustitutivo será el " Tipo medio de los prestamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades ", publicado mensualmente por el Banco de España en el BOE como referencia oficial y definido en el Anexo VIII, apartado 3 de la Circular 5/94 del Banco de España, de 22 de julio ( BOE del 3 de agosto de 1994);

5º) que como segundo índice sustituto, si tampoco pudiera aplicarse el anterior por su falta de publicación, fija el equiparable que publique el Banco de España, Ministerio de Económica y Hacienda o instituciones públicas o privadas de la Unión Económica y Monetaria por este orden

6º) que al tratarse de un tipo de referencia oficial la parte prestataria tendrá conocimiento del mismo mediante la publicación mensual que el Banco de España hace en el BOE, no siendo por tanto necesaria la comunicación del mismo a la parte prestataria;

7º) que en la clausula CUARTA B), bajo la rúbrica de "coste efectivo de la operación", se indica que el tipo anual equivalente o TAE de la misma, incluidas comisiones, es del 3,71 %;

2.- En relación con la cláusula de IRPH, como Indice de Referencia de fijado en los Préstamos Hipotecarios para el cálculo del interés variable, hemos de afirmar ab initio que en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general redactada unilateralmente por una de las partes contratantes para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del préstamo ) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga una conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

QUINTO.- 1.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la clausula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. -.

2.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero; por lo que nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

3.- Si bien se ha de precisar que según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, 02 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

4.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe un solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de casa préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

SEXTO.- 1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

6.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

6.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

6.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre (EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

6.- 2.- Contratos incluidos en el segundo grupo, sometidos a a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo

6.2.1 En este grupo cabe incluir los préstamos que, por su fecha y cuantía, quedan fuera del ámbito de aplicación de la Circular 5/1994 del Banco de España y de la Orden de 5 mayo 1994, esto es, todos los anteriores al 9 de diciembre de 2007 en los que el capital prestado excediere de 25 millones de pesetas (150.253,03. €), entre los que se incluye, por su fecha ( 17 de junio de 2004 ) y cantidad ( 93.405 € ), el que es objeto de este procedimiento.

6.- 3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la normativa general.

6.3.1 Ab initio cabe decir que en general, también para los contratos incluidos en los restantes grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

6.3.2 De acuerdo con las pautas establecidas en la indicada sentencia este préstamo se encontraría sometido a la normativa de Condiciones Generales de Contratación contenida en la Ley 7/1998, con arreglo a la cual el requisito de transparencia, para un consumidor medio, quedaría superado con la publicación en el BOE de la información sobre la evolución del índice y el tipo de interés correspondiente al mes de la contratación, y en la escritura se hace de manera expresa por referencia al Anexo VIII, apartado 3 de la Circular 5/94 del Banco de España 5/1994, de 22 de julio (B.O.E. del 3 de agosto de 1994), tomándose la correspondiente al mes fijado en el Anexo I, Apartado D "Referencia para la revisión del tipos de interés".

6.3.3 Además, el préstamo es a tipo mixto, fijo y variable. El tipo de interés pactado es fijo del 3,50 % nominal anual para el periodo inicial según el Anexo I de la escritura, que asimismo establece ( Coste efectivo de la Operación) que a efectos informativos la TAE de la operación se fija en el 3,71 %.

6.3.4 Por el contrario la entrega del folleto informativo previsto en la Orden de 1994 solo es exigible cuando el préstamo se encuentra dentro de su ámbito de aplicación, lo que no es el caso, como tampoco la mención del diferencial negativo recogida en el Preámbulo de la Circular 5/1994, que tiene un carácter instrumental pues su omisión no implica falta de transparencia si el contrato remite expresamente a dicha Circular o incluye la referencia a la TAE ( menciones ambas contenidas en la escritura ), siendo así que la comparativa con otros índices (por ejemplo el Euribor) no forma parte de las obligaciones de información exigibles a la entidad financiera.

6.- 4.- Caso concreto. En el presente caso, no existe prueba ni constancia alguna de que a la prestataria se le diera folleto informativo, oferta previa o cualquier otro tipo de información, pero en la clausula se hace expresa referencia a la TAE aplicable para el tipo fijo establecido para el primer tramo y a la publicación mensual en el BOE de los tipos a aplicar en la ulterior fase variable, por lo que cumple con los parámetros de transparencia exigidos por la jurisprudencia aplicable, al haber tenido la prestataria a su alcance la información necesaria para conocer sus características y efectos económicos.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, la cláusula impugnada supera el control de transparencia material, tanto en orden al tipo de interés de referencia principal ( IRPH Cajas ), cuanto al índice sustitutivo ( IRPH Entidades ) y no procede valorar si la misma tiene carácter abusivo.

SEPTIMO.- 1.- En virtud de todo lo expuesto procede la estimación en del recurso de apelación formulado por la entidad demandada y la revocación, también parcial, de la sentencia recurrida, para declarar no haber lugar a declarar la nulidad del índice IRPH para determinar el tipo de interés variable a pagar por la parte consumidora, contenido en la clausula TERCERA BIS del contrato de préstamo de fecha 17 de junio de 2004 , manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia.

2.- Estimado el recurso de apelación - en el sentido expuesto - no procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y sí acordar, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial la devolución del depósito, que se hubiera constituido para recurrir.

OCTAVO- 1.- Pero el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, que se imponen a la hoy demandada apelante por la estimación sustancial de la demanda actora, debe mantenerse pese a la estimación parcial del recurso interpuesto por aquella, al ser claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, emanada de las resoluciones del TJUE, cuyos criterios han sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y mantienen la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente - entre otras la STS 31 de enero de 2023, que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020, o la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 -.

2.- Incluso aun cuando la estimación de la demanda inicial fuere parcial, cual reitera la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 11-10-2024, nº 1290/2024, rec. 5548/2022, cuando declara que « Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA. ».

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declara la nulidad de algunas de las cláusulas ( fijación de índice IRPH para el cálculo del interés variable, imposición de gastos a la parte prestataria) contenidas en un préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 17 de junio de 2004 , teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas, con la consiguiente condena de la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad cobrada por aquellas ( las declarada nulas ), con sus intereses e imponiendo las costas a la entidad demandada por la estimación sustancial de la demanda actora.

SEGUNDO.- 1.- Dicha entidad, UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. - UCI -, recurre la sentencia dictada y alega, en su extenso escrito, como primer motivo de apelación de la misma que la clausula IRPH cumple con los requisitos de transparencia formal y material que exigen que el consumidor haya recibido información suficiente para comprender la carga económica y jurídica realmente asumida con la cláusula en cuestión - artículo 4.2 de la Directiva 93/13, 10.1 a) de la LCGC y 80.1 a) del TRLGDCU -.

2.- Alega, con respecto a las clausulas que incorporan el IRPH, que la STJUE 3 de marzo de 2020 no ha declarado su nulidad y, por el contrario, el Tribunal Supremo ha declarado la plena validez de las mismas- Sentencia núm. 669/2017, de 14 de diciembre -, porque i) debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, ii) la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante en la decisión ( el control de contenido no puede derivar en un control de precios ), ii) las entidades bancarias no están obligadas a facilitar información comparativa de los distintos índices oficiales sobre su evolución futura, iv) se trata de un índice fiscalizado por la administración pública ( carácter oficial y público ) y que no es más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales, v) tanto el IRPH-CAJAS, como el IRPH-CONJUNTO DE ENTIDADES, son dos índices de referencia que se encuentran avalados por normas legales - OM de 5 de mayo de 1995, la Circular 8/1990 o la Circular 7/1999 -, vi) la clausula de IRPH no es asimilable a la clausula suelo ( Imposibilidad de aplicar la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 ), y vii) que aun cuando dicho índice se forma tomando como referencia la información dada por las operaciones realizadas por las entidades, esa circunstancia, por sí misma, no permite hablar de manipulación.

3.- Doctrina la expuesta que dice ha sido tenida en cuenta en pronunciamientos favorables obtenidos a su favor sobre la validez del IRPH dictados por la Audiencia Provincial de Sevilla, Málaga, Alicante, Burgos, Madrid o Barcelona, entre otras, que cita en su extenso escrito. Añade que en este caso la clausula cumple plenamente los requisitos de inclusión y transparencia, porque proporcionó a la prestataria la información necesaria para que fuera consciente de la carga económica y jurídica que asumía ( entrega del folleto informativo con opciones disponibles, distintos tipos de referencia en los prestamos ofertados - el euríbor y el irph - y evolución de estos índices en años anteriores, así como también de la oferta vinculante previa con todas las condiciones del préstamo ), por lo que resulta inatacable en este sentido, y queda excluida del control de abusividad. Por lo que concluye, acorde con las resoluciones de nuestros Tribunales, que " la claridad de la redacción de la Cláusula Tercera Bis, de los préstamos otorgados por UCI, así como la información adicional proporcionada por mi representada a sus clientes, debe llevar a concluir que la Cláusula de IRPH cumple plenamente con los criterios de transparencia exigibles, por lo que debe reputarse plenamente válida y ajustada a Derecho ".

4.- Ad cautelam precisa que aun en el hipotético caso de que se considerara que la Cláusula de IRPH no fuera transparente, esa supuesta falta de transparencia no debería conllevar automáticamente la nulidad de la cláusula, pues en tal caso, sería necesario determinar si la cláusula resulta abusiva, conforme proclaman las STJUE y STS que cita en apoyo de la tesis expuesta. Añadiendo que, tras realizar ese juicio de valor, esta Sala ha de concluir que la cláusula en modo alguno resultaría abusiva por no generar ningún perjuicio al consumidor en contra de las exigencias de la buena fe, para lo que no basta con que que el IRPH haya tenido un comportamiento negativo y/o peor que el Euribor ( sesgo retrospectivo no aceptable ), y, por ello, no cabría declarar su nulidad, debiendo reputarse plenamente válida.

5.- Por último y de forma subsidiaria, para el caso de que se mantuviera la nulidad del IRPH CAJAS, la recurrente se opone a que el préstamo quede sin ningún tipo de interés remuneratorio, o que se sustituya por el índice Euribor, como hace la sentencia recurrida erróneamente. No es posible dejar el préstamo sin ningún tipo de interés remuneratorio ( elemento esencial o precio del contrato ), dado que el contrato de préstamo bancario es por naturaleza remunerado y no gratuito, por lo que en este caso, conforme a la doctrina de la sentencia de 3 de marzo de 2020 del TJUE, debería aplicarse un interés sustitutivo que de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, sería el IRPH ENTIDADES, y si también fuere anulado este debería aplicarse como referencia sustitutiva, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Tercera Bis, apartado 2 b), párrafo tercero del Préstamo, " la equiparable que publique el Banco de España, Ministerio de Economía y Hacienda o instituciones públicas o privadas de la Unión Económica y Monetaria por este orden".

8.- Y por todo ello finaliza su escrito solicitando se dicte « la correspondiente resolución por la que revocando los pronunciamiento señalados de la Sentencia recurrida, dicte otra en su lugar por la que se acuerde la validez de la cláusula de IRPH y , y sin imposición de costas a esta parte ni en primera ni en segunda instancia. ».

TERCERO.- 1.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario, e interesa que por esta Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, << se dicte resolución por la misma que desestime el recurso planteado, confirmando la Sentencia recurrida, todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante, >>. Con respecto a la clausula IRPH, mantiene que estamos ante una cláusula predispuesta e impuesta, redactada unilateralmente y sin alternativa alguna, y destinada por el prestamista a ser incorporada en una pluralidad de contratos, sin que se les expusiera de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que estuvieran en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que asumían.

CUARTO.- 1.- Sentado lo anterior, compete a esta Sala, primeramente, pronunciarse sobre la validez o nulidad del índice IRPH para determinar el tipo de interés variable a pagar por la parte consumidora, contenido en la clausula TERCERA BIS del contrato de préstamo de fecha 17 de junio de 2004 , en el que el capital prestado ascendió a 93.405 €, amortizable en 420 cuotas , pactándose para su devolución una primera fase ( con una duración de una anualidad o doce cuotas mensuales ) en la que se aplicaría un tipo fijo del 3,80 % nominal anual y una segunda fase, a contar desde la finalización del plazo inicial, en la que los tipos de interés nominal anual serán variables, y que están regulados en la indicada clausula, de la que, por lo que ahora interesa, cabe resaltar:

1º) que los sucesivos tipos de interés variable resultantes como consecuencia de la modificación pactada, serán el resultado de adicionar un diferencial al índice o tipo de referencia, que será de 0,10 puntos;

2º) que ese tipo de interés en ningún caso pueda llegar a ser superior al 18 %;

3º) que el índice o tipo de referencia principal adoptado en este contrato es el " Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de las ahorros", publicado mensualmente por el Banco de España en el BOE como referencia oficial y definido en el Anexo VIII, apartado 2 de la Circular 5/94 del Banco de España, de 22 de julio ( BOE del 3 de agosto de 1994);

4º) que el índice o tipo de referencia sustitutivo será el " Tipo medio de los prestamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades ", publicado mensualmente por el Banco de España en el BOE como referencia oficial y definido en el Anexo VIII, apartado 3 de la Circular 5/94 del Banco de España, de 22 de julio ( BOE del 3 de agosto de 1994);

5º) que como segundo índice sustituto, si tampoco pudiera aplicarse el anterior por su falta de publicación, fija el equiparable que publique el Banco de España, Ministerio de Económica y Hacienda o instituciones públicas o privadas de la Unión Económica y Monetaria por este orden

6º) que al tratarse de un tipo de referencia oficial la parte prestataria tendrá conocimiento del mismo mediante la publicación mensual que el Banco de España hace en el BOE, no siendo por tanto necesaria la comunicación del mismo a la parte prestataria;

7º) que en la clausula CUARTA B), bajo la rúbrica de "coste efectivo de la operación", se indica que el tipo anual equivalente o TAE de la misma, incluidas comisiones, es del 3,71 %;

2.- En relación con la cláusula de IRPH, como Indice de Referencia de fijado en los Préstamos Hipotecarios para el cálculo del interés variable, hemos de afirmar ab initio que en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general redactada unilateralmente por una de las partes contratantes para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del préstamo ) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga una conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

QUINTO.- 1.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la clausula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. -.

2.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero; por lo que nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

3.- Si bien se ha de precisar que según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, 02 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

4.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe un solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de casa préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

SEXTO.- 1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

6.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

6.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

6.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre (EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

6.- 2.- Contratos incluidos en el segundo grupo, sometidos a a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo

6.2.1 En este grupo cabe incluir los préstamos que, por su fecha y cuantía, quedan fuera del ámbito de aplicación de la Circular 5/1994 del Banco de España y de la Orden de 5 mayo 1994, esto es, todos los anteriores al 9 de diciembre de 2007 en los que el capital prestado excediere de 25 millones de pesetas (150.253,03. €), entre los que se incluye, por su fecha ( 17 de junio de 2004 ) y cantidad ( 93.405 € ), el que es objeto de este procedimiento.

6.- 3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la normativa general.

6.3.1 Ab initio cabe decir que en general, también para los contratos incluidos en los restantes grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

6.3.2 De acuerdo con las pautas establecidas en la indicada sentencia este préstamo se encontraría sometido a la normativa de Condiciones Generales de Contratación contenida en la Ley 7/1998, con arreglo a la cual el requisito de transparencia, para un consumidor medio, quedaría superado con la publicación en el BOE de la información sobre la evolución del índice y el tipo de interés correspondiente al mes de la contratación, y en la escritura se hace de manera expresa por referencia al Anexo VIII, apartado 3 de la Circular 5/94 del Banco de España 5/1994, de 22 de julio (B.O.E. del 3 de agosto de 1994), tomándose la correspondiente al mes fijado en el Anexo I, Apartado D "Referencia para la revisión del tipos de interés".

6.3.3 Además, el préstamo es a tipo mixto, fijo y variable. El tipo de interés pactado es fijo del 3,50 % nominal anual para el periodo inicial según el Anexo I de la escritura, que asimismo establece ( Coste efectivo de la Operación) que a efectos informativos la TAE de la operación se fija en el 3,71 %.

6.3.4 Por el contrario la entrega del folleto informativo previsto en la Orden de 1994 solo es exigible cuando el préstamo se encuentra dentro de su ámbito de aplicación, lo que no es el caso, como tampoco la mención del diferencial negativo recogida en el Preámbulo de la Circular 5/1994, que tiene un carácter instrumental pues su omisión no implica falta de transparencia si el contrato remite expresamente a dicha Circular o incluye la referencia a la TAE ( menciones ambas contenidas en la escritura ), siendo así que la comparativa con otros índices (por ejemplo el Euribor) no forma parte de las obligaciones de información exigibles a la entidad financiera.

6.- 4.- Caso concreto. En el presente caso, no existe prueba ni constancia alguna de que a la prestataria se le diera folleto informativo, oferta previa o cualquier otro tipo de información, pero en la clausula se hace expresa referencia a la TAE aplicable para el tipo fijo establecido para el primer tramo y a la publicación mensual en el BOE de los tipos a aplicar en la ulterior fase variable, por lo que cumple con los parámetros de transparencia exigidos por la jurisprudencia aplicable, al haber tenido la prestataria a su alcance la información necesaria para conocer sus características y efectos económicos.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, la cláusula impugnada supera el control de transparencia material, tanto en orden al tipo de interés de referencia principal ( IRPH Cajas ), cuanto al índice sustitutivo ( IRPH Entidades ) y no procede valorar si la misma tiene carácter abusivo.

SEPTIMO.- 1.- En virtud de todo lo expuesto procede la estimación en del recurso de apelación formulado por la entidad demandada y la revocación, también parcial, de la sentencia recurrida, para declarar no haber lugar a declarar la nulidad del índice IRPH para determinar el tipo de interés variable a pagar por la parte consumidora, contenido en la clausula TERCERA BIS del contrato de préstamo de fecha 17 de junio de 2004 , manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia.

2.- Estimado el recurso de apelación - en el sentido expuesto - no procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y sí acordar, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial la devolución del depósito, que se hubiera constituido para recurrir.

OCTAVO- 1.- Pero el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, que se imponen a la hoy demandada apelante por la estimación sustancial de la demanda actora, debe mantenerse pese a la estimación parcial del recurso interpuesto por aquella, al ser claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, emanada de las resoluciones del TJUE, cuyos criterios han sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y mantienen la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente - entre otras la STS 31 de enero de 2023, que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020, o la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 -.

2.- Incluso aun cuando la estimación de la demanda inicial fuere parcial, cual reitera la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 11-10-2024, nº 1290/2024, rec. 5548/2022, cuando declara que « Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA. ».

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declara la nulidad de algunas de las cláusulas ( fijación de índice IRPH para el cálculo del interés variable, imposición de gastos a la parte prestataria) contenidas en un préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 17 de junio de 2004 , teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas, con la consiguiente condena de la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad cobrada por aquellas ( las declarada nulas ), con sus intereses e imponiendo las costas a la entidad demandada por la estimación sustancial de la demanda actora.

SEGUNDO.- 1.- Dicha entidad, UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. - UCI -, recurre la sentencia dictada y alega, en su extenso escrito, como primer motivo de apelación de la misma que la clausula IRPH cumple con los requisitos de transparencia formal y material que exigen que el consumidor haya recibido información suficiente para comprender la carga económica y jurídica realmente asumida con la cláusula en cuestión - artículo 4.2 de la Directiva 93/13, 10.1 a) de la LCGC y 80.1 a) del TRLGDCU -.

2.- Alega, con respecto a las clausulas que incorporan el IRPH, que la STJUE 3 de marzo de 2020 no ha declarado su nulidad y, por el contrario, el Tribunal Supremo ha declarado la plena validez de las mismas- Sentencia núm. 669/2017, de 14 de diciembre -, porque i) debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, ii) la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante en la decisión ( el control de contenido no puede derivar en un control de precios ), ii) las entidades bancarias no están obligadas a facilitar información comparativa de los distintos índices oficiales sobre su evolución futura, iv) se trata de un índice fiscalizado por la administración pública ( carácter oficial y público ) y que no es más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales, v) tanto el IRPH-CAJAS, como el IRPH-CONJUNTO DE ENTIDADES, son dos índices de referencia que se encuentran avalados por normas legales - OM de 5 de mayo de 1995, la Circular 8/1990 o la Circular 7/1999 -, vi) la clausula de IRPH no es asimilable a la clausula suelo ( Imposibilidad de aplicar la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 ), y vii) que aun cuando dicho índice se forma tomando como referencia la información dada por las operaciones realizadas por las entidades, esa circunstancia, por sí misma, no permite hablar de manipulación.

3.- Doctrina la expuesta que dice ha sido tenida en cuenta en pronunciamientos favorables obtenidos a su favor sobre la validez del IRPH dictados por la Audiencia Provincial de Sevilla, Málaga, Alicante, Burgos, Madrid o Barcelona, entre otras, que cita en su extenso escrito. Añade que en este caso la clausula cumple plenamente los requisitos de inclusión y transparencia, porque proporcionó a la prestataria la información necesaria para que fuera consciente de la carga económica y jurídica que asumía ( entrega del folleto informativo con opciones disponibles, distintos tipos de referencia en los prestamos ofertados - el euríbor y el irph - y evolución de estos índices en años anteriores, así como también de la oferta vinculante previa con todas las condiciones del préstamo ), por lo que resulta inatacable en este sentido, y queda excluida del control de abusividad. Por lo que concluye, acorde con las resoluciones de nuestros Tribunales, que " la claridad de la redacción de la Cláusula Tercera Bis, de los préstamos otorgados por UCI, así como la información adicional proporcionada por mi representada a sus clientes, debe llevar a concluir que la Cláusula de IRPH cumple plenamente con los criterios de transparencia exigibles, por lo que debe reputarse plenamente válida y ajustada a Derecho ".

4.- Ad cautelam precisa que aun en el hipotético caso de que se considerara que la Cláusula de IRPH no fuera transparente, esa supuesta falta de transparencia no debería conllevar automáticamente la nulidad de la cláusula, pues en tal caso, sería necesario determinar si la cláusula resulta abusiva, conforme proclaman las STJUE y STS que cita en apoyo de la tesis expuesta. Añadiendo que, tras realizar ese juicio de valor, esta Sala ha de concluir que la cláusula en modo alguno resultaría abusiva por no generar ningún perjuicio al consumidor en contra de las exigencias de la buena fe, para lo que no basta con que que el IRPH haya tenido un comportamiento negativo y/o peor que el Euribor ( sesgo retrospectivo no aceptable ), y, por ello, no cabría declarar su nulidad, debiendo reputarse plenamente válida.

5.- Por último y de forma subsidiaria, para el caso de que se mantuviera la nulidad del IRPH CAJAS, la recurrente se opone a que el préstamo quede sin ningún tipo de interés remuneratorio, o que se sustituya por el índice Euribor, como hace la sentencia recurrida erróneamente. No es posible dejar el préstamo sin ningún tipo de interés remuneratorio ( elemento esencial o precio del contrato ), dado que el contrato de préstamo bancario es por naturaleza remunerado y no gratuito, por lo que en este caso, conforme a la doctrina de la sentencia de 3 de marzo de 2020 del TJUE, debería aplicarse un interés sustitutivo que de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, sería el IRPH ENTIDADES, y si también fuere anulado este debería aplicarse como referencia sustitutiva, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Tercera Bis, apartado 2 b), párrafo tercero del Préstamo, " la equiparable que publique el Banco de España, Ministerio de Economía y Hacienda o instituciones públicas o privadas de la Unión Económica y Monetaria por este orden".

8.- Y por todo ello finaliza su escrito solicitando se dicte « la correspondiente resolución por la que revocando los pronunciamiento señalados de la Sentencia recurrida, dicte otra en su lugar por la que se acuerde la validez de la cláusula de IRPH y , y sin imposición de costas a esta parte ni en primera ni en segunda instancia. ».

TERCERO.- 1.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario, e interesa que por esta Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, << se dicte resolución por la misma que desestime el recurso planteado, confirmando la Sentencia recurrida, todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante, >>. Con respecto a la clausula IRPH, mantiene que estamos ante una cláusula predispuesta e impuesta, redactada unilateralmente y sin alternativa alguna, y destinada por el prestamista a ser incorporada en una pluralidad de contratos, sin que se les expusiera de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que estuvieran en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que asumían.

CUARTO.- 1.- Sentado lo anterior, compete a esta Sala, primeramente, pronunciarse sobre la validez o nulidad del índice IRPH para determinar el tipo de interés variable a pagar por la parte consumidora, contenido en la clausula TERCERA BIS del contrato de préstamo de fecha 17 de junio de 2004 , en el que el capital prestado ascendió a 93.405 €, amortizable en 420 cuotas , pactándose para su devolución una primera fase ( con una duración de una anualidad o doce cuotas mensuales ) en la que se aplicaría un tipo fijo del 3,80 % nominal anual y una segunda fase, a contar desde la finalización del plazo inicial, en la que los tipos de interés nominal anual serán variables, y que están regulados en la indicada clausula, de la que, por lo que ahora interesa, cabe resaltar:

1º) que los sucesivos tipos de interés variable resultantes como consecuencia de la modificación pactada, serán el resultado de adicionar un diferencial al índice o tipo de referencia, que será de 0,10 puntos;

2º) que ese tipo de interés en ningún caso pueda llegar a ser superior al 18 %;

3º) que el índice o tipo de referencia principal adoptado en este contrato es el " Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de las ahorros", publicado mensualmente por el Banco de España en el BOE como referencia oficial y definido en el Anexo VIII, apartado 2 de la Circular 5/94 del Banco de España, de 22 de julio ( BOE del 3 de agosto de 1994);

4º) que el índice o tipo de referencia sustitutivo será el " Tipo medio de los prestamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades ", publicado mensualmente por el Banco de España en el BOE como referencia oficial y definido en el Anexo VIII, apartado 3 de la Circular 5/94 del Banco de España, de 22 de julio ( BOE del 3 de agosto de 1994);

5º) que como segundo índice sustituto, si tampoco pudiera aplicarse el anterior por su falta de publicación, fija el equiparable que publique el Banco de España, Ministerio de Económica y Hacienda o instituciones públicas o privadas de la Unión Económica y Monetaria por este orden

6º) que al tratarse de un tipo de referencia oficial la parte prestataria tendrá conocimiento del mismo mediante la publicación mensual que el Banco de España hace en el BOE, no siendo por tanto necesaria la comunicación del mismo a la parte prestataria;

7º) que en la clausula CUARTA B), bajo la rúbrica de "coste efectivo de la operación", se indica que el tipo anual equivalente o TAE de la misma, incluidas comisiones, es del 3,71 %;

2.- En relación con la cláusula de IRPH, como Indice de Referencia de fijado en los Préstamos Hipotecarios para el cálculo del interés variable, hemos de afirmar ab initio que en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general redactada unilateralmente por una de las partes contratantes para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del préstamo ) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga una conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

QUINTO.- 1.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la clausula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. -.

2.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero; por lo que nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

3.- Si bien se ha de precisar que según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, 02 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

4.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe un solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de casa préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

SEXTO.- 1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

6.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

6.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

6.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre (EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

6.- 2.- Contratos incluidos en el segundo grupo, sometidos a a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo

6.2.1 En este grupo cabe incluir los préstamos que, por su fecha y cuantía, quedan fuera del ámbito de aplicación de la Circular 5/1994 del Banco de España y de la Orden de 5 mayo 1994, esto es, todos los anteriores al 9 de diciembre de 2007 en los que el capital prestado excediere de 25 millones de pesetas (150.253,03. €), entre los que se incluye, por su fecha ( 17 de junio de 2004 ) y cantidad ( 93.405 € ), el que es objeto de este procedimiento.

6.- 3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la normativa general.

6.3.1 Ab initio cabe decir que en general, también para los contratos incluidos en los restantes grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

6.3.2 De acuerdo con las pautas establecidas en la indicada sentencia este préstamo se encontraría sometido a la normativa de Condiciones Generales de Contratación contenida en la Ley 7/1998, con arreglo a la cual el requisito de transparencia, para un consumidor medio, quedaría superado con la publicación en el BOE de la información sobre la evolución del índice y el tipo de interés correspondiente al mes de la contratación, y en la escritura se hace de manera expresa por referencia al Anexo VIII, apartado 3 de la Circular 5/94 del Banco de España 5/1994, de 22 de julio (B.O.E. del 3 de agosto de 1994), tomándose la correspondiente al mes fijado en el Anexo I, Apartado D "Referencia para la revisión del tipos de interés".

6.3.3 Además, el préstamo es a tipo mixto, fijo y variable. El tipo de interés pactado es fijo del 3,50 % nominal anual para el periodo inicial según el Anexo I de la escritura, que asimismo establece ( Coste efectivo de la Operación) que a efectos informativos la TAE de la operación se fija en el 3,71 %.

6.3.4 Por el contrario la entrega del folleto informativo previsto en la Orden de 1994 solo es exigible cuando el préstamo se encuentra dentro de su ámbito de aplicación, lo que no es el caso, como tampoco la mención del diferencial negativo recogida en el Preámbulo de la Circular 5/1994, que tiene un carácter instrumental pues su omisión no implica falta de transparencia si el contrato remite expresamente a dicha Circular o incluye la referencia a la TAE ( menciones ambas contenidas en la escritura ), siendo así que la comparativa con otros índices (por ejemplo el Euribor) no forma parte de las obligaciones de información exigibles a la entidad financiera.

6.- 4.- Caso concreto. En el presente caso, no existe prueba ni constancia alguna de que a la prestataria se le diera folleto informativo, oferta previa o cualquier otro tipo de información, pero en la clausula se hace expresa referencia a la TAE aplicable para el tipo fijo establecido para el primer tramo y a la publicación mensual en el BOE de los tipos a aplicar en la ulterior fase variable, por lo que cumple con los parámetros de transparencia exigidos por la jurisprudencia aplicable, al haber tenido la prestataria a su alcance la información necesaria para conocer sus características y efectos económicos.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, la cláusula impugnada supera el control de transparencia material, tanto en orden al tipo de interés de referencia principal ( IRPH Cajas ), cuanto al índice sustitutivo ( IRPH Entidades ) y no procede valorar si la misma tiene carácter abusivo.

SEPTIMO.- 1.- En virtud de todo lo expuesto procede la estimación en del recurso de apelación formulado por la entidad demandada y la revocación, también parcial, de la sentencia recurrida, para declarar no haber lugar a declarar la nulidad del índice IRPH para determinar el tipo de interés variable a pagar por la parte consumidora, contenido en la clausula TERCERA BIS del contrato de préstamo de fecha 17 de junio de 2004 , manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia.

2.- Estimado el recurso de apelación - en el sentido expuesto - no procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y sí acordar, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial la devolución del depósito, que se hubiera constituido para recurrir.

OCTAVO- 1.- Pero el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, que se imponen a la hoy demandada apelante por la estimación sustancial de la demanda actora, debe mantenerse pese a la estimación parcial del recurso interpuesto por aquella, al ser claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, emanada de las resoluciones del TJUE, cuyos criterios han sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y mantienen la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente - entre otras la STS 31 de enero de 2023, que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020, o la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 -.

2.- Incluso aun cuando la estimación de la demanda inicial fuere parcial, cual reitera la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 11-10-2024, nº 1290/2024, rec. 5548/2022, cuando declara que « Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA. ».

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,