Sentencia Civil 793/2025 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 467/2022 de 02 de diciembre del 2025

PRIMERO.- 1.- En el presente pleito se pide la nulidad de la cláusula multidivisa contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 15 de julio de 2.009.

.- La sentencia recurrida estimó tal pretensión, en resumen, porque: (i) los prestatarios son consumidores minoristas sin experiencia en productos financieros complejos (piloto comercial que quería acogerse al Convenio Sepla), (ii) la demandada para sostener su tesis no aportó prueba suficiente para demostrar que dio una información suficiente al actor sobre las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula multidivisa, no siendo suficiente la información documental aportada ni la intervención notarial (III) no es aplicable la doctrina de los actos propios, (IV) aunque resulte acreditado que fue la demandante quien tomó la iniciativa de la contratación ello es indiferente, como lo es la adquisición anterior de participaciones preferentes (V) la negación de la condición de consumidora por la parte demandada se basa en alegaciones genéricas sin precisar de forma concreta y específica el propósito vinculado a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, (VI) según reiterada jurisprudencia cuando se trata de nulidad absoluta la acción ni caduca ni prescribe.

.- El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se basa, en resumen, en que: (i) el error en la valoración de la prueba, pues el demandante conocía o tenía la oportunidad de conocer la carga económica que asumía al suscribir el contrato, ya que fue ella la que acudió al Banco para informarse sobre este tipo de hipotecas, siendo, además, que en primera instancia no se le admitió la prueba tendente a acreditar que esa información le fue suministrada por el Banco, en concreto, no le fue admitida la prueba de interrogatorio de parte y la declaración testifical del empleado del Banco que gestionó el préstamo; (ii) niega la condición de consumidora de la demandante y mantiene que ostenta un perfil de conocedora de productos de inversión complejos; (iii) la facultad de convertir el préstamo a euros la ha tenido siempre el prestatario, (iv) indebida desestimación de la excepción de prescripción de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y de la restitución; (v) la cláusula supera el doble control de transparencia dado el perfil del actor y el nivel de conocimiento evidenciado por su conducta previa y posterior a la contratación; (vi) subsidiariamente, supera el control de abusividad pues la cláusula no causa un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes.

.- La parte demandante se opuso al recurso, alegando, principalmente: (i) que la condición de consumidora de la demandante se desprende de la propia lectura d la escritura d préstamo hipotecario, que se solicitó para la compra de una vivienda, sin que exista dato alguno que permita dudar d su condición de consumidora, (ii) que es aplicable al caso la normativa de defensa de los consumidores, recogida tanto en la LGDCyUsr como en la LCGC, y que no se facilitó al cliente una información completa y detallada de los riesgos que conlleva la cláusula cuya nulidad se pretende, concretamente, de los riesgos de devaluación de la moneda, pues ni se le entregaron los folletos informativos, ni los clásicos trípticos, ni se hizo una representación de escenarios diferentes o estudios comparativos, (iii) siendo además que las pruebas de interrogatorio de parte y testifical del empleado resultan inútiles a tales efectos por su parcialidad intrínseca y (iv), finalmente, en cuanto a la prescripción que la acción de nulidad radical por no superar el control de transparencia o por abusividad no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad.

SEGUNDO.- 1.- Antes que nada, sobre la cuestión d la inadmisión de las pruebas denegadas en primera instancia, decir que dicha prueba, la declaración testifical del gestor del banco que intervino en proceso de contratación y del interrogatorio de la actora, han sido admitidas y practicadas en esta segunda instancia, con el resultado que obra en autos.

.- Sobre la prescripción, examinada la demanda, teniendo en cuenta los hechos expositivos, en relación con los fundamentos jurídicos, resulta obvio que se solicita la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo y debido a su falta de transparencia, acción que como se revela de nuestra sentencia nº 9/2.017, de 18 de enero, dictada en el rollo de apelación nº 376/2.016 no está sometida al plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 del Código Civil, por lo que siendo imprescriptible se puede hacer valer en cualquier momento durante la vida del contrato y aún después de concluido, razón por la cual no puede ser aplicada a estos casos la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción, pues, por una parte, las consecuencias perversas que la cláusula multidivisa puede causar al prestatario pueden manifestarse o desplegarse tardíamente cuando se produzca una apreciación con respecto al euro de la moneda que sirve como referencia, y, por otra, porque las entidades de crédito tratan de convencer al cliente de que la cotización de las monedas fluctúa y las circunstancias pueden cambiar y volver a ser favorables.

.- Aunque con distinto tratamiento jurídico ocurre algo parecido con la acción de restitución vinculada a la de nulidad porque en definitiva si no hay nulidad no hay restitución, creándose una dependencia entre una y otra, que se refleja en la jurisprudencia tanto del TJUE como del TS cuando se concluye que el plazo de prescripción de la acción de restitución comienza a contar en el momento en que se declara la nulidad, por lo que mantenemos el criterio que sustenta esta Sala manifestado en la sentencias, como la número 784/2020, de 29 de septiembre, dictada en el Rollo nº 117/2019, pues es en ese momento cuando el consumidor adquiere un conocimiento subjetivo eficaz de la carga que le supone el contrato suscrito. A mayor abundamiento, por todas, citamos la sentencia dictada recientemente en el Rollo de apelación 781/22, que pasamos a transcribir:

.- «Este tribunal había mantenido que dicha acción era inseparable y efecto legal de la declaración de nulidad de un contrato o cláusula contractual por disposición del art. 1303 del Código Civil, aplicable incluso de oficio y, por tanto, imprescriptible. No obstante, la doctrina emanada del TJUE determina que no es contrario al derecho europeo que una disposición nacional señale un plazo de prescripción durante el que puede ejercitarse la acción de restitución efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual inserta en un contrato suscrito entre un empresario y un consumidor, lo que entendemos que no va contra el criterio que mantenía esta Sección. Sea como sea, la STUE de 25-01-24 ha resuelto que el plazo de prescripción empieza a contar a partir de la fecha en que se declara la abusividad de la cláusula, doctrina que desarrolla la STS, de Pleno, nº 857/2024, de 14 de junio, que establece que salvo en aquellos casos en que el prestamista pruebe que en el marco de sus relaciones contractuales ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos».

.- En todo caso, si a meros efectos dialécticos aceptásemos la tesis de la entidad apelante, que sitúa el dies a quo en el momento en que el cliente conoció o pudo conocer el alcance real de la carga económica y jurídica que el contrato le suponía, advertimos que los datos enumerados en el recurso de los que cabría deducir ese conocimiento son insuficientes cuando no superfluos. Así, la recepción de los recibos de pagos de las cuotas mensuales es en sí una información neutra a los efectos pretendidos. El incremento del importe de las cuotas como consecuencia de la depreciación del euro frente al yen lo que produce es alarma en el cliente, que efectivamente, acude a la entidad bancaria en demanda de información (prueba de que no se le ha facilitado la información necesaria para que entienda lo que puede ocurrir con su cláusula multidivisa), recibiendo por toda respuesta que la situación es coyuntural, que aguante. En cuanto a toda la información posterior y advertencias que el Banco dice haber remitido al consumidor, así como la posibilidad de novar el préstamo, de ser cierto, son actuaciones que no dan una información exacta y definitiva del comportamiento de la opción multidivisa como base para determinar si ha recibido a posteriori una información suficiente en aras de considerar que puede comenzar el cómputo del plazo de prescripción. Así, lo que trata de hacer la entidad prestamista es paliar a posteriori una deficiencia en la información facilitada antes de contratar, lo que es un defecto insubsanable, tanto para contemplar la cuestión de la superación del doble control de transparencia (como luego veremos) como para decidir el nivel de conocimiento adquirido por el consumidor tras comenzar a sufrir los efectos perversos de la cláusula multidivisa en aras de determinar el dies a quo en que pueda empezar a contar el plazo de prescripción de la acción restitutoria. Dejamos para el fundamento siguiente, por merecer un tratamiento singular, el tema de la información recibida sobre la variación al alza del capital prestado.

TERCERO.- 1.- Pasando al análisis del fondo del asunto, hemos de rechazar el motivo referido a la negación de la condición de consumidora de la actora, pues dicha afirmación sigue siendo genérica y falta de todo sustento probatorio, sin concretar en que se basa. La actora se trata de una persona física, que actuando como tal pide un crédito para financiar la adquisición de una vivienda, como reiteró en el interrogatorio de parte practicado en esta segunda instancia, y nada se deduce de la escritura que no sea su condición de consumidora.

.- En todo caso, sobre la cuestión de la condición de usuario y que considerada ésta procede entrar a analizar la cuestión del control de transparencia, esta Sala ya se pronunció en la Sentencia dictada en el Rollo de apelación nº 447/2017, transcrita en la más reciente sentencia dictada en el Rollo de apelación 436/2022, en el que era parte interviniente la ahora apelante:

.- << El motivo casi único del recurso se basa en la consideración de que el prestatario no tiene la condición de consumidor dado que el préstamo tenía una finalidad mercantil, pues según se constata en el informe propuesta elaborado por el propio banco para aprobar la operación se trataba de adquirir un apartamento en el Sur de la isla para alquilarlo. El motivo debe ser desestimado por dos razones. La primera, es que tal informe propuesta es un documento unilateral elaborado por el propio banco, que tendrá trascendencia interna, pero que, por sí solo, carece de idoneidad y fuerza probatoria para deducir del mismo que estamos ante un préstamo mercantil; efectivamente, aparte de su debilidad intrínseca al tratarse de un documento unilateral, de ser cierta la manifestación del cliente, solo reflejaría su intención o estado de ánimo referido a un momento determinado, que puede ser voluble, cambiante y dispar, por lo que nada impide que más adelante pueda dedicar el apartamento tanto a satisfacer las necesidades de habitación de su familia, amigos y conocidos, o a cualquier otra actividad que tenga a bien. La segunda, es que aun aceptando que la finalidad de la adquisición de la vivienda fuera para dedicarla al alquiler, ello ni determina que el préstamo tenga carácter mercantil ni, por ende, que el prestatario pierda el carácter de consumidor. A tales efectos, citamos la STS 17/2.017, de 16 de enero (y otros varios cientos de ellas dictadas por el mismo Tribunal, que pueden consultarse en la entrada "Silverpoint"), en las que queda claro que: (i) el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física, (ii) la jurisprudencia comunitaria ha considerado que la intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión de la noción de consumidor, (iii) la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2.015), (iv) de la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU introducida por la Ley 3/2.014, de 27 de marzo, cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro, (v) el límite para considerar que actuar con ánimo de enriquecerse puede ser entendido como una actividad empresarial está en la asiduidad, ya que realizar operaciones del mismo tipo con regularidad en un periodo corto de tiempo, podría considerarse que se realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario. Pero, desde este punto de vista, no consta que el demandante realizara habitualmente este tipo de operaciones, pues, aunque tenga dedicado otro apartamento de su propiedad a la actividad de alquiler, ello ni por asomo puede considerarse como atisbo de habitualidad, dado que el Tribunal Supremo, en los casos "Silverpoint" más arriba mencionados, ha llegado a considerar que la adquisición de diecisiete semanas de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles no constituye una actividad habitual>>.

.- Siguiendo con el análisis del fondo del asunto, la sentencia recurrida no desconoce la más reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 3 de diciembre de 2015) que ha matizado algunas de las conclusiones o criterios de nuestro Tribunal Supremo, y proyecta ese conjunto de doctrina, con la base legal que le sirve de soporte, a las circunstancias específicas del presente caso.

.- De tales circunstancias debe destacarse el carácter de consumidor de los actores intervinientes en la relación que es objeto del proceso, lo que le confiere un factor diferenciado con el supuesto contemplado por algunas sentencias de esta Audiencia Provincial, como por ejemplo, la sentencia de la Sección 3ª de 22 de septiembre de 2015, en la que justamente se parte de la base de que la demandante (una sociedad de capital) no ostentó en la relación jurídica la condición jurídica de consumidor, pues no actuaban «en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional» y por tanto no pueden beneficiarse de la protección dispensada a los consumidores, aunque los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros.

.- En nuestro caso, tanto la condición de consumidor de la parte actora como su perfil de cliente minorista no avezado en las reglas y circunstancias que influyen en el comportamiento del mercado de divisas ni en índices económicos extranjeros (libor), supone la aplicación de toda la normativa protectora de los consumidores y, en concreto, la relativa a las condiciones generales de contratación tal y como se interpreta y configura en la jurisprudencia de dichos tribunales, con el nivel de transparencia que exige una condición de tal tipo para su inserción con plena validez y eficacia en el contrato y no merezca la condición de abusiva.

.- Como se ha señalado en la jurisprudencia, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en las presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Por ello, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Este presupuesto (de la transparencia) no solo reclama que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible que no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-), sino que supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio, sin que este adquiera un conocimiento sobre la significación y el alcance económico que realmente tiene.

.- Por lo demás, esa exigencia se encuentra en relación con la información que el empresario debe ofrecer al consumidor para que éste adquiera ese conocimiento, sobre todo cuando por su profesión y actividad (piloto de vuelo) no se puede presumir que ostente conocimientos financieros suficientes que le permitan discernir con suficientes elementos de juicio.

.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha tratado esa cuestión con relación a la cláusula multidivisa, no solo en la sentencia antes citada sino en la anterior de 30 de abril de 2014 en cuyo fallo señala que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.

0.- En este caso, la cláusula controvertida ni es clara y comprensible en su redacción en los términos antedichos, ni lo es en exponer la significación y el alcance económico que la cláusula pueda tener en función del recálculo permanente aplicable con proyección sobre las cuotas y el capital, de manera que su eficacia y validez dependerá de la información que se haya ofrecido al cliente, y ello con repercusión no solo en el posible error que puede generar en el cliente, determinante de la anulabilidad del contrato, sino, principalmente, en la falta de transparencia que determina su carácter abusivo y su nulidad de pleno derecho según el precepto citado (art. 83 de la LGCU).

1.- Sobre esta base entiende la Sala que la información facilitada por el Banco no fue completa, pues no hay constancia de que se advirtiera a la actora que aparte de aumentar o disminuir la cuota hipotecaria, información que la demandante reconoció haber recibido del Banco, nada se le dijo acerca de que pudiera aumentar el capital pendiente de amortizar, considerando que por efecto de esa cláusula ha sufrido una fuerte pérdida económica. Ni tampoco consta de que se le previniera de que en ese momento (el de la perfección del contrato) el yen se encontraba en una tendencia de apreciación que se inició en julio de 2008, de modo que el tipo de cambio para el cliente, y la previsión de su evolución, era perjudicial para éste y se le debió de informar de esa circunstancia, sobre todo dado el perfil del actor sin experiencia en el mundo de las finanzas y de la inversión, desconociendo las previsiones de su evolución y la influencia que iba a tener la cláusula multidivisa.

.- En definitiva, se le debieron explicar las circunstancias a las que alude el apelado (en concreto, que con el mismo esfuerzo económico en la moneda funcional, la capacidad de reducir la deuda puede ser inferior a lo previsto si la moneda se aprecia sobre el euro, que las cuotas de amortización pueden variar, además de que por el tipo de interés aplicable y por el cambio aplicable a las monedas el riesgo no se limita a ser una simple representación inicial del capital prestado, sino que actúa como recálculo permanente, que influye no solo sobre el cálculo de las cuotas sino también al propio capital, etc.) a través de los medios adecuados, con simulaciones e hipótesis de los escenarios posibles, folletos explicativos, otra información escrita, que como reconoció en esta segunda instancia el gestor del Banco, que gestionó el proceso de contratación, no se entregaban trípticos ni simulaciones.

.- La prueba de esa información corresponde a la entidad demandada y si bien en primera instancia se le denegó el interrogatorio de parte y la declaración testifical del Director/Gestor de la oficina en la que se tramitó el préstamo, al reproducir esa solicitud en esta segunda instancia le fue admitida y practicada, como ya se dijo.

4.- Al margen de ello, no consta que se le diera información alguna por escrito, sin que esta deficiencia probatoria pueda suplirse con la declaración meramente rituaria (que representa más bien una fórmula estereotipada sin análisis de circunstancias y referencias más concretas) contenida en la escritura pública en la que se formaliza el préstamo, en la que la parte prestataria manifiesta conocer los riesgos derivados del cambio de moneda que conlleva la presente operación crediticia, al tener que devolverse el principal del préstamo y los intereses en la moneda expresada en la cláusula primera, y asumir dichos riesgos, reconociendo haber recibido del banco la información necesaria para la evaluación de los mismos.

5.- También se alude a los actos anteriores y posteriores del demandante. Sobre los anteriores, referidos a haber acudido al Banco por iniciativa propia a informarse sobre este tipo de hipotecas sobre las que ya tenía cierto conocimiento en virtud del acuerdo suscrito por el sindicato de pilotos Sepla con la entidad bancaria, hemos de manifestar que los conocimientos previos hay que suponerlos insuficientes y facilitados por personas de las que se desconoce su formación en materia financiera (por lo que le dijeron los compañeros, manifestó la actora en el interrogatorio); de ahí, que se viera en la necesidad de acudir a una entidad bancaria especializada en busca de información. Sobre los posteriores, como haber recibido múltiple información post contractual como extractos e información fiscal, para nada acreditarían la confirmación del contrato y tenerlo como acto que implica la renuncia al ejercicio de la acción por tener ya entonces el actor conocimiento de los riesgos asumidos, pues, precisamente, esa información es la que avalaría que fue entonces, tras recibir esa información postcontractual, cuando el cliente tuvo cabal conocimiento de las peculiaridades de la cláusula multidivisa y de los riesgos que había asumido al contratarla sin ser informado de ello, siendo entonces cuando pudo reaccionar.

6.- Así pues, poco importa que el demandante se percatara con posterioridad a la perfección del contrato de los riesgos que entrañaba la cláusula ni las medidas a adoptar para aminorar las consecuencias tan perjudiciales que se estaban produciendo, entre ellas, la posibilidad del cambio de divisa para contrarrestarlas, o la novación del préstamo para aliviar la carga, pues esa actuación ex post no convalida la falta de información ex ante, ni tampoco esa conducta es expresiva de que el actor tuviera ya conocimiento de la significación y alcance económico de la cláusula, al margen de que pudiera variar la divisa precisamente para paliar los perjuicios que ya desde un principio se generaron, lo que si bien estaba previsto en el contrato, finalmente no le fue admitido por el Banco. Finalmente, no es posible la confirmación del contrato con la conducta posterior del actor si se tiene en cuenta el carácter abusivo de la condición general y la naturaleza de la nulidad, radical o de pleno derecho, que comporta.

7.- Por otra parte, sobre la aplicación de la normativa MiFid, si bien la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015 se ha pronunciado sobre la calificación de la cláusula multidivisa como servicio financiero en sentido algo diferente al señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada, lo que podría determinar la inaplicación del art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores introducida para la transposición de la Directiva MiFid, ello por sí mismo no determina la desestimación de la demanda si se tiene en cuenta que la obligación de información no prestada se mantiene con base no en ese precepto, sino en la normativa de consumidores en orden a garantizar la transparencia en el sentido antes expresado, información que como antes se ha señalado no se prestó? además y por otro lado, sería aplicable en todo caso las obligaciones de información recogidas en el precepto señalado antes de la reforma llevada a cabo para la transposición de la Directiva mencionada, y en el resto de las disposiciones aplicables que podrían llevar a la misma conclusión.

8.- No existe infracción del art. 217.2 de la LEC pues, como se ha señalado por alguna Audiencia Provincial ( sentencia de 1 de julio de 2016 de la Audiencia Provincial de Madrid, en un caso parecido en lo sustancial al presente caso), «sentada la naturaleza del producto contratado con arreglo a la jurisprudencia emanada por el TJUE, hemos de destacar que aun cuando incumbe al actor la carga de acreditar el invocado error en el consentimiento prestado, como fundamento de la acción ejercitada, corresponde en todo caso al Banco demandado acreditar que dio al prestatario información clara, comprensible y adecuada previa a la contratación del préstamo hipotecario con la opción "multidivisa" en orden a conocer el funcionamiento y los riesgos asociados al instrumento financiero contratado. Siendo tal principio general una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información se le ha de proporcionar en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar ( STS 20 de enero de 2014 )».

9.- Tampoco la alegación sobre el préstamo en divisas y la incidencia de las fluctuaciones, que tienen como base el conocimiento y la aceptación de un elemento aleatorio del contrato, pueden aceptarse, pues precisamente ese componente reclama una información más ajustada y unos conocimientos específicos del funcionamiento del mercado de divisas para poder comprender y ser consciente del riesgo que se contrae, y lo que no cabe admitir es que una operación para la financiación de la adquisición de un vivienda o cualquier otra finalidad propia del consumidor, se erija en una operación especulativa y de riesgo fuera o más allá de los márgenes de la oscilación que pudieran generar otras referencias (como la variación del tipo de interés). Como igualmente tampoco puede estimarse que hubiera un conocimiento específico de la especial significación de los riesgos que se asumían como si de una operación de inversión o especulativa se tratara.

CUARTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, confirmar la sentencia recurrida, con condena en costas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC.

PRIMERO.- 1.- En el presente pleito se pide la nulidad de la cláusula multidivisa contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 15 de julio de 2.009.

.- La sentencia recurrida estimó tal pretensión, en resumen, porque: (i) los prestatarios son consumidores minoristas sin experiencia en productos financieros complejos (piloto comercial que quería acogerse al Convenio Sepla), (ii) la demandada para sostener su tesis no aportó prueba suficiente para demostrar que dio una información suficiente al actor sobre las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula multidivisa, no siendo suficiente la información documental aportada ni la intervención notarial (III) no es aplicable la doctrina de los actos propios, (IV) aunque resulte acreditado que fue la demandante quien tomó la iniciativa de la contratación ello es indiferente, como lo es la adquisición anterior de participaciones preferentes (V) la negación de la condición de consumidora por la parte demandada se basa en alegaciones genéricas sin precisar de forma concreta y específica el propósito vinculado a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, (VI) según reiterada jurisprudencia cuando se trata de nulidad absoluta la acción ni caduca ni prescribe.

.- El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se basa, en resumen, en que: (i) el error en la valoración de la prueba, pues el demandante conocía o tenía la oportunidad de conocer la carga económica que asumía al suscribir el contrato, ya que fue ella la que acudió al Banco para informarse sobre este tipo de hipotecas, siendo, además, que en primera instancia no se le admitió la prueba tendente a acreditar que esa información le fue suministrada por el Banco, en concreto, no le fue admitida la prueba de interrogatorio de parte y la declaración testifical del empleado del Banco que gestionó el préstamo; (ii) niega la condición de consumidora de la demandante y mantiene que ostenta un perfil de conocedora de productos de inversión complejos; (iii) la facultad de convertir el préstamo a euros la ha tenido siempre el prestatario, (iv) indebida desestimación de la excepción de prescripción de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y de la restitución; (v) la cláusula supera el doble control de transparencia dado el perfil del actor y el nivel de conocimiento evidenciado por su conducta previa y posterior a la contratación; (vi) subsidiariamente, supera el control de abusividad pues la cláusula no causa un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes.

.- La parte demandante se opuso al recurso, alegando, principalmente: (i) que la condición de consumidora de la demandante se desprende de la propia lectura d la escritura d préstamo hipotecario, que se solicitó para la compra de una vivienda, sin que exista dato alguno que permita dudar d su condición de consumidora, (ii) que es aplicable al caso la normativa de defensa de los consumidores, recogida tanto en la LGDCyUsr como en la LCGC, y que no se facilitó al cliente una información completa y detallada de los riesgos que conlleva la cláusula cuya nulidad se pretende, concretamente, de los riesgos de devaluación de la moneda, pues ni se le entregaron los folletos informativos, ni los clásicos trípticos, ni se hizo una representación de escenarios diferentes o estudios comparativos, (iii) siendo además que las pruebas de interrogatorio de parte y testifical del empleado resultan inútiles a tales efectos por su parcialidad intrínseca y (iv), finalmente, en cuanto a la prescripción que la acción de nulidad radical por no superar el control de transparencia o por abusividad no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad.

SEGUNDO.- 1.- Antes que nada, sobre la cuestión d la inadmisión de las pruebas denegadas en primera instancia, decir que dicha prueba, la declaración testifical del gestor del banco que intervino en proceso de contratación y del interrogatorio de la actora, han sido admitidas y practicadas en esta segunda instancia, con el resultado que obra en autos.

.- Sobre la prescripción, examinada la demanda, teniendo en cuenta los hechos expositivos, en relación con los fundamentos jurídicos, resulta obvio que se solicita la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo y debido a su falta de transparencia, acción que como se revela de nuestra sentencia nº 9/2.017, de 18 de enero, dictada en el rollo de apelación nº 376/2.016 no está sometida al plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 del Código Civil, por lo que siendo imprescriptible se puede hacer valer en cualquier momento durante la vida del contrato y aún después de concluido, razón por la cual no puede ser aplicada a estos casos la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción, pues, por una parte, las consecuencias perversas que la cláusula multidivisa puede causar al prestatario pueden manifestarse o desplegarse tardíamente cuando se produzca una apreciación con respecto al euro de la moneda que sirve como referencia, y, por otra, porque las entidades de crédito tratan de convencer al cliente de que la cotización de las monedas fluctúa y las circunstancias pueden cambiar y volver a ser favorables.

.- Aunque con distinto tratamiento jurídico ocurre algo parecido con la acción de restitución vinculada a la de nulidad porque en definitiva si no hay nulidad no hay restitución, creándose una dependencia entre una y otra, que se refleja en la jurisprudencia tanto del TJUE como del TS cuando se concluye que el plazo de prescripción de la acción de restitución comienza a contar en el momento en que se declara la nulidad, por lo que mantenemos el criterio que sustenta esta Sala manifestado en la sentencias, como la número 784/2020, de 29 de septiembre, dictada en el Rollo nº 117/2019, pues es en ese momento cuando el consumidor adquiere un conocimiento subjetivo eficaz de la carga que le supone el contrato suscrito. A mayor abundamiento, por todas, citamos la sentencia dictada recientemente en el Rollo de apelación 781/22, que pasamos a transcribir:

.- «Este tribunal había mantenido que dicha acción era inseparable y efecto legal de la declaración de nulidad de un contrato o cláusula contractual por disposición del art. 1303 del Código Civil, aplicable incluso de oficio y, por tanto, imprescriptible. No obstante, la doctrina emanada del TJUE determina que no es contrario al derecho europeo que una disposición nacional señale un plazo de prescripción durante el que puede ejercitarse la acción de restitución efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual inserta en un contrato suscrito entre un empresario y un consumidor, lo que entendemos que no va contra el criterio que mantenía esta Sección. Sea como sea, la STUE de 25-01-24 ha resuelto que el plazo de prescripción empieza a contar a partir de la fecha en que se declara la abusividad de la cláusula, doctrina que desarrolla la STS, de Pleno, nº 857/2024, de 14 de junio, que establece que salvo en aquellos casos en que el prestamista pruebe que en el marco de sus relaciones contractuales ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos».

.- En todo caso, si a meros efectos dialécticos aceptásemos la tesis de la entidad apelante, que sitúa el dies a quo en el momento en que el cliente conoció o pudo conocer el alcance real de la carga económica y jurídica que el contrato le suponía, advertimos que los datos enumerados en el recurso de los que cabría deducir ese conocimiento son insuficientes cuando no superfluos. Así, la recepción de los recibos de pagos de las cuotas mensuales es en sí una información neutra a los efectos pretendidos. El incremento del importe de las cuotas como consecuencia de la depreciación del euro frente al yen lo que produce es alarma en el cliente, que efectivamente, acude a la entidad bancaria en demanda de información (prueba de que no se le ha facilitado la información necesaria para que entienda lo que puede ocurrir con su cláusula multidivisa), recibiendo por toda respuesta que la situación es coyuntural, que aguante. En cuanto a toda la información posterior y advertencias que el Banco dice haber remitido al consumidor, así como la posibilidad de novar el préstamo, de ser cierto, son actuaciones que no dan una información exacta y definitiva del comportamiento de la opción multidivisa como base para determinar si ha recibido a posteriori una información suficiente en aras de considerar que puede comenzar el cómputo del plazo de prescripción. Así, lo que trata de hacer la entidad prestamista es paliar a posteriori una deficiencia en la información facilitada antes de contratar, lo que es un defecto insubsanable, tanto para contemplar la cuestión de la superación del doble control de transparencia (como luego veremos) como para decidir el nivel de conocimiento adquirido por el consumidor tras comenzar a sufrir los efectos perversos de la cláusula multidivisa en aras de determinar el dies a quo en que pueda empezar a contar el plazo de prescripción de la acción restitutoria. Dejamos para el fundamento siguiente, por merecer un tratamiento singular, el tema de la información recibida sobre la variación al alza del capital prestado.

TERCERO.- 1.- Pasando al análisis del fondo del asunto, hemos de rechazar el motivo referido a la negación de la condición de consumidora de la actora, pues dicha afirmación sigue siendo genérica y falta de todo sustento probatorio, sin concretar en que se basa. La actora se trata de una persona física, que actuando como tal pide un crédito para financiar la adquisición de una vivienda, como reiteró en el interrogatorio de parte practicado en esta segunda instancia, y nada se deduce de la escritura que no sea su condición de consumidora.

.- En todo caso, sobre la cuestión de la condición de usuario y que considerada ésta procede entrar a analizar la cuestión del control de transparencia, esta Sala ya se pronunció en la Sentencia dictada en el Rollo de apelación nº 447/2017, transcrita en la más reciente sentencia dictada en el Rollo de apelación 436/2022, en el que era parte interviniente la ahora apelante:

.- << El motivo casi único del recurso se basa en la consideración de que el prestatario no tiene la condición de consumidor dado que el préstamo tenía una finalidad mercantil, pues según se constata en el informe propuesta elaborado por el propio banco para aprobar la operación se trataba de adquirir un apartamento en el Sur de la isla para alquilarlo. El motivo debe ser desestimado por dos razones. La primera, es que tal informe propuesta es un documento unilateral elaborado por el propio banco, que tendrá trascendencia interna, pero que, por sí solo, carece de idoneidad y fuerza probatoria para deducir del mismo que estamos ante un préstamo mercantil; efectivamente, aparte de su debilidad intrínseca al tratarse de un documento unilateral, de ser cierta la manifestación del cliente, solo reflejaría su intención o estado de ánimo referido a un momento determinado, que puede ser voluble, cambiante y dispar, por lo que nada impide que más adelante pueda dedicar el apartamento tanto a satisfacer las necesidades de habitación de su familia, amigos y conocidos, o a cualquier otra actividad que tenga a bien. La segunda, es que aun aceptando que la finalidad de la adquisición de la vivienda fuera para dedicarla al alquiler, ello ni determina que el préstamo tenga carácter mercantil ni, por ende, que el prestatario pierda el carácter de consumidor. A tales efectos, citamos la STS 17/2.017, de 16 de enero (y otros varios cientos de ellas dictadas por el mismo Tribunal, que pueden consultarse en la entrada "Silverpoint"), en las que queda claro que: (i) el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física, (ii) la jurisprudencia comunitaria ha considerado que la intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión de la noción de consumidor, (iii) la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2.015), (iv) de la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU introducida por la Ley 3/2.014, de 27 de marzo, cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro, (v) el límite para considerar que actuar con ánimo de enriquecerse puede ser entendido como una actividad empresarial está en la asiduidad, ya que realizar operaciones del mismo tipo con regularidad en un periodo corto de tiempo, podría considerarse que se realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario. Pero, desde este punto de vista, no consta que el demandante realizara habitualmente este tipo de operaciones, pues, aunque tenga dedicado otro apartamento de su propiedad a la actividad de alquiler, ello ni por asomo puede considerarse como atisbo de habitualidad, dado que el Tribunal Supremo, en los casos "Silverpoint" más arriba mencionados, ha llegado a considerar que la adquisición de diecisiete semanas de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles no constituye una actividad habitual>>.

.- Siguiendo con el análisis del fondo del asunto, la sentencia recurrida no desconoce la más reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 3 de diciembre de 2015) que ha matizado algunas de las conclusiones o criterios de nuestro Tribunal Supremo, y proyecta ese conjunto de doctrina, con la base legal que le sirve de soporte, a las circunstancias específicas del presente caso.

.- De tales circunstancias debe destacarse el carácter de consumidor de los actores intervinientes en la relación que es objeto del proceso, lo que le confiere un factor diferenciado con el supuesto contemplado por algunas sentencias de esta Audiencia Provincial, como por ejemplo, la sentencia de la Sección 3ª de 22 de septiembre de 2015, en la que justamente se parte de la base de que la demandante (una sociedad de capital) no ostentó en la relación jurídica la condición jurídica de consumidor, pues no actuaban «en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional» y por tanto no pueden beneficiarse de la protección dispensada a los consumidores, aunque los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros.

.- En nuestro caso, tanto la condición de consumidor de la parte actora como su perfil de cliente minorista no avezado en las reglas y circunstancias que influyen en el comportamiento del mercado de divisas ni en índices económicos extranjeros (libor), supone la aplicación de toda la normativa protectora de los consumidores y, en concreto, la relativa a las condiciones generales de contratación tal y como se interpreta y configura en la jurisprudencia de dichos tribunales, con el nivel de transparencia que exige una condición de tal tipo para su inserción con plena validez y eficacia en el contrato y no merezca la condición de abusiva.

.- Como se ha señalado en la jurisprudencia, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en las presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Por ello, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Este presupuesto (de la transparencia) no solo reclama que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible que no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-), sino que supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio, sin que este adquiera un conocimiento sobre la significación y el alcance económico que realmente tiene.

.- Por lo demás, esa exigencia se encuentra en relación con la información que el empresario debe ofrecer al consumidor para que éste adquiera ese conocimiento, sobre todo cuando por su profesión y actividad (piloto de vuelo) no se puede presumir que ostente conocimientos financieros suficientes que le permitan discernir con suficientes elementos de juicio.

.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha tratado esa cuestión con relación a la cláusula multidivisa, no solo en la sentencia antes citada sino en la anterior de 30 de abril de 2014 en cuyo fallo señala que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.

0.- En este caso, la cláusula controvertida ni es clara y comprensible en su redacción en los términos antedichos, ni lo es en exponer la significación y el alcance económico que la cláusula pueda tener en función del recálculo permanente aplicable con proyección sobre las cuotas y el capital, de manera que su eficacia y validez dependerá de la información que se haya ofrecido al cliente, y ello con repercusión no solo en el posible error que puede generar en el cliente, determinante de la anulabilidad del contrato, sino, principalmente, en la falta de transparencia que determina su carácter abusivo y su nulidad de pleno derecho según el precepto citado (art. 83 de la LGCU).

1.- Sobre esta base entiende la Sala que la información facilitada por el Banco no fue completa, pues no hay constancia de que se advirtiera a la actora que aparte de aumentar o disminuir la cuota hipotecaria, información que la demandante reconoció haber recibido del Banco, nada se le dijo acerca de que pudiera aumentar el capital pendiente de amortizar, considerando que por efecto de esa cláusula ha sufrido una fuerte pérdida económica. Ni tampoco consta de que se le previniera de que en ese momento (el de la perfección del contrato) el yen se encontraba en una tendencia de apreciación que se inició en julio de 2008, de modo que el tipo de cambio para el cliente, y la previsión de su evolución, era perjudicial para éste y se le debió de informar de esa circunstancia, sobre todo dado el perfil del actor sin experiencia en el mundo de las finanzas y de la inversión, desconociendo las previsiones de su evolución y la influencia que iba a tener la cláusula multidivisa.

.- En definitiva, se le debieron explicar las circunstancias a las que alude el apelado (en concreto, que con el mismo esfuerzo económico en la moneda funcional, la capacidad de reducir la deuda puede ser inferior a lo previsto si la moneda se aprecia sobre el euro, que las cuotas de amortización pueden variar, además de que por el tipo de interés aplicable y por el cambio aplicable a las monedas el riesgo no se limita a ser una simple representación inicial del capital prestado, sino que actúa como recálculo permanente, que influye no solo sobre el cálculo de las cuotas sino también al propio capital, etc.) a través de los medios adecuados, con simulaciones e hipótesis de los escenarios posibles, folletos explicativos, otra información escrita, que como reconoció en esta segunda instancia el gestor del Banco, que gestionó el proceso de contratación, no se entregaban trípticos ni simulaciones.

.- La prueba de esa información corresponde a la entidad demandada y si bien en primera instancia se le denegó el interrogatorio de parte y la declaración testifical del Director/Gestor de la oficina en la que se tramitó el préstamo, al reproducir esa solicitud en esta segunda instancia le fue admitida y practicada, como ya se dijo.

4.- Al margen de ello, no consta que se le diera información alguna por escrito, sin que esta deficiencia probatoria pueda suplirse con la declaración meramente rituaria (que representa más bien una fórmula estereotipada sin análisis de circunstancias y referencias más concretas) contenida en la escritura pública en la que se formaliza el préstamo, en la que la parte prestataria manifiesta conocer los riesgos derivados del cambio de moneda que conlleva la presente operación crediticia, al tener que devolverse el principal del préstamo y los intereses en la moneda expresada en la cláusula primera, y asumir dichos riesgos, reconociendo haber recibido del banco la información necesaria para la evaluación de los mismos.

5.- También se alude a los actos anteriores y posteriores del demandante. Sobre los anteriores, referidos a haber acudido al Banco por iniciativa propia a informarse sobre este tipo de hipotecas sobre las que ya tenía cierto conocimiento en virtud del acuerdo suscrito por el sindicato de pilotos Sepla con la entidad bancaria, hemos de manifestar que los conocimientos previos hay que suponerlos insuficientes y facilitados por personas de las que se desconoce su formación en materia financiera (por lo que le dijeron los compañeros, manifestó la actora en el interrogatorio); de ahí, que se viera en la necesidad de acudir a una entidad bancaria especializada en busca de información. Sobre los posteriores, como haber recibido múltiple información post contractual como extractos e información fiscal, para nada acreditarían la confirmación del contrato y tenerlo como acto que implica la renuncia al ejercicio de la acción por tener ya entonces el actor conocimiento de los riesgos asumidos, pues, precisamente, esa información es la que avalaría que fue entonces, tras recibir esa información postcontractual, cuando el cliente tuvo cabal conocimiento de las peculiaridades de la cláusula multidivisa y de los riesgos que había asumido al contratarla sin ser informado de ello, siendo entonces cuando pudo reaccionar.

6.- Así pues, poco importa que el demandante se percatara con posterioridad a la perfección del contrato de los riesgos que entrañaba la cláusula ni las medidas a adoptar para aminorar las consecuencias tan perjudiciales que se estaban produciendo, entre ellas, la posibilidad del cambio de divisa para contrarrestarlas, o la novación del préstamo para aliviar la carga, pues esa actuación ex post no convalida la falta de información ex ante, ni tampoco esa conducta es expresiva de que el actor tuviera ya conocimiento de la significación y alcance económico de la cláusula, al margen de que pudiera variar la divisa precisamente para paliar los perjuicios que ya desde un principio se generaron, lo que si bien estaba previsto en el contrato, finalmente no le fue admitido por el Banco. Finalmente, no es posible la confirmación del contrato con la conducta posterior del actor si se tiene en cuenta el carácter abusivo de la condición general y la naturaleza de la nulidad, radical o de pleno derecho, que comporta.

7.- Por otra parte, sobre la aplicación de la normativa MiFid, si bien la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015 se ha pronunciado sobre la calificación de la cláusula multidivisa como servicio financiero en sentido algo diferente al señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada, lo que podría determinar la inaplicación del art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores introducida para la transposición de la Directiva MiFid, ello por sí mismo no determina la desestimación de la demanda si se tiene en cuenta que la obligación de información no prestada se mantiene con base no en ese precepto, sino en la normativa de consumidores en orden a garantizar la transparencia en el sentido antes expresado, información que como antes se ha señalado no se prestó? además y por otro lado, sería aplicable en todo caso las obligaciones de información recogidas en el precepto señalado antes de la reforma llevada a cabo para la transposición de la Directiva mencionada, y en el resto de las disposiciones aplicables que podrían llevar a la misma conclusión.

8.- No existe infracción del art. 217.2 de la LEC pues, como se ha señalado por alguna Audiencia Provincial ( sentencia de 1 de julio de 2016 de la Audiencia Provincial de Madrid, en un caso parecido en lo sustancial al presente caso), «sentada la naturaleza del producto contratado con arreglo a la jurisprudencia emanada por el TJUE, hemos de destacar que aun cuando incumbe al actor la carga de acreditar el invocado error en el consentimiento prestado, como fundamento de la acción ejercitada, corresponde en todo caso al Banco demandado acreditar que dio al prestatario información clara, comprensible y adecuada previa a la contratación del préstamo hipotecario con la opción "multidivisa" en orden a conocer el funcionamiento y los riesgos asociados al instrumento financiero contratado. Siendo tal principio general una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información se le ha de proporcionar en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar ( STS 20 de enero de 2014 )».

9.- Tampoco la alegación sobre el préstamo en divisas y la incidencia de las fluctuaciones, que tienen como base el conocimiento y la aceptación de un elemento aleatorio del contrato, pueden aceptarse, pues precisamente ese componente reclama una información más ajustada y unos conocimientos específicos del funcionamiento del mercado de divisas para poder comprender y ser consciente del riesgo que se contrae, y lo que no cabe admitir es que una operación para la financiación de la adquisición de un vivienda o cualquier otra finalidad propia del consumidor, se erija en una operación especulativa y de riesgo fuera o más allá de los márgenes de la oscilación que pudieran generar otras referencias (como la variación del tipo de interés). Como igualmente tampoco puede estimarse que hubiera un conocimiento específico de la especial significación de los riesgos que se asumían como si de una operación de inversión o especulativa se tratara.

CUARTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, confirmar la sentencia recurrida, con condena en costas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC.

PRIMERO.- 1.- En el presente pleito se pide la nulidad de la cláusula multidivisa contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 15 de julio de 2.009.

.- La sentencia recurrida estimó tal pretensión, en resumen, porque: (i) los prestatarios son consumidores minoristas sin experiencia en productos financieros complejos (piloto comercial que quería acogerse al Convenio Sepla), (ii) la demandada para sostener su tesis no aportó prueba suficiente para demostrar que dio una información suficiente al actor sobre las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula multidivisa, no siendo suficiente la información documental aportada ni la intervención notarial (III) no es aplicable la doctrina de los actos propios, (IV) aunque resulte acreditado que fue la demandante quien tomó la iniciativa de la contratación ello es indiferente, como lo es la adquisición anterior de participaciones preferentes (V) la negación de la condición de consumidora por la parte demandada se basa en alegaciones genéricas sin precisar de forma concreta y específica el propósito vinculado a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, (VI) según reiterada jurisprudencia cuando se trata de nulidad absoluta la acción ni caduca ni prescribe.

.- El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se basa, en resumen, en que: (i) el error en la valoración de la prueba, pues el demandante conocía o tenía la oportunidad de conocer la carga económica que asumía al suscribir el contrato, ya que fue ella la que acudió al Banco para informarse sobre este tipo de hipotecas, siendo, además, que en primera instancia no se le admitió la prueba tendente a acreditar que esa información le fue suministrada por el Banco, en concreto, no le fue admitida la prueba de interrogatorio de parte y la declaración testifical del empleado del Banco que gestionó el préstamo; (ii) niega la condición de consumidora de la demandante y mantiene que ostenta un perfil de conocedora de productos de inversión complejos; (iii) la facultad de convertir el préstamo a euros la ha tenido siempre el prestatario, (iv) indebida desestimación de la excepción de prescripción de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y de la restitución; (v) la cláusula supera el doble control de transparencia dado el perfil del actor y el nivel de conocimiento evidenciado por su conducta previa y posterior a la contratación; (vi) subsidiariamente, supera el control de abusividad pues la cláusula no causa un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes.

.- La parte demandante se opuso al recurso, alegando, principalmente: (i) que la condición de consumidora de la demandante se desprende de la propia lectura d la escritura d préstamo hipotecario, que se solicitó para la compra de una vivienda, sin que exista dato alguno que permita dudar d su condición de consumidora, (ii) que es aplicable al caso la normativa de defensa de los consumidores, recogida tanto en la LGDCyUsr como en la LCGC, y que no se facilitó al cliente una información completa y detallada de los riesgos que conlleva la cláusula cuya nulidad se pretende, concretamente, de los riesgos de devaluación de la moneda, pues ni se le entregaron los folletos informativos, ni los clásicos trípticos, ni se hizo una representación de escenarios diferentes o estudios comparativos, (iii) siendo además que las pruebas de interrogatorio de parte y testifical del empleado resultan inútiles a tales efectos por su parcialidad intrínseca y (iv), finalmente, en cuanto a la prescripción que la acción de nulidad radical por no superar el control de transparencia o por abusividad no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad.

SEGUNDO.- 1.- Antes que nada, sobre la cuestión d la inadmisión de las pruebas denegadas en primera instancia, decir que dicha prueba, la declaración testifical del gestor del banco que intervino en proceso de contratación y del interrogatorio de la actora, han sido admitidas y practicadas en esta segunda instancia, con el resultado que obra en autos.

.- Sobre la prescripción, examinada la demanda, teniendo en cuenta los hechos expositivos, en relación con los fundamentos jurídicos, resulta obvio que se solicita la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo y debido a su falta de transparencia, acción que como se revela de nuestra sentencia nº 9/2.017, de 18 de enero, dictada en el rollo de apelación nº 376/2.016 no está sometida al plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 del Código Civil, por lo que siendo imprescriptible se puede hacer valer en cualquier momento durante la vida del contrato y aún después de concluido, razón por la cual no puede ser aplicada a estos casos la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción, pues, por una parte, las consecuencias perversas que la cláusula multidivisa puede causar al prestatario pueden manifestarse o desplegarse tardíamente cuando se produzca una apreciación con respecto al euro de la moneda que sirve como referencia, y, por otra, porque las entidades de crédito tratan de convencer al cliente de que la cotización de las monedas fluctúa y las circunstancias pueden cambiar y volver a ser favorables.

.- Aunque con distinto tratamiento jurídico ocurre algo parecido con la acción de restitución vinculada a la de nulidad porque en definitiva si no hay nulidad no hay restitución, creándose una dependencia entre una y otra, que se refleja en la jurisprudencia tanto del TJUE como del TS cuando se concluye que el plazo de prescripción de la acción de restitución comienza a contar en el momento en que se declara la nulidad, por lo que mantenemos el criterio que sustenta esta Sala manifestado en la sentencias, como la número 784/2020, de 29 de septiembre, dictada en el Rollo nº 117/2019, pues es en ese momento cuando el consumidor adquiere un conocimiento subjetivo eficaz de la carga que le supone el contrato suscrito. A mayor abundamiento, por todas, citamos la sentencia dictada recientemente en el Rollo de apelación 781/22, que pasamos a transcribir:

.- «Este tribunal había mantenido que dicha acción era inseparable y efecto legal de la declaración de nulidad de un contrato o cláusula contractual por disposición del art. 1303 del Código Civil, aplicable incluso de oficio y, por tanto, imprescriptible. No obstante, la doctrina emanada del TJUE determina que no es contrario al derecho europeo que una disposición nacional señale un plazo de prescripción durante el que puede ejercitarse la acción de restitución efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual inserta en un contrato suscrito entre un empresario y un consumidor, lo que entendemos que no va contra el criterio que mantenía esta Sección. Sea como sea, la STUE de 25-01-24 ha resuelto que el plazo de prescripción empieza a contar a partir de la fecha en que se declara la abusividad de la cláusula, doctrina que desarrolla la STS, de Pleno, nº 857/2024, de 14 de junio, que establece que salvo en aquellos casos en que el prestamista pruebe que en el marco de sus relaciones contractuales ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos».

.- En todo caso, si a meros efectos dialécticos aceptásemos la tesis de la entidad apelante, que sitúa el dies a quo en el momento en que el cliente conoció o pudo conocer el alcance real de la carga económica y jurídica que el contrato le suponía, advertimos que los datos enumerados en el recurso de los que cabría deducir ese conocimiento son insuficientes cuando no superfluos. Así, la recepción de los recibos de pagos de las cuotas mensuales es en sí una información neutra a los efectos pretendidos. El incremento del importe de las cuotas como consecuencia de la depreciación del euro frente al yen lo que produce es alarma en el cliente, que efectivamente, acude a la entidad bancaria en demanda de información (prueba de que no se le ha facilitado la información necesaria para que entienda lo que puede ocurrir con su cláusula multidivisa), recibiendo por toda respuesta que la situación es coyuntural, que aguante. En cuanto a toda la información posterior y advertencias que el Banco dice haber remitido al consumidor, así como la posibilidad de novar el préstamo, de ser cierto, son actuaciones que no dan una información exacta y definitiva del comportamiento de la opción multidivisa como base para determinar si ha recibido a posteriori una información suficiente en aras de considerar que puede comenzar el cómputo del plazo de prescripción. Así, lo que trata de hacer la entidad prestamista es paliar a posteriori una deficiencia en la información facilitada antes de contratar, lo que es un defecto insubsanable, tanto para contemplar la cuestión de la superación del doble control de transparencia (como luego veremos) como para decidir el nivel de conocimiento adquirido por el consumidor tras comenzar a sufrir los efectos perversos de la cláusula multidivisa en aras de determinar el dies a quo en que pueda empezar a contar el plazo de prescripción de la acción restitutoria. Dejamos para el fundamento siguiente, por merecer un tratamiento singular, el tema de la información recibida sobre la variación al alza del capital prestado.

TERCERO.- 1.- Pasando al análisis del fondo del asunto, hemos de rechazar el motivo referido a la negación de la condición de consumidora de la actora, pues dicha afirmación sigue siendo genérica y falta de todo sustento probatorio, sin concretar en que se basa. La actora se trata de una persona física, que actuando como tal pide un crédito para financiar la adquisición de una vivienda, como reiteró en el interrogatorio de parte practicado en esta segunda instancia, y nada se deduce de la escritura que no sea su condición de consumidora.

.- En todo caso, sobre la cuestión de la condición de usuario y que considerada ésta procede entrar a analizar la cuestión del control de transparencia, esta Sala ya se pronunció en la Sentencia dictada en el Rollo de apelación nº 447/2017, transcrita en la más reciente sentencia dictada en el Rollo de apelación 436/2022, en el que era parte interviniente la ahora apelante:

.- << El motivo casi único del recurso se basa en la consideración de que el prestatario no tiene la condición de consumidor dado que el préstamo tenía una finalidad mercantil, pues según se constata en el informe propuesta elaborado por el propio banco para aprobar la operación se trataba de adquirir un apartamento en el Sur de la isla para alquilarlo. El motivo debe ser desestimado por dos razones. La primera, es que tal informe propuesta es un documento unilateral elaborado por el propio banco, que tendrá trascendencia interna, pero que, por sí solo, carece de idoneidad y fuerza probatoria para deducir del mismo que estamos ante un préstamo mercantil; efectivamente, aparte de su debilidad intrínseca al tratarse de un documento unilateral, de ser cierta la manifestación del cliente, solo reflejaría su intención o estado de ánimo referido a un momento determinado, que puede ser voluble, cambiante y dispar, por lo que nada impide que más adelante pueda dedicar el apartamento tanto a satisfacer las necesidades de habitación de su familia, amigos y conocidos, o a cualquier otra actividad que tenga a bien. La segunda, es que aun aceptando que la finalidad de la adquisición de la vivienda fuera para dedicarla al alquiler, ello ni determina que el préstamo tenga carácter mercantil ni, por ende, que el prestatario pierda el carácter de consumidor. A tales efectos, citamos la STS 17/2.017, de 16 de enero (y otros varios cientos de ellas dictadas por el mismo Tribunal, que pueden consultarse en la entrada "Silverpoint"), en las que queda claro que: (i) el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física, (ii) la jurisprudencia comunitaria ha considerado que la intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión de la noción de consumidor, (iii) la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2.015), (iv) de la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU introducida por la Ley 3/2.014, de 27 de marzo, cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro, (v) el límite para considerar que actuar con ánimo de enriquecerse puede ser entendido como una actividad empresarial está en la asiduidad, ya que realizar operaciones del mismo tipo con regularidad en un periodo corto de tiempo, podría considerarse que se realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario. Pero, desde este punto de vista, no consta que el demandante realizara habitualmente este tipo de operaciones, pues, aunque tenga dedicado otro apartamento de su propiedad a la actividad de alquiler, ello ni por asomo puede considerarse como atisbo de habitualidad, dado que el Tribunal Supremo, en los casos "Silverpoint" más arriba mencionados, ha llegado a considerar que la adquisición de diecisiete semanas de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles no constituye una actividad habitual>>.

.- Siguiendo con el análisis del fondo del asunto, la sentencia recurrida no desconoce la más reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 3 de diciembre de 2015) que ha matizado algunas de las conclusiones o criterios de nuestro Tribunal Supremo, y proyecta ese conjunto de doctrina, con la base legal que le sirve de soporte, a las circunstancias específicas del presente caso.

.- De tales circunstancias debe destacarse el carácter de consumidor de los actores intervinientes en la relación que es objeto del proceso, lo que le confiere un factor diferenciado con el supuesto contemplado por algunas sentencias de esta Audiencia Provincial, como por ejemplo, la sentencia de la Sección 3ª de 22 de septiembre de 2015, en la que justamente se parte de la base de que la demandante (una sociedad de capital) no ostentó en la relación jurídica la condición jurídica de consumidor, pues no actuaban «en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional» y por tanto no pueden beneficiarse de la protección dispensada a los consumidores, aunque los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros.

.- En nuestro caso, tanto la condición de consumidor de la parte actora como su perfil de cliente minorista no avezado en las reglas y circunstancias que influyen en el comportamiento del mercado de divisas ni en índices económicos extranjeros (libor), supone la aplicación de toda la normativa protectora de los consumidores y, en concreto, la relativa a las condiciones generales de contratación tal y como se interpreta y configura en la jurisprudencia de dichos tribunales, con el nivel de transparencia que exige una condición de tal tipo para su inserción con plena validez y eficacia en el contrato y no merezca la condición de abusiva.

.- Como se ha señalado en la jurisprudencia, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en las presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Por ello, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Este presupuesto (de la transparencia) no solo reclama que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible que no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-), sino que supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio, sin que este adquiera un conocimiento sobre la significación y el alcance económico que realmente tiene.

.- Por lo demás, esa exigencia se encuentra en relación con la información que el empresario debe ofrecer al consumidor para que éste adquiera ese conocimiento, sobre todo cuando por su profesión y actividad (piloto de vuelo) no se puede presumir que ostente conocimientos financieros suficientes que le permitan discernir con suficientes elementos de juicio.

.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha tratado esa cuestión con relación a la cláusula multidivisa, no solo en la sentencia antes citada sino en la anterior de 30 de abril de 2014 en cuyo fallo señala que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.

0.- En este caso, la cláusula controvertida ni es clara y comprensible en su redacción en los términos antedichos, ni lo es en exponer la significación y el alcance económico que la cláusula pueda tener en función del recálculo permanente aplicable con proyección sobre las cuotas y el capital, de manera que su eficacia y validez dependerá de la información que se haya ofrecido al cliente, y ello con repercusión no solo en el posible error que puede generar en el cliente, determinante de la anulabilidad del contrato, sino, principalmente, en la falta de transparencia que determina su carácter abusivo y su nulidad de pleno derecho según el precepto citado (art. 83 de la LGCU).

1.- Sobre esta base entiende la Sala que la información facilitada por el Banco no fue completa, pues no hay constancia de que se advirtiera a la actora que aparte de aumentar o disminuir la cuota hipotecaria, información que la demandante reconoció haber recibido del Banco, nada se le dijo acerca de que pudiera aumentar el capital pendiente de amortizar, considerando que por efecto de esa cláusula ha sufrido una fuerte pérdida económica. Ni tampoco consta de que se le previniera de que en ese momento (el de la perfección del contrato) el yen se encontraba en una tendencia de apreciación que se inició en julio de 2008, de modo que el tipo de cambio para el cliente, y la previsión de su evolución, era perjudicial para éste y se le debió de informar de esa circunstancia, sobre todo dado el perfil del actor sin experiencia en el mundo de las finanzas y de la inversión, desconociendo las previsiones de su evolución y la influencia que iba a tener la cláusula multidivisa.

.- En definitiva, se le debieron explicar las circunstancias a las que alude el apelado (en concreto, que con el mismo esfuerzo económico en la moneda funcional, la capacidad de reducir la deuda puede ser inferior a lo previsto si la moneda se aprecia sobre el euro, que las cuotas de amortización pueden variar, además de que por el tipo de interés aplicable y por el cambio aplicable a las monedas el riesgo no se limita a ser una simple representación inicial del capital prestado, sino que actúa como recálculo permanente, que influye no solo sobre el cálculo de las cuotas sino también al propio capital, etc.) a través de los medios adecuados, con simulaciones e hipótesis de los escenarios posibles, folletos explicativos, otra información escrita, que como reconoció en esta segunda instancia el gestor del Banco, que gestionó el proceso de contratación, no se entregaban trípticos ni simulaciones.

.- La prueba de esa información corresponde a la entidad demandada y si bien en primera instancia se le denegó el interrogatorio de parte y la declaración testifical del Director/Gestor de la oficina en la que se tramitó el préstamo, al reproducir esa solicitud en esta segunda instancia le fue admitida y practicada, como ya se dijo.

4.- Al margen de ello, no consta que se le diera información alguna por escrito, sin que esta deficiencia probatoria pueda suplirse con la declaración meramente rituaria (que representa más bien una fórmula estereotipada sin análisis de circunstancias y referencias más concretas) contenida en la escritura pública en la que se formaliza el préstamo, en la que la parte prestataria manifiesta conocer los riesgos derivados del cambio de moneda que conlleva la presente operación crediticia, al tener que devolverse el principal del préstamo y los intereses en la moneda expresada en la cláusula primera, y asumir dichos riesgos, reconociendo haber recibido del banco la información necesaria para la evaluación de los mismos.

5.- También se alude a los actos anteriores y posteriores del demandante. Sobre los anteriores, referidos a haber acudido al Banco por iniciativa propia a informarse sobre este tipo de hipotecas sobre las que ya tenía cierto conocimiento en virtud del acuerdo suscrito por el sindicato de pilotos Sepla con la entidad bancaria, hemos de manifestar que los conocimientos previos hay que suponerlos insuficientes y facilitados por personas de las que se desconoce su formación en materia financiera (por lo que le dijeron los compañeros, manifestó la actora en el interrogatorio); de ahí, que se viera en la necesidad de acudir a una entidad bancaria especializada en busca de información. Sobre los posteriores, como haber recibido múltiple información post contractual como extractos e información fiscal, para nada acreditarían la confirmación del contrato y tenerlo como acto que implica la renuncia al ejercicio de la acción por tener ya entonces el actor conocimiento de los riesgos asumidos, pues, precisamente, esa información es la que avalaría que fue entonces, tras recibir esa información postcontractual, cuando el cliente tuvo cabal conocimiento de las peculiaridades de la cláusula multidivisa y de los riesgos que había asumido al contratarla sin ser informado de ello, siendo entonces cuando pudo reaccionar.

6.- Así pues, poco importa que el demandante se percatara con posterioridad a la perfección del contrato de los riesgos que entrañaba la cláusula ni las medidas a adoptar para aminorar las consecuencias tan perjudiciales que se estaban produciendo, entre ellas, la posibilidad del cambio de divisa para contrarrestarlas, o la novación del préstamo para aliviar la carga, pues esa actuación ex post no convalida la falta de información ex ante, ni tampoco esa conducta es expresiva de que el actor tuviera ya conocimiento de la significación y alcance económico de la cláusula, al margen de que pudiera variar la divisa precisamente para paliar los perjuicios que ya desde un principio se generaron, lo que si bien estaba previsto en el contrato, finalmente no le fue admitido por el Banco. Finalmente, no es posible la confirmación del contrato con la conducta posterior del actor si se tiene en cuenta el carácter abusivo de la condición general y la naturaleza de la nulidad, radical o de pleno derecho, que comporta.

7.- Por otra parte, sobre la aplicación de la normativa MiFid, si bien la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015 se ha pronunciado sobre la calificación de la cláusula multidivisa como servicio financiero en sentido algo diferente al señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada, lo que podría determinar la inaplicación del art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores introducida para la transposición de la Directiva MiFid, ello por sí mismo no determina la desestimación de la demanda si se tiene en cuenta que la obligación de información no prestada se mantiene con base no en ese precepto, sino en la normativa de consumidores en orden a garantizar la transparencia en el sentido antes expresado, información que como antes se ha señalado no se prestó? además y por otro lado, sería aplicable en todo caso las obligaciones de información recogidas en el precepto señalado antes de la reforma llevada a cabo para la transposición de la Directiva mencionada, y en el resto de las disposiciones aplicables que podrían llevar a la misma conclusión.

8.- No existe infracción del art. 217.2 de la LEC pues, como se ha señalado por alguna Audiencia Provincial ( sentencia de 1 de julio de 2016 de la Audiencia Provincial de Madrid, en un caso parecido en lo sustancial al presente caso), «sentada la naturaleza del producto contratado con arreglo a la jurisprudencia emanada por el TJUE, hemos de destacar que aun cuando incumbe al actor la carga de acreditar el invocado error en el consentimiento prestado, como fundamento de la acción ejercitada, corresponde en todo caso al Banco demandado acreditar que dio al prestatario información clara, comprensible y adecuada previa a la contratación del préstamo hipotecario con la opción "multidivisa" en orden a conocer el funcionamiento y los riesgos asociados al instrumento financiero contratado. Siendo tal principio general una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información se le ha de proporcionar en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar ( STS 20 de enero de 2014 )».

9.- Tampoco la alegación sobre el préstamo en divisas y la incidencia de las fluctuaciones, que tienen como base el conocimiento y la aceptación de un elemento aleatorio del contrato, pueden aceptarse, pues precisamente ese componente reclama una información más ajustada y unos conocimientos específicos del funcionamiento del mercado de divisas para poder comprender y ser consciente del riesgo que se contrae, y lo que no cabe admitir es que una operación para la financiación de la adquisición de un vivienda o cualquier otra finalidad propia del consumidor, se erija en una operación especulativa y de riesgo fuera o más allá de los márgenes de la oscilación que pudieran generar otras referencias (como la variación del tipo de interés). Como igualmente tampoco puede estimarse que hubiera un conocimiento específico de la especial significación de los riesgos que se asumían como si de una operación de inversión o especulativa se tratara.

CUARTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, confirmar la sentencia recurrida, con condena en costas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC.