Sentencia Civil 447/2025 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 807/2022 de 19 de junio del 2025

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declara la nulidad de varias de las cláusulas contenidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 4 de octubre de 2002, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas, con la consiguiente condena de la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad cobrada por aquellas ( las declarada nulas ), con los intereses legales correspondientes, e imponiendo las costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.- 1.- Dicha entidad, CAIXABANK SA, recurre la sentencia dictada y alega como motivos de apelación de la misma: i) la declaración de nulidad de la cláusula suelo por omitir que entregó a la demandante oferta vinculante que avala su transparencia, ii) la desestimación de la oposición por prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios y la comisión de apertura reclamados de contrario, por ser dispendios abonados hace más de 15 años; en aplicación del art. 1969 del Código Civil., y iii) la declaración de nulidad de la cláusula que regula la comisión de apertura.

.- Con respecto a la clausula suelo alega que no se ha tenido en cuenta la la oferta vinculante entregada a la parte actora el 27 de septiembre de 2002 - una semana antes de la firma del contrato-, por lo que tuvo la oportunidad de conocerla y fue informada del alcance de lo que contrataba tras la negociación celebrada antes de prestar su consentimiento. Añade que la redacción de la clausula, con fijación de techo y suelo, es clara, trasparente, separada del resto ( no enmascarada entre otra información exhaustiva ) y en mayúscula para ser fácilmente identificable ajustada a la normativa sobre la materia y superando por tanto los controles de incorporación y transparencia, por lo que concluye afirmando que no será abusiva con arreglo a la doctrina legal y jurisprudencia que invoca. Por ello finaliza afirmando que la cláusula denominada suelo forma parte del objeto principal del contrato como elemento que define el precio del préstamo del dinero, y resulta incomprensible que la demandantes desconocieran los propios términos de la meritada cláusula en su integridad.

.- Con respecto a la prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas como consecuencia de las clausulas anuladas, entiende la recurrente que la acción de restitución, distinta de la acción declarativa de la nulidad de la clausula que es imprescriptible, esta prescrita puesto que estos se devengan como consecuencia de un contrato suscrito y por unos pagos hechos hace más de quince años, en aplicación del art. 1964.2 Cciv, en su redacción anterior a la modificación operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y de la abundante doctrina legal que lo desarrolla con las muchas Sentencias de Audiencias Provinciales que cita, y que considera extrapolable al presente caso. Añade que que el dies a quo no es el del momento en que el consumidor tiene la certeza basada en un criterio jurisprudencial de que la cláusula es abusiva, lo que tacha de absurdo, y en aras de garantizar los principios de seguridad y efectividad. Y finaliza apuntando que la acción de restitución se halla a todas luces prescrita, dado que el contrato de préstamo hipotecario y la primera novación se otorgaron el año 2002 y 2004, y las facturas de los gastos y la comisión de apertura se abonaron en el plazo de un año desde la formalización del contrato, matizando que la reclamación extrajudicial interpuesta de contrario se realizó el 24 de julio de 2020, es decir, habiendo transcurrido más de diez años desde los pagos.

.- Y por último la apelante defiende la validez de la comisión de apertura impugnada a la vista del contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2012 (C-602/10, SC Volksbank România SA, apdo. 65) de la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero, y de las demás resoluciones de Audiencias Provinciales citadas, exponiendo básicamente, como razones para hacer dicha consideración, que la cláusula no puede ser calificadas de abusivas puesto que: (i) fueron informadas y conocidas por la parte demandante antes de la firma de los contratos y expresamente aceptadas; y (ii) su devengo está directamente vinculado al coste económico que para la entidad financiera supone el estudio, la concesión y la tramitación del préstamo o del crédito hipotecario y que son inherentes a la actividad que la entidad financiera debe desarrollar por la concesión del préstamo o del crédito, (iii) su redacción es clara y comprensible y no deja lugar a dudas sobre lo que reglamenta; y (iv) se trata de una estipulación que ha sido convalidada en reiteradas ocasiones por el Banco de España y por la jurisprudencia española. En definitiva, correspondiendo la cláusula a un servicio efectivamente prestado por la entidad prestamista para preparar el préstamo concedido. y siendo plenamente informada y negociada por las partes, debe de ser declarada válida.

TERCERO.- 1.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario, solicita su desestimación e impugna la sentencia recurrida en materia de costas, pidiendo su imposición a la entidad demandada en tanto que ha habido una estimación de sus pretensiones subsidiarias y en aplicación de de la doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, en materia de imposición de costas en pleitos con intervención de consumidores y usuarios - sentencias de 14 de septiembre de 2007, que con cita a su vez de las sentencias también de la Sala Primera de 30 de mayo de 1994, 1 de junio de 1994, 1 de junio de 1995, 11 de julio de 1997, 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 -. Añade que la no imposición de costas a la entidad demandada, va en contra de lo dispuesto en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE - principios de no vinculación de consumidores europeos ante cláusulas abusivas y principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea - y de la STJUE 16 julio 2020. Por ello estima que se debe revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.

.- Y en lo que respecta a su oposición al recurso de apelación formulado de contrario, alega que ha de mantenerse la nulidad de las cláusulas impugnadas y descartar los motivos, repetitivos y trasnochados, de impugnación invocados por Caixabank S. A. atendida la doctrina jurisprudencial aplicable, cual ha declarado una y otra vez la nulidad de la "cláusula suelo" por no cumplir con los requisitos de transparencia exigidos en el TRLGDCU y en la LGCCGGCC. Con respecto a la prescripción de la acción de restitución de las cantidades tilda de planteamiento absolutamente erróneo el formulado, ya que el contrato de préstamo hipotecario está vigente y el plazo para contabilizar tal prescripción ni siquiera ha comenzado, acudiendo a la cita de una Sentencia de esta Sala. Y por último y en lo que afecta a la comisión de apertura alega que la más reciente jurisprudencia determina que es nula por abusiva, al imponer al prestatario el pago de un importe por servicios no solicitados y que tampoco se corresponden con actuaciones ajenas al normal devenir de la fase precontractual en la formalización de préstamos hipotecarios - STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos c-224/19 y c-259/19) -.

CUARTO.- 1.- Por lo que respecta a la nulidad de la clausula suelo, en este punto ha de confirmarse la sentencia de instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007, 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013, amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87, 24/96 y 115/96), que "no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano "a quo", cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito", cual ocurre en este caso con respecto a la nulidad de la clausula suelo. Considera esta Sala que el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones, aun cuando para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas consideraciones.

.- Básicamente la recurrente defiende la validez de la clausula suelo acudiendo a: 1) la entrega previa de la oferta vinculante, 2) la existencia de una negociación celebrada antes de prestar su consentimiento, y 3) la redacción clara, separada y comprensible de su contenido, argumentos en unos casos no acreditados ( la existencia de negociación previa o la comprensibilidad del significado de la clausula por la actora ), y en otros insuficientes ( la entrega de una oferta previa días antes ), máxime en supuestos como el que nos ocupa en que la única prueba sometida a la valoración del Tribunal ha sido la documental aportada por la partes con sus escritos de alegaciones, valorada adecuadamente en la sentencia de instancia que, como ya se ha expuesto, aplica correctamente la doctrina jurisprudencial.

.- Aplicación coincidente con el criterio seguido por esta Sala que ya en múltiples resoluciones anteriores ha examinado clausulas análogas a la impugnada en este caso, pudiendo citarse la Sentencia de fecha 21 de junio de 2021, nº 643/2021, rec. 60/2020, confirmatoria de la nulidad de la clausula suelo y en que fue parte la entidad recurrente. Refiere la citada resolución en su FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO:

«La cláusula suelo .

No incurre en error la resolución de instancia en lo que respecta a la apreciación de las circunstancias relevantes en cuanto al control de transparencia de la cláusula suelo , que debe efectuarse en su doble vertiente, al ostentar los demandantes la condición de consumidores. Frente a lo expuesto en el recurso, y tal como concluye la sentencia de instancia, la cláusula litigiosa, en su literalidad, no supera el control de transparencia al no haber acreditado la entidad financiera que se diera una explicación del alcance real o de las consecuencias económicas de la citada cláusula. Tal como viene señalando esta Sección ( AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 19-06-2019, nº 258/2019, rec. 68/2018 (EDJ 2019/658612), entre otras), ni la oferta vinculante ni el propio tenor del contrato agotan por si mismos ese deber que reclama no solo la claridad y comprensión gramatical de sus términos (con lo que se superaría el primer control para su inclusión), sino además la verdadera dimensión y trascendencia económica de la cláusula; por otro lado, se insertan en el contrato de forma conjunta las dos cláusulas de limitación al alza y a la baja (techo y suelo ), como aparente contraprestación esta última de la primera, incluso se alude a cobertura gratuita a los efectos de la ley 36/2003 (EDL 2003/112944), y no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni la entidad demandada ha acreditado que se efectuara; finalmente, no hay información previa clara y comprensible (no se acredita) sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad (caso de existir) o advertencia de que el concreto perfil de cliente no se le ofertaron las mismas".

En definitiva, tal como viene reiterando esta Sección en supuestos semejantes, "la superación del control de transparencia habría exigido una información y explicación añadida a la que deriva del contenido impreso de la oferta vinculante (que se limita a expresar de modo resumido las condiciones del préstamo en lo que se refiere a los intereses) y del texto de la cláusula en la escritura, pues se trata esta de una información que, al margen de la complejidad en su exposición en lo que se refiere al cálculo de los intereses, se limita a expresar los tipos y las operaciones complejas para alcanzar el resultado, pero sin que en modo alguno sean expresivas u ofrezcan cualquier tipo de información (ni la oferta vinculante ni el tenor del contrato) de la significación y trascendencia económica de la cláusula, y su verdadero alcance, lo que habría requerido la prueba de esas otras acciones añadidas a las que alude la sentencia apelada (simulaciones de escenarios, comparativa de productos, coste de unos y otros, evolución previsible y razonable de la evolución de los tipos en el momento de contratar.), para superar el aspecto más material de ese control, lo que, por tales razones, no se ha producido".

Procede, pues, confirmar también en este aspecto la sentencia de instancia, que valora adecuadamente las circunstancias del caso y aplica correctamente la doctrina jurisprudencial. »

.- Pero aun cuando se admitiese la válida incorporación gramatical de la cláusula en el contrato, o en su caso, el cumplimiento de los deberes formales previstos en la normativa sectorial correspondiente, no determinan automáticamente su validez, en tanto en cuanto no constituyen una garantía irrefutable de la comprensibilidad real de la misma por parte del consumidor.

Porque para valorar esta circunstancia es necesario llevar a cabo un segundo análisis o control de transparencia (material) a fin de constatar si "(...) la información suministrada permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato" (f. 211 de la citada STS de 9 de mayo de 2.013). Es decir, "las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos" (f.256), sin que sea "(...) preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-" (f. 257). En fin, es un "control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato" (f.215b).

.- Y con respecto a este segundo control el Tribunal Supremo estableció una serie de parámetros para poder efectuarlo dicho control con la mayor garantía posible, mas, como aclaró el auto de 3 de junio de 2013: " las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo". Si bien tales parámetros (indiciarios de abusividad por falta de transparencia) son los siguientes: a) Falta de información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Inserción de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma; c) Inexistencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) Inexistencia de información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; o e) Ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluye la atención del consumidor.

.- Parámetros que aplicados al caso de autos permiten concluir quque la cláusula impugnada no ha superado el segundo control de transparencia, por cuanto la entidad demandada -que es quien ostenta la carga de la prueba sobre este aspecto- no ha acreditado de manera efectiva que existiese una negociación previa con la que suministrase, con anterioridad a la celebración del contrato, una información precontractual suficiente como para que la consumidora demandante tuviera cabal conocimiento de la existencia del citado límite y de su importancia en el desarrollo del contrato, siendo insuficientes a tal fin la oferta vinculante y el contrato mismo, sin que en ningún caso el Notario puede suplir el deber de información que subyace al control de transparencia, y que dicha información precontractual ha de suministrarse en todo caso por el Banco - STS nº 367/2017, de 8 de junio de 2017-.

.- Decir cabe por último que la STS de 24 de marzo de 2015 dispone que "la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas" y "el diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor".

.- Por todo ello se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario .

QUINTO.- 1.- Como punto de partida al abordar la prescripción de la acción invocada como motivo de apelación, se ha de proclamar que el Tribunal Supremo tiene dicho que la acción tendente a declarar la nulidad de un contrato es imprescriptible, a diferencia de lo que acontece con la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad. Así, el ATS de 22 de julio de 2021 dispone que " este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil (EDL 1889/1), que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años". Y en dicha resolución se añade: "En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre, hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales ".

.- Por tanto la acción restitutoria derivada de la nulidad sí prescribe, pero el dies a quo del plazo de prescripción de esa acción ha de fijarse en el momento de declaración de la nulidad que conlleva la restitución de esos gastos indebidamente pagados y no en el momento de suscripción del contrato, ni en el del del pago de aquellos. Criterio ya seguido por esta Sala en sus Sentencias de fecha 23 de mayo de 2023 ( Rollo n.º 1232 /2022 ), con remisión a la anterior de fecha 15 de diciembre de 2022 ( Rollo n.º 945/2022 ), o la de fecha 20 de junio de 2023 ( Rollo n.º 1251/1222), al declarar esta última en su Fundamento de Derecho Sexto:

« 2. Por otro lado y aunque la parte apelante también ha alegado la excepción de prescripción con relación a la acción de restitución derivado de la nulidad del contrato por usurario conforme al art. 3 de la Ley de Usura, y la cuestión no es identificable por completo con la nulidad de la cláusula por abusiva (pues la restitución tiene una regulación legal específica en el primer caso en el precepto mencionado), cabría también plantearse la prescripción respecto de la acción de restitución derivada de la nulidad por abusiva.

. Al respecto se ha planteados la cuestión de si es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o, caso de que tal interpretación se opusiese a los artículos referidos, una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de sustitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción, descartando que el dies a quo comience desde la celebración del contrato o desde que se hicieron los pagos indebidos en aplicación de la propia jurisprudencia del TJUE. Partiendo de esta base no puede estimarse la excepción de prescripción tal y como se ha articulado. ».

.- También el TJUE ha dictado Sentencia el 25 de abril de 2024 (ROJ: PTJUE 120/2024 - ECLI:EU:C:2024:360), nº 62021CJ0484, procedimiento C-484/21 ), resolviendo la cuestión prejudicial elevada respecto del inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de cantidades satisfechas por el consumidor en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, sentando una doctrina que recoge nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno de la Sala Civil, del 14 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076 ) Sentencia nº 857/2024, recurso nº 1799/2020, y en cuyo fundamento SÉPTIMO, APARTADO 4.- expresa a modo de conclusión sobre esta cuestión que « . salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos ».

.- Lo que reitera la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 31 marzo 2025, nº 514/2025, rec. 1203/2021, al tratar la cuestión que nos ocupa en su FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO en los siguientes términos:

<< Decisión de la sala.

. El motivo del recurso de casación versa sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados como consecuencia de una cláusula nula por abusiva en un contrato con consumidores.

. La sentencia recurrida considera que la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados por la parte prestataria, por virtud de la cláusula de gastos declarada nula, ha prescrito, iniciándose el plazo de prescripción en atención a la fecha del pago, oponiéndose así a la jurisprudencia de esta sala, que, examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ( EDJ 2024/538250), que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 (C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la sentencia de pleno 857/2024, de 14 de junio, establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos».

. Por tanto, al no haber probado la parte demandada que la consumidora tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales, antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita.

. En consecuencia, debe estimarse el recurso de casación y, al asumir la instancia, procede confirmar la restitución acordada en la sentencia del juzgado de primera instancia por la nulidad de la cláusula de gastos, así como la imposición de costas verificada en la misma, en aplicación del art. 394 LEC ( EDL 2000/77463) y de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, 48 y 49/2021, de 4 de febrero y 1123/2024, de 16 de septiembre, entre otras). >>

.- En consecuencia la prescripción de la acción ejercitada por la parte demandante, invocada por la parte demandada, aquí apelante, debe rechazarse y confirmarse la sentencia dictada en la instancia, puesto que no ha probado dicha parte demandada que el consumidor actor tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos con anterioridad. Porque el inicio del plazo de la prescripción de reclamación de la restitución de los gastos abonados en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva es, precisamente, el momento en el cual se declara dicha nulidad; y más específicamente, según la sentencia del Tribunal Supremo, el dies a quo se inicia a la fecha de la firmeza de la sentencia que así la declara.

.- Criterio que por otra parte es el seguido por esta Sala en las muchas Sentencias dictadas sobre esta cuestión, entre otras las recaídas en los Rollos 98/2021, 309/2021, 343/2021, 378/2021, 574/2021, o 609/2021, aplicando ya la última doctrina expuesta conforme a los criterios fijados por TS y TJUE en las sentencias citadas.

SEXTO.- Resuelta la cuestión prejudicial formulada sobre la comisión de apertura por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, ha venido i) a determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, ii) a establecer los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y iii) a fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo.

.- Señala la citada sentencia lo siguiente: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito. (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

.- De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

SÉPTIMO.- Procede en consecuencia examinar la cláusula litigiosa a la luz de los criterios que se han expuesto "ut supra" , contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de octubre de 2002 recoge de modo expreso y claro, en el párrafo primero de la estipulación CUARTA, titulada "COMISIONES", referido a la Comisión de apertura, que "Esta operación devengará una comisión de apertura del UNO COMA SETENTA POR CIENTO (1,70%) con un mínimo de SEISCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS Y DIECISÉIS CÉNTIMOS ( 691,16 €), sobre el importe total del capital del préstamo concedido, a cobrar de una sola vez en el acto de otorgamiento de esta escritura.".

.- En el presente caso, el capital prestado fue de 73.000 euros y la redacción de la cláusula de comisión de apertura supera el control de inclusión o incorporación, conforme resulta de lo señalado en la estipulación transcrita; además, el importe del porcentaje del 1,70 % sobre el capital del préstamo en la cantidad indicada se cobra de una sola vez en el acto de otorgamiento de la escritura y no concurre con alguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos. Pero ese porcentaje sí ha de reputarse desproporcionado, al superar los tipos medios aplicados por las entidades bancarias en España (entre el 0,25% y el 1,50%). En consecuencia solo cabe concluir que la cláusula debe considerarse abusiva, y por ello mantenerse el pronunciamiento de nulidad de esa controvertida, hasta ahora, condición general, desestimando el recurso interpuesto en este punto.

.- Conviene asimismo poner de manifiesto que el criterio expuesto es el seguido por esta Sala en, entre otras, su Sentencia de 5 de noviembre 2024, Rollo 357/2021, de plena aplicación al caso porque declara la nulidad de una comisión de apertura fijada en el mismo porcentaje ( 1,70 % ) y para una escritura de préstamo dada por la misma entidad demandada ( CAIXABANK ), al decir que « en aplicación de la doctrina indicada, en el presente caso la Sala considera que, si bien las mencionadas cláusulas cumplen con todos los requisitos necesarios de transparencia para que los consumidores tomen conocimiento de estas y alcancen a apreciar su fundamento, los gastos o gestiones que retribuyen, y su efecto económico, debe, sin embargo, apreciarse que, dado el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas en España, estas cláusulas no son proporcionadas en su importe. ». Añadiendo en otro de sus párrafos que « aunque dichas resoluciones descarten expresamente como requisito de validez la prueba de la prestación de los servicios, tales servicios inherentes a la fase previa de concesión del préstamo, que además son prestados por el personal de la propia entidad y forman parte del normal desempeño de sus funciones dentro de la actividad económica bancaria de la prestataria, no pueden evaluarse de forma desproporcionada, muy por encima del mercado, generando un desequilibrio en perjuicio del consumidor, pues no debe olvidarse que se trata de cláusulas impuestas y preredactadas por el banco que no son objeto de negociación. ».

.- En el mismo sentido se expresa la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, de 19 de junio de 2024, Rollo 1002/2022, que declara la nulidad de una comisión de apertura fijada en el mismo porcentaje ( 1,70 % ) y para una escritura de préstamo dada por la misma entidad demandada ( CAIXABANK ). Y también la sentencia de su Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, cuando expone, como criterio general a seguir, que " . en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.".

.- Procede, en consecuencia y por todo lo expuesto, la desestimación del recurso en este punto.

OCTAVO.- Desestimado el recurso, procede la condena de la recurrente al pago de las costas generadas en la alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). E igualmente decretar la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

NOVENO.- 1.- Pero procede acoger la impugnación promovida por la demandante doña Violeta y con revocación parcial de la sentencia dictada en la instancia condenar a la entidad demandada también al pago de las costas de primera instancia.

.- Por lo que el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia debe modificarse para ser impuestas a la hoy demandada apelante, lo que constituye el motivo de impugnación, al ser claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, emanada de las resoluciones del TJUE - Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y 259/19) -, cuyos criterios han sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y mantienen la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente - entre otras la STS 31 de enero de 2023, que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020, o Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023.

.- Y en igual sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la sentencia de 25 de septiembre de 2023, nº 96/23 ( ROJ: STC 96/2023 - ECLI:ES:TC:2023:96): "Nos encontramos, en definitiva, ante una selección e interpretación de las normas aplicables en materia de costas que no satisface las exigencias de motivación judicial fijadas en la STC 91/2023, de 11 de septiembre (EDJ 2023/692224), pronunciamiento en el que concluimos, por las razones expresadas en el fundamento anterior, que imponer al consumidor la carga de asumir el pago de una parte de las costas procesales en un procedimiento de ejecución hipotecaria tras la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, infringe el principio de efectividad del Derecho comunitario en materia de protección de consumidores ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE) , al tiempo que tergiversa el principio de disuasión de los profesionales en cuanto al uso de dichas cláusulas ( art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE) , al generar un efecto disuasorio inverso que perjudica al consumidor. Se trata de criterios que ya habían sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha anterior al pronunciamiento de las resoluciones impugnadas, y de los que el órgano judicial se aparta sin aportar justificación alguna."

.- Doctrina conforme a la que resulta indiferente el que se de una estimación parcial o sustancial de la demanda actora, y que reitera la mas reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 11-10-2024, nº 1290/2024, rec. 5548/2022, cuando declara que « Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA. ».

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declara la nulidad de varias de las cláusulas contenidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 4 de octubre de 2002, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas, con la consiguiente condena de la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad cobrada por aquellas ( las declarada nulas ), con los intereses legales correspondientes, e imponiendo las costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.- 1.- Dicha entidad, CAIXABANK SA, recurre la sentencia dictada y alega como motivos de apelación de la misma: i) la declaración de nulidad de la cláusula suelo por omitir que entregó a la demandante oferta vinculante que avala su transparencia, ii) la desestimación de la oposición por prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios y la comisión de apertura reclamados de contrario, por ser dispendios abonados hace más de 15 años; en aplicación del art. 1969 del Código Civil., y iii) la declaración de nulidad de la cláusula que regula la comisión de apertura.

.- Con respecto a la clausula suelo alega que no se ha tenido en cuenta la la oferta vinculante entregada a la parte actora el 27 de septiembre de 2002 - una semana antes de la firma del contrato-, por lo que tuvo la oportunidad de conocerla y fue informada del alcance de lo que contrataba tras la negociación celebrada antes de prestar su consentimiento. Añade que la redacción de la clausula, con fijación de techo y suelo, es clara, trasparente, separada del resto ( no enmascarada entre otra información exhaustiva ) y en mayúscula para ser fácilmente identificable ajustada a la normativa sobre la materia y superando por tanto los controles de incorporación y transparencia, por lo que concluye afirmando que no será abusiva con arreglo a la doctrina legal y jurisprudencia que invoca. Por ello finaliza afirmando que la cláusula denominada suelo forma parte del objeto principal del contrato como elemento que define el precio del préstamo del dinero, y resulta incomprensible que la demandantes desconocieran los propios términos de la meritada cláusula en su integridad.

.- Con respecto a la prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas como consecuencia de las clausulas anuladas, entiende la recurrente que la acción de restitución, distinta de la acción declarativa de la nulidad de la clausula que es imprescriptible, esta prescrita puesto que estos se devengan como consecuencia de un contrato suscrito y por unos pagos hechos hace más de quince años, en aplicación del art. 1964.2 Cciv, en su redacción anterior a la modificación operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y de la abundante doctrina legal que lo desarrolla con las muchas Sentencias de Audiencias Provinciales que cita, y que considera extrapolable al presente caso. Añade que que el dies a quo no es el del momento en que el consumidor tiene la certeza basada en un criterio jurisprudencial de que la cláusula es abusiva, lo que tacha de absurdo, y en aras de garantizar los principios de seguridad y efectividad. Y finaliza apuntando que la acción de restitución se halla a todas luces prescrita, dado que el contrato de préstamo hipotecario y la primera novación se otorgaron el año 2002 y 2004, y las facturas de los gastos y la comisión de apertura se abonaron en el plazo de un año desde la formalización del contrato, matizando que la reclamación extrajudicial interpuesta de contrario se realizó el 24 de julio de 2020, es decir, habiendo transcurrido más de diez años desde los pagos.

.- Y por último la apelante defiende la validez de la comisión de apertura impugnada a la vista del contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2012 (C-602/10, SC Volksbank România SA, apdo. 65) de la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero, y de las demás resoluciones de Audiencias Provinciales citadas, exponiendo básicamente, como razones para hacer dicha consideración, que la cláusula no puede ser calificadas de abusivas puesto que: (i) fueron informadas y conocidas por la parte demandante antes de la firma de los contratos y expresamente aceptadas; y (ii) su devengo está directamente vinculado al coste económico que para la entidad financiera supone el estudio, la concesión y la tramitación del préstamo o del crédito hipotecario y que son inherentes a la actividad que la entidad financiera debe desarrollar por la concesión del préstamo o del crédito, (iii) su redacción es clara y comprensible y no deja lugar a dudas sobre lo que reglamenta; y (iv) se trata de una estipulación que ha sido convalidada en reiteradas ocasiones por el Banco de España y por la jurisprudencia española. En definitiva, correspondiendo la cláusula a un servicio efectivamente prestado por la entidad prestamista para preparar el préstamo concedido. y siendo plenamente informada y negociada por las partes, debe de ser declarada válida.

TERCERO.- 1.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario, solicita su desestimación e impugna la sentencia recurrida en materia de costas, pidiendo su imposición a la entidad demandada en tanto que ha habido una estimación de sus pretensiones subsidiarias y en aplicación de de la doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, en materia de imposición de costas en pleitos con intervención de consumidores y usuarios - sentencias de 14 de septiembre de 2007, que con cita a su vez de las sentencias también de la Sala Primera de 30 de mayo de 1994, 1 de junio de 1994, 1 de junio de 1995, 11 de julio de 1997, 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 -. Añade que la no imposición de costas a la entidad demandada, va en contra de lo dispuesto en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE - principios de no vinculación de consumidores europeos ante cláusulas abusivas y principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea - y de la STJUE 16 julio 2020. Por ello estima que se debe revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.

.- Y en lo que respecta a su oposición al recurso de apelación formulado de contrario, alega que ha de mantenerse la nulidad de las cláusulas impugnadas y descartar los motivos, repetitivos y trasnochados, de impugnación invocados por Caixabank S. A. atendida la doctrina jurisprudencial aplicable, cual ha declarado una y otra vez la nulidad de la "cláusula suelo" por no cumplir con los requisitos de transparencia exigidos en el TRLGDCU y en la LGCCGGCC. Con respecto a la prescripción de la acción de restitución de las cantidades tilda de planteamiento absolutamente erróneo el formulado, ya que el contrato de préstamo hipotecario está vigente y el plazo para contabilizar tal prescripción ni siquiera ha comenzado, acudiendo a la cita de una Sentencia de esta Sala. Y por último y en lo que afecta a la comisión de apertura alega que la más reciente jurisprudencia determina que es nula por abusiva, al imponer al prestatario el pago de un importe por servicios no solicitados y que tampoco se corresponden con actuaciones ajenas al normal devenir de la fase precontractual en la formalización de préstamos hipotecarios - STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos c-224/19 y c-259/19) -.

CUARTO.- 1.- Por lo que respecta a la nulidad de la clausula suelo, en este punto ha de confirmarse la sentencia de instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007, 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013, amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87, 24/96 y 115/96), que "no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano "a quo", cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito", cual ocurre en este caso con respecto a la nulidad de la clausula suelo. Considera esta Sala que el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones, aun cuando para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas consideraciones.

.- Básicamente la recurrente defiende la validez de la clausula suelo acudiendo a: 1) la entrega previa de la oferta vinculante, 2) la existencia de una negociación celebrada antes de prestar su consentimiento, y 3) la redacción clara, separada y comprensible de su contenido, argumentos en unos casos no acreditados ( la existencia de negociación previa o la comprensibilidad del significado de la clausula por la actora ), y en otros insuficientes ( la entrega de una oferta previa días antes ), máxime en supuestos como el que nos ocupa en que la única prueba sometida a la valoración del Tribunal ha sido la documental aportada por la partes con sus escritos de alegaciones, valorada adecuadamente en la sentencia de instancia que, como ya se ha expuesto, aplica correctamente la doctrina jurisprudencial.

.- Aplicación coincidente con el criterio seguido por esta Sala que ya en múltiples resoluciones anteriores ha examinado clausulas análogas a la impugnada en este caso, pudiendo citarse la Sentencia de fecha 21 de junio de 2021, nº 643/2021, rec. 60/2020, confirmatoria de la nulidad de la clausula suelo y en que fue parte la entidad recurrente. Refiere la citada resolución en su FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO:

«La cláusula suelo .

No incurre en error la resolución de instancia en lo que respecta a la apreciación de las circunstancias relevantes en cuanto al control de transparencia de la cláusula suelo , que debe efectuarse en su doble vertiente, al ostentar los demandantes la condición de consumidores. Frente a lo expuesto en el recurso, y tal como concluye la sentencia de instancia, la cláusula litigiosa, en su literalidad, no supera el control de transparencia al no haber acreditado la entidad financiera que se diera una explicación del alcance real o de las consecuencias económicas de la citada cláusula. Tal como viene señalando esta Sección ( AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 19-06-2019, nº 258/2019, rec. 68/2018 (EDJ 2019/658612), entre otras), ni la oferta vinculante ni el propio tenor del contrato agotan por si mismos ese deber que reclama no solo la claridad y comprensión gramatical de sus términos (con lo que se superaría el primer control para su inclusión), sino además la verdadera dimensión y trascendencia económica de la cláusula; por otro lado, se insertan en el contrato de forma conjunta las dos cláusulas de limitación al alza y a la baja (techo y suelo ), como aparente contraprestación esta última de la primera, incluso se alude a cobertura gratuita a los efectos de la ley 36/2003 (EDL 2003/112944), y no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni la entidad demandada ha acreditado que se efectuara; finalmente, no hay información previa clara y comprensible (no se acredita) sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad (caso de existir) o advertencia de que el concreto perfil de cliente no se le ofertaron las mismas".

En definitiva, tal como viene reiterando esta Sección en supuestos semejantes, "la superación del control de transparencia habría exigido una información y explicación añadida a la que deriva del contenido impreso de la oferta vinculante (que se limita a expresar de modo resumido las condiciones del préstamo en lo que se refiere a los intereses) y del texto de la cláusula en la escritura, pues se trata esta de una información que, al margen de la complejidad en su exposición en lo que se refiere al cálculo de los intereses, se limita a expresar los tipos y las operaciones complejas para alcanzar el resultado, pero sin que en modo alguno sean expresivas u ofrezcan cualquier tipo de información (ni la oferta vinculante ni el tenor del contrato) de la significación y trascendencia económica de la cláusula, y su verdadero alcance, lo que habría requerido la prueba de esas otras acciones añadidas a las que alude la sentencia apelada (simulaciones de escenarios, comparativa de productos, coste de unos y otros, evolución previsible y razonable de la evolución de los tipos en el momento de contratar.), para superar el aspecto más material de ese control, lo que, por tales razones, no se ha producido".

Procede, pues, confirmar también en este aspecto la sentencia de instancia, que valora adecuadamente las circunstancias del caso y aplica correctamente la doctrina jurisprudencial. »

.- Pero aun cuando se admitiese la válida incorporación gramatical de la cláusula en el contrato, o en su caso, el cumplimiento de los deberes formales previstos en la normativa sectorial correspondiente, no determinan automáticamente su validez, en tanto en cuanto no constituyen una garantía irrefutable de la comprensibilidad real de la misma por parte del consumidor.

Porque para valorar esta circunstancia es necesario llevar a cabo un segundo análisis o control de transparencia (material) a fin de constatar si "(...) la información suministrada permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato" (f. 211 de la citada STS de 9 de mayo de 2.013). Es decir, "las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos" (f.256), sin que sea "(...) preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-" (f. 257). En fin, es un "control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato" (f.215b).

.- Y con respecto a este segundo control el Tribunal Supremo estableció una serie de parámetros para poder efectuarlo dicho control con la mayor garantía posible, mas, como aclaró el auto de 3 de junio de 2013: " las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo". Si bien tales parámetros (indiciarios de abusividad por falta de transparencia) son los siguientes: a) Falta de información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Inserción de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma; c) Inexistencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) Inexistencia de información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; o e) Ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluye la atención del consumidor.

.- Parámetros que aplicados al caso de autos permiten concluir quque la cláusula impugnada no ha superado el segundo control de transparencia, por cuanto la entidad demandada -que es quien ostenta la carga de la prueba sobre este aspecto- no ha acreditado de manera efectiva que existiese una negociación previa con la que suministrase, con anterioridad a la celebración del contrato, una información precontractual suficiente como para que la consumidora demandante tuviera cabal conocimiento de la existencia del citado límite y de su importancia en el desarrollo del contrato, siendo insuficientes a tal fin la oferta vinculante y el contrato mismo, sin que en ningún caso el Notario puede suplir el deber de información que subyace al control de transparencia, y que dicha información precontractual ha de suministrarse en todo caso por el Banco - STS nº 367/2017, de 8 de junio de 2017-.

.- Decir cabe por último que la STS de 24 de marzo de 2015 dispone que "la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas" y "el diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor".

.- Por todo ello se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario .

QUINTO.- 1.- Como punto de partida al abordar la prescripción de la acción invocada como motivo de apelación, se ha de proclamar que el Tribunal Supremo tiene dicho que la acción tendente a declarar la nulidad de un contrato es imprescriptible, a diferencia de lo que acontece con la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad. Así, el ATS de 22 de julio de 2021 dispone que " este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil (EDL 1889/1), que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años". Y en dicha resolución se añade: "En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre, hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales ".

.- Por tanto la acción restitutoria derivada de la nulidad sí prescribe, pero el dies a quo del plazo de prescripción de esa acción ha de fijarse en el momento de declaración de la nulidad que conlleva la restitución de esos gastos indebidamente pagados y no en el momento de suscripción del contrato, ni en el del del pago de aquellos. Criterio ya seguido por esta Sala en sus Sentencias de fecha 23 de mayo de 2023 ( Rollo n.º 1232 /2022 ), con remisión a la anterior de fecha 15 de diciembre de 2022 ( Rollo n.º 945/2022 ), o la de fecha 20 de junio de 2023 ( Rollo n.º 1251/1222), al declarar esta última en su Fundamento de Derecho Sexto:

« 2. Por otro lado y aunque la parte apelante también ha alegado la excepción de prescripción con relación a la acción de restitución derivado de la nulidad del contrato por usurario conforme al art. 3 de la Ley de Usura, y la cuestión no es identificable por completo con la nulidad de la cláusula por abusiva (pues la restitución tiene una regulación legal específica en el primer caso en el precepto mencionado), cabría también plantearse la prescripción respecto de la acción de restitución derivada de la nulidad por abusiva.

. Al respecto se ha planteados la cuestión de si es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o, caso de que tal interpretación se opusiese a los artículos referidos, una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de sustitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción, descartando que el dies a quo comience desde la celebración del contrato o desde que se hicieron los pagos indebidos en aplicación de la propia jurisprudencia del TJUE. Partiendo de esta base no puede estimarse la excepción de prescripción tal y como se ha articulado. ».

.- También el TJUE ha dictado Sentencia el 25 de abril de 2024 (ROJ: PTJUE 120/2024 - ECLI:EU:C:2024:360), nº 62021CJ0484, procedimiento C-484/21 ), resolviendo la cuestión prejudicial elevada respecto del inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de cantidades satisfechas por el consumidor en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, sentando una doctrina que recoge nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno de la Sala Civil, del 14 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076 ) Sentencia nº 857/2024, recurso nº 1799/2020, y en cuyo fundamento SÉPTIMO, APARTADO 4.- expresa a modo de conclusión sobre esta cuestión que « . salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos ».

.- Lo que reitera la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 31 marzo 2025, nº 514/2025, rec. 1203/2021, al tratar la cuestión que nos ocupa en su FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO en los siguientes términos:

<< Decisión de la sala.

. El motivo del recurso de casación versa sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados como consecuencia de una cláusula nula por abusiva en un contrato con consumidores.

. La sentencia recurrida considera que la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados por la parte prestataria, por virtud de la cláusula de gastos declarada nula, ha prescrito, iniciándose el plazo de prescripción en atención a la fecha del pago, oponiéndose así a la jurisprudencia de esta sala, que, examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ( EDJ 2024/538250), que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 (C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la sentencia de pleno 857/2024, de 14 de junio, establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos».

. Por tanto, al no haber probado la parte demandada que la consumidora tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales, antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita.

. En consecuencia, debe estimarse el recurso de casación y, al asumir la instancia, procede confirmar la restitución acordada en la sentencia del juzgado de primera instancia por la nulidad de la cláusula de gastos, así como la imposición de costas verificada en la misma, en aplicación del art. 394 LEC ( EDL 2000/77463) y de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, 48 y 49/2021, de 4 de febrero y 1123/2024, de 16 de septiembre, entre otras). >>

.- En consecuencia la prescripción de la acción ejercitada por la parte demandante, invocada por la parte demandada, aquí apelante, debe rechazarse y confirmarse la sentencia dictada en la instancia, puesto que no ha probado dicha parte demandada que el consumidor actor tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos con anterioridad. Porque el inicio del plazo de la prescripción de reclamación de la restitución de los gastos abonados en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva es, precisamente, el momento en el cual se declara dicha nulidad; y más específicamente, según la sentencia del Tribunal Supremo, el dies a quo se inicia a la fecha de la firmeza de la sentencia que así la declara.

.- Criterio que por otra parte es el seguido por esta Sala en las muchas Sentencias dictadas sobre esta cuestión, entre otras las recaídas en los Rollos 98/2021, 309/2021, 343/2021, 378/2021, 574/2021, o 609/2021, aplicando ya la última doctrina expuesta conforme a los criterios fijados por TS y TJUE en las sentencias citadas.

SEXTO.- Resuelta la cuestión prejudicial formulada sobre la comisión de apertura por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, ha venido i) a determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, ii) a establecer los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y iii) a fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo.

.- Señala la citada sentencia lo siguiente: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito. (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

.- De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

SÉPTIMO.- Procede en consecuencia examinar la cláusula litigiosa a la luz de los criterios que se han expuesto "ut supra" , contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de octubre de 2002 recoge de modo expreso y claro, en el párrafo primero de la estipulación CUARTA, titulada "COMISIONES", referido a la Comisión de apertura, que "Esta operación devengará una comisión de apertura del UNO COMA SETENTA POR CIENTO (1,70%) con un mínimo de SEISCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS Y DIECISÉIS CÉNTIMOS ( 691,16 €), sobre el importe total del capital del préstamo concedido, a cobrar de una sola vez en el acto de otorgamiento de esta escritura.".

.- En el presente caso, el capital prestado fue de 73.000 euros y la redacción de la cláusula de comisión de apertura supera el control de inclusión o incorporación, conforme resulta de lo señalado en la estipulación transcrita; además, el importe del porcentaje del 1,70 % sobre el capital del préstamo en la cantidad indicada se cobra de una sola vez en el acto de otorgamiento de la escritura y no concurre con alguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos. Pero ese porcentaje sí ha de reputarse desproporcionado, al superar los tipos medios aplicados por las entidades bancarias en España (entre el 0,25% y el 1,50%). En consecuencia solo cabe concluir que la cláusula debe considerarse abusiva, y por ello mantenerse el pronunciamiento de nulidad de esa controvertida, hasta ahora, condición general, desestimando el recurso interpuesto en este punto.

.- Conviene asimismo poner de manifiesto que el criterio expuesto es el seguido por esta Sala en, entre otras, su Sentencia de 5 de noviembre 2024, Rollo 357/2021, de plena aplicación al caso porque declara la nulidad de una comisión de apertura fijada en el mismo porcentaje ( 1,70 % ) y para una escritura de préstamo dada por la misma entidad demandada ( CAIXABANK ), al decir que « en aplicación de la doctrina indicada, en el presente caso la Sala considera que, si bien las mencionadas cláusulas cumplen con todos los requisitos necesarios de transparencia para que los consumidores tomen conocimiento de estas y alcancen a apreciar su fundamento, los gastos o gestiones que retribuyen, y su efecto económico, debe, sin embargo, apreciarse que, dado el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas en España, estas cláusulas no son proporcionadas en su importe. ». Añadiendo en otro de sus párrafos que « aunque dichas resoluciones descarten expresamente como requisito de validez la prueba de la prestación de los servicios, tales servicios inherentes a la fase previa de concesión del préstamo, que además son prestados por el personal de la propia entidad y forman parte del normal desempeño de sus funciones dentro de la actividad económica bancaria de la prestataria, no pueden evaluarse de forma desproporcionada, muy por encima del mercado, generando un desequilibrio en perjuicio del consumidor, pues no debe olvidarse que se trata de cláusulas impuestas y preredactadas por el banco que no son objeto de negociación. ».

.- En el mismo sentido se expresa la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, de 19 de junio de 2024, Rollo 1002/2022, que declara la nulidad de una comisión de apertura fijada en el mismo porcentaje ( 1,70 % ) y para una escritura de préstamo dada por la misma entidad demandada ( CAIXABANK ). Y también la sentencia de su Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, cuando expone, como criterio general a seguir, que " . en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.".

.- Procede, en consecuencia y por todo lo expuesto, la desestimación del recurso en este punto.

OCTAVO.- Desestimado el recurso, procede la condena de la recurrente al pago de las costas generadas en la alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). E igualmente decretar la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

NOVENO.- 1.- Pero procede acoger la impugnación promovida por la demandante doña Violeta y con revocación parcial de la sentencia dictada en la instancia condenar a la entidad demandada también al pago de las costas de primera instancia.

.- Por lo que el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia debe modificarse para ser impuestas a la hoy demandada apelante, lo que constituye el motivo de impugnación, al ser claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, emanada de las resoluciones del TJUE - Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y 259/19) -, cuyos criterios han sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y mantienen la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente - entre otras la STS 31 de enero de 2023, que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020, o Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023.

.- Y en igual sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la sentencia de 25 de septiembre de 2023, nº 96/23 ( ROJ: STC 96/2023 - ECLI:ES:TC:2023:96): "Nos encontramos, en definitiva, ante una selección e interpretación de las normas aplicables en materia de costas que no satisface las exigencias de motivación judicial fijadas en la STC 91/2023, de 11 de septiembre (EDJ 2023/692224), pronunciamiento en el que concluimos, por las razones expresadas en el fundamento anterior, que imponer al consumidor la carga de asumir el pago de una parte de las costas procesales en un procedimiento de ejecución hipotecaria tras la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, infringe el principio de efectividad del Derecho comunitario en materia de protección de consumidores ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE) , al tiempo que tergiversa el principio de disuasión de los profesionales en cuanto al uso de dichas cláusulas ( art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE) , al generar un efecto disuasorio inverso que perjudica al consumidor. Se trata de criterios que ya habían sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha anterior al pronunciamiento de las resoluciones impugnadas, y de los que el órgano judicial se aparta sin aportar justificación alguna."

.- Doctrina conforme a la que resulta indiferente el que se de una estimación parcial o sustancial de la demanda actora, y que reitera la mas reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 11-10-2024, nº 1290/2024, rec. 5548/2022, cuando declara que « Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA. ».

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declara la nulidad de varias de las cláusulas contenidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 4 de octubre de 2002, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas, con la consiguiente condena de la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad cobrada por aquellas ( las declarada nulas ), con los intereses legales correspondientes, e imponiendo las costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.- 1.- Dicha entidad, CAIXABANK SA, recurre la sentencia dictada y alega como motivos de apelación de la misma: i) la declaración de nulidad de la cláusula suelo por omitir que entregó a la demandante oferta vinculante que avala su transparencia, ii) la desestimación de la oposición por prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios y la comisión de apertura reclamados de contrario, por ser dispendios abonados hace más de 15 años; en aplicación del art. 1969 del Código Civil., y iii) la declaración de nulidad de la cláusula que regula la comisión de apertura.

.- Con respecto a la clausula suelo alega que no se ha tenido en cuenta la la oferta vinculante entregada a la parte actora el 27 de septiembre de 2002 - una semana antes de la firma del contrato-, por lo que tuvo la oportunidad de conocerla y fue informada del alcance de lo que contrataba tras la negociación celebrada antes de prestar su consentimiento. Añade que la redacción de la clausula, con fijación de techo y suelo, es clara, trasparente, separada del resto ( no enmascarada entre otra información exhaustiva ) y en mayúscula para ser fácilmente identificable ajustada a la normativa sobre la materia y superando por tanto los controles de incorporación y transparencia, por lo que concluye afirmando que no será abusiva con arreglo a la doctrina legal y jurisprudencia que invoca. Por ello finaliza afirmando que la cláusula denominada suelo forma parte del objeto principal del contrato como elemento que define el precio del préstamo del dinero, y resulta incomprensible que la demandantes desconocieran los propios términos de la meritada cláusula en su integridad.

.- Con respecto a la prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas como consecuencia de las clausulas anuladas, entiende la recurrente que la acción de restitución, distinta de la acción declarativa de la nulidad de la clausula que es imprescriptible, esta prescrita puesto que estos se devengan como consecuencia de un contrato suscrito y por unos pagos hechos hace más de quince años, en aplicación del art. 1964.2 Cciv, en su redacción anterior a la modificación operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y de la abundante doctrina legal que lo desarrolla con las muchas Sentencias de Audiencias Provinciales que cita, y que considera extrapolable al presente caso. Añade que que el dies a quo no es el del momento en que el consumidor tiene la certeza basada en un criterio jurisprudencial de que la cláusula es abusiva, lo que tacha de absurdo, y en aras de garantizar los principios de seguridad y efectividad. Y finaliza apuntando que la acción de restitución se halla a todas luces prescrita, dado que el contrato de préstamo hipotecario y la primera novación se otorgaron el año 2002 y 2004, y las facturas de los gastos y la comisión de apertura se abonaron en el plazo de un año desde la formalización del contrato, matizando que la reclamación extrajudicial interpuesta de contrario se realizó el 24 de julio de 2020, es decir, habiendo transcurrido más de diez años desde los pagos.

.- Y por último la apelante defiende la validez de la comisión de apertura impugnada a la vista del contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2012 (C-602/10, SC Volksbank România SA, apdo. 65) de la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero, y de las demás resoluciones de Audiencias Provinciales citadas, exponiendo básicamente, como razones para hacer dicha consideración, que la cláusula no puede ser calificadas de abusivas puesto que: (i) fueron informadas y conocidas por la parte demandante antes de la firma de los contratos y expresamente aceptadas; y (ii) su devengo está directamente vinculado al coste económico que para la entidad financiera supone el estudio, la concesión y la tramitación del préstamo o del crédito hipotecario y que son inherentes a la actividad que la entidad financiera debe desarrollar por la concesión del préstamo o del crédito, (iii) su redacción es clara y comprensible y no deja lugar a dudas sobre lo que reglamenta; y (iv) se trata de una estipulación que ha sido convalidada en reiteradas ocasiones por el Banco de España y por la jurisprudencia española. En definitiva, correspondiendo la cláusula a un servicio efectivamente prestado por la entidad prestamista para preparar el préstamo concedido. y siendo plenamente informada y negociada por las partes, debe de ser declarada válida.

TERCERO.- 1.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario, solicita su desestimación e impugna la sentencia recurrida en materia de costas, pidiendo su imposición a la entidad demandada en tanto que ha habido una estimación de sus pretensiones subsidiarias y en aplicación de de la doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, en materia de imposición de costas en pleitos con intervención de consumidores y usuarios - sentencias de 14 de septiembre de 2007, que con cita a su vez de las sentencias también de la Sala Primera de 30 de mayo de 1994, 1 de junio de 1994, 1 de junio de 1995, 11 de julio de 1997, 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 -. Añade que la no imposición de costas a la entidad demandada, va en contra de lo dispuesto en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE - principios de no vinculación de consumidores europeos ante cláusulas abusivas y principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea - y de la STJUE 16 julio 2020. Por ello estima que se debe revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.

.- Y en lo que respecta a su oposición al recurso de apelación formulado de contrario, alega que ha de mantenerse la nulidad de las cláusulas impugnadas y descartar los motivos, repetitivos y trasnochados, de impugnación invocados por Caixabank S. A. atendida la doctrina jurisprudencial aplicable, cual ha declarado una y otra vez la nulidad de la "cláusula suelo" por no cumplir con los requisitos de transparencia exigidos en el TRLGDCU y en la LGCCGGCC. Con respecto a la prescripción de la acción de restitución de las cantidades tilda de planteamiento absolutamente erróneo el formulado, ya que el contrato de préstamo hipotecario está vigente y el plazo para contabilizar tal prescripción ni siquiera ha comenzado, acudiendo a la cita de una Sentencia de esta Sala. Y por último y en lo que afecta a la comisión de apertura alega que la más reciente jurisprudencia determina que es nula por abusiva, al imponer al prestatario el pago de un importe por servicios no solicitados y que tampoco se corresponden con actuaciones ajenas al normal devenir de la fase precontractual en la formalización de préstamos hipotecarios - STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos c-224/19 y c-259/19) -.

CUARTO.- 1.- Por lo que respecta a la nulidad de la clausula suelo, en este punto ha de confirmarse la sentencia de instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007, 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013, amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87, 24/96 y 115/96), que "no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano "a quo", cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito", cual ocurre en este caso con respecto a la nulidad de la clausula suelo. Considera esta Sala que el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones, aun cuando para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas consideraciones.

.- Básicamente la recurrente defiende la validez de la clausula suelo acudiendo a: 1) la entrega previa de la oferta vinculante, 2) la existencia de una negociación celebrada antes de prestar su consentimiento, y 3) la redacción clara, separada y comprensible de su contenido, argumentos en unos casos no acreditados ( la existencia de negociación previa o la comprensibilidad del significado de la clausula por la actora ), y en otros insuficientes ( la entrega de una oferta previa días antes ), máxime en supuestos como el que nos ocupa en que la única prueba sometida a la valoración del Tribunal ha sido la documental aportada por la partes con sus escritos de alegaciones, valorada adecuadamente en la sentencia de instancia que, como ya se ha expuesto, aplica correctamente la doctrina jurisprudencial.

.- Aplicación coincidente con el criterio seguido por esta Sala que ya en múltiples resoluciones anteriores ha examinado clausulas análogas a la impugnada en este caso, pudiendo citarse la Sentencia de fecha 21 de junio de 2021, nº 643/2021, rec. 60/2020, confirmatoria de la nulidad de la clausula suelo y en que fue parte la entidad recurrente. Refiere la citada resolución en su FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO:

«La cláusula suelo .

No incurre en error la resolución de instancia en lo que respecta a la apreciación de las circunstancias relevantes en cuanto al control de transparencia de la cláusula suelo , que debe efectuarse en su doble vertiente, al ostentar los demandantes la condición de consumidores. Frente a lo expuesto en el recurso, y tal como concluye la sentencia de instancia, la cláusula litigiosa, en su literalidad, no supera el control de transparencia al no haber acreditado la entidad financiera que se diera una explicación del alcance real o de las consecuencias económicas de la citada cláusula. Tal como viene señalando esta Sección ( AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 19-06-2019, nº 258/2019, rec. 68/2018 (EDJ 2019/658612), entre otras), ni la oferta vinculante ni el propio tenor del contrato agotan por si mismos ese deber que reclama no solo la claridad y comprensión gramatical de sus términos (con lo que se superaría el primer control para su inclusión), sino además la verdadera dimensión y trascendencia económica de la cláusula; por otro lado, se insertan en el contrato de forma conjunta las dos cláusulas de limitación al alza y a la baja (techo y suelo ), como aparente contraprestación esta última de la primera, incluso se alude a cobertura gratuita a los efectos de la ley 36/2003 (EDL 2003/112944), y no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni la entidad demandada ha acreditado que se efectuara; finalmente, no hay información previa clara y comprensible (no se acredita) sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad (caso de existir) o advertencia de que el concreto perfil de cliente no se le ofertaron las mismas".

En definitiva, tal como viene reiterando esta Sección en supuestos semejantes, "la superación del control de transparencia habría exigido una información y explicación añadida a la que deriva del contenido impreso de la oferta vinculante (que se limita a expresar de modo resumido las condiciones del préstamo en lo que se refiere a los intereses) y del texto de la cláusula en la escritura, pues se trata esta de una información que, al margen de la complejidad en su exposición en lo que se refiere al cálculo de los intereses, se limita a expresar los tipos y las operaciones complejas para alcanzar el resultado, pero sin que en modo alguno sean expresivas u ofrezcan cualquier tipo de información (ni la oferta vinculante ni el tenor del contrato) de la significación y trascendencia económica de la cláusula, y su verdadero alcance, lo que habría requerido la prueba de esas otras acciones añadidas a las que alude la sentencia apelada (simulaciones de escenarios, comparativa de productos, coste de unos y otros, evolución previsible y razonable de la evolución de los tipos en el momento de contratar.), para superar el aspecto más material de ese control, lo que, por tales razones, no se ha producido".

Procede, pues, confirmar también en este aspecto la sentencia de instancia, que valora adecuadamente las circunstancias del caso y aplica correctamente la doctrina jurisprudencial. »

.- Pero aun cuando se admitiese la válida incorporación gramatical de la cláusula en el contrato, o en su caso, el cumplimiento de los deberes formales previstos en la normativa sectorial correspondiente, no determinan automáticamente su validez, en tanto en cuanto no constituyen una garantía irrefutable de la comprensibilidad real de la misma por parte del consumidor.

Porque para valorar esta circunstancia es necesario llevar a cabo un segundo análisis o control de transparencia (material) a fin de constatar si "(...) la información suministrada permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato" (f. 211 de la citada STS de 9 de mayo de 2.013). Es decir, "las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos" (f.256), sin que sea "(...) preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-" (f. 257). En fin, es un "control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato" (f.215b).

.- Y con respecto a este segundo control el Tribunal Supremo estableció una serie de parámetros para poder efectuarlo dicho control con la mayor garantía posible, mas, como aclaró el auto de 3 de junio de 2013: " las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo". Si bien tales parámetros (indiciarios de abusividad por falta de transparencia) son los siguientes: a) Falta de información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Inserción de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma; c) Inexistencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) Inexistencia de información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; o e) Ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluye la atención del consumidor.

.- Parámetros que aplicados al caso de autos permiten concluir quque la cláusula impugnada no ha superado el segundo control de transparencia, por cuanto la entidad demandada -que es quien ostenta la carga de la prueba sobre este aspecto- no ha acreditado de manera efectiva que existiese una negociación previa con la que suministrase, con anterioridad a la celebración del contrato, una información precontractual suficiente como para que la consumidora demandante tuviera cabal conocimiento de la existencia del citado límite y de su importancia en el desarrollo del contrato, siendo insuficientes a tal fin la oferta vinculante y el contrato mismo, sin que en ningún caso el Notario puede suplir el deber de información que subyace al control de transparencia, y que dicha información precontractual ha de suministrarse en todo caso por el Banco - STS nº 367/2017, de 8 de junio de 2017-.

.- Decir cabe por último que la STS de 24 de marzo de 2015 dispone que "la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas" y "el diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor".

.- Por todo ello se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario .

QUINTO.- 1.- Como punto de partida al abordar la prescripción de la acción invocada como motivo de apelación, se ha de proclamar que el Tribunal Supremo tiene dicho que la acción tendente a declarar la nulidad de un contrato es imprescriptible, a diferencia de lo que acontece con la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad. Así, el ATS de 22 de julio de 2021 dispone que " este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil (EDL 1889/1), que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años". Y en dicha resolución se añade: "En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre, hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales ".

.- Por tanto la acción restitutoria derivada de la nulidad sí prescribe, pero el dies a quo del plazo de prescripción de esa acción ha de fijarse en el momento de declaración de la nulidad que conlleva la restitución de esos gastos indebidamente pagados y no en el momento de suscripción del contrato, ni en el del del pago de aquellos. Criterio ya seguido por esta Sala en sus Sentencias de fecha 23 de mayo de 2023 ( Rollo n.º 1232 /2022 ), con remisión a la anterior de fecha 15 de diciembre de 2022 ( Rollo n.º 945/2022 ), o la de fecha 20 de junio de 2023 ( Rollo n.º 1251/1222), al declarar esta última en su Fundamento de Derecho Sexto:

« 2. Por otro lado y aunque la parte apelante también ha alegado la excepción de prescripción con relación a la acción de restitución derivado de la nulidad del contrato por usurario conforme al art. 3 de la Ley de Usura, y la cuestión no es identificable por completo con la nulidad de la cláusula por abusiva (pues la restitución tiene una regulación legal específica en el primer caso en el precepto mencionado), cabría también plantearse la prescripción respecto de la acción de restitución derivada de la nulidad por abusiva.

. Al respecto se ha planteados la cuestión de si es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o, caso de que tal interpretación se opusiese a los artículos referidos, una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de sustitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción, descartando que el dies a quo comience desde la celebración del contrato o desde que se hicieron los pagos indebidos en aplicación de la propia jurisprudencia del TJUE. Partiendo de esta base no puede estimarse la excepción de prescripción tal y como se ha articulado. ».

.- También el TJUE ha dictado Sentencia el 25 de abril de 2024 (ROJ: PTJUE 120/2024 - ECLI:EU:C:2024:360), nº 62021CJ0484, procedimiento C-484/21 ), resolviendo la cuestión prejudicial elevada respecto del inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de cantidades satisfechas por el consumidor en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, sentando una doctrina que recoge nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno de la Sala Civil, del 14 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076 ) Sentencia nº 857/2024, recurso nº 1799/2020, y en cuyo fundamento SÉPTIMO, APARTADO 4.- expresa a modo de conclusión sobre esta cuestión que « . salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos ».

.- Lo que reitera la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 31 marzo 2025, nº 514/2025, rec. 1203/2021, al tratar la cuestión que nos ocupa en su FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO en los siguientes términos:

<< Decisión de la sala.

. El motivo del recurso de casación versa sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados como consecuencia de una cláusula nula por abusiva en un contrato con consumidores.

. La sentencia recurrida considera que la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados por la parte prestataria, por virtud de la cláusula de gastos declarada nula, ha prescrito, iniciándose el plazo de prescripción en atención a la fecha del pago, oponiéndose así a la jurisprudencia de esta sala, que, examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ( EDJ 2024/538250), que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 (C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la sentencia de pleno 857/2024, de 14 de junio, establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos».

. Por tanto, al no haber probado la parte demandada que la consumidora tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales, antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita.

. En consecuencia, debe estimarse el recurso de casación y, al asumir la instancia, procede confirmar la restitución acordada en la sentencia del juzgado de primera instancia por la nulidad de la cláusula de gastos, así como la imposición de costas verificada en la misma, en aplicación del art. 394 LEC ( EDL 2000/77463) y de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, 48 y 49/2021, de 4 de febrero y 1123/2024, de 16 de septiembre, entre otras). >>

.- En consecuencia la prescripción de la acción ejercitada por la parte demandante, invocada por la parte demandada, aquí apelante, debe rechazarse y confirmarse la sentencia dictada en la instancia, puesto que no ha probado dicha parte demandada que el consumidor actor tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos con anterioridad. Porque el inicio del plazo de la prescripción de reclamación de la restitución de los gastos abonados en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva es, precisamente, el momento en el cual se declara dicha nulidad; y más específicamente, según la sentencia del Tribunal Supremo, el dies a quo se inicia a la fecha de la firmeza de la sentencia que así la declara.

.- Criterio que por otra parte es el seguido por esta Sala en las muchas Sentencias dictadas sobre esta cuestión, entre otras las recaídas en los Rollos 98/2021, 309/2021, 343/2021, 378/2021, 574/2021, o 609/2021, aplicando ya la última doctrina expuesta conforme a los criterios fijados por TS y TJUE en las sentencias citadas.

SEXTO.- Resuelta la cuestión prejudicial formulada sobre la comisión de apertura por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, ha venido i) a determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, ii) a establecer los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y iii) a fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo.

.- Señala la citada sentencia lo siguiente: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito. (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

.- De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

SÉPTIMO.- Procede en consecuencia examinar la cláusula litigiosa a la luz de los criterios que se han expuesto "ut supra" , contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de octubre de 2002 recoge de modo expreso y claro, en el párrafo primero de la estipulación CUARTA, titulada "COMISIONES", referido a la Comisión de apertura, que "Esta operación devengará una comisión de apertura del UNO COMA SETENTA POR CIENTO (1,70%) con un mínimo de SEISCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS Y DIECISÉIS CÉNTIMOS ( 691,16 €), sobre el importe total del capital del préstamo concedido, a cobrar de una sola vez en el acto de otorgamiento de esta escritura.".

.- En el presente caso, el capital prestado fue de 73.000 euros y la redacción de la cláusula de comisión de apertura supera el control de inclusión o incorporación, conforme resulta de lo señalado en la estipulación transcrita; además, el importe del porcentaje del 1,70 % sobre el capital del préstamo en la cantidad indicada se cobra de una sola vez en el acto de otorgamiento de la escritura y no concurre con alguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos. Pero ese porcentaje sí ha de reputarse desproporcionado, al superar los tipos medios aplicados por las entidades bancarias en España (entre el 0,25% y el 1,50%). En consecuencia solo cabe concluir que la cláusula debe considerarse abusiva, y por ello mantenerse el pronunciamiento de nulidad de esa controvertida, hasta ahora, condición general, desestimando el recurso interpuesto en este punto.

.- Conviene asimismo poner de manifiesto que el criterio expuesto es el seguido por esta Sala en, entre otras, su Sentencia de 5 de noviembre 2024, Rollo 357/2021, de plena aplicación al caso porque declara la nulidad de una comisión de apertura fijada en el mismo porcentaje ( 1,70 % ) y para una escritura de préstamo dada por la misma entidad demandada ( CAIXABANK ), al decir que « en aplicación de la doctrina indicada, en el presente caso la Sala considera que, si bien las mencionadas cláusulas cumplen con todos los requisitos necesarios de transparencia para que los consumidores tomen conocimiento de estas y alcancen a apreciar su fundamento, los gastos o gestiones que retribuyen, y su efecto económico, debe, sin embargo, apreciarse que, dado el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas en España, estas cláusulas no son proporcionadas en su importe. ». Añadiendo en otro de sus párrafos que « aunque dichas resoluciones descarten expresamente como requisito de validez la prueba de la prestación de los servicios, tales servicios inherentes a la fase previa de concesión del préstamo, que además son prestados por el personal de la propia entidad y forman parte del normal desempeño de sus funciones dentro de la actividad económica bancaria de la prestataria, no pueden evaluarse de forma desproporcionada, muy por encima del mercado, generando un desequilibrio en perjuicio del consumidor, pues no debe olvidarse que se trata de cláusulas impuestas y preredactadas por el banco que no son objeto de negociación. ».

.- En el mismo sentido se expresa la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, de 19 de junio de 2024, Rollo 1002/2022, que declara la nulidad de una comisión de apertura fijada en el mismo porcentaje ( 1,70 % ) y para una escritura de préstamo dada por la misma entidad demandada ( CAIXABANK ). Y también la sentencia de su Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, cuando expone, como criterio general a seguir, que " . en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.".

.- Procede, en consecuencia y por todo lo expuesto, la desestimación del recurso en este punto.

OCTAVO.- Desestimado el recurso, procede la condena de la recurrente al pago de las costas generadas en la alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). E igualmente decretar la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

NOVENO.- 1.- Pero procede acoger la impugnación promovida por la demandante doña Violeta y con revocación parcial de la sentencia dictada en la instancia condenar a la entidad demandada también al pago de las costas de primera instancia.

.- Por lo que el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia debe modificarse para ser impuestas a la hoy demandada apelante, lo que constituye el motivo de impugnación, al ser claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, emanada de las resoluciones del TJUE - Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y 259/19) -, cuyos criterios han sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y mantienen la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente - entre otras la STS 31 de enero de 2023, que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020, o Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023.

.- Y en igual sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la sentencia de 25 de septiembre de 2023, nº 96/23 ( ROJ: STC 96/2023 - ECLI:ES:TC:2023:96): "Nos encontramos, en definitiva, ante una selección e interpretación de las normas aplicables en materia de costas que no satisface las exigencias de motivación judicial fijadas en la STC 91/2023, de 11 de septiembre (EDJ 2023/692224), pronunciamiento en el que concluimos, por las razones expresadas en el fundamento anterior, que imponer al consumidor la carga de asumir el pago de una parte de las costas procesales en un procedimiento de ejecución hipotecaria tras la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, infringe el principio de efectividad del Derecho comunitario en materia de protección de consumidores ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE) , al tiempo que tergiversa el principio de disuasión de los profesionales en cuanto al uso de dichas cláusulas ( art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE) , al generar un efecto disuasorio inverso que perjudica al consumidor. Se trata de criterios que ya habían sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha anterior al pronunciamiento de las resoluciones impugnadas, y de los que el órgano judicial se aparta sin aportar justificación alguna."

.- Doctrina conforme a la que resulta indiferente el que se de una estimación parcial o sustancial de la demanda actora, y que reitera la mas reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 11-10-2024, nº 1290/2024, rec. 5548/2022, cuando declara que « Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA. ».

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,